Статья 150Постановление ЕСПЧ от 19.12.2017

ПРОЦЕДУРА

1. Дело было инициировано жалобой № 56080/13, поданной против Португальской Республики в Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) гражданкой Португальской Республики Марией Изабель Лопеш де Соуза Фернандеш (Maria Isabel Lopes de Sousa Fernandes) (далее — заявительница) 23 августа 2013 г.

2. Заявительница со ссылкой на статью 2 Конвенции жаловалась на то, что причиной смерти ее мужа стали бактериальное заражение в больнице, а также небрежность и халатность врачей. Кроме того, она жаловалась на то, что власти, к которым она обращалась, не смогли установить точную причину внезапного ухудшения состояния здоровья ее мужа. Ссылаясь на пункт 1 статьи 6 и статью 13 Конвенции, заявительница также жаловалась на продолжительность и результаты внутригосударственного судебного разбирательства, которое она возбудила в связи со смертью ее мужа.

3. Жалоба была передана в производство Первой Секции Европейского Суда, а затем в Четвертую Секцию Европейского Суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). Палата этой Секции в следующем составе: Андраша Шайо, Председателя, Винсента А. де Гаэтано, Ноны Цоцория, Пауло Пинто де Альбукерке, Кшиштофа Войтычека, Юлии Антоанеллы Моток и Габриэле Кучко-Штадлмайера, судей, а также при участии Франсуазы Эленс-Пассос, Секретаря Секции Суда, 15 декабря 2015 г. вынесла Постановление по делу. Палата Европейского Суда единогласно объявила жалобу приемлемой для рассмотрения по существу. Она постановила большинством голосов, что по делу было допущено нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции. Палата Европейского Суда единогласно пришла к выводу о том, что по делу было допущено нарушение процессуально-правового аспекта статьи 2 Конвенции. К Постановлению Палаты Европейского Суда было приложено совместное особое мнение судей Андраша Шайо и Ноны Цоцория.

4. 10 марта 2016 г. в соответствии со статьей 43 Конвенции и правилом 73 Регламента Суда власти Португалии подали ходатайство о передаче дела на рассмотрение Большой Палаты Европейского Суда. 2 мая 2016 г. Комитет судей Большой Палаты Европейского Суда удовлетворил это ходатайство.

5. Состав Большой Палаты был определен в соответствии с положениями пунктов 4 и 5 статьи 26 Конвенции и правила 24 Регламента Суда.

6. Письмом от 2 июня 2016 г. заявительнице в соответствии с пунктами 2 и 4 правила 36 Регламента Суда было предложено заполнить и представить в Секретариат Суда до 23 июня 2016 г. формуляр доверенности, уполномочивающей адвоката представлять ее интересы при производстве по делу в Европейском Суде. 22 июня 2016 г. заявительница представила доверенность, уполномочивающую Ша Фернандеша ( Sá Fernandes), адвоката, практикующего в г. Лиссабоне, представлять ее интересы при производстве по делу в Европейском Суде. 8 декабря 2016 г. было принято решение о предоставлении заявительнице бесплатной юридической помощи.

7. Заявительница и власти Португалии представили дополнительные письменные замечания по существу дела (пункт 1 правила 59 Регламента Суда).

8. Кроме того, были получены комментарии третьих сторон, властей Соединенного Королевства и Ирландии, которым Председатель Большой Палаты Европейского Суда дал разрешение вступить в письменное производство по делу (пункт 2 статьи 36 Конвенции и пункт 3 правила 44 Регламента Суда).

9. Открытое слушание по делу состоялось во Дворце прав человека в г. Страсбурге 18 ноября 2016 г. (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).

В заседании Европейского Суда приняли участие:

(a) со стороны властей Португальской Республики:

М.Ф. да Граса Карвальо (M.F. da Graça Carvalho), заместитель Генерального прокурора Португалии, Уполномоченная Португальской Республики при Европейском Суде,

А. Гарсия Маркес (A. Garcia Marques), юрист аппарата Уполномоченного Португальской Республики при Европейском Суде,

М.Э. Суза Пинья (M.E. Sousa Pina), врач в отставке из Национальной службы здравоохранения, консультанты;

(b) со стороны заявительницы:

Р. Ша Фернандеш, адвокат, советник,

И. Рожейро (I. Rogeiro), адвокат,

А. Мартинш (A. Martins), адвокат,

Д. Машадо (D. Machado), врач, консультанты.

Европейский Суд заслушал выступления Ша Фернандеша и да Граса Карвальо и их ответы на вопросы судей.

ФАКТЫ

I. Обстоятельства дела

10. Заявительница родилась в 1969 году и проживает в г. Вила-Нова-ди-Гая (Vila Nova de Gaia). Муж заявительницы, Антонио Руи Калисто Фернандеш ( António Rui Calisto Fernandes), родился в 1957 году. Он скончался 8 марта 1998 г. из-за медицинских осложнений, возникших после того, как ему сделали небольшую операцию по удалению полипов в носу.

A. Последовательность событий, приведших к смерти мужа заявительницы

1. Лечение в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая

11. 26 ноября 1997 г. Фернандеш был госпитализирован в отделение оториноларингологии больницы г. Вила-Нова-ди-Гая для проведения полипэктомии носа. Его прооперировали 27 ноября 1997 г., и 28 ноября 1997 г., в 10.00, он был выписан из больницы.

12. 29 ноября 1997 г., в первом часу ночи, заявительница доставила мужа в отделение неотложной помощи больницы г. Вила-Нова-ди-Гая, поскольку он страдал от сильных головных болей и находился в возбужденном состоянии. В больнице его осмотрели дежурные врачи, в частности, невролог. Врачи решили, что он страдает психологическими проблемами, и прописали ему прием транквилизаторов. Заявительница утверждала, что они рекомендовали выписать мужа из больницы, но она возражала против этого.

13. Утром Фернандеш был осмотрен новой бригадой дежурных врачей. В 10.00 ему сделали люмбальную пункцию, которая показала, что у него был бактериальный менингит. Его перевели в реанимационное отделение больницы.

14. Согласно результатам сканирования от 30 ноября 1997 г. отек мозга у него уменьшился. 2 декабря 1997 г. другое сканирование также показало, что отек мозга уменьшился.

15. 5 декабря 1997 г., после улучшения его клинического состояния, муж заявительницы был переведен в общую палату D. больницы, где находился под наблюдением доктора J.V. 10 декабря 1997 г. ему поставили диагноз: «две язвы двенадцатиперстной кишки».

16. Фернандеш был выписан из больницы 13 декабря 1997 г., так как его состояние было признано стабильным. Ему было рекомендовано последующее сканирование в амбулаторных условиях.

17. 18 декабря 1997 г. Фернандеш, который страдал от головокружений и головных болей, был госпитализирован в отделение неотложной помощи больницы г. Вила-Нова-ди-Гая. Он был осмотрен доктором J.V., который наблюдал за его состоянием, поскольку у Фернандеша были острая диарея, боли в животе и тяжелая анемия. Фернандешу было сделано переливание крови.

18. 19 декабря 1997 г. Фернандешу была проведена эндоскопия, подтвердившая наличие у него гастродуоденальной язвенной болезни.

19. 23 декабря 1997 г. Фернандеш был выписан из больницы. Ему назначили специальную диету и выписали лекарства. Визит к врачу был назначен на 9 февраля 1998 г.

20. Муж заявительницы продолжал страдать от сильной боли в животе и диареи. 9 января 1998 г. он вернулся в отделение неотложной помощи больницы г. Вила-Нова-ди-Гая. Он был осмотрен доктором J.V., который не счел необходимым госпитализировать его, поэтому Фернандеш вернулся домой в тот же день.

21. 25 января 1998 г. Фернандеш был вновь госпитализирован в больницу г. Вила-Нова-ди-Гая. Сделанная ему колоноскопия выявила у него инфекционный язвенный колит. Бактериологические тесты показали наличие бактерии Clostridium difficile. Фернандешу поставили капельницу и лечили его антибиотиками.

22. По просьбе заявительницы и ее мужа доктор J.V. выписал последнего из больницы 3 февраля 1998 г. Доктор J.V. назначил мужу заявительницы прием лекарств перорально и направил его для дальнейшего лечения в амбулаторное отделение больницы.

2. Лечение в общей больнице Санту-Антониу г. Порту

23. 17 февраля 1998 г. Фернандеш был госпитализирован в общую больницу Санту-Антониу г. Порту после того, как было установлено, что он страдает хронической диареей и микроцитарной анемией. Он прошел различные обследования, включая колоноскопию, эндоскопию и сдачу анализов крови. Консилиум врачей изучил несколько возможных причин состояния его здоровья, в том числе заражение бактерией Clostridium difficile, но все эти причины впоследствии были исключены. Вместе с тем у него был обнаружен цитомегалови-рус и проведено соответствующее лечение.

24. 5 марта 1998 г. Фернандеш был осмотрен врачом, который решил, что его состояние здоровья находится под контролем.

25. 6 марта 1998 г. состояние здоровья Фернандеша ухудшилось. Он был осмотрен врачом, который предположил возможное прободение полого органа. Фернандешу были сделаны рентген и УЗИ брюшной полости. Последнее обследование показало асцит в брюшной полости, но не подтвердило первоначальный диагноз. В 17.30 муж заявительницы был осмотрен другим врачом, который обнаружил некоторую резистентность к пальпации живота. Газовый анализ показал метаболический алкалоз, но признаков гипокальциемии не было обнаружено. Фернандешу была сделана ректороманоскопия, которая показала, что у него был ректоколит.

26. 7 марта 1998 г., в 13.00, мужу заявительницы было назначено кислородное лечение, поскольку у него были трудности с дыханием. В 15.00 Фернандеш был осмотрен врачом общего профиля, а затем хирургом. Последний решил, что Фернандешу необходимо сделать срочную операцию, так как у него был обширный перитонит. В 16.00 его доставили в операционную, но через несколько минут снова забрали оттуда, чтобы подготовиться к операции, в частности, сделать переливание крови. В 20.00 он вновь был доставлен в операционную. Он скончался на следующий день в 2.55.

27. Согласно свидетельству о смерти, выданному больницей Санту-Антониу, муж заявительницы скончался в результате септицемии, вызванной перитонитом и прободением полого органа <1>.

---

<1> Так в тексте оригинала Постановления. По-видимому, имеется в виду прободение (перфорация) кишечника (примеч. редактора).

B. Разбирательство, возбужденное заявительницей

28. 13 августа 1998 г. заявительница написала совместное письмо в Министерство здравоохранения Португалии, региональное управление здравоохранения Северного региона и Медицинскую ассоциацию Португалии, в котором утверждала, что она не получила какого-либо ответа от больниц, объясняющего причины внезапного ухудшения состояния здоровья ее мужа и его смерть.

1. Разбирательство в Генеральном инспекторате здравоохранения

29. 30 октября и 23 декабря 1998 г. региональное управление здравоохранения Северного региона направило заявительнице копии отчетов, подготовленных больницами г. Вила-Нова-ди-Гая и Санту-Антониу на основании медицинской документации ее мужа.

30. 30 мая 2000 г. заявительница просила региональное управление здравоохранения Северного региона представить обновленную информацию о ходе разбирательства, указав, что она до сих пор не получила ясных объяснений событий, предшествовавших смерти ее мужа. В письме от 5 июля 2000 г. региональное управление здравоохранения Северного региона проинформировало ее о том, что материалы дела были направлены в Генеральный инспекторат здравоохранения ( Inspeção — Geral da Saúde , далее — ГИЗ) с целью проведения расследования.

31. 20 сентября 2000 г. Генеральный инспектор здравоохранения вынес постановление, в котором распорядился провести расследование (processo de averiguações ).

32. 6 ноября 2001 г. для руководства расследованием был назначен инспектор.

33. 7 февраля 2002 г. ГИЗ уведомил заявительницу о том, что у членов бригады врачей, которая лечила ее мужа, будут взяты показания, и будет подготовлено медицинское экспертное заключение.

34. Заявительница дала показания 3 апреля 2002 г.

35. 23 сентября 2002 г. были запрошены заключения медицинской экспертизы. Заключения, подготовленные специалистами в области терапии, гастроэнтерологии и общей хирургии, были представлены в ноябре 2002 года. В соответствии с этим заключением ввиду ухудшения состояния здоровья после полипэктомии носа спасти жизнь мужа заявительницы не удалось бы.

36. Отчет о расследовании был представлен 28 ноября 2002 г. В нем содержался вывод, сделанный на основе полученных заключений медицинской экспертизы, о том, что лечение мужа заявительницы было надлежащим.

37. Согласно постановлению Генерального инспектора здравоохранения от 12 декабря 2002 г. расследование было прекращено и было установлено, что не было проявлено халатности со стороны врачей и что не имелось каких-либо оснований для возбуждения дисциплинарного разбирательства в отношении врачей, лечивших мужа заявительницы.

38. В письме от 17 февраля 2003 г. заявительница обжаловала это постановление. Заявительница утверждала, что в окончательном отчете о расследовании не были даны ответы на ее вопросы, также она жаловалась на неопределенность и продолжительность расследования и его выводы.

39. 28 марта 2003 г. Генеральный инспектор здравоохранения уведомил заявительницу о том, что он отменил постановление от 12 декабря 2002 г. и распорядился возобновить расследование.

40. 26 сентября 2005 г. ввиду вопросов, поднятых заявительницей, медицинским экспертам было предложено составить дополнительное заключение.

41. 23 ноября 2005 г. был представлен новый отчет о расследовании с уточнением фактов и учитывающий ответы, данные тремя медицинскими экспертами. В отчете отмечалось, что отсутствовали основания для критики действий медицинского персонала, который занимался уходом за мужем заявительницы в больницах г. Вила-Нова-ди-Гая и Санту-Антониу, поскольку пациент получил соответствующую и адекватную медицинскую помощь в отношении диагностики, консультаций и лечения. В отчете далее указывалось, что его выписка из больницы в каждом случае была оправдана ввиду улучшения состояния его здоровья. В отчете делался следующий вывод:

«Результаты расследования... после возобновления разбирательства и новых исследований обстоятельств дела и медицинских заключений не свидетельствуют о том, что имело место халатное или неосторожное поведение в нарушение правил надлежащей врачебной практики. Таким образом, отсутствует необходимость принимать юридические или дисциплинарные меры в отношении любых лиц, участвовавших в уходе за [пациентом]...».

42. Ссылаясь на данный отчет, Генеральный инспектор здравоохранения 27 декабря 2005 г. вынес новое постановление о прекращении разбирательства.

43. В письме от 1 февраля 2006 г. заявительница обжаловала это постановление, указывая на неясные моменты и недостатки в разбирательстве. Она также затронула вопрос о возможности того, что внезапное ухудшение состояния здоровья мужа и его последовавшая смерть могли быть вызваны бактериальным заражением в операционной во время полипэктомии носа, что диагнозы могли быть поставлены поспешно и что при лечении мужа врачами были допущены халатность и небрежность. Далее она жаловалась на то, что отчеты по терапии и гастроэнтерологии каждый раз готовились одними и теми же экспертами. В этой связи заявительница просила возобновить расследование и составить новое медицинское заключение экспертов.

44. 2 марта 2006 г. Генеральный инспектор здравоохранения написал заявительнице письмо, уведомляя ее о том, что он отменил свое предыдущее постановление и распорядился подготовить новые экспертные оценки различными специалистами в области терапии и гастроэнтерологии.

45. 27 апреля 2006 г. заявительница вновь давала показания.

46. Медицинские эксперты представили свои заключения 20 мая и 10 июля 2006 г. Эксперт в области гастроэнтерологии указал, что, хотя и крайне редко, но полипэктомия носа может вызывать менингит. Далее он отметил, что муж заявительницы получил надлежащее лечение, но его выписка из больницы 3 февраля 1998 г. возможно была преждевременной, учитывая состояние его здоровья. Эксперт пришел к выводу, что у мужа заявительницы возник ряд осложнений, которые редко встречаются в медицинской практике, но они могли появиться, и что он получил надлежащую медицинскую помощь в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая. В отношении медицинского ухода за Фернандешем в больнице Санту-Антониу эксперт указал, что состояние здоровья мужа заявительницы было чрезвычайно серьезным и вызывало сомнения в том, как врачам лучше всего действовать дальше. В своем заключении эксперт в области терапии опроверг утверждение об инфицировании мужа заявительницы в больнице на том основании, что, если бы это было так, то антибиотики, назначенные пациенту, не имели бы никакого эффекта. По мнению эксперта, менингит у мужа заявительницы развился неожиданно. Далее он высказал мнение о том, что выписка мужа заявительницы из больницы 3 февраля 1998 г. была надлежащей, но он должен был продолжать наблюдаться в амбулаторных условиях.

47. 25 июля 2006 г., после завершения расследования, был составлен отчет, в котором указывалось следующее:

«...Содержание последних заключений медицинской экспертизы свидетельствует о том. что отсутствуют основания для установления дисциплинарной ответственности за халатность в отношении любого из медицинских работников, участвовавших в лечении А.»

...Решение помощника врача [J.V.] направить пациента на амбулаторное лечение не было правильным и достаточным с клинической точки зрения в той мере, в какой для предотвращения рецидива колита, вызванного Clostridium difficile... пациент должен был оставаться в больнице под тщательным медицинским наблюдением...

Следовательно, этот врач не действовал с необходимой осторожностью и тщанием, поэтому он несет дисциплинарную ответственность за халатные действия при оказании медицинской помощи... в палате D. больницы г. Вила-Нова-ди-Гая в период с 25 января по 3 февраля 1998 г.

Медицинские заключения не содержали критических замечаний в отношении помощи, оказанной в отделении гастроэнтерологии общей больницы Санту-Антониу г. Порту...».

48. С учетом данного отчета Генеральный инспектор здравоохранения 26 июля 2006 г. вынес постановление о возбуждении дисциплинарного производства в отношении врача J.V.

49. Письмом от 31 июля 2006 г. заявительница была информирована о том, что дисциплинарное производство, возбужденное в отношении врача J.V., будет приостановлено до завершения производства по уголовному делу (см. §§ 59 - 68 настоящего Постановления).

2. Разбирательство в Медицинской ассоциации

50. Тем временем, 31 августа 1998 г., Медицинская ассоциация подтвердила получение письма заявительницы от 13 августа 1998 г., уведомив ее о том, что в ответ на него будут приняты соответствующие меры.

51. Дело было передано в региональный дисциплинарный совет Медицинской ассоциации по Северному региону. Последний получил медицинскую карту пациента и сделал запрос о подготовке заключения у четырех специализированных экспертных групп в области гастроэнтерологии, инфекционных заболеваний, общей хирургии и отоларингологии.

52. В своем заключении от 14 июля 1999 г. группа врачей-гастроэнтерологов сделала следующие выводы:

«...Простой рентген брюшной полости, проведенный за день до смерти пациента, не выявил дилатации или прободения толстой кишки.»

Смерть больного была вызвана перитонитом в результате прободения язвы двенадцатиперстной кишки. Трудности в диагностике состояния здоровья пациента объясняются серьезным клиническим состоянием его здоровья и тем фактом, что боли у него в животе объяснялись воспалительным заболеванием в толстой кишке.

Роль кортикостероидов в обострении или реактивации язвенной болезни... в настоящее время не считается фактором риска... Однако учитывая, что у пациента уже был один эпизод кишечного кровотечения, имелись основания для рассмотрения целесообразности применения этих препаратов...

Решение выписать пациента [из больницы], возможно, вызывало задержку в постановке диагноза или начале лечения. Тем не менее, изучив представленные мне документы, я не могу подтвердить, повлияли ли решения о выписке из больницы на его диагноз или на курс лечения...».

53. Выводы заключения от 17 апреля 2000 г. группы врачей по инфекционным заболеваниям гласили следующее:

«1. По нашему мнению, постановка диагноза „менингит“, скорее всего, возникшего в результате полипэктомии носа, была необъяснимо отсрочена. Единственным объяснением такого инцидента можно считать тот факт, что в составе бригады врачей не было никого обученного данному виду диагностики (например, специалиста по инфекционным заболеваниям). Однако это не являлось непосредственной причиной смерти пациента.»

2. На наш взгляд, между диагностикой прободения при язвенной болезни двенадцатиперстной кишки и хирургическим вмешательством прошло слишком много времени.

3. Процедура была невосполнимо подорвана тем фактом, что не было проведено вскрытие, хотя оно является обязательным (mandatória) в подобных случаях, чтобы прояснить последовательность событий».

В своем заключении данная группа врачей указала следующее:

«Бесчеловечные условия, описанные в этом процессе, касающиеся лечения пациента, являются еще одним примером ситуации, с которой ежедневно сталкиваются наши больницы. Это отражение ужасающих структурных и функциональных недостатков, которые требуют срочного анализа и изменений.»

Совет группы по инфекционным заболеваниям Медицинской ассоциации должен играть основополагающую роль в деле защиты прав пациентов и врачей в целях создания более благоприятных условий для ухода за первыми и улучшения условий работы последних.

Мы вновь заявляем о необходимости рассмотрения вопроса о создании инфекционных отделений/подразделений в больницах того же типа, что и больница г. Вила-Нова-ди-Гая, в целях повышения качества медицинской помощи в этом отношении».

54. В заключении от 24 апреля 2001 г. группа врачей в области общей хирургии установила, что в соответствующих больницах не было допущено халатности или нарушения правил врачебной практики. В заключении отмечалось следующее:

«1. Прободная язва двенадцатиперстной кишки требует немедленного хирургического вмешательства. В имевшей место ситуации прободную язву. было трудно, если не невозможно диагностировать, учитывая клинический контекст, в котором она произошла. Кроме того, учитывая серьезность состояния здоровья пациента, подход к операции должен был быть тщательно продуман, и пациент должен был быть подготовлен к ней с помощью различных мер...».

55. В заключении от 1 августа 2001 г. группа врачей-отоларингологов пришла к следующим выводам:

«1. Менингит после микроэндоскопической хирургии полипов носа описывается как одно из (основных) осложнений этого типа хирургии. По оценкам в литературе, это происходит от 0,6 до 1% случаев. Эти показатели будут выше при повторной операции, как в данном деле (операция была проведена в 1993 году, как указано на с. 314 документации об операции).»

2. Послеоперационная компьютерная томография головного мозга, выполненная 29 ноября 1997 г., не выявила разрывов в костях у основания черепа. что говорит о том, что не проводилось какой-либо инвазивной внутричерепной хирургии.

3. Описание операции, сделанной пациенту 26 ноября 1997 г. (с. 310 документации), не свидетельствует о каких-либо признаках врачебной халатности или нарушения правил врачебной практики.

4. Никаких отоларингологических процедур не проводилось во время какого-либо периода нахождения пациента в больницах г. Вила-Нова-ди-Гая или Санту-Антониу».

56. В постановлении от 28 декабря 2001 г. региональный дисциплинарный совет Северного региона, рассмотрев выводы различных групп медицинских специалистов, решил не принимать дальнейших мер по жалобе заявительницы на том основании, что не было никаких доказательств, свидетельствующих о врачебной халатности или нарушении правил врачебной практики.

57. Дисциплинарный совет отметил следующее:

(i) менингит был осложнением, которое могло возникнуть от 0,6 до 1% случаев после полипэктомии носа, эти показатели могут быть выше при повторной операции, как в данном деле;

(ii) муж заявительницы получил надлежащее лечение во время его различных нахождений в больнице;

(iii) бактериальный менингит у пациента (Pseudomonas) лечили правильно;

(iv) хотя группа врачей по инфекционным заболеваниям предположила, что присутствие специалиста в этой области могло бы позволить поставить диагноз раньше, это не являлось решающим фактором в развитии клинической ситуации;

(v) причиной перитонита было прободение язвы двенадцатиперстной кишки, которую было трудно диагностировать с учетом серьезного клинического состояния пациента, и это факт, признанный группами врачей-гастроэнтерологов и общей хирургии;

(vi) хотя группа врачей по инфекционным заболеваниям сочла, что между диагностикой прободения язвы двенадцатиперстной кишки и хирургическим вмешательством прошло слишком много времени, период, необходимый для подготовки к операции, был оправдан, поскольку пациент страдал от кишечной болезни и тяжелой анемии, сепсиса, дисбаланса жидкости и электролита, как отметила группа врачей по общей хирургии.

58. 29 апреля 2002 г. заявительница обратилась с жалобой на это постановление в Национальный дисциплинарный совет Медицинской ассоциации. 18 марта 2003 г. данная жалоба была признана неприемлемой для рассмотрения по существу как поданная несвоевременно.

---

<1> Основное звено судебной системы Португалии — суды комарки (комарка — традиционное название судебного округа). Они рассматривают в качестве суда первой инстанции подавляющую массу гражданских и уголовных дел либо коллегией из трех судей, либо единоличным судьей (примеч. редактора).

59. 29 апреля 2002 г. заявительница обратилась в прокуратуру округа Порту с жалобой на убийство по небрежности.

60. Она дала показания 7 июня 2002 г.

61. Постановлением Уголовного трибунала от 27 сентября 2002 г. заявительнице было дано разрешение вступить в производство по делу в качестве помощника прокурора (assistente).

62. 7 декабря 2007 г. прокуратура представила свои материалы, выдвинув против доктора J.V. обвинение в убийстве по грубой (grosseira) небрежности. В поддержку своего решения прокуратура сослалась на отчет, приложенный к постановлению ГИЗ от 25 июля 2006 г. Прокуратура сочла, что доктору J.V. не следовало выписывать мужа заявительницы из больницы 3 февраля 1998 г., поскольку клиническое состояние пациента было проблематичным, и он был заражен бактерией Clostridium difficile.

63. Дело было направлено на рассмотрение в суд комарки г. Вила-Нова-ди-Гая. В ходе судебного разбирательства суд заслушал показания заявительницы, обвиняемого, восьми врачей, лечивших мужа заявительницы в больницах г. Вила-Нова-ди-Гая и Санту-Антониу, и пяти медицинских экспертов, назначенных в контексте разбирательства в ГИЗ. Суд также запросил заключение дисциплинарного совета Медицинской ассоциации.

64. 15 января 2009 г. суд комарки г. Вила-Нова-ди-Гая оправдал доктора J.V. по всем пунктам обвинения против него. В частности, он решил, что выводы, сделанные ГИЗ в постановлении от 26 июля 2006 г., не могут быть приняты во внимание, так как они не были подтверждены пятью медицинскими экспертами, давшими показания в ходе судебного разбирательства.

65. Что касается фактов, то, в частности, судом комарки г. Вила-Нова-ди-Гая было сочтено установленным следующее:

«Госпитализация пациента 18 декабря 1997 г. ... не являлась результатом отсутствия врачебного надзора за его клиническим состоянием. так как оно не было связано с осложнениями, возникшими из-за менингита. В действительности это произошло в результате острого малокровия, вызванного кишечным кровотечением в двенадцатиперстной кишке...»

Решения о выписке пациента из больницы 13 и 23 декабря 1997 г. были обоснованными с учетом того, что в первом случае проблема бактериального менингита была разрешена, [пациент] завершил курс приема антибиотиков, у него больше не было никаких симптомов или лихорадки, несколько увеличился уровень лейкоцитов, снизился уровень нейтрофилов и был нормальный уровень седиментации, он не высказывал жалоб... и, в последнем случае, то есть в период госпитализации с 18 по 23 декабря 1997 г., пациент не жаловался на боли в животе, диарею или кровотечение... в результате удалось продолжить лечение язвы с диетическим режимом, наблюдая за ним в амбулаторных условиях.

Когда пациент был госпитализирован в больницу Санту-Антониу, проводились лабораторные анализы на предмет выявления бактерии Clostridium difficile. Результаты были отрицательными в двух случаях».

66. Относительно операции, предшествовавшей смерти мужа заявительницы, суд комарки г. Вила-Нова-ди-Гая отметил следующее:

«...пациент находился в очень тяжелом клиническом состоянии с септическим шоком и полиорганной недостаточностью. По этой причине он был переведен на искусственную вентиляцию легких, ему вводились вазоактивные препараты и жидкости. вместе с кортизолом с целью предупредить возможную острую надпочечниковую недостаточность ( falência supra-renal aguda), и антибиотики обширного спектра действия;»

...в этом медицинском контексте перспективы выживания пациента были весьма неопределенными ввиду септического шока и полиорганной недостаточности

...таким образом, был запрошен простой рентген брюшной полости и УЗИ брюшной полости и таза, которые не выявили прободение кишечника».

67. По мнению суда комарки г. Вила-Нова-ди-Гая, не было продемонстрировано, что медицинский уход за мужем заявительницы во время его нахождения в больнице с 25 января по 3 февраля 1998 г. нарушал правила врачебной практики или что его должны были держать в больнице дольше. В связи с этим суд комарки г. Вила-Нова-ди-Гая пришел к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между лечением, проведенным доктором J.V. в отношении мужа заявительницы в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая, и его смертью, вызванной прободением полого органа вследствие болезни кишечника, которую лечил обвиняемый. Суд указал:

«...отсутствуют какие-либо доказательства того, что лечение, проведенное обвиняемым в связи с бактерией Clostridium difficile, было неполным, что пациент был выписан преждевременно 3 февраля 1998 г. или, в целом, что обвиняемый несет ответственность за смерть больного, случившуюся 8 марта 1998 г.».

68. Заявительница не обжаловала это решение суда.

4. Разбирательство в административном и финансовом трибунале округа Порту

69. 6 марта 2003 г. заявительница обратилась в административный и финансовый трибунал округа Порту (далее — трибунал) с иском против больницы г. Вила-Нова-ди-Гая, больницы Санту-Антониу и восьми врачей, которые лечили ее мужа, когда он находился в больнице, требуя компенсации за ущерб, который был ей причинен в связи со смертью его мужа. Она утверждала, inter alia, что:

(i) менингит у ее мужа был вызван бактериями Pseudomonas cepacia, которые, по ее словам, были занесены в операционной во время полипэктомии носа;

(ii) менингит был диагностирован слишком поздно, в результате чего заболевание стало тяжелым;

(iii) введение чрезмерных доз лекарств и отсутствие подходящего профилактического средства вызвали язву двенадцатиперстной кишки, которая привела к смерти ее мужа.

70. В этом разбирательстве заявительнице была оказана юридическая помощь в виде освобождения от выплаты судебных сборов и гонораров адвоката по собственному выбору.

71. С 4 по 24 апреля 2003 г. восемь врачей оспорили свой статус лиц, подлежащих судебному преследованию (ilegitimidade passiva), ссылаясь на статью 2 Декрет-закона от 21 ноября 1967 г. № 48051.

72. 16 апреля 2007 г. трибунал вынес подготовительное решение (despacho saneador) с указанием того, какие факты были признаны подлежащими установлению и какие еще предстоит установить. В соответствии со статьей 2 Декрет-закона от 21 ноября 1967 г. № 48051 трибунал далее отметил, что врачи не были подсудны в качестве подсудимых, поскольку их судили только за халатность. Соответственно, трибунал признал иск заявительницы приемлемым для рассмотрения по существу только в отношении больниц.

73. 17 января 2011 г. заявительница дала показания.

74. В ходе трех судебных заседаний трибунал заслушал показания следующих свидетелей:

(i) 11 врачей, участвовавших в лечении мужа заявительницы во время его нахождения в больницах г. Вила-Нова-ди-Гая и Санту-Антониу;

(ii) врача-терапевта, лечившего мужа заявительницы;

(iii) двух врачей, которые были друзьями семьи;

(iv) инспектора, составившего окончательный отчет о завершении расследования в рамках ГИЗ;

(v) медицинских экспертов в области гастроэнтерологии и терапии, заключения которых легли в основу последнего решения ГИЗ.

75. 24 мая 2011 г. трибунал вынес постановление относительно фактов. Принимая во внимание медицинскую документацию, касавшуюся мужа заявительницы, и различные показания, данные свидетелями, трибунал счел установленным, inter alia, что:

(i) полипэктомия была простой хирургической операцией, которая представляла минимальный риск, и что пациент был проинформирован соответствующим образом;

(ii) операционная была стерильна и обеззаражена во время полипэктомии;

(iii) происхождение бактерии, связанной с возникновением менингита у пациента, не было доказано. Трибунал отклонил возможность заражения в больнице, указав, что в этом случае назначенное лечение не имело бы эффекта;

(iv) лекарства, прописанные в больницах г. Вила-Нова-ди-Гая и Санту-Антониу, могли вызвать проблемы с кишечником и, следовательно, могли привести к колиту;

(v) мужу заявительницы в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая выдавали препараты для защиты желудка;

(vi) гастродуоденальное прободение не было обнаружено до проведения операции;

(vii) муж заявительницы умер от сепсиса, вызванного перитонитом в результате прободения полого органа.

76. 23 января 2012 г. трибунал вынес решение, в котором он отклонил исковые требования заявительницы. В отношении фактов дела в решении, inter alia, указывалось следующее:

«Бактерия Pseudomonas устойчива к различным антибиотикам, которые были опробованы...»

Когда пациент поступил в больницу г. Вила-Нова-ди-Гая 18 декабря 1997 г., он полностью вылечился от вирусного менингита.

25 января 1998 г. пациент вновь поступил в больницу г. Вила-Нова-ди-Гая, где ему был поставлен диагноз «псевдомембранозный колит, вызванный Clostridium difficile»... Колит был успешно вылечен в этой больнице...

В течение всего нахождения в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая ему проводили лечение с целью защиты состояния его желудка.

Когда он был госпитализирован (в больницу Санту-Антониу 17 февраля 1998 г.), у него была хроническая диарея... и у него было диагностировано «подозрение на воспалительное заболевание кишечника». В соответствии с этим диагнозом ему были назначены лекарства...

Во время нахождения в больнице Санту-Антониу он находился под наблюдением врачей, ежедневно получал лекарства и проходил различные обследования...

6 марта 1998 г. ...ничто не позволяло предположить гастродуоденальное прободение... анализы, сделанные в этот день... не подтвердили наличия какого-либо прободения двенадцатиперстной кишки таким образом, что ситуацию необходимо было держать под контролем.

Лишь 7 марта 1998 г. у пациента был диагностирован острый абдоминальный синдром, требующий срочной операции... и только во время операции у пациента обнаружили прободение двенадцатиперстной кишки....

Прободение произошло за 24 часа до операции».

77. В решении трибунала содержалось следующее заключение:

«... С учетом установленных фактов невозможно определить, в какой момент обвиняемые своими действиями или бездействием нарушили правила надлежащей медицинской практики...»

Считается признанным, что смерть [Фернандеша] наступила вследствие сепсиса, вызванного перитонитом в результате прободения язвы двенадцатиперстной кишки...

Не осталось каких-либо сомнений в отношении диагноза «менингит», принятого порядка, последовательности лечения и решения проблемы, поскольку все различные последствия были надлежащим образом объяснены.

Следовательно, отсутствовали расхождения во мнениях относительно необходимости назначения и использования антибиотиков в контексте лечения менингита [у Фернандеша] и других его заболеваний, хотя было объяснено, что колит — это бактериальный дисбаланс, причиненный антибиотиками (теми самыми, которые оказывают пагубное влияние на микрофлору кишечника).

Однако не удалось определить возбудителя или причину появления бактерии, связанной с менингитом, поэтому невозможно с уверенностью установить, является ли синусовая хирургия источником проблемы или просто одним из факторов, вызывающих инфекцию. Прочие факторы и обстоятельства, предшествующие операции... таким образом, перестают быть актуальными.

Тем не менее факт смерти мужа заявительницы вызывает удивление... учитывая, что он был сильным и здоровым человеком, и что микрохирургия на его пазухах носа была простой операцией. Однако продемонстрировано, что терапия и лекарства, назначенные [Фернандешу], на каком-либо этапе были неподходящими для его клинического состояния. Следовательно, не было допущено нарушения правил надлежащей медицинской практики (действиями или бездействием). Соответственно, отсутствует одно из кумулятивных условий для установления гражданской ответственности, а именно противоправное деяние».

78. Заявительница обжаловала данное решение трибунала в Высший административный трибунал. Она оспорила факты, которые, как считается, были установлены, утверждая, что только путем изучения обстоятельств до, во время и после операции можно будет определить, каким типом бактерии заразился ее муж. Далее она вновь настаивала, что ее муж заразился бактериальной инфекцией в больнице и не получил надлежащего лечения в больницах г. Вила-Нова-ди-Гая и Санту-Антониу.

79. 26 февраля 2013 г. Высший административный трибунал отклонил исковые требования заявительницы, оставив без изменения решение административного и финансового трибунала округа Порту. Он прежде всего отказался рассматривать факты, признанные нижестоящим трибуналом установленными, на том основании, что не велось протоколов судебных заседаний, и что не было представлено новых документов, которые могли бы поставить под сомнение доказательства, лежащие в основе решения трибунала. Высший административный трибунал суммировал свое решение следующим образом:

«Трибунал нижестоящей инстанции в целом счел, что не удалось установить характер и происхождение бактерии, вызвавшей менингит, и что не было доказано, что заболевания, возникшие после лечения [пациента] и выздоровления от этого заболевания... явились следствием неправильного диагноза или лечения.»

По этой причине он установил, что не было доказано нарушения правил надлежащей медицинской практики, которое могло бы привести к смерти пациента. Истица имеет иной взгляд на данный вопрос. Однако она основывает свои аргументы главным образом на утверждениях, которые не были доказаны, и, в частности, на доводе о том, что менингит был вызван бактерией Pseudomonas, которой пациент предположительно заразился в больнице, и что пациент не получал соответствующего профилактического лечения для защиты состояния его желудка во время лечения антибиотиками.

Соответственно, эти жалобы можно суммировать как утверждения о медицинской халатности, которые не подтверждаются установленными фактами».

II. Соответствующие законодательство Португалии и правоприменительная практика

A. Уголовный кодекс Португалии

80. Соответствующие положения Уголовного кодекса Португалии гласят следующее:

«...Статья 137»

1. Любое лицо, которое причинило смерть другому человеку по халатности, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или штрафом.

2. Грубая халатность наказывается лишением свободы на срок до пяти лет...

...2. В тех случаях, когда лица, упомянутые в предыдущем пункте, в целях достижения указанных в нем целей проводят хирургическую операцию или лечение, которые нарушают правила надлежащей медицинской практики и тем самым ставят под угрозу жизнь или здоровье пациента или создают опасность причинения тяжких телесных повреждений, их действия наказываются лишением свободы на срок до двух лет или штрафом, если только не назначено более суровое наказание в силу иного положения закона...».

81. Руководитель соответствующего медицинского учреждения обязан информировать компетентный судебный орган о любой подозрительной смерти больного, направляя в суд медицинскую документацию с тем, чтобы можно было провести расследование для установления обстоятельств смерти (статья 51 Декрет-закона от 24 января 1998 г. № 11/98 по судебно-медицинским вопросам). Вскрытие проводится в случаях насильственной или подозрительной смерти, за исключением случаев, когда клинические данные и другие элементы являются достаточно убедительными, чтобы исключить любое подозрение в совершении преступления, в этом случае не требуется проведение вскрытия (статья 54 Декрет-закона от 24 января 1998 г. № 11/98).

B. Гражданское и административное право

82. Соответствующие положения Гражданского кодекса Португалии гласят следующее:

«Статья 487»

1. Потерпевшая сторона должна доказать ответственность за ущерб, причиненный в результате халатности (culpa), если только не существует правовой презумпции этого.

2. В отсутствие каких-либо иных правовых критериев халатность оценивается со ссылкой на старательность bonus pater familias <1> с учетом обстоятельств дела».

---

<1> Bonus pater familias (лат.) — (букв.) добрый отец семейства. Определение в римском праве разумного поведения человека в общественной и частной жизни: он должен действовать как bonus pater familias — «хороший (или добрый) отец семейства», осторожный, предусмотрительный, заботящийся о людях и ценностях, которые находятся на его попечении, при необходимости избегающий грозящей ему опасности (примеч. редактора).

83. В период, относившийся к обстоятельствам дела, внедоговорная ответственность государств регулировалась Декрет-законом от 21 ноября 1967 г. № 48051, статья 2 которого предусматривает:

«1. Государство и другие субъекты публичного права несут гражданско-правовую ответственность перед третьими лицами за любые действия, нарушающие права этих сторон или правовые положения, направленные на защиту их интересов, в результате незаконных действий, совершенных по халатности государством или государственными органами или должностными лицами при исполнении ими своих обязанностей или вследствие этого.»

2. В тех случаях, когда они выплатили компенсацию в соответствии с положениями предыдущего пункта, государство и другие субъекты публичного права имеют право требовать возмещения (direito de regresso) от лиц, возглавляющих учреждения, или должностных лиц, если они не выполнили свои обязанности с необходимой осторожностью и осмотрительностью».

84. Статья 6 вышеупомянутого декрет-закона гласит:

«Для целей настоящего декрет-закона правовые акты, нарушающие соответствующие правовые и регулятивные нормы или общие принципы, считаются незаконными, равно как и материальные акты, нарушающие указанные нормы или принципы или технические правила или принципы разумной осмотрительности, которые должны быть приняты во внимание».

85. Статья 2 Дисциплинарных правил для врачей определяет дисциплинарное нарушение следующим образом:

«Врач, который в результате действия или бездействия умышленно или по халатности не выполняет одну или несколько обязанностей, вытекающих из Устава Медицинской ассоциации, Кодекса профессиональной этики, настоящего кодекса, внутриведомственных правил или любой другой применимой нормы, считается совершившим дисциплинарное нарушение».

86. Дисциплинарные правила, относящиеся к государственным должностным лицам и служащим, действовавшие в период, относившийся к обстоятельствам дела, содержались в Декрет-законе от 16 января 1984 г. № 24/84. Пункт 1 статьи 3 данного декрет-закона квалифицировал дисциплинарное нарушение следующим образом:

«Дисциплинарное нарушение заключается в невыполнении, не превышающем статус вины, государственным должностным лицом или служащим одного из общих или конкретных обязательств, связанных с выполнением им своих функций».

87. Обязанность проявлять разумную осмотрительность была определена в пункте 6 статьи 3 указанного декрета-закона следующим образом:

«Обязанность проявлять разумную осмотрительность состоит в том, чтобы знать соответствующие правила и инструкции своего руководства, обладать техническими навыками и методами работы, необходимыми для правильного и эффективного выполнения своих обязанностей, и совершенствовать эти навыки и методы».

88. Статья 64 Конституции Португалии гарантирует право на охрану здоровья и на услуги универсальной общенациональной службы здравоохранения, оказывающей медицинскую помощь в основном на бесплатной основе, принимая во внимание материальное и социальное положение граждан.

89. Закон о здравоохранении, который был одобрен на основании Закона от 24 августа 1990 г. № 48/90, устанавливает принцип, согласно которому медицинское обслуживание осуществляется государственными службами и учреждениями, а также другими государственными или частными, коммерческими либо некоммерческими организациями при осуществлении надзора со стороны государства (раздел I, пункт 4).

90. В силу Основного принципа XIV указанного закона пользователи системы здравоохранения имеют, наряду с другими правами, право на свободный выбор врача и медицинского учреждения, право на получение лечения или отказ от него, право на лечение в соответствующей и гуманной форме, оперативно и с уважением, право знать о своем состоянии здоровья, о возможных альтернативных методах лечения и возможном развитии состояния своего здоровья, право подавать жалобы на способ лечения и получать компенсацию за любой причиненный ущерб.

91. Правила применения рамочного Закона о здравоохранении установлены Декрет-законом от 15 января 1993 г. № 11/93, который утвердил Положения о национальной системе здравоохранения (Estatuto do sistema nacional de saudé ). В соответствии со статьей 38 этого закона государство осуществляет надзор за медицинскими учреждениями, Министерство здравоохранения отвечает за установление стандартов в области здравоохранения без ущерба для функций, возложенных на Медицинскую ассоциацию и Ассоциацию фармацевтов.

92. В Преамбуле Закона об управлении больницами, введенного Декрет-законом от 21 января 1988 г. № 19/88 и действовавшего до 2002 года, указывалось следующее:

«Все граждане имеют право рассчитывать на то, что больницы (учреждения, социальные цели которых никогда не должны забываться) будут обеспечивать лечение в соответствии со стандартами, которые можно разумно ожидать с учетом уважения к гражданам и имеющихся человеческих и материальных ресурсов. Оценка услуг, предоставляемых в больницах, с точки зрения эффективности затрат, а также, возможно, и прежде всего с точки зрения обеспечения качества, является все более сложной и важной задачей, которой власти должны уделять все внимание и которая должна решаться в рамках управления больницами».

93. Пункт 2 статьи 3 вышеупомянутого декрет-закона предусматривал, в частности, что министр здравоохранения:

«...определяет стандарты и критерии предоставления услуг в больницах, устанавливает руководящие принципы, которым должны следовать планы и программы предоставления услуг, контролирует их осуществление и оценивает полученные результаты и качество медицинской помощи, предоставляемой населению, и запрашивает любую информацию и документацию, необходимую для этих целей».

94. Принципы оказания услуг, изложенные в статье 6 Декрет-закона от 21 января 1988 г. № 19/88, включают соблюдение прав пациентов, своевременность и качество оказываемой помощи в пределах имеющихся ресурсов, законность и эффективность использования этих ресурсов, приложение всех усилий с целью предоставить услуги и, насколько это возможно, необходимые организационные структуры, персонал и оборудование, соблюдение норм профессиональной этики всеми теми, кто работает в больницах.

95. Статья 27 Декрет-закона от 6 марта 1990 г. № 73/90 о карьере в медицине определяет обязанности врачей. В ней, inter alia, указаны следующие обязанности:

«(a) Прием пациентов, надлежащим образом зарегистрированных в журналах приема, с обращением в случае необходимости к госпитализации и предоставление соответствующей информации терапевту пациента в виде конфиденциального письменного отчета.»

(b) Диагностика и лечение пациентов, подкрепленные эффективными профессиональными отношениями с врачом-терапевтом пациента и с другими врачами, занимающимися его лечением за пределами больницы.

(c) Прием в отделении неотложной помощи больницы...».

96. Статья 7 Декрет-закона от 8 сентября 1979 г. № 373/79 о статусе врачей-практиков устанавливает обязанности медицинских работников, в том числе обеспечение непрерывного профессионального развития, содействие созданию и сохранению эффективных технических условий и гуманных условий труда с целью обеспечения эффективного обслуживания и повышения престижа медицинского обслуживания, к которому они относятся.

97. Соответствующее законодательство, касающееся здравоохранения, также включает Общие положения о больницах, утвержденные приказом от 27 апреля 1968 г. № 48358, которые устанавливают формы организации и функционирования, применимые ко всем больницам, без ущерба для того факта, что каждое учреждение имеет свои собственные ведомственные правила.

98. В период, относившийся к обстоятельствам дела, согласно Декрет-закону от 24 августа 1993 г. № 291/93 Генеральный инспекторат здравоохранения являлся департаментом в рамках Министерства здравоохранения с технической и административной автономией (статья 1), который отвечал, в частности, за надзор за деятельностью и функционированием учреждений здравоохранения (подпункт «a» пункта 1 статьи 3), и возбуждение дисциплинарных дел (подпункт «b» пункта 2 статьи 3). ГИЗ возглавлял Генеральный инспектор, в задачи которого входило отдавать распоряжения о начале следственного производства и вынесение решения после его завершения (подпункт «h» статьи 5). В силу положений Декрет-закона от 30 июня 2007 г. № 275/2007 ГИЗ был преобразован в Генеральный инспекторат медицинского обслуживания (ГИМО). ГИМО имеет более широкие полномочия, которые распространяются на частные организации.

99. В период, относившийся к обстоятельствам дела, деятельность Медицинской ассоциации регулировалась Уставом Медицинской ассоциации, принятым Декрет-законом от 5 июля 1977 г. № 282/77 с изменениями, внесенными Декрет-законом от 20 августа 1994 г. № 217/94. Это независимый орган, который отвечает за поддержание стандартов среди представителей медицинской профессии и обеспечение соблюдения Кодекса медицинской этики. Для того, чтобы иметь возможность работать по своей профессии, врачи должны быть зарегистрированы в Медицинской ассоциации. В этом контексте особое внимание уделяется необходимости соблюдения ими профессиональных стандартов, регулирующих их профессиональную деятельность.

100. Медицинская ассоциация также имеет дисциплинарные полномочия, хотя они не исключают применение других дисциплинарных процедур, предусмотренных законом (статья 3 Дисциплинарных правил для врачей, утвержденных Декрет-законом от 20 августа 1994 г. № 217/94). Региональные дисциплинарные советы несут ответственность за возбуждение дисциплинарных дел в отношении врачей в своем регионе (статья 4). Решения региональных дисциплинарных советов могут быть обжалованы в Национальный дисциплинарный совет (Conselho National de Disciplina) в течение восьми суток после их принятия (статьи 44 и 45).

101. Группы специалистов ( Colégios de especialidades) являются органами Медицинской ассоциации, состоящими из профессионалов в различных областях медицины (статья 87 Устава Медицинской ассоциации). В их обязанности входит, в частности, представление заключений Национальному исполнительному совету Медицинской ассоциации.

102. Кодекс медицинской этики содержит правила этического характера, которые должны соблюдать врачи и на которые они должны ориентироваться в ходе своей профессиональной практики. В соответствии с принципом независимости врачей последние при осуществлении своей профессиональной деятельности «технически и этически независимы и подотчетны в своих действиях. При выполнении своих врачебных обязанностей они не могут получать технические или этические указания от лиц, не являющихся медицинскими работниками», положение, которое «не противоречит существованию институциональных технических иерархий, установленных законом или договором; врач ни при каких обстоятельствах не может быть принужден к совершению действий против своей воли».

103. В Португалии План борьбы с инфекционными заболеваниями (1988 — 1998 годы) реализовывался в конце 1997 года. В рамках этого плана в 1996 году была опубликована работа под названием «Livro da mão cor-de-rosa» («Книга розовой руки»), содержащая ряд рекомендаций по профилактике и контролю приобретенных в медицинских учреждениях нозокомиальных инфекций.

104. Во вступлении к отчету за 1996 год содержалась следующая информация:

«В 1988 году началась реализация Плана борьбы с инфекционными заболеваниями... Он был направлен на разработку методов, которые будут использоваться при изучении инфекций... Первое исследование, касающееся распространенности инфекций, было проведено в 1988 году среди 10 177 пациентов из 71 больницы, за этим последовало второе исследование в 1993 году среди 9 331 пациента из 65 больниц. Другие исследования также проводились в отношении частоты инфекций мочевыводящих путей у пациентов с катетерами, хирургическими инфекциями и нозокомиальной пневмонией, например, в отделении интенсивной терапии. Эти исследования свидетельствуют о том, что на любом этапе примерно 30% пациентов в стационарах имеют инфекцию, и треть из них приобрели инфекцию, находясь в больнице».

105. В соответствии с рекомендациями, содержавшимися в отчете, каждое учреждение здравоохранения должно было разработать комплексную программу борьбы с инфекционными заболеваниями, которая должна была координироваться и осуществляться одной из междисциплинарных комиссий по борьбе с инфекционными заболеваниями, созданных в том же году согласно инструкции, изданной Генеральным директоратом здравоохранения.

106. В соответствии с инструкцией, принятой Генеральным директоратом здравоохранения 23 октября 1996 г., были созданы комиссии по борьбе с инфекционными заболеваниями. В силу статьи 4 этой инструкции данным комиссиям было поручено, в частности, «определять, внедрять и контролировать систему эпидемиологического надзора за структурами, процессами и результатами в отношении ситуаций, представляющих наиболее серьезную угрозу, предлагать рекомендации и стандарты по профилактике инфекционных заболеваний и борьбе с ними и соответствующие механизмы мониторинга, проводить эпидемиологические расследования и распространять информацию в своих учреждениях, содействовать профессиональной подготовке в рамках службы и другим учебным мероприятиям, осуществляемым учреждением в области инфекционного контроля».

107. В больнице г. Вила-Нова-ди-Гая в 1994 году была создана рабочая группа по проблеме внутрибольничных инфекций. По крайней мере, начиная с 1996 года и далее она публиковала информационную брошюру по этим вопросам и процедурам, подлежащим внедрению.

108. Тем временем среди населения и частных больниц распространялись рекомендации Совета Европы, касающиеся борьбы с инфекционными заболеваниями, и, в частности, Рекомендация № R(84)20 (см. § 116 настоящего Постановления).

109. Вышеупомянутый план (см. § 103 настоящего Постановления) был заменен принятой 14 мая 1999 г. Национальной программой борьбы с инфекционными заболеваниями.

A. Организация Объединенных Наций

1. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах

110. Статья 12 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах гласит:

«1. Участвующие в настоящем Пакте государства признают право каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья.»

2. Меры, которые должны быть приняты участвующими в настоящем Пакте государствами для полного осуществления этого права, включают мероприятия, необходимые для:

a) обеспечения сокращения мертворождаемости и детской смертности и здорового развития ребенка;

b) улучшения всех аспектов гигиены внешней среды и гигиены труда в промышленности;

c) предупреждения и лечения эпидемических, эндемических, профессиональных и иных болезней и борьбы с ними;

d) создания условий, которые обеспечивали бы всем медицинскую помощь и медицинский уход в случае болезни».

111. В своем Замечании общего порядка № 14 о праве на наивысший достижимый уровень здоровья Комитет по экономическим, социальным и культурным правам (CESCR) указал следующее:

«9. ...право на здоровье понимается как право на использование целого ряда учреждений, товаров, услуг и условий, необходимых для достижения наивысшего достижимого уровня здоровья».

В этой связи Комитет по экономическим, социальным и культурным правам требует, чтобы соответствующие учреждения общественного здравоохранения удовлетворяли следующим критериям: наличие, доступность, приемлемость и качество.

Комитет по экономическим, социальным и культурным правам подчеркнул, что обязательства по защите здоровья включают, inter alia, обязанности государств принимать законодательство или другие меры, обеспечивающие равный доступ к медицинскому обслуживанию и связанным со здоровьем услугам, предоставляемым третьими сторонами, а также обеспечивать, чтобы врачи и другие медицинские работники отвечали надлежащим стандартам образования, квалификации и кодексам профессиональной этики (пункт 35 Замечания общего порядка № 14).

Комитет по экономическим, социальным и культурным правам требует также, чтобы любое лицо или группа лиц, ставшие жертвами нарушения права на здоровье, имели доступ к эффективным судебным или другим соответствующим средствам правовой защиты как на внутригосударственном, так и на международном уровнях (пункт 59 Замечания общего порядка № 14).

2. Документы Всемирной организации здравоохранения

112. В соответствующих частях Декларации Всемирной организации здравоохранения (далее — ВОЗ) о политике в области обеспечения прав пациента в Европе (1994 года) предусмотрено следующее:

«...5.1. Каждый человек имеет право на получение медицинской помощи, соответствующей состоянию его здоровья, включая профилактическую и лечебную помощь. Предоставление медицинских услуг должно соответствовать финансовым, человеческим и материальным ресурсам данного общества и обеспечивать постоянную доступность необходимой медицинской помощи для всех в равной мере, без какой-либо дискриминации...»

6.5. Если пациент считает, что его права нарушены, он может подать жалобу... Пациенты имеют право на внимательное, справедливое, эффективное и незамедлительное рассмотрение их жалоб, а также на информацию о результатах их рассмотрения...».

113. ВОЗ также приняла ряд технических медицинских руководящих принципов, касающихся безопасности медицинских и хирургических услуг, таких как Руководство ВОЗ по безопасной хирургии (2009 года), в которых приводятся перечни и набор из десяти целей и рекомендаций, включая использование методов, известных как сводящих к минимуму риск хирургической инфекции, и введение больницами и системами здравоохранения планового хирургического наблюдения.

B. Документы Совета Европы

1. Европейская социальная хартия

114. Статья 11 Европейской социальной хартии 1961 года, озаглавленная «Право на охрану здоровья», гласит следующее: «В целях обеспечения эффективного осуществления права на охрану здоровья Договаривающиеся Стороны обязуются непосредственно или в сотрудничестве с государственными или частными организациями предпринимать соответствующие меры, направленные, в частности, на:»

1. устранение в максимально возможной степени причин ухудшения здоровья;

2. обеспечение консультативных услуг и учебной базы для укрепления здоровья и поощрения личной ответственности в вопросах здоровья;

3. предотвращение в максимально возможной степени эпидемических, эндемических и других заболеваний».

2. Конвенция Овьедо о правах человека и биомедицине

115. Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины (известная как Конвенция Овьедо о правах человека и биомедицине), которая была принята в 1997 году и вступила в силу 1 декабря 1999 г., ратифицирована 29 государствами — членами Совета Европы. Ее положения, имеющие отношение к настоящему делу, гласят следующее:

«...Статья 3. Равная доступность медицинской помощи»

Стороны, исходя из имеющихся потребностей и ресурсов, принимают необходимые меры, направленные на обеспечение в рамках своей юрисдикции равной для всех членов общества доступности медицинской помощи приемлемого качества.

Статья 4. Профессиональные стандарты

Всякое медицинское вмешательство, включая вмешательство с исследовательскими целями, должно осуществляться в соответствии с профессиональными требованиями и стандартами...

Статья 24. Возмещение неоправданного ущерба

Лицо, понесшее неоправданный ущерб в результате вмешательства, имеет право на справедливое возмещение согласно условиям и процедурам, предусмотренным законом.

Статья 25. Санкции

Стороны предусматривают надлежащие санкции в случае нарушения положений настоящей Конвенции...».

3. Рекомендация Комитета министров Совета Европы № Rec(84)20 о профилактике внутрибольничных инфекций

116. Комитет министров Совета Европы в своей Рекомендации № Rec(84)20 о профилактике внутрибольничных инфекций указал, что правительствам государств-членов рекомендуется содействовать применению стратегии профилактики внутрибольничных инфекций, подробно описанной в Приложении к Рекомендации.

117. Имеющие отношение к настоящему делу положения Американской конвенции по правам человека гласят следующее:

«...Статья 4»

1. Каждый человек имеет право на уважение его жизни. Это право защищается законом и, как правило, с момента зачатия. Никто не может быть произвольно лишен жизни...

Статья 5

1. Каждый человек имеет право на уважение его физической, духовной и моральной неприкосновенности...».

118. По делу «Суарес Перальта против Эквадора» ( Suárez Peralta v. Ecuador) (Постановление от 21 мая 2013 г. по вопросам предварительных возражений, существа дела, возмещения и судебных издержек, Series C, № 261), которое касалось обвинений в медицинской халатности, Межамериканский суд по правам человека подтвердил обязанность государства гарантировать право на личную неприкосновенность в контексте охраны здоровья следующим образом:

«132. ...Государства должны создать адекватную нормативную базу, регулирующую предоставление медицинских услуг, устанавливающую стандарты качества для государственных и частных учреждений, которые позволяют избежать любого риска нарушения личной неприкосновенности во время предоставления этих услуг. Кроме того, государство должно создать официальные механизмы надзора и контроля за медицинскими учреждениями, а также процедуры административной и судебной защиты потерпевших, эффективность которых, очевидно, будет зависеть от того, как они будут осуществляться компетентной администрацией».

A. Хартия основных прав Европейского Союза

119. В соответствующих частях положения Хартии основных прав Европейского союза гласят следующее:

«...Статья 2. Право на жизнь»

1. Каждый человек имеет право на жизнь...

Статья 35. Охрана здоровья

Каждый человек имеет право иметь доступ к системе профилактических мер в сфере здравоохранения и право пользоваться медицинской помощью на условиях, предусмотренных национальным законодательством и обычаями. При разработке и реализации всех направлений политики и всех действий Союза обеспечивается поддержание высоких стандартов защиты человеческого здоровья...».

B. Рекомендация Совета Европейского Союза о безопасности пациентов, включая профилактику и контроль инфекций, связанных с оказанием медицинской помощи

120. 9 июня 2009 г. была принята Рекомендация Совета Европейского союза о безопасности пациентов, включая профилактику и контроль инфекций, связанных с оказанием медицинской помощи (2009/C151/01). В частности, этот документ рекомендует, чтобы государства-члены:

«I. 1)...(d) [регулярно проверяли и обновляли] нормы безопасности и (или) наилучшие виды практик, применимых к оказанию медицинской помощи на их территории...»

(f) [взяли на вооружение] конкретный подход для продвижения безопасных методов для предотвращения наиболее часто встречающихся неблагоприятных ситуаций, таких как связанные с медикаментами события, инфекции, связанные с оказанием медицинской помощи, и осложнения во время или после хирургического вмешательства.

8. ...(a) осуществлять меры профилактики и контроля на внутригосударственном или региональном уровне для поддержки сдерживания распространения инфекций, связанных с оказанием медицинской помощи, и, в частности:

...(iii) подготовить руководящие принципы и рекомендации на внутригосударственном уровне».

121. В вышеуказанном документе также рекомендуется информировать пациентов о:

«I. 2) (b) (iii) процедурах обжалования и доступных средствах правовой защиты и возмещения вреда и соответствующих условиях».

122. Из материалов, имеющихся в распоряжении Европейского Суда по вопросам законодательства государств — членов Совета Европы, следует, что во всем 31 обследованном государстве-члене предусмотрены гражданско-правовые средства правовой защиты с возможностью требовать выплаты компенсации за медицинскую халатность в судах по гражданским или административным делам. В большинстве стран ответственность может быть как договорной, так и внедоговорной (например, в Австрии, Азербайджане, Болгарии, Боснии и Герцеговине, Германии, Грузии, Испании, Италии, Люксембурге, Монако, Польше, Швейцарии и Эстонии). Деликтная ответственность является исключительной или основной формой ответственности в Литве, на Мальте, в Республике Молдова, Сербии, Российской Федерации, на Украине и в Соединенном Королевстве.

123. Общей чертой всех стран является также то, что медицинская халатность может быть приравнена к уголовно наказуемому деянию, будь то при непредумышленном убийстве или непреднамеренном причинении телесных повреждений или другом преступлении против здоровья (например, неоказание медицинской помощи). В ряде стран медицинская халатность представляет собой отдельное преступление (например, в Армении, Боснии и Герцеговине, Македонии, Словении, на Украине и в Хорватии).

124. В подавляющем большинстве обследованных стран действуют профессиональные органы (то есть медицинские советы, палаты, ассоциации), уполномоченные применять дисциплинарные взыскания. При отсутствии таких органов санкции могут быть наложены руководителем соответствующего учреждения здравоохранения или Министерством здравоохранения (например, в Армении и Российской Федерации). В некоторых странах даже при наличии дисциплинарных процедур они, как представляется, не играют никакой роли в делах о медицинской халатности или лишь в весьма ограниченных случаях (например, в Азербайджане и Эстонии).

125. В некоторых странах, включая Болгарию, Венгрию, Хорватию и Эстонию, возможны подачи административных жалоб в различные государственные надзорные органы (такие, как Министерство здравоохранения, Инспекция здравоохранения, Совет по вопросам здравоохранения и так далее). В Азербайджане, Российской Федерации, Испании и на Украине нарушение правил и положений, касающихся здравоохранения, является административным правонарушением.

126. Наконец, помимо судебных разбирательств, в ряде стран предусмотрена система урегулирования споров, посредничества или компенсации в случае отсутствия вины (например, в Австрии, Бельгии, Германии, Польше, во Франции и в Соединенном Королевстве).

A. Соблюдение правила шестимесячного срока для подачи жалобы

127. Европейский Суд вновь подтверждает, что согласно пункту 4 статьи 35 Конвенции Большой Палате Европейского Суда в соответствующих случаях ничто не препятствует рассмотреть вопросы, касающиеся приемлемости жалобы, поскольку эта норма Конвенции позволяет Европейскому Суду отклонять «на любой стадии разбирательства» жалобы, которые он считает неприемлемыми для рассмотрения по существу. По этой причине Европейский Суд даже на стадии рассмотрения дела по существу и с соблюдением требований правила 55 Регламента Суда вправе пересмотреть свое решение об объявлении жалобы приемлемой для рассмотрения по существу в тех случаях, когда он делает вывод о том, что ее следовало объявить неприемлемой по одной из причин, указанных в первых трех пунктах статьи 35 Конвенции (см., например, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Муршич против Хорватии» ( Muršiæ v. Croatia), жалоба № 7334/13 <1>, § 69, ECHR 2016).

---

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 5 (примеч. редактора).

128. Хотя власти Португалии не высказали каких-либо возражений в Большой Палате Европейского Суда в отношении шестимесячного срока, как это было сделано ранее в Палате Европейского Суда, данный вопрос, как правило публичной политики, требует своего рассмотрения Европейским Судом по собственной инициативе (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Сабри Гюнеш против Турции» (Sabri Güneº v. Turkey) от 29 июня 2012 г., жалоба № 27396/06, § 29).

129. Европейский Суд вновь напоминает, что цель правила шестимесячного срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 35 Конвенции, заключается в содействии правовой определенности путем обеспечения того, чтобы дела, поднимающие вопросы в рамках Конвенции, рассматривались бы в разумные сроки, и что ранее вынесенные решения не будут постоянно оспариваться. Данный срок устанавливает временные пределы надзора, осуществляемого органами Конвенции, и сигнализирует как отдельным лицам, так и государственным органам о периоде, по истечении которого такой надзор более невозможен (ibid., §§ 39 и 40).

130. В этом отношении Европейский Суд подчеркивает, что требования, содержащиеся в пункте 1 статьи 35 Конвенции, которые касаются необходимости исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты и соблюдения правила шестимесячного срока, тесно взаимосвязаны (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Йеронович против Латвии» ( Jeronoviès v. Latvia), жалоба № 44898/10, § 75, ECHR 2016), поскольку они не только объединены в одной статье, но и выражены в одном предложении, грамматическая конструкция которого подразумевает такую взаимосвязь (см. Постановление Европейского Суда по делу «Грегачевич против Хорватии» ( Gregaèeviæ v. Croatia) от 10 июля 2012 г., жалоба № 58331/09, § 35, с дополнительными ссылками).

131. Таким образом, как правило, шестимесячный срок начинает течь с даты принятия окончательного решения внутригосударственным органом в процессе исчерпания внутренних средств правовой защиты (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Блохин против Российской Федерации» (Blokhin v. Russia), жалоба № 47152/06 <1>, § 106, ECHR 2016). Следовательно, пункт 1 статьи 35 Конвенции не может быть истолкован таким образом, который потребует от заявителя проинформировать Европейский Суд о своей жалобе до того, как его спор в связи с этим вопросом будет окончательно урегулирована на внутригосударственном уровне, в противном случае будет нарушен принцип субсидиарности (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Мокану и другие против Румынии» (Mocanu and Others v. Romania), жалобы NN 10865/09, 45886/07 и 32431/08, § 260, ECHR 2014 (извлечения)).

---

<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 12 (примеч. редактора).

132. Однако это положение позволяет принимать во внимание только такие средства правовой защиты, которые являются практическими и эффективными, поскольку заявитель не может продлевать строгий срок, установленный Конвенцией, стремясь подать неадекватные или ошибочные жалобы в органы или учреждения, которые не имеют полномочий и компетенции, чтобы предложить эффективные средства правовой защиты для возмещения вреда подателю жалобы в рамках Конвенции (см., например, Решение Европейского Суда по делу «Ферни против Соединенного Королевства» (Fernie v. United Kingdom) от 5 января 2006 г., жалоба № 14881/04, Постановление Европейского Суда по делу «Бейере против Латвии» (Beiere v. Latvia) от 29 ноября 2011 г., жалоба № 30954/05, § 38, и, a contrario, Решение Европейского Суда по делу «Хизб ут-тахрир <2> и другие против Германии» (Hizb ut-tahrir and Others v. Germany) от 12 июня 2012 г., жалоба № 31098/08, §§ 58 — 59, Постановление Европейского Суда по делу «Петрович против Сербии» ( Petroviæ v. Serbia) от 15 июля 2014 г., жалоба № 40485/08, § 60).

---

<2> Решением Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2003 г. № ГКПИ 03-116 (вступило в силу 4 марта 2003 г.) запрещена на территории Российской Федерации (примеч. редактора).

133. Европейский Суд отмечает, что в Постановлении Палаты Европейского Суда возражение властей Португалии относительно шестимесячного срока для обращения в Европейский Суд с жалобой было отклонено, поскольку жалоба была подана 23 августа 2013 г., то есть в течение шести месяцев после принятия окончательного решения на внутригосударственном уровне, а именно решения Высшего административного трибунала, вынесенного 26 февраля 2013 г. после завершения производства по делу о гражданской ответственности.

134. Прежде всего Европейский Суд подчеркивает, что определение того, является ли внутригосударственная процедура эффективным средством правовой защиты по смыслу пункта 1 статьи 35 Конвенции, которую заявитель должен исчерпать и которая поэтому должна учитываться для целей определения шестимесячного срока, зависит от ряда факторов, а именно от жалобы заявителя, объема обязательств государства в соответствии с конкретным положением Конвенции, наличия доступных средств правовой защиты в государстве-ответчике и конкретных обстоятельств дела.

135. Например, Европейский Суд приходил к выводу, что в случае незаконного применения силы со стороны представителей государства, и не просто в случае ошибки, упущения или халатности, гражданское или административное производство, направленное исключительно на возмещение ущерба, а не на обеспечение установления и наказания виновных лиц, является недостаточным и неэффективным средством правовой защиты, способным компенсировать вред от обжалуемого нарушения, опирающимся на материально-правовой аспект статей 2 и 3 Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Йеронович против Латвии», § 76, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мокану и другие против Румынии», § 227). Он далее заключал, что обязательство Договаривающихся Сторон в соответствии со статьями 2 и 3 Конвенции проводить расследование, способное привести к установлению личности и наказанию виновных в случаях нападения на человека, может оказаться иллюзорным, если в отношении жалоб по этим статьям от заявителя потребуют возбуждения иска, ведущего лишь к взысканию ущерба (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Йеронович против Латвии», § 77).

136. В таких делах, как настоящее, Европейский Суд считает, что любые последующие гражданские дела, возбуждавшиеся заявительницей, не являются адекватными и эффективными средствами правовой защиты по смыслу пункта 1 статьи 35 Конвенции, которое заявители должны исчерпать, и поэтому его следует учитывать для целей соблюдения правила шестимесячного срока. Соответственно, Европейский Суд отклонял жалобы по аналогичным делам как несвоевременно поданные (см. среди прочих примеров Решение Европейского Суда по делу «Йоргенсен и другие против Дании» ( Jørgensen and Others v. Denmark) от 28 июня 2016 г., жалоба № 30173/12, § 63, Постановление Европейского Суда по делу «Нарин против Турции» (Narin v. Turkey) от 15 декабря 2009 г. жалоба № 18907/02, § 49, а также Решение Европейского Суда по делу «Бедир против Турции» (Bedir v. Turkey) от 2 октября 2007 г., жалоба № 25070/02).

137. И напротив, по делам о медицинской халатности Европейский Суд решал, что процессуальные обязательства, налагаемые статьей 2 Конвенции, которые касаются требования о создании эффективной судебной системы, будут выполнены, если правовая система предоставляет жертвам средства правовой защиты в судах по гражданским делам либо самостоятельно, либо в совокупности со средством правовой защиты в судах по уголовным делам, позволяя установить любую ответственность соответствующих врачей и получить надлежащую компенсацию в гражданско-правовом порядке. Европейский Суд также признавал, что могут быть применены дисциплинарные меры (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Кальвелли и Чильо против Италии» (Calvelli and Ciglio v. Italy), жалоба № 32967/96, § 51, ECHR 2002-I, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Во против Франции» (Vo v. France), жалоба № 53924/00, § 90, ECHR 2004-VIII). Следовательно, по подобным делам Европейский Суд, учитывая особенности правовой системы государства-ответчика, требует от заявителей исчерпать все правовые средства, с помощью которых их жалобы были бы надлежащим образом рассмотрены. Это объясняется опровержимой презумпцией того, что любая из этих процедур, особенно гражданско-правовая защита, в принципе способна соответствовать обязательству государства по статье 2 Конвенции обеспечить эффективную судебную защиту.

138. В настоящем деле заявительница использовала все средства добиться возмещения вреда, имевшиеся в ее распоряжении в правовой системе Португалии. Европейский Суд полагает, что ни одно из возбужденных ею разбирательств не может рассматриваться как неуместное или неверно истолкованное обращение в органы или учреждения, не обладающие полномочиями или компетенцией предоставить эффективную компенсацию в связи с рассматриваемой жалобой в соответствии с Конвенцией. Также не было продемонстрировано, что в то время, когда заявительница подала иск с требованием выплаты компенсации, наиболее подходящим средством для установления любой предполагаемой причинно-следственной связи между первоначальной операцией и трагической смертью Фернандеша тремя месяцами позже и для выяснения степени предполагаемой ответственности врачей за его смерть, было очевидно, что эти дела будут обречены на неудачу с самого начала и, следовательно, они не должны учитываться для исчисления шестимесячного срока для подачи жалобы (см., например, Решение Европейского Суда по делу «Мусаева и другие против Российской Федерации» (Musayeva and Others v. Russia) от 1 июня 2006 г., жалоба № 74239/01, и Решение Европейского Суда по делу «Резги против Франции» (Rezgui v. France), жалоба № 49859/99, ECHR 2000-XI).

139. С учетом вышеизложенного Большая Палата, как и Палата Европейского Суда (см. § 133 настоящего Постановления), не считает, что данная жалоба не была подана несвоевременно.

B. Предварительное возражение властей Португалии

140. Власти Португалии просили Европейский Суд объявить жалобу неприемлемой для рассмотрения по существу как явно необоснованную (см. § 213 настоящего Постановления).

141. Заявительница не стала конкретно комментировать данный вопрос.

142. Европейский Суд считает, что предварительное возражение властей Португалии настолько тесно связано с существом жалобы заявительницы, что его рассмотрение должно быть объединено с рассмотрением жалобы по существу (см., например, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «О'Киф против Ирландии» (O'Keeffe v. Ireland), жалоба № 35810/09 <1>, § 121, ECHR 2014 (извлечения)).

---

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2014. № 5 (примеч. редактора).

143. Заявительница утверждала, что имел место факт нарушения права ее мужа на жизнь. Она настаивала на том, что ее муж стал жертвой заражения инфекцией в больнице, и что медицинский персонал проявил небрежность и халатность при постановке диагноза и лечении, а также при выписке ее мужа из больницы. В частности, она жаловалась на задержки с оказанием ему лечения и на прием медикаментов в чрезмерных дозах. Однако она не ставила под сомнение выписку ее мужа из больницы, разрешенную доктором J.V. Решение об этом было принято с ее согласия и согласия ее мужа 3 февраля 1998 г. Она далее жаловалась на то, что органы власти, к которым она обращалась, не смогли установить точную причину внезапного ухудшения состояния здоровья ее мужа, который до того был совершенно здоров. Она также жаловалась на продолжительность внутригосударственного разбирательства и на то, что ей не сообщили точную причину смерти ее мужа.

144. Заявительница ссылалась на статью 2, пункт 1 статьи 6 Конвенции и статью 13 Конвенции, первая из которых гласит следующее:

«1. Право каждого лица на жизнь охраняется законом...».

145. Вновь напоминая, что Европейский Суд имеет право давать собственную правовую квалификацию фактам дела, и установив, что эти жалобы касались одного и того же предмета, Палата Европейского Суда сочла целесообразным рассмотреть утверждения заявительницы исключительно в контексте статьи 2 Конвенции. Большая Палата Европейского Суда согласилась с этим подходом. Следовательно, она будет действовать таким же образом (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Буид против Бельгии» (Bouyid v. Belgium), жалоба № 23380/09 <1>, § 55, ECHR 2015).

---

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 2 (примеч. редактора).

A. Материально-правовой аспект

1. Постановление Палаты Европейского Суда

146. Палата Европейского Суда постановила, что имело место нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции. Она отметила, что второй эксперт-гастроэнтеролог, дававший показания в ГИЗ, а также группы врачей-отоларингологов и по инфекционным заболеваниям, участвовавших в разбирательстве в Медицинской ассоциации, отметили, что менингит является осложнением, которое может возникать в исключительных случаях после полипэктомии. Палата Европейского Суда далее указала, что группа врачей по инфекционным заболеваниям выразила сомнения при разбирательстве в Медицинской ассоциации в отношении оперативности диагностирования менингита у пациента.

147. Палата Европейского Суда придерживалась того мнения, что факт того, что пациента подвергли хирургической операции, представляющей опасность заражения бактериальным менингитом, должен был служить основанием для немедленного врачебного вмешательства в соответствии с медицинским протоколом о послеоперационном наблюдении. Однако они этого не сделали. Не желая спекулировать по поводу шансов на выживание мужа заявительницы, если бы у него менингит был диагностирован раньше, Палата Европейского Суда сочла, что отсутствие координации между отделениями отоларингологии и неотложной помощи в больнице выявило недостатки в организации деятельности государственной больницы, лишившей пациента возможности доступа к эффективной экстренной помощи. Данный факт был признан достаточным для того, чтобы установить, что власти государства-ответчика не выполнили свое обязательство по защите физической неприкосновенности Фернандеша.

2. Доводы сторон в Большой Палате Европейского Суда

(a) Заявительница

148. Заявительница указала, что согласно недавнему толкованию статьи 2 Конвенции (она сослалась на Постановление Европейского Суда по делу «Додов против Болгарии» (Dodov v. Bulgaria) от 17 января 2008 г., жалоба № 59548/00, Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции» (Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk v. Turkey), жалоба № 13423/09, ECHR 2013, Постановление Европейского Суда по делу «Арская против Украины» (Arskaya v. Ukraine) от 5 декабря 2013 г., жалоба № 45076/05, Постановление Европейского Суда по делу «Асийе Генч против Турции» (Asiye Genç v. Turkey) от 27 января 2015 г., жалоба № 24109/07, а также Постановление Европейского Суда по делу «Елена Кожокару против Румынии» (Elena Cojocaru v. Romania) от 22 марта 2016 г., жалоба № 74114/12), для того, чтобы Европейский Суд решил, что по делу было допущено нарушение статьи 2 Конвенции в ее материально-правовом аспекте, необходимо установить, что в конкретном контексте отсутствовали оперативность и разумная осмотрительность, проявления которых можно было бы ожидать при обстоятельствах дела, и, кроме того, что этот факт способствовал тому, что жизнь жертвы оказалась под угрозой. Заявительница отметила, что в вышеупомянутых делах фактор, который был наиболее важным в постановлениях Европейского Суда — это неоказание своевременного медицинского лечения, которого в обстоятельствах каждого дела можно было бы разумно ожидать и отсутствие которого в значительной степени способствовало развитию событий, поставивших под угрозу жизнь пациентов, которые, в конечном счете, скончались. Она указала, что в различных ситуациях Европейский Суд подчеркивал, что отсутствует необходимость спекулировать на том, каковы были бы шансы жертв на выживание, если бы выявленные недостатки не имели бы места. Вместе с тем принимается во внимание необоснованный риск, которому в обстоятельствах каждого дела подвергался пациент, и который способствовал развитию событий, приведших к его смерти. Заявительница отметила, что при установлении соответствующих фактов Европейский Суд применял критерий «вне всякого разумного сомнения», согласно которому требуемое доказательство может следовать из достаточно убедительного сочетания выводов и презумпций. Она полагала, вопреки мнению властей Португалии, что Постановление Палаты Европейского Суда предусмотрело конкретное применение этих принципов к фактам дела. Заявительница подчеркнула в этой связи, что Европейский Суд впоследствии применил те же принципы в упоминавшемся выше деле «Елена Кожокару против Румынии».

149. Заявительница согласилась с фактами, изложенными в Постановлении Палаты Европейского Суда, равно как и с мотивировкой, использованной для установления нарушения статьи 2 Конвенции в ее материально-правовом аспекте. Она далее подчеркнула, что Европейскому Суду следует принять во внимание, по крайней мере, еще один отягчающий фактор. В этой связи заявительница утверждала, что независимо от происхождения инфекции, вызвавшей менингит, лечение ее мужа не осуществлялось так оперативно, как того требовала ситуация. Бригада врачей неотложной помощи, которая занималась мужем заявительницы в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая, была совершенно не уведомлена о том факте, что двумя днями ранее в той же больнице ему была проведена полипэктомия носа, и эти врачи лечили пациента исходя из предположения о том, что он страдает от психологических проблем. Заявительница настаивала на том, что ее муж не получал никакого лечения с момента его поступления в отделение неотложной помощи примерно в 1.30 и до 10.00, когда ему была сделана люмбальная пункция.

150. Заявительница указала, что, хотя бактериальный менингит не являлся непосредственной причиной смерти ее мужа, нельзя отрицать, что это обстоятельство привело к череде клинических осложнений, которые продолжались вплоть до его смерти 8 марта 1998 г. как прямого результата септицемии, вызванной перитонитом. Она утверждала, что осложнения, от которых страдал ее муж с 29 ноября 1997 г. по 8 марта 1998 г., нельзя рассматривать изолированно друг от друга, как будто между ними нет никакой связи. Ссылаясь на заключение, которое послужило основой для окончательного отчета ГИЗ, заявительница указала, что в настоящем деле имел место ряд клинических осложнений (сопутствующие инфекции, язвы и другие заболевания или патологические симптомы), каждое из которых в большей или меньшей степени можно отнести к предыдущему событию в общей цепи. Она подчеркивала, что отправной точкой в этой цепочке событий явилось возникновение менингита, обусловленного инфекционным заражением в больнице, которое не лечили так быстро, как того требовала ситуация, в связи с чем возникла необходимость в активизации лечения антибиотиками, что привело к ухудшению состояния здоровья потерпевшего. Это способствовало появлению осложнений, в частности, сопутствующих инфекций и язв, которые, возникая последовательно, привели к смерти пациента.

151. Заявительница далее отмечала, что имели место и другие случаи медицинской халатности, например, четыре случая, когда ее мужа необоснованно выписывали из больницы (13 и 23 декабря 1997 г., 9 января и 3 февраля 1998 г.). Кроме того, она настаивала, что непосредственная причина смерти ее мужа 8 марта 1998 г. бесспорно заключалась в медицинской халатности. Она утверждала, что имела место необъяснимая задержка в проведении операции, которая должна была состояться 6 марта, но в действительности ее не проводили до 7 марта, в 20.00, когда уже было слишком поздно лечить начавшийся перитонит. В этой связи она полагала, что было бесспорно, что перитонит, произошедший у ее мужа из-за язвы двенадцатиперстной кишки и в результате прободения полого органа, требовал проведения срочной операции, чтобы избежать начала неконтролируемой септицемии, как и произошло в настоящем деле. Таким образом, не было представлено каких-либо разумных объяснений тому факту, что операция не была проведена до 20.00 следующего дня. В этом отношении заявительница указала, что данное обстоятельство явилось частью эпизодов неоправданных задержек с предоставлением надлежащего лечения ее мужу, что лишило его возможности получить такое лечение. Это представляло собой еще одно нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции. Исходя из изложенного она утверждала, что, даже если необходимость в операции не была очевидной до 7 марта, это не объясняет, почему хирург не был вызван до 15.00, и пациент оставался без эффективной помощи до этого времени и был доставлен в операционную без необходимой подготовки, в результате чего его пришлось увезти из операционной, а затем вернуть туда около 20.00. К этому времени он находился в очень тяжелом состоянии, между жизнью и смертью.

(b) Власти Португалии

152. Прежде всего власти Португалии указали, что обоснованность утверждения, лежащего в основе жалобы заявительницы, о том, что весь курс клинического лечения ее умершего мужа был отмечен рядом взаимосвязанных недостатков и ошибок, не была подтверждена ни в одном из разбирательств на внутригосударственном уровне. Вообще не было доказано, что смерть мужа заявительницы имела отношение к медицинской халатности. Власти Португалии считали, что в Постановлении Палаты Европейского Суда было признано, что не было обнаружено каких-либо признаков медицинской халатности и что смерть мужа заявительницы не была вызвана событием, имевшим место 29 ноября 1997 г., событием, определенным и охарактеризованным Палатой Европейского Суда как отсутствие взаимодействия между отделениями отоларингологии и неотложной помощи первой больницы. По мнению Палаты Европейского Суда, это свидетельствовало о «недостатках в организации деятельности государственной больницы» и «лишило пациента возможности доступа к эффективной экстренной помощи». Несмотря на отсутствие медицинской халатности и причинно-следственной связи, Палата Европейского Суда сочла данный вывод «достаточным для Европейского Суда, чтобы полагать, что в нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции власти государства-ответчика не выполнили своего обязательства по защите физической неприкосновенности пациента».

153. Власти Португалии, ссылаясь на прецедентную практику Европейского Суда (см. Постановление Европейского Суда по делу «Быжиковский против Польши» (Byrzykowski v. Poland) от 27 июня 2006 г., жалоба № 11562/05, § 104, Постановление Европейского Суда по делу «Евгения Лазэр против Румынии» (Eugenia Lazãr v. Romania) от 16 февраля 2010 г., жалоба № 32146/05, §§ 68 — 72, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ в интересах Валентина Кэмпеану против Румынии» (Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania), жалоба № 47848/08 <1>, § 130, ECHR 2014, а также Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства» (Powell v. United Kingdom), жалоба № 45305/99, ECHR 2000-V), утверждали, что в сфере здравоохранения позитивное обязательство, вытекающее для Договаривающихся Государств из статьи 2 Конвенции в целях предотвращения смерти в результате медицинской халатности, имеет главным образом процессуальный характер и включает обязанность создать регулятивную структуру, требующую, чтобы больницы, будь то частные или государственные, принимали надлежащие меры для обеспечения защиты жизни пациентов. С учетом обстоятельств дела и прецедентной Европейского Суда власти Португалии указали, что вывод в Постановлении Палаты Европейского Суда вызывает серьезные сомнения в этом отношении.

---

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2017. № 12 (примеч. редактора).

154. По утверждению властей Португалии, внутригосударственная система здравоохранения в период, относившийся к обстоятельствам дела, регулировалась всеобъемлющей и надлежащей правовой системой. На пациентов распространялось действие соответствующей хартии, которая предусматривала их права и обязанности, они могли представлять и официально подавать жалобы, врачи подчинялись нормам профессиональной этики и при выполнении своих обязанностей были обязаны соблюдать правила надлежащей медицинской практики и применять технические и научные знания согласно передовой практике и больничным протоколам. Кроме того, подлежала надзору вся медицинская деятельность, и к врачам, которые не выполняли обязанность проявлять старательность или соблюдать нормы профессиональной этики, могли быть применены дисциплинарные меры. В случае обвинения в медицинской халатности, приведшей к смерти пациента, могли быть возбуждены уголовное дело по обвинению в причинении смерти по неосторожности и дело о гражданской ответственности.

155. Власти Португалии отметили, что никакие экспертные заключения, документы или иные доказательства, представленные на внутригосударственном уровне, не подтверждали доводы заявительницы. Последняя, по мнению властей Португалии, оспаривала поставленные диагнозы, предписанные лекарства, сроки операции и решения о выписке, за исключением выписки 3 февраля 1998 г., о которой она и ее муж просили сами. Вместе с тем власти Португалии подчеркнули, что вывод, сделанный различными внутригосударственными органами, которые заслушали свидетельства большого количества врачей и экспертов, заключается в том, что помощь, которую соответствующие врачи оказали пациенту, не выявила халатных действий с их стороны, и что ими не было допущено никаких ошибок. Далее власти Португалии настаивали на том, что мужу заявительницы были предоставлены необходимый уход и лечение, в частности, не было допущено явных недостатков в предоставлении необходимой медицинской помощи или отказа в приеме в больницу и отказа в оказании помощи пациенту. Что касается регулятивной базы, то, по мнению властей Португалии, обстоятельства данного дела не свидетельствуют о каком-либо несоблюдении внутригосударственными властями позитивного обязательства, налагаемого на них в силу статьи 2 Конвенции.

156. Власти Португалии подтвердили, что Постановление Палаты Европейского Суда было недостаточно аргументировано и что оно отошло от существующего курса прецедентной практики Европейского Суда в области, имеющей фундаментальное значение, тем самым создавая правовую неопределенность для государства. Власти Португалии утверждали, что при установлении факта нарушения права на жизнь в рамках материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции в отсутствие медицинской халатности и какой-либо причинно-следственной связи со смертью пациента, в отсутствие недостатков в предоставлении медицинских услуг в виде отказа в госпитализации или в медицинском уходе за пациентом, а лишь на основании возможного отсутствия координации между отделениями больницы, не имевшего последствий для этой статьи Конвенции, Палата Европейского Суда выступила в качестве «суда четвертой инстанции» и расширила сферу полномочий Европейского Суда таким образом, чтобы включить оценку in abstracto организации деятельности внутригосударственных служб здравоохранения. Это не должно быть функцией Европейского Суда.

3. Третьи стороны

(a) Власти Соединенного Королевства

157. Власти Соединенного Королевства отметили, что в настоящем деле возникают вопросы относительно того, в какой степени Договаривающееся Государство может нарушать материально-правовой аспект статьи 2 Конвенции вследствие недостатков в оказании медицинской помощи. В этом отношении они указали, что в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Конвенции Договаривающиеся Государства имеют позитивное обязательство устанавливать правила, обязывающие медицинские учреждения принимать надлежащие меры для защиты жизни своих пациентов. Невыполнение обязательства по регулированию лечения больных может представлять собой нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции в тех случаях, когда это невыполнение привело к смерти лица, находящегося под юрисдикцией Договаривающегося Государства. Однако, по мнению властей Соединенного Королевства, недостатки в оказании помощи медицинскими работниками и персоналом больниц не влекут за собой ответственности Договаривающегося Государства в силу материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции и могут привести в действие только процессуальный аспект статьи 2 Конвенции. Власти Соединенного Королевства, ссылаясь на ряд дел, рассмотренных Европейским Судом, подчеркнули, что предыдущие дела последовательно рассматривались им согласно этим общим принципам.

158. Что касается вопроса о материально-правовом аспекте статьи 2 Конвенции во взаимосвязи с вопросом о неоказании пациенту медицинской помощи, то власти Соединенного Королевства подчеркнули, что Конвенция не содержит четкого положения, признающего право на предоставление любого вида медицинской помощи или право на получение медицинской помощи какого-либо конкретного стандарта. В этом отношении власти Соединенного Королевства указали, что Европейский Суд в упоминавшемся Постановлении по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции» полагался на obiter dictum <1> в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Кипр против Турции» (Cyprus v. Turkey), жалоба № 25781/94, ECHR 2001-IV), которое касалось заявления об отказе в оказании медицинской помощи целой группе населения. Власти Соединенного Королевства также сочли, что в любом случае обстоятельства в вышеупомянутых делах были исключительными и серьезными. Власти Соединенного Королевства далее отметили, что в этих делах и в деле «Айдогду против Турции» ( Aydoðdu v. Turkey) (Постановление Европейского Суда от 30 августа 2016 г., жалоба № 40448/06) Европейский Суд придерживался линии прецедентной практики, начавшейся с дела «Осман против Соединенного Королевства» (см. Постановление Европейского Суда по делу «Осман против Соединенного Королевства» (Osman v. United Kingdom) от 28 октября 1998 г., Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII). Власти Соединенного Королевства утверждали, что эта прецедентная практика не может быть распространена на дела, в которых лицу была предоставлена медицинская помощь, но она была оказана ненадлежащим образом (например, из-за медицинской халатности). Наконец, власти Соединенного Королевства отметили, что вышеупомянутые дела против Турции и упомянутое выше дело «Елена Кожокару против Румынии» наводят на мысль, что может быть установлено нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции в тех случаях, когда имеет место дисфункция системы здравоохранения. Однако власти Соединенного Королевства высказали мнение о том, что дисфункция в управлении конкретной больницей или больничным отделением или плохая координация между двумя различными больницами сами по себе не будут являться достаточными основаниями для постановки вопроса о выполнении обязательств Договаривающегося Государства в контексте материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции за исключением случаев, когда установлено, что дисфункция является результатом невыполнения Договаривающимся Государством своих нормативных обязательств, упомянутых выше.

---

<1> Obiter dictum (лат.) — (букв.) сказанное мимоходом. Мысль, высказанная в судебном решении попутно, а не в виде решающего мотива; замечания суда, сделанные им «между прочим», по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рассуждения суда о том, как бы следовало поступить, если обстоятельства дела были бы другими (примеч. редактора).

(b) Власти Ирландии

159. Власти Ирландии предоставили Европейскому Суду подробные сведения о регулировании медицинской практики в Ирландии. Они указали, что Ирландия приняла надлежащие меры для обеспечения высокого профессионального уровня медицинских работников и защиты жизни пациентов. Однако, как представляется, Постановление Палаты Европейского Суда по настоящему делу предполагает, что, несмотря на это, Договаривающееся Государство все же может быть признано нарушившим статью 2 Конвенции по причине ошибки в заключении медицинского работника. Власти Ирландии указали, что в Постановлении Палаты Европейского Суда также указывалось, что, даже если то или иное дело было тщательно изучено надлежащим внутригосударственным органом и не было выявлено никаких ошибок, Европейский Суд, тем не менее, вправе заменить собственными рассуждениями мотивировки внутригосударственных судов. В этом отношении власти Ирландии полагали, что Постановление Палаты Европейского Суда в данном деле представляло собой отход от устоявшейся прецедентной практики.

160. Анализируя дела о медицинской халатности и об оказании медицинской помощи, которыми занимался Европейский Суд в последние 16 лет, власти Ирландии отметили, что наблюдается последовательный подход Европейского Суда в отношении применения статьи 2 Конвенции в ее материально-правовом и процессуальном аспектах. По мнению властей Ирландии, в прецедентной практике были выработаны следующие принципы: (1) в тех случаях, когда Договаривающееся Государство предприняло достаточные меры для обеспечения высоких профессиональных стандартов среди медицинских работников и для защиты жизни пациентов, такие вопросы, как ошибочное мнение врача или недостатки в координации деятельности медицинских специалистов при лечении конкретного пациента не являются достаточными сами по себе для того, чтобы призвать Договаривающееся Государство к ответственности с точки зрения позитивного обязательства по защите жизни в соответствии со статьей 2 Конвенции; (2) могут быть исключения в тех случаях, когда халатность, приписываемая медицинскому персоналу больницы, выходит за рамки простой ошибки или медицинской небрежности. Эти обстоятельства, по-видимому, имеют место в тех ситуациях, когда внутригосударственные суды приходят к выводу о том, что соответствующий персонал несет ответственность за халатность и (или) случаи прямого отказа от ухода (медицинского лечения), в результате чего жизнь пациента подвергается опасности.

161. Власти Ирландии указали, что в фактах настоящего дела такого исключения не было. Они подчеркнули актуальность особых мнений судей, приложенных к Постановлению Палаты Европейского Суда, равно как и особого мнения судьи Шайо по делу «Елена Кожокару против Румынии». В заключение власти Ирландии отметили, что существующая логика, установленная в прецедентной практике до рассмотрения текущего дела, должна быть принята и сохранена в рассматриваемом деле. По мнению властей Ирландии, любой отход от сложившейся прецедентной практики привел бы к правовой неопределенности в применении обязательств по статье 2 Конвенции и подорвал бы эффективность усилий государств и их органов, занимающихся регулированием здравоохранения, особенно в случаях отсутствия причинно-следственной связи между предполагаемым нарушением обязанностей и травмами или смертью.

4. Мнение Европейского Суда

(a) Обобщение соответствующей прецедентной практики

162. Европейский Суд часто призывают выносить постановления по жалобам, подтверждающим факт нарушения статьи 2 Конвенции в контексте проблем, связанных с оказанием медицинской помощи. Значительное количество таких дел связано с утверждениями о халатности, имевшей место в контексте лечения в больницах. В этом отношении Европейский Суд считает, что настоящее дело дает возможность вновь подтвердить и уточнить сферу действия материально-правовых позитивных обязательств государств в подобных делах.

163. Прежде всего Европейский Суд подчеркивает, что в некоторых контекстах возникают различные иные аспекты, в частности, в отношении медицинского обслуживания лиц, лишенных свободы, или особо уязвимых лиц, находящихся под контролем государства, когда государство несет прямую ответственность за благополучие этих лиц (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Слимани против Франции» (Slimani v. France), жалоба № 57671/00, ECHR 2004-IX (извлечения), и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ от имени Валентина Кэмпеану против Румынии», §§ 143 - 144). Такие обстоятельства не являются предметом рассмотрения в настоящем деле.

(i) Общие принципы

164. Европейский Суд вновь подтверждает, что первое предложение статьи 2 Конвенции, которая считается одним из наиболее фундаментальных положений Конвенции и закрепляет одну из основных ценностей демократических обществ, составляющих Совет Европы, требует от государства не только воздерживаться от «умышленного» лишения жизни, но и предпринимать соответствующие меры по защите жизни лиц, находящихся в пределах его юрисдикции (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Кальвелли и Чильо против Италии», § 48, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Во против Франции», § 88).

165. Европейский Суд неоднократно подчеркивал, что, хотя право на здоровье, признанное во многих международных документах, как таковое не входит в перечень прав, гарантируемых Конвенцией и Протоколами к ней (см. Постановление Европейского Суда по делу «Василева против Болгарии» (Vasileva v. Bulgaria) от 17 марта 2016 г., жалоба № 23796/10, § 63), вышеуказанное позитивное обязательство должно толковаться как применимое в контексте любой государственной или иной деятельности, в которой может быть поставлено под угрозу право на жизнь (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ в интересах Валентина Кэмпеану против Румынии», § 130), в том числе в сфере здравоохранения.

166. В конкретном контексте медицинского обслуживания Европейский Суд истолковывает материально-правовое позитивное обязательство государства как требующее от последнего принятия нормативных актов, обязывающих больницы, как частные, так и государственные, принимать надлежащие меры для защиты жизни пациентов (см. среди многих прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу «Ойал против Турции» (Oyal v. Turkey) от 23 марта 2010 г., жалоба № 4864/05, § 54, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ламбер и другие против Франции» (Lambert and Others v. France), жалоба № 46043/14 <1>, § 140, ECHR 2015 (извлечения)).

---

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. № 9 (примеч. редактора).

167. Однако не исключена возможность того, что действия и бездействие органов власти в контексте политики общественного здравоохранения при определенных обстоятельствах могут повлечь за собой ответственность Договаривающихся Государств в соответствии с материально-правовом аспектом статьи 2 Конвенции (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства»).

(ii) Прецедентная практика по делам о медицинской халатности

168. По делам, в которых утверждения о медицинской халатности были сделаны в контексте лечения пациента, Европейский Суд неизменно подчеркивал, что в тех случаях, когда Договаривающееся Государство приняло надлежащие меры для обеспечения высоких профессиональных стандартов в работе медицинского персонала и для защиты жизни пациентов, такие вопросы, как ошибочное мнение врача или халатность в координации деятельности медицинских специалистов в отношении лечения конкретного пациента, сами по себе не являются достаточными, чтобы призвать Договаривающееся Государство к ответу с точки зрения позитивного обязательства по статье 2 Конвенции, предусматривающего защиту жизни человека (см. среди многих прочих примеров по данному вопросу упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства» и Решение Европейского Суда по делу «Сэвим Гюнгор против Турции» (Sevim Güngör v. Turkey) от 14 апреля 2009 г., жалоба № 75173/01).

169. На сегодняшний день в делах, касавшихся медицинской халатности, Европейский Суд редко устанавливал наличие недостатков в регулятивной базе государств-членов как таковой (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Арская против Украины», § 91, и, a contrario, Постановление Европейского Суда по делу «Z против Польши» (Z v. Poland) от 13 ноября 2012 г., жалоба № 46132/08, §§ 110 — 112, Постановление Европейского Суда по делу «Альтуг и другие против Турции» (Altug and Others v. Turkey) от 30 июня 2015 г., жалоба № 32086/07, § 73, Решение Европейского Суда по делу «Гласс против Соединенного Королевства» (Glass v. United Kingdom) от 18 марта 2003 г., жалоба № 61827/00, а также Решение Европейского Суда по делу «Сэвим Гюнгор против Турции»).

170. В упомянутом выше деле «Арская против Украины» заявительница утверждала, что ее сын, госпитализированный из-за пневмонии и туберкулеза, умер в результате медицинской халатности в связи с неадекватными медико-санитарными правилами в отношении пациентов, отказывающихся дать согласие на лечение. Европейский Суд при выявлении нарушения материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции отметил, что внутригосударственные правила, регулирующие прием пациентов в реанимационное отделение, были неадекватными. Кроме того, Европейским Судом было установлено, что отсутствовали надлежащие правила для определения способности пациентов принимать решения, включая их осознанное согласие на лечение. Таким образом, он заключил, что власти не предприняли достаточных мер для создания нормативной базы, эффективным образом обеспечивающей жизнь сына заявительницы, как того требует статья 2 Конвенции (ibid., §§ 84 — 91).

171. В ряде дел Европейский Суд также рассматривал по существу жалобы заявителей на медицинскую халатность. Однако во всех этих делах такие жалобы были признаны необоснованными, поскольку на внутригосударственном уровне, в частности, медицинскими экспертами не было установлено каких-либо фактов халатности со стороны медиков (см., например, Решение Европейского Суда по делу «Скрасковский против Польши» (Skraskowski v. Poland) от 6 апреля 2000 г., жалоба № 36420/97, Постановление Европейского Суда по делу «Семинская против Польши» (Sieminska v. Poland) от 29 марта 2001 г., жалоба № 37602/97, Решение Европейского Суда по делу «Букса против Польши» (Buksa v. Poland) от 31 мая 2016 г., жалоба № 75749/13, § 13, а также Постановление Европейского Суда по делу «Миху против Румынии» (Mihu v. Romania) от 1 марта 2016 г., жалоба № 36903/13, § 67). Европейский Суд вновь подтверждает, что он не должен строить предположения на основе предоставленной ему медицинской информации по поводу того, были ли верны выводы медицинских экспертов, на которых были основаны внутригосударственные судебные решения (см. Постановление Европейского Суда по делу «Сайан против Турции» (Sayan v. Turkey) от 11 октября 2016 г., жалоба № 81277/12, § 112, и Решение Европейского Суда по делу «Балджи против Турции» (Balci v. Turkey) от 20 октября 2015 г., жалоба № 58194/10, § 45, и приведенные в нем дела).

172. Европейский Суд обычно рассматривал такие факты с процессуальной точки зрения, полагая, что события, приведшие к смерти пациента, и ответственность причастных медицинских работников являлись вопросами, которые должны были быть разрешены с учетом адекватности механизмов, которые были созданы для того, чтобы прояснить развитие этих событий, позволяя фактам дела находиться под общественным контролем, не в последнюю очередь в интересах заявителей (см., например, Решение Европейского Суда по делу «Тжепалко против Польши» (Trzepalko v. Poland) от 13 сентября 2011 г., жалоба № 25124/09, § 24, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ойал против Турции», упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Евгения Лазэр против Румынии», §§ 69 — 70, Решение Европейского Суда по делу «Ринконьенэ против Литвы» ( Rinkûnienë v. Lithuania) от 1 декабря 2009 г., жалоба № 55779/08, а также Постановление Европейского Суда по делу «Зафер Езтюрк против Турции» (Zafer Öztürk v. Turkey) от 21 июля 2015 г., жалоба № 25774/09, § 46).

(iii) Прецедентная практика по делам об отказе в медицинской помощи

173. Кроме того, Европейский Суд также считал, что в контексте статьи 2 Конвенции может возникнуть вопрос в тех случаях, когда продемонстрировано, что власти Договаривающегося Государства подвергают риску жизнь человека, отказывая ему в медицинской помощи, которую они обязались предоставлять населению в целом (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кипр против Турции», § 219).

174. До недавнего времени категории дел, которые рассматривались Европейским Судом со ссылкой на вышеупомянутый принцип, касались заявителей, которые утверждали, что власти государства должны оплатить ту или иную форму лечения, поскольку заявители не в состоянии покрыть связанные с лечением расходы (см., например, Решение Европейского Суда по делу «Нитецкий против Польши» (Nitecki v. Poland) от 21 марта 2002 г., жалоба № 65653/01, Решение Европейского Суда по делу «Пентякова и другие против Республики Молдова» (Pentiacova and Others v. Moldova), жалоба № 14462/03, ECHR 2005-I, Решение Европейского Суда по делу «Георге против Румынии» (Gheorghe v. Romania) от 22 сентября 2005 г., жалоба № 19215/04, а также Решение Европейского Суда по делу «Вятер против Польши» (Wiater v. Poland) от 15 мая 2012 г., жалоба № 42290/08) или что они должны иметь доступ к запрещенным медицинским препаратам для лечения (см. Постановление Европейского Суда по делу «Христозов и другие против Болгарии» (Hristozov and Others v. Bulgaria), жалобы NN 47039/11 и 358/12, ECHR 2012 (извлечения)). Европейский Суд не нашел нарушения статьи 2 Конвенции в каком-либо из этих дел, либо потому что он решил, что заявителям были предоставлены достаточные медицинское обслуживание и возможности наравне с другими лицами, находящимися в аналогичной ситуации (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Нитецкий против Польши» и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Георге против Румынии»), или поскольку заявители не представили доказательств того, что их жизнь была поставлена под угрозу (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Пентякова и другие против Республики Молдова»). В упомянутом выше деле «Христозов и другие против Болгарии» Европейский Суд не акцентировал внимание на нормах, регулирующих доступ к запрещенным лекарственным препаратам в ситуациях, когда обычные формы медицинского лечения оказывались недостаточными, и решил, что статья 2 Конвенции не может быть истолкована как требующая определенного регулирования доступа к запрещенным лекарственным препаратам для неизлечимо больных пациентов (ibid., § 108).

175. В этой связи Европейский Суд вновь подтверждает, что такие вопросы, как выделение государственных средств в сфере здравоохранения, не является предметом, по которому Европейский Суд вправе занять какую-либо позицию, и именно компетентные органы Договаривающихся Государств должны рассматривать и принимать решение о том, каким образом следует распределять их ограниченные ресурсы, поскольку эти органы находятся в лучшем положении, чем Европейский Суд, для того, чтобы оценить соответствующие потребности с учетом ограниченных ресурсов и принять на себя ответственность за трудный выбор, который должен быть сделан между существующими потребностями (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вятер против Польши», § 39, и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Пентякова и другие против Республики Молдова», а также упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Георге против Румынии»).

176. Европейский Суд установил процессуальное нарушение в деле «Панайтеску против Румынии» (Panaitescu v. Romania) (Постановление Европейского Суда от 10 апреля 2012 г., жалоба № 30909/06), в котором он пришел к выводу о том, что власти не предотвратили опасность для жизни заявителя, не предоставив ему надлежащего медицинского обслуживания, как того требовали внутригосударственные суды. Это было весьма исключительное дело, связанное с отказом внутри государственных властей бесплатно предоставить пациенту дорогостоящий препарат для лечения рака в случае, когда суды страны решили, что соответствующее лицо имеет такое право.

(iv) Недавняя эволюция прецедентной практики

177. Европейский Суд отмечает, что в своих аргументах стороны уделили основное внимание некоторым недавним делам, касавшимся неоказания экстренной медицинской помощи в контексте дородового или послеродового медицинского ухода.

178. Нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции было установлено в контексте отказа в медицинской помощи в упомянутом выше деле «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», в котором беременная жена первого заявителя умерла в машине «скорой помощи» из-за отказа врачей провести срочную операцию, поскольку у нее не было возможности оплатить медицинские услуги. В этой связи Европейский Суд указал, что не оспаривается тот факт, что пациентка поступила в больницу в тяжелом состоянии и ей требовалась срочная операция, в противном случае могли возникнуть чрезвычайно серьезные последствия. Хотя Европейский Суд не захотел спекулировать по поводу шансов на выживание жены первого заявителя, если бы она получила медицинскую помощь, он пришел к выводу, что медицинский персонал был полностью осведомлен о том, что перевод пациентки в другую больницу поставит ее жизнь под угрозу. В этой связи Европейский Суд отметил, что во внутригосударственном законодательстве не содержалось каких-либо положений, способных предотвратить неоказание помощи больной, которая требовалась ввиду ее состояния. В связи с этим Европейский Суд решил, что жена первого заявителя, ставшая жертвой вопиющего нарушения работы соответствующих отделений больницы, была лишена возможности доступа к надлежащей экстренной медицинской помощи (ibid., §§ 96 — 97).

179. В упоминавшемся выше деле «Асийе Генч против Турции» новорожденный ребенок заявительницы скончался в машине «скорой помощи» после отказа в приеме в ряд государственных больниц из-за нехватки места или надлежащего оборудования в их неонатальных отделениях. Европейский Суд, полагая, что внутригосударственные власти в недостаточной степени обеспечили надлежащую организацию и функционирование государственной больничной службы или, в более общем плане, его системы охраны здоровья, указал, что сын заявительницы стал жертвой нарушения организации работы больничных служб, поскольку он был лишен доступа к надлежащему экстренному лечению. Европейский Суд подчеркнул, что ребенок умер не из-за халатности или ошибки в диагнозе в его медицинском обслуживании, а потому что ему вообще не было предложено никакого лечения. В связи с этим Европейским Судом был сделан вывод об отказе в предоставлении медицинского лечения, в результате чего жизнь пациента оказалась под угрозой (ibid., §§ 80 — 82).

180. В упомянутом выше деле «Елена Кожокару против Румынии» беременная дочь заявительницы, которая страдала от тяжелого предродового состояния и умерла после того, как врач в государственной больнице отказался сделать ей экстренное кесарево сечение, и ее перевели в другую больницу, находящуюся в 150 км от первой больницы, без наблюдения врача. Новорожденный ребенок умер через два дня. Европейский Суд установил, что обстоятельства в данном деле представляли собой непредоставление адекватного экстренного лечения (ibid., 125), поскольку независимо от причины перевод пациентки оно задержало оказание экстренного лечения, в котором она нуждалась. Очевидная несогласованность действий медицинских служб и задержка в проведении соответствующего экстренного лечения свидетельствовали о недостатках в работе государственных больничных служб (ibid., § 111).

181. Вышеупомянутое дело «Айдогду против Турции» касалось смерти недоношенного ребенка вследствие совокупности обстоятельств, в частности, из-за недостатков функционирования в системе здравоохранения в конкретном регионе Турции (ibid., §§ 55 и 76). В указанном деле Европейский Суд решил, что органы, ответственные за оказание медицинской помощи, должны были знать во время этих событий, что существовала реальная опасность для жизни многих пациентов, в том числе детей, из-за хронического положения в области здравоохранения, которое было общеизвестным, и все же не предприняли никаких мер, которых можно было бы разумно ожидать от них, чтобы предотвратить этот риск. Европейский Суд отметил, что власти государства-ответчика не объяснили, почему принятие таких мер стало бы для властей невозможным или несоразмерным бременем, учитывая оперативный выбор, который необходимо было сделать с точки зрения приоритетов и ресурсов (ibid., § 87). С учетом изложенного Европейский Суд постановил, что власти Турции не приняли достаточных мер для обеспечения надлежащей организации и функционирования государственной больничной службы в этом регионе страны, в частности, из-за отсутствия нормативной базы, устанавливающей правила для больниц, обеспечивающие защиту жизни недоношенных детей. Европейский Суд, отмечая, что, помимо халатности медицинского персонала, существовала причинно-следственная связь между смертью ребенка и вышеупомянутыми структурными проблемами, постановил, что ребенок стал жертвой халатности и структурных недостатков. Это фактически помешало матери ребенка получить соответствующее экстренное лечение и означало отказ в оказании медицинской помощи, в результате чего жизнь пациента оказалась под угрозой (ibid., § 88).

182. Преобладающие характеристики, которые имеют вышеуказанные дела, кроме дела «Елена Кожокару против Румынии», следующее подходу, принятому в Постановлении Палаты Европейского Суда в настоящем деле, ясно демонстрируют, что Европейский Суд провел различие между этими делами, в которых фигурирует доказуемое утверждение об отказе в экстренной неотложной помощи, и делами, которые касаются утверждений просто о медицинской халатности (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», §§ 85, 104 и 105, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», §§ 62, 76 и 80, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Асийе Генч против Турции», §§ 73, 76 и 82, и Решение Европейского Суда по делу «М. против Турции» (M. v. Turkey) от 15 октября 2013 г. жалоба № 4050/10, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Сайан против Турции», §§ 111 — 112, в котором заявители не смогли обосновать предполагаемый отказ в медицинской помощи). Таким образом, подход, принятый в вышеуказанных делах, не может применяться в делах, в которых утверждения касаются лишь медицинской халатности.

183. Эти дела, по мнению Европейского Суда, являются исключительными, в которых вина медицинских работников выходит за рамки простой ошибки или медицинской халатности. Они касались обстоятельств, при которых медицинский персонал в нарушение своих профессиональных обязанностей не оказывал экстренной медицинской помощи, несмотря на то, что он полностью осознавал, что жизнь человека будет поставлена под угрозу, если такое лечение не будет предоставлено (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», § 104).

184. Кроме того, как было отмечено властями Соединенного Королевства, подход Европейского Суда, особенно в упомянутом выше деле «Айдогду против Турции», аналогичен критерию, который он применяет при рассмотрении материально-правового позитивного обязательства государства принимать превентивные оперативные меры для защиты лица, жизнь которого подвергается неизбежному реальному риску (см. общие принципы в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Осман против Турции», §§ 115 - 116). В деле «Айдогду против Турции» непредоставление экстренной медицинской помощи было связано с нарушением работы больничных служб в этом конкретном регионе, о чем власти знали или должны были знать, но они не могли решить проблему, приняв необходимые меры для предотвращения риска для жизни пациентов. В этом отношении Европейский Суд подчеркивает, что нарушение функционирования больничных служб, о которых идет речь в упомянутых выше Постановлениях Европейского Суда по делам «Айдогду против Турции» и «Асийе Генч против Турции», не касалось халатности в координации деятельности между различными больничными службами или между различными больницами относительно конкретного пациента. Оно касалось структурного вопроса, связанного с недостатками нормативной базы (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», § 87).

(b) Мнение Европейского Суда

185. Принимая во внимание свою прецедентную практику, кратко изложенную выше, Европейский Суд считает, что следует уточнить принятый до настоящего времени подход.

186. Европейский Суд вновь подтверждает, что в контексте утверждений о медицинской халатности материально-правовые позитивные обязательства государств в отношении медицинского лечения ограничиваются обязанностью надлежащего регулирования, то есть обязанностью создавать эффективную нормативную базу, требующую от больница, как частных, так и государственных, принимать надлежащие меры для защиты жизни пациентов.

187. Даже в делах, в которых был установлен факт медицинской халатности, Европейский Суд обычно устанавливает нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции только в том случае, если соответствующая нормативная база не обеспечивала должной защиты жизни пациента. Европейский Суд вновь подтверждает, что в тех случаях, когда Договаривающееся Государство приняло надлежащие меры для обеспечения высоких профессиональных стандартов для медицинских работников и защиты жизни пациентов, такие вопросы, как ошибочность вывода медицинского работника или халатность в координации действий между медицинскими работниками при лечении конкретного пациента, не могут считаться достаточными сами по себе для того, чтобы поднять вопрос об ответственности Договаривающегося Государства с точки зрения его позитивных обязательств в соответствии со статьей 2 Конвенции защищать жизнь человека (см. среди многих прочих примеров упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства» и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Сэвим Гюнгор против Турции»).

188. При рассмотрении Европейским Судом конкретного дела вопрос о том, имело ли место невыполнение государством-ответчиком своих регулятивных обязанностей, требует конкретной, а не абстрактной оценки предполагаемых недостатков. В этом отношении Европейский Суд вновь подтверждает, что его задача, как правило, заключается не в том, чтобы осуществить обзор in abstracto соответствующего законодательства и практики, а в том, чтобы определить, не является ли его применение либо не затрагивает ли оно нарушение Конвенции (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Роман Захаров против Российской Федерации» (Roman Zakharov v. Russia), жалоба № 47143/06 <1>, § 164, ECHR 2015, и приведенные в нем дела). По этой причине один лишь факт того, что нормативная база может быть недостаточной в некотором отношении, сам по себе не является достаточным для возникновения вопроса в контексте статьи 2 Конвенции. Должно быть доказано, что эти положения действовали в ущерб пациенту (см. для сравнение упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Z против Польши» (Z v. Poland), §§ 110 — 112, и упоминавшееся выше Постановлением Европейского Суда по делу «Арская против Украины», §§ 84 — 91).

---

<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 6 (примеч. редактора).

189. Кроме того, следует подчеркнуть, что обязательство государства регулировать ту или иную сферу должно пониматься в более широком смысле, включая обязанность обеспечивать эффективное функционирование этой регулятивной базы. Таким образом, регулятивные обязанности включают в себя необходимые меры по обеспечению реализации норм, включая надзор и исполнение.

190. На основе этого более широкого понимания обязательства государств обеспечивать регулятивную базу Европейский Суд признал, что при исключительных обстоятельствах, описанных ниже, может быть поднят вопрос об ответственности государства в контексте материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции в отношении действий и бездействия медицинских работников.

191. Первый тип исключительных обстоятельств относится к ситуации, когда жизнь конкретного пациента сознательно подвергается опасности в результате отказа в доступе к жизненно важному экстренному лечению (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции» и в качестве противоположной ситуации упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Сайан против Турции»). К ним не относятся обстоятельства, при которых пациент считается получившим недостаточное, неправильное или несвоевременное лечение.

192. Второй тип исключительных обстоятельств возникает, когда системные или структурные недостатки в организации больничных служб приводят к тому, что пациента лишают доступа к жизненно важному экстренному лечению, и власти знали или должны были знать об этом риске и не приняли необходимых мер для предотвращения возникновения этого риска, тем самым подвергая жизнь пациентов, включая жизнь конкретного пациента, опасности (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Асийе Генч против Турции» и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции»).

193. Европейский Суд сознает, что исходя из фактов дела иногда сложно провести разграничение между делами, затрагивающими простую медицинскую халатность, и делами, где имеет место отказ в доступе к жизненно необходимой экстренной помощи, особенно если может возникнуть сочетание факторов, повлекших смерть пациента.

194. Однако Европейский Суд вновь заявляет на данном этапе, что для отнесения дела к последней категории должны быть достигнуты в совокупности следующие факторы. Во-первых, действия и бездействие медицинских работников должны выходить за рамки простой ошибки или медицинской халатности в той мере, в какой эти медицинские работники в нарушение своих профессиональных обязанностей отказывают пациенту в экстренной медицинской помощи, несмотря на то, что они понимают, что жизнь человека находится под угрозой из-за отсутствия этой помощи (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», § 104).

195. Во-вторых, рассматриваемый недостаток должен быть объективно и реально определен как системный или структурный для того, чтобы его можно было вменить государственным органам, а не просто касаться отдельного случая, когда что-то могло быть ненадлежащим в смысле неправильного или плохого функционирования (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», § 87, и в качестве противоположного примера упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Евгения Лазэр против Румынии», §§ 69 — 70).

196. В-третьих, должна существовать связь между обжалуемым недостатком и вредом, который был причинен пациенту. Наконец, рассматриваемый недостаток должен быть результатом невыполнения государством своего обязательства по обеспечению регулятивной базы в более широком смысле, указанном выше (см. § 189 настоящего Постановления и, например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», § 96, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», §§ 87 — 88).

(c) Применение вышеизложенных критериев в настоящем деле

197. Европейский Суд отмечает, что в настоящем деле заявительница не утверждала и не подразумевала, что смерть ее мужа была причинена умышленно. Она указала, что ее муж скончался в результате заражения инфекцией в больнице и различных случаев проявления врачебной халатности, имевших место на протяжении всего периода лечения, и что врачи не приняли необходимых мер для спасения жизни ее мужа. В частности, она утверждала, что ее муж был заражен в больнице бактерией Pseudomonas cepacia, которая вызвала у него менингит, и что была допущена серьезная диагностическая ошибка, когда ее муж находился в отделении неотложной помощи больницы г. Вила-Нова-ди-Гая 29 ноября 1997 г. Далее она утверждала, что эта задержка в диагностике позволила развиться опасной для жизни инфекции, которую затем пришлось лечить очень высокими дозами лекарств с чрезвычайно разрушительными желудочно-кишечными побочными эффектами, и что решение выписать мужа из больницы г. Вила-Нова-ди-Гая в некоторые даты не сопровождалось необходимым медицинским наблюдением, а также что прободная язва двенадцатиперстной кишки была диагностирована у мужа задолго до операции 7 марта 1998 г.

198. Прежде всего Европейский Суд подчеркивает, что он не вправе ставить под сомнение оценку медицинскими работниками состояния здоровья скончавшегося пациента или их решения относительно того, как его следовало лечить (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Гласс против Соединенного Королевства»). Такие клинические оценки и решения принимаются с учетом состояния здоровья пациента в тот момент времени и заключений медицинских работников о том, какие меры необходимо предпринять для его лечения. В этой связи Европейский Суд замечает, что медицинское лечение, предоставленное мужу заявительницы, было подвергнуто внутригосударственному контролю и что ни один из судебных или дисциплинарных органов, которые рассматривали утверждения заявительницы, в конечном счете, не установил какой-либо вины врачей в его лечении. Кроме того, хотя некоторые эксперты выразили обеспокоенность и критику в отношении определенных аспектов его лечения, ни один из медицинских экспертов убедительно не доказал наличия медицинской халатности в лечении мужа заявительницы.

199. Европейский Суд вновь заявляет в этой связи, что за исключением случаев явного произвола или ошибки в функции Европейского Суда не входит ставить под сомнение выводы, сделанные внутригосударственными органами власти, особенно когда речь идет о научных экспертных оценках, которые по определению требуют конкретного и детального знания предмета (см. Решение Европейского Суда по делу «Почкаев против Латвии» ( Poèkajevs v. Latvia) от 21 октября 2004 г., жалоба № 76774/01). Из этого следует, что рассмотрение обстоятельств, приведших к смерти мужа заявительницы, и предполагаемая ответственность соответствующих медицинских работников — это вопросы, которые должны решаться с точки зрения адекватности существующих механизмов, позволяющих прояснить развитие событий. Эти аспекты подлежат рассмотрению в рамках процессуального обязательства государства, о котором говорится ниже (см. среди многих прочих примеров упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Евгения Лазэр против Румынии», § 70, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства», упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Сэвим Гюнгор против Турции», а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Миху против Румынии», § 68).

200. Европейский Суд отмечает, что в настоящем деле заявительница не жаловалась на то, что ее мужу было отказано в доступе к медицинской помощи в целом или к экстренной, в частности. Также в материалах дела отсутствует какая-либо информация, которая позволяла бы предположить наличие такой проблемы в настоящем деле. Скорее заявительница жаловалась на то, что медицинское лечение, предоставленное ее мужу, было неудовлетворительным из-за халатности лечивших его врачей. По мнению Европейского Суда, возможная ошибка в диагностике, приведшая к задержке в проведении надлежащего лечения, или предполагаемая задержка в проведении конкретного медицинского вмешательства сами по себе не могут служить основанием для рассмотрения фактов этого дела наравне с теми делами, которые касаются отказа в медицинском обслуживании.

201. Кроме того, Европейский Суд считает, что в настоящем деле не было представлено достаточных доказательств, чтобы продемонстрировать, что в период, относившийся к обстоятельствам дела, существовал какой-либо системный или структурный недостаток, затрагивающий больницы, где лечился муж заявительницы, о котором власти знали или должны были знать и в отношении которого они не приняли необходимых предупредительных мер, и что такой недостаток решающим образом способствовал смерти мужа заявительницы (см. для сравнения упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Асийе Генч против Турции», § 80, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», § 87). В этом отношении, хотя Европейский Суд не оставляет без внимания критические замечания, сделанные группой специалистов по инфекционным заболеваниям (см. § 53 настоящего Постановления), он отмечает, во-первых, что данная группа не привела каких-либо подтверждающих доказательств этих общих замечаний и не сочла, что подобный предполагаемый недостаток в значительной степени способствовал смерти мужа заявительницы. Во-вторых, эти мнения не были поддержаны дисциплинарным советом Медицинской ассоциации по Северному региону, который принял решение после изучения выводов пяти различных групп специалистов, включая группу по инфекционным заболеваниям. Наконец, аналогичные мнения не были высказаны другими экспертами, которые давали показания в различных разбирательствах на внутригосударственном уровне.

202. Кроме того, не было продемонстрировано, что предполагаемая вина, приписываемая медицинским работникам, выходит за рамки ошибки или медицинской халатности или что врачи, лечившие мужа заявительницы, в нарушение своего профессионального долга не оказали ему экстренную медицинскую помощь, несмотря на то, что они полностью сознавали, что его жизнь находится под угрозой, если данное лечение не будет предоставлено. В этом отношении Большая Палата в отличие от вывода Палаты Европейского Суда считает, что предполагаемое отсутствие координации между отделениями отоларингологии и неотложной помощи больницы г. Вила-Нова-ди-Гая само по себе не является недостатком в организации деятельности больничных служб, способным поднять вопрос об ответственности государства в соответствии со статьей 2 Конвенции. В настоящем деле Европейский Суд не имеет в своем распоряжении каких-либо доказательств или других элементов, которые позволили бы ему сделать вывод или прийти к заключению о наличии структурных или системных недостатков в соответствующих службах здравоохранения.

203. С учетом вышеизложенного Европейский Суд считает, что настоящее дело касается утверждений о медицинской халатности. В этих условиях материально-правовые позитивные обязательства властей Португалии ограничиваются созданием надлежащей регулятивной базы, обязывающей больницы, как частные, так и государственные, принимать надлежащие меры для защиты жизни пациентов (см. §§ 186 и 189 настоящего Постановления).

204. Принимая во внимание подробные нормы и стандарты, изложенные во внутригосударственном законодательстве, а также практику государства-ответчика в рассматриваемой области (см. §§ 88 - 109 настоящего Постановления), Европейский Суд считает, что соответствующая регуляторная база не свидетельствует о недостатках в отношении обязательства государства защищать право на жизнь мужа заявительницы. Кроме того, и заявительница не утверждала обратного.

205. По этой причине Европейский Суд приходит к выводу, что по делу не было допущено нарушения статьи 2 Конвенции в ее материально-правовом аспекте.

B. Процессуальный аспект

1. Постановление Палаты Европейского Суда

206. Палата Европейского Суда установила, что имело место нарушение процессуального аспекта статьи 2 Конвенции. Она прежде всего установила, что правовая система Португалии предоставляет гражданам средства, которые теоретически отвечают требованиям статьи 2 Конвенции.

207. Однако в отношении эффективности действующих механизмов Палата Европейского Суда отметила, во-первых, чрезмерную продолжительность разбирательств в ГИЗ, суде комарки г. Вила-Нова-ди-Гая, административном и финансовом трибунале округа Порту, которая не отвечала требованиям безотлагательности согласно процессуальному аспекту статьи 2 Конвенции. Во-вторых, она сочла, что ни в одном из принятых решений, ни в одной из представленных оценок экспертов не был удовлетворительным образом рассмотрен вопрос о возможной причинно-следственной связи между различными заболеваниями, перенесенными пациентом через два дня после операции. Палата Европейского Суда отметила, что в каждом разбирательстве события описывались в хронологическом порядке в отрыве друг от друга. Наконец, Палата Европейского Суда заключила, что, если менингит был возможным осложнением после этого типа операции, то внутригосударственными судами должен был рассматриваться вопрос о том, был ли муж заявительницы надлежащим образом информирован о потенциальных рисках с тем, чтобы он мог дать свое осознанное согласие. В ходе внутригосударственных разбирательств не было представлено никаких объяснений относительно больничного протокола до и послеоперационного периода для данной операции. В связи с изложенным Палата Европейского Суда пришла к выводу, что внутригосударственные органы не рассмотрели дело заявительницы относительно смерти ее мужа в соответствии с процессуальными требованиями статьи 2 Конвенции.

2. Доводы сторон в Большой Палате Европейского Суда

(a) Заявительница

208. Заявительница указала, что, если смерть происходит в больнице, и не ясны ее причины, то в принципе существует обязательство создать надлежащий процессуальный механизм для определения этой причины, привлечения к ответственности виновных лиц и исправления любых недостатков в функционировании системы. В этом отношении заявительница подчеркнула, что она последовательно использовала соответствующие механизмы на внутригосударственном уровне. В силу прецедентной практики Европейского Суда соблюдение процессуальных требований статьи 2 Конвенции требует: (i) чтобы существовали эффективные правовые механизмы для установления фактов и ответственности виновных лиц; (ii) чтобы задача установления таких фактов и ответственности возлагалась бы на беспристрастных лиц; (iii) чтобы соответствующие процедуры были задействованы своевременно и с подходящей оперативностью, без излишних или необоснованных задержек; (iv) чтобы были приняты любые конкретные действия, требуемые при имеющихся обстоятельствах.

209. Заявительница не оспаривала, что в обстоятельствах настоящего дела первые два требования были выполнены. Однако она утверждала, что власти не отреагировали на сложившуюся ситуацию с необходимой безотлагательностью, оперативностью и старательностью, как было установлено в §§ 132 — 137 Постановления Палаты Европейского Суда, с чем она выразила согласие. Она также считала, что имел место ряд недостатков, которые скомпрометировали процесс принятия решений. Во-первых, как отметила Палата Европейского Суда, власти не провели всесторонней, тщательной и удовлетворительной оценки случившегося. Во-вторых, как подчеркнула Палата Европейского Суда, риски, связанные с предполагаемой операцией, не были разъяснены пациенту. В-третьих, власти даже не пытались установить происхождение бактерии, вызвавшей менингит, и, в-четвертых, в отсутствие надлежащим образом обоснованного объяснения этой последовательности событий в обязательном порядке должно было быть проведено вскрытие.

(b) Власти Португалии

210. Власти Португалии указали, что смерть пациента в больнице нельзя сравнивать со смертью человека, находящегося под контролем властей, или со смертью уязвимых лиц, находящихся на попечении государственных служб. Они полагали, что смерть пациента после медицинской процедуры в больнице не требует автоматического проведения расследования, особенно в тех случаях, когда смерть не вызывает сомнений в отношении ее причины или подозрений в совершении умышленного деяния или врачебной халатности. Однако, по мнению властей Португалии, для установления причины смерти необходимо изучить все обстоятельства, а вскрытие требуется только в тех ситуациях, когда выяснить эту причину не представляется возможным. Они указали, что в настоящем деле не было каких-либо доказательств или признаков медицинской халатности, а причина смерти была известна. Власти Португалии отметили, что в силу статьи 54 Декрет-закона от 24 января 1998 г. № 11/98 вскрытия проводятся в случае насильственной смерти или когда причина смерти неизвестна.

211. Вместе с тем власти Португалии указали, что, когда заявительница выдвинула свои утверждения, был начат ряд различных разбирательств, которые были продолжены в полном объеме, все требуемые действия были осуществлены, равно как и приняты все соответствующие меры, которые были необходимы для содействия установлению фактов и возможной ответственности. Власти Португалии представили подробное описание действий, предпринятых в ходе каждого разбирательства. Они утверждали, что суды и дисциплинарные органы, задействованные в настоящем деле, имели в своем распоряжении четкий и подробный набор фактов, касающихся, в частности, причин смерти, что позволило им сделать вывод о том, что не было выявлено каких-либо проявлений врачебной халатности. В этой связи власти Португалии подчеркнули, что заявительница участвовала в разбирательствах на всех его этапах, представляла свои аргументы и доказательства в ходе полностью состязательного процесса, подавала жалобы и обжаловала решения. Кроме того, судебные разбирательства проводились независимыми и беспристрастными судьями, и заседания по делу были открытыми.

212. Власти Португалии признали, что разбирательства были чрезмерно длительными. Однако они полагали, что это не препятствовало эффективному соблюдению процессуального обязательства. Власти Португалии утверждали, что продолжительность уголовного и гражданского судопроизводств, а также производства в ГИЗ можно объяснить именно усилиями компетентных органов по тщательному рассмотрению всех фактов дела и всех сомнений, выраженных заявительницей. При таких обстоятельствах власти Португалии считали, что продолжительность разбирательств не может являться основанием для установления факта нарушения процессуального обязательства в соответствии со статьей 2 Конвенции. По их мнению, в лучшем случае продолжительное разбирательство может привести к нарушению пункта 1 статьи 6 Конвенции, на что жаловалась и сама заявительница.

213. Власти Португалии подтвердили, что в соответствии с прецедентной практикой Европейского Суда обязательство, вытекающее из процессуального аспекта статьи 2 Конвенции, является обязательством средств, а не результата. В этом отношении, если сохранялись какие-то сомнения относительно событий вокруг смерти мужа заявительницы, то это объяснялось тем, что всегда были ситуации, причины которых медицинская наука не могла предсказать, диагностировать или объяснить. Однако это никоим образом не объясняется отсутствием усилий со стороны властей. Таким образом, власти Португалии настаивали, что процессуальные обязательства, вытекающие из требований статьи 2 Конвенции, были выполнены в настоящем деле. Соответственно, они призвали Европейский Суд отклонить жалобу заявительницы как неприемлемую для рассмотрения по существу в силу пункта 4 статьи 35 Конвенции на том основании, что эта жалоба является явно необоснованной.

3. Мнение Большой Палаты Европейского Суда

(a) Общие принципы

214. Европейский Суд истолковал процессуальное обязательство по статье 2 Конвенции в контексте здравоохранения как требующее от государств создать эффективную и независимую судебную систему с тем, чтобы можно было определить причину смерти пациентов, находившихся на попечении медицинских работников, будь то в государственном или частном секторе, и привлечь виновных к ответственности (см. среди прочих примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Шилих против Словении» ( Šilih v. Slovenia) от 9 апреля 2009 г., жалоба № 71463/01, § 192, и приведенные в нем дела).

215. Хотя в некоторых исключительных ситуациях, когда вина, вменяемая медицинским работникам, не ограничивается просто ошибкой или медицинской халатностью, Европейский Суд считал, что соблюдение процессуального обязательства должно включать обращение к уголовному праву (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», §§ 104 — 105, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Асийе Генч против Турции», § 73), во всех других делах, когда нарушение права на жизнь или личную неприкосновенность не было совершено умышленно, процессуальное обязательство, налагаемое статьей 2 Конвенции, создать эффективную и независимую судебную систему необязательно требует обращения к уголовно-правовому средству правовой защиты (см. § 137 настоящего Постановления, а также Постановление Европейского Суда по делу «Джевриоглу против Турции» ( Cevrioðlu v. Turkey) от 4 октября 2016 г., жалоба № 69546/12, § 54).

216. Европейский Суд вновь подтверждает, что выбор средств обеспечения позитивных обязательств в соответствии со статьей 2 Конвенции в принципе является вопросом, относящимся к сфере усмотрения Договаривающегося Государства. Существуют различные способы обеспечения предусмотренных Конвенцией прав, и даже если государство не применяет одну конкретную меру, предусмотренную внутригосударственным законодательством, оно все равно может выполнять свои позитивные обязательства другими средствами (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Джевриоглу против Турции», § 55). Однако для выполнения этого обязательства такие процедуры должны не только существовать в теории, но и эффективно функционировать на практике (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Быжиковский против Польши», § 105, и Постановление Европейского Суда по делу «Спыра и Кранчковский против Польши» (Spyra and Kranczkowski v. Poland) 25 сентября 2012 г., жалоба № 19764/07, § 88).

217. В этом контексте подразумевается требование независимости внутригосударственной системы, созданной для определения причин смерти пациентов, находившихся на попечении медицинских работников. Это требует не только отсутствия иерархической или институциональной связи с данными работниками, но и того, чтобы все стороны, которым поручено проведение оценки в ходе разбирательства для определения причины смерти пациентов, пользовались формальной и фактической независимостью от лиц, причастных к событиям (см. Постановление Европейского Суда по делу «Байич против Хорватии» ( Bajiæ v. Croatia) от 13 ноября 2012 г., жалоба № 41108/10, § 90). Это требование особенно важно при получении медицинских заключений от свидетелей-экспертов (см. Решение Европейского Суда по делу «Карписевич против Польши» (Karpisiewicz v. Poland) от 11 декабря 2012 г., жалоба № 14730/09), поскольку медицинские заключения свидетелей-экспертов, скорее всего, будут иметь решающее значение в оценке судом весьма сложных вопросов медицинской халатности, что придает им особо важную роль в судопроизводстве (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Байич против Хорватии», § 95).

218. Аналогичным образом процессуальное обязательство в соответствии со статьей 2 Конвенции в контексте здравоохранения требует, в частности, чтобы разбирательство было завершено в разумные сроки (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Шилих против Словении», § 196). В этой связи Европейский Суд подчеркивает, что, помимо заботы об уважении прав, присущей статье 2 Конвенции, в каждом отдельном случае более общие соображения также требуют оперативного рассмотрения дел, касающихся медицинской халатности, допускаемой в больнице. Знание фактов и возможных ошибок, допущенных в ходе оказания медицинской помощи, имеет важное значение для того, чтобы соответствующие учреждения и медицинский персонал могли устранить потенциальные недостатки и предотвратить совершение подобных ошибок. Следовательно, оперативное рассмотрение таких дел имеет важное значение для безопасности всех получателей медицинских услуг (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ойал против Турции», § 76).

219. В связи с этим Европейский Суд постановил, что в делах по статье 2 Конвенции, особенно в тех, которые касаются разбирательства, возбужденного в целях выяснения обстоятельств смерти физического лица в больнице, чрезмерная продолжительность разбирательства убедительно свидетельствует о том, что разбирательство было дефектным в такой степени, что представляло собой нарушение государством-ответчиком позитивного обязательства в соответствии с Конвенцией, если только государство не представило весьма убедительные и правдоподобные причины для оправдания чрезмерной продолжительности разбирательства (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Билбийа и Блажевич против Хорватии» (Bilbija and Blaževiæ v. Croatia) от 12 января 2016 г., жалоба № 62870/13, § 107).

220. В отличие от дел, касающихся применения силы представителями государства со смертельным исходом, когда компетентные органы должны по своей собственной инициативе начать расследование, в делах, касающихся медицинской халатности, когда смерть наступила непреднамеренно, процессуальные обязательства государств могут приводиться в действие после возбуждения дела родственниками скончавшегося (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Шилих против Словении», § 156).

221. Наконец, Европейский Суд подчеркивает, что это процессуальное обязательство является не обязательством результата, а только обязательством средств (выше, § 193 настоящего Постановления). Таким образом, факт того, что разбирательство по вопросу о медицинской халатности завершилось неблагоприятно для соответствующего лица, сам по себе не означает, что власти государства-ответчика не выполнили своего позитивного обязательства в соответствии со статьей 2 Конвенции (см. Решение Европейского Суда по делу «Бесен против Турции» (Besen v. Turkey) от 19 июня 2012 г., жалоба № 48915/09, § 38, in fine, и Решение Европейского Суда по делу «Е.М. и другие против Румынии» (E.M. and Others v. Romania) от 3 июня 2014 г., жалоба № 20192/07, § 50).

(b) Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле

222. Европейский Суд отмечает, что муж заявительницы, который был здоров, перенес рутинную операцию в больнице и в итоге заболел бактериальным менингитом, язвой, колитом, а также у него возникли иные медицинские осложнения, которые привели к его смерти через три месяца от септицемии, вызванной перитонитом и прободением полого органа. С учетом вышеупомянутой последовательности событий Европейский Суд считает, что у заявительницы были доказуемые основания подозревать, что смерть ее мужа могла стать результатом медицинской халатности. Следовательно, в настоящем деле обязанность государства-ответчика обеспечивать соблюдение процессуальных обязательств, следующих из статьи 2 Конвенции, в разбирательстве, возбужденном в связи со смертью мужа, была задействована (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Шилих против Словении», § 197). Это обязательство возникло после возбуждения дела заявительницей (ibid., § 156).

223. Европейский Суд отмечает, что в делах о медицинской халатности законодательство Португалии предусматривает, помимо возможности возбуждения уголовного дела, возможность возбуждения в административных судах дел о привлечении к гражданской ответственности государственных больниц. Больницы, в свою очередь, могут иметь право требовать возмещения ущерба от должностных лиц, которые действовали с нарушением своих профессиональных обязанностей. Кроме того, может быть подано заявление в Министерство здравоохранения и Медицинскую ассоциацию с требованием установления дисциплинарной ответственности работников здравоохранения.

224. На основании изложенного Европейский Суд приходит к выводу, что правовая система Португалии предлагает сторонам в разбирательстве средства правовой защиты, которые в теории соответствуют требованиям процессуальных обязательств по статье 2 Конвенции. Кроме того, заявительница не утверждала обратного.

225. В настоящем деле заявительница использовала все упомянутые выше процедуры. Следовательно, вопрос заключается в том, адекватно ли правовая система страны действовала в отношении рассматриваемого дела в конкретных его обстоятельствах и с учетом основополагающего значения права на жизнь, гарантированного статьей 2 Конвенции, и особого значения, придаваемого Европейским Судом процессуальным требованиям этой нормы Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Додов против Болгарии», § 86, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Арская против Украины», § 66, а также Постановление Европейского Суда по делу «Кудра против Хорватии» (Kudra v. Croatia) от 18 декабря 2012 г., жалоба № 13904/07, § 107).

226. Прежде всего Европейский Суд отмечает, что заявительница не оспаривала независимость и беспристрастность органов власти или экспертов, дававших показания в процессе различных разбирательств. Европейский Суд далее считает, что заявительница действительно имела возможность активно участвовать во всех разбирательствах и воспользовалась своими процессуальными правами, чтобы повлиять на их ход. В деле отсутствуют какие-либо материалы, способные продемонстрировать, и заявительница не утверждала этого в Большой Палате Европейского Суда, что она была поставлена в процессуально невыгодное положение по отношению к медицинским учреждениям или врачам в любом из этих разбирательств. Таким образом, необходимо выяснить, были ли внутригосударственные разбирательства эффективными с точки зрения их всесторонности, оперативности и проведения в разумные сроки.

227. Что касается вопроса о всесторонности, то Европейский Суд полагает целесообразным сначала ответить на конкретные жалобы заявительницы, содержащиеся в ее письменных представлениях в Европейский Суд, касающихся вопросов о непроведении вскрытия и согласии ее мужа на операцию (см. § 209 настоящего Постановления). В отношении первого из этих вопросов Европейский Суд согласен с мнением Палаты Европейского Суда, что причина смерти мужа заявительницы не вызвала никаких сомнений в том, что в соответствии с законодательными положениями в этой связи потребуется провести вскрытие. Что касается второго вопроса, то в отсутствие конкретной жалобы по существу Европейский Суд считает, что судебные и другие внутригосударственные органы не могут быть обвинены в том, что они не изучали его глубоко (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Василева против Болгарии», § 76).

228. Европейский Суд далее приступит к рассмотрению порядка проведения внутригосударственных разбирательств.

229. В отношении разбирательства в ГИЗ Европейский Суд отмечает, во-первых, что ГИЗ потребовалось два года, чтобы распорядиться о начале расследования, и еще год, чтобы назначить инспектора для руководства расследованием. Во-вторых, показания заявительницы были заслушаны впервые почти через три года и шесть месяцев после того, как она связалась с властями. Следовательно, расследование, проводившееся ГИЗ, не было оперативным. Европейский Суд далее замечает, что разбирательство в ГИЗ продолжалось уже более семи лет и десяти месяцев до того, как заявительницу проинформировали о том, что дисциплинарное дело, возбужденное в отношении доктора J.V., будет приостановлено в ожидании результатов рассмотрения уголовного дела. В течение данного периода Генеральный инспектор здравоохранения дважды откладывал доклад инспектора с тем, чтобы получить дополнительную информацию или назначить проведение новых экспертиз различными экспертами в области общей терапии и гастроэнтерологии. Последовательное принятие таких решений в рамках одного разбирательства выявило в конкретных обстоятельствах данного дела недостатки в том, как генеральный инспектор проводил расследование по делу.

230. Что касается разбирательства в Медицинской ассоциации, то Европейский Суд полагает, что она отреагировала оперативно на просьбу заявительницы, затребовав заключения пяти из своих групп специалистов немедленно после получения медицинской карты пациента, и что общая продолжительность разбирательства в Медицинской ассоциации составляла примерно четыре года и пять месяцев на двух уровнях. Это само по себе нельзя считать необоснованным. Однако Европейский Суд не может упускать из виду тот факт, что разбирательство в этом специализированном органе состояло лишь в изучении медицинской документации пациента и заключений групп специалистов. Разбирательство проводилось в письменном виде, и никаких доказательств заслушано не было. С этой точки зрения и в отсутствие каких-либо объяснений со стороны властей Португалии длительность указанного разбирательства также была необоснованной.

231. Ввиду вышеизложенного Европейский Суд считает, что дисциплинарное разбирательство в настоящем деле вряд ли может считаться эффективным для целей статьи 2 Конвенции. Далее необходимо рассмотреть эффективность уголовного разбирательства.

232. В этой связи Европейский Суд отмечает, что в настоящем деле отсутствуют какие-либо признаки того, что смерть мужа заявительницы была причинена умышленно, и обстоятельства, при которых она случилась, не вызывают подозрения в этом отношении. По данной причине статья 2 Конвенции необязательно требует уголовно-правовой защиты. Однако если подобное разбирательство будет признано эффективным, оно само по себе будет способно выполнить процессуальное обязательство в соответствии со статьей 2 Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Шилих против Словении», § 202).

233. Европейский Суд замечает, во-первых, что прокуратурой было возбуждено уголовное дело в отношении доктора J.V. просто на основании отчета, составленного инспектором в ходе разбирательства в ГИЗ, без проведения какого-либо дальнейшего расследования (см. § 62 настоящего Постановления). В результате уголовное дело затрагивало лишь узкий круг вопросов, изложенных в предъявленных обвинениях, и не касалось ни одного из других случаев предполагаемой медицинской халатности, на которую жаловалась заявительница. Этого самого по себе достаточно, чтобы считать, что разбирательство по уголовному дело имело недостатки. Принимая во внимание ограниченную сферу уголовного дела, заявительницу нельзя винить в том, что решение суда не было обжаловано. Каких-либо существенных процессуальных мер, кроме упомянутых в §§ 60 и 61 настоящего Постановления, не было предпринято прокуратурой в период с 29 апреля 2002 г. по 7 декабря 2007 г., то есть почти в пять лет и семь месяцев. В общей сложности производство по уголовному делу продолжалось шесть лет, восемь месяцев и 19 дней.

234. Ввиду вышеуказанных недостатков Европейский Суд приходит к выводу, что производство по уголовному делу в настоящем деле также было неэффективным для целей статьи 2 Конвенции. Европейский Суд далее считает необходимым изучить эффективность иска о компенсации, поданного заявительницей в административные суды.

235. Как отмечалось выше (см. § 138 настоящего Постановления), по мнению Европейского Суда, разбирательство в административных судах в принципе было способно обеспечить наиболее адекватное возмещение в связи со смертью мужа заявительницы. Однако Европейский Суд не считает, что это имело место в настоящем деле по следующим причинам.

236. Европейский Суд отмечает, во-первых, что отличительной особенностью рассматриваемого разбирательства является его значительная продолжительность. Европейский Суд обращает внимание на то, что производство о взыскании компенсации в административном и финансовом трибуналах округа Порту началось 6 марта 2003 г. и завершилось 26 февраля 2013 г. Соответственно, оно продолжалось в течение девяти лет, 11 месяцев и 25 дней в судах двух уровней. Вопреки утверждению властей Португалии материалы дела не свидетельствуют о том, что такое чрезмерно длительное производство было оправдано обстоятельствами дела. В частности, Европейский Суд подчеркивает, что административному и финансовому трибуналам округа Порту понадобилось более четырех лет для вынесения предварительного решения и еще четыре года для организации слушаний. Европейский Суд считает, что такое длительное время продлевает испытание неопределенностью не только для заявителей, но и для соответствующих медицинских работников.

237. Во-вторых, Европейский Суд считает, что для целей процессуального обязательства в соответствии со статьей 2 Конвенции масштабы расследования сложных вопросов, возникающих в медицинском контексте, не могут быть истолкованы как ограниченные временем и непосредственной причиной смерти человека. Европейский Суд не может спекулировать по поводу причин, почему происхождение бактерии, которая вызвала менингит у мужа заявительницы, не могло быть установлено. Европейский Суд находит, однако, что в тех случаях, когда имеется prima facie <1> доказуемое утверждение о развитии событий, которые могут быть спровоцированы предположительно халатным действием, способствовавшим смерти пациента, в частности, если речь идет о предполагаемой инфекции, приобретенной в больнице, от властей можно ожидать проведения тщательного изучения данного вопроса. Европейский Суд считает, что в настоящем деле такого изучения проведено не было, и внутригосударственные суды вместо производства общей оценки подошли к развитию событий как к последовательности медицинских инцидентов, не уделяя особого внимания на то, как они могли быть связаны друг с другом.

---

<1> Prima facie (лат.) — судя по имеющимся данным, в порядке опровержимой презумпции; первоначально; предположительно, кажущийся достоверным (примеч. редактора).

238. В целом Европейский Суд считает, что внутригосударственная система Португалии, столкнувшись с доказуемым случаем медицинской халатности, приведшим к смерти мужа заявительницы, не предоставила адекватного и своевременного ответа, согласующегося с обязательством государства в соответствии со статьей 2 Конвенции. Следовательно, по делу было допущено нарушение процессуального аспекта этой нормы Конвенции.

239. Европейский Суд вновь подтверждает, что по делу не было допущено нарушения материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции и что по делу было допущено нарушение процессуального аспекта статьи 2 Конвенции. В связи с этим Европейский Суд отклоняет предварительное возражение властей Португалии в отношении того, что эта жалоба является явно необоснованной.

240. Статья 41 Конвенции гласит:

«Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне».

A. Ущерб

241. В производстве по делу в Палате Европейского Суда заявительница требовала выплатить ей 174 580 и 100 000 евро соответственно в качестве возмещения материального ущерба и компенсации морального вреда.

242. В отношении суммы, требуемой в связи с возмещением материального ущерба, Палата Европейского Суда установила, что помимо отсутствия доказательств в обоснование данного требования, не существовало причинно-следственной связи между установленным нарушением и предполагаемым материальным ущербом. Соответственно, Палата Европейского Суда отклонила данное требование. В противоположность этому она решила, что справедливая компенсация должна быть присуждена заявительнице в силу того факта, что нарушение материально-правовых и процессуальных аспектов статьи 2 Конвенции причинило заявительнице моральный вред, вызвав у нее душевные страдания и чувство разочарования. Палата Европейского Суда присудила заявительнице 39 000 евро по данному пункту требований.

243. В своих замечаниях от 31 августа 2016 г. Большой Палате Европейского Суда заявительница не представила каких-либо требований о выплате справедливой компенсации. Однако на слушании дела в Большой Палате Европейского Суда представитель заявительницы упомянул ее требование, выдвинутое в Палате Европейского Суда, и подчеркнул, что заявительница согласилась с принятым Палатой Европейского Суда решением относительно выплаты справедливой компенсации.

244. Власти Португалии не дали каких-либо комментариев относительно вопроса о выплате справедливой компенсации после того, как он был поднят представителем заявительницы на слушании дела в Большой Палате Европейского Суда.

245. Европейский Суд вновь подтверждает, что статья 41 Конвенции управомочивает его предоставить потерпевшей стороне такую компенсацию, которая представляется ему вполне уместной (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Карачонь и другие против Венгрии» ( Karácsony and Others v. Hungary), жалоба № 42461/13 <1>, § 179, ECHR 2016 (извлечения)).

---

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. № 12 (примеч. редактора).

246. Европейский Суд отмечает в этой связи, что нет никаких сомнений в том, что требование о выплате справедливой компенсации было надлежащим образом заявлено в Палате Европейского Суда в ходе процедуры коммуникации жалобы в пределах установленного срока (см., a contrario, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Шачашвили против Германии» (Schatschaschwili v. Germany), жалоба № 9154/10 <2>, § 167, ECHR 2015, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нагметов против Российской Федерации» (Nagmetov v. Russia) от 30 марта 2017 г., жалоба № 35589/08 <3>, § 62), что привело к присуждению заявительнице компенсации в отношении морального вреда.

---

<2> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 3 (примеч. редактора).

<3> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2017. № 6 (примеч. редактора).

247. Европейский Суд далее отмечает, что, хотя заявительница не представила нового требования о выплате справедливой компенсации в установленный срок при производстве по делу в Большой Палате Европейского Суда, она впоследствии сослалась на свое требование, поданное в Палату Европейского Суда, и подтвердила, что она согласилась с принятым Палатой Европейского Суда решением относительно выплаты справедливой компенсации. Власти Португалии, которые имели возможность ответить на это требование на слушании дела, не возражали.

248. Ввиду вышеизложенного Европейский Суд убежден тем фактом, что «требование» о выплате справедливой компенсации было заявлено в Европейском Суде в настоящем деле.

249. Как и Палата Европейского Суда, Большая Палата не усматривает наличия причинно-следственной связи между установленным нарушением и заявленным необоснованным материальным ущербом и отклоняет это требование.

250. В отношении возмещения морального вреда Европейский Суд отмечает, что власти государства-ответчика не были признаны ответственными за смерть мужа заявительницы. Тем не менее он считает, что заявительница, по-видимому, испытала сильные душевные страдания и чувство разочарования по причине неадекватности и затяжного характера возбужденного ею разбирательства с целью выяснения обстоятельств смерти мужа. Оценивая обстоятельства на основе принципа справедливости, как того требует статья 41 Конвенции, Европейский Суд присуждает ей 23 000 евро по данному основанию.

B. Судебные расходы и издержки

251. Поскольку заявительница, которой была предоставлена бесплатная юридическая помощь в ходе производства по делу в Большой Палате Европейского Суда, не представила требований относительно возмещения судебных издержек и расходов, Европейский Суд не присуждает ей каких-либо сумм по данному пункту требований (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Пердигану против Португалии» ( Perdigão v. Portugal) от 16 ноября 2010 г., жалоба № 24768/06, § 87).

252. Европейский Суд полагает, что процентная ставка при просрочке платежей должна определяться исходя из предельной кредитной ставки Европейского центрального банка плюс три процента.

1. объединила единогласно с рассмотрением дела по существу рассмотрение предварительного возражения властей государства-ответчика по поводу того, что жалоба заявительницы является явно необоснованной, и отклонила его;

2. постановила 15 голосами «за» при двух — «против», что по делу не было допущено никакого нарушения статьи 2 Конвенции в ее материально-правовом аспекте;

3. постановила единогласно, что по делу было допущено нарушение статьи 2 Конвенции в ее процессуальном аспекте;

4. постановила 15 голосами «за» при двух — «против», что:

(a) государство-ответчик обязано в течение трех месяцев выплатить заявительнице 23 000 евро (двадцать три тысячи евро) плюс любой налог, который может быть взыскан с этой суммы в качестве компенсации морального вреда;

(b) с даты истечения указанного трехмесячного срока и до момента выплаты на эти суммы должны начисляться простые проценты, размер которых определяется предельной кредитной ставкой Европейского центрального банка, действующей в период неуплаты, плюс три процента;

5. отклонила 15 голосами «за» при двух — «против» оставшуюся часть требований заявительницы о справедливой компенсации.

Совершено на английском и французском языках на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 19 декабря 2017 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие отдельные мнения судей:

(a) частично совпадающее, частично особое мнение судьи Паулу Пинту де Альбукерке;

(b) частично особое мнение судьи Георгия А. Сергидеса.

1. Я согласен с большинством судей <1>, что имело место процессуальное нарушение статьи 2 Конвенции, поскольку власти государства-ответчика не представили разумного объяснения смерти мужа заявительницы и адекватного и своевременного ответа на доказуемый случай медицинской халатности. Я сожалею, что большинство судей не рассматривают последствия этого для материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции. Кроме того, я не согласен с большинством судей в том, что касается строгого стандарта ответственности Договаривающихся Государств по международному праву в случаях медицинской халатности, который не соответствует предыдущей прецедентной практике Европейского Суда, и стандартам, установленным международным правом, и, в частности, Советом Европы. Я также расхожусь с несправедливыми оценками большинства судей доказательств в деле, они пренебрегали кристально ясными, авторитетными доказательствами системного или структурного недостатка в охране здоровья, предоставленной в соответствующее время.

---

<1> Здесь и далее в отдельных мнениях под большинством судей имеется в виду большинство судей Большой палаты Европейского Суда, вынесшей настоящее Постановление (примеч. редактора).

2. Мое мнение состоит из двух частей. В первой я рассматриваю истоки права на здравоохранение <2> как в международном праве в целом, так и в рамках Конвенции. Особое внимание в первой части уделяется анализу прецедентной практики Европейского Суда по вопросу о праве на охрану здоровья отдельных групп населения и возникающем праве на охрану здоровья населения вообще. На основе этого исследования во второй части делается попытка концептуализировать pro persona <3> подход к праву на охрану здоровья в соответствии с Конвенцией. Это целевое (effet utile) и принципиальное прочтение Конвенции направлено на установление того, что в соответствии с Конвенцией существует материальное право на охрану здоровья и что это право влечет за собой обязательство уважать и защищать здоровье, которое включает стандарт разумности в базу основных обязательств. В случае смерти человека или жестокого обращения с ним Договаривающиеся Стороны обязаны представить убедительное объяснение обстоятельств произошедшего и с этой целью исследовать факты и привлечь виновных к ответственности. Как только это станет очевидным, я чувствую, что не просто управомочен, но и обязан сделать все необходимые юридические заключения по рассматриваемому делу и, наконец, сделать вывод о том, что по делу имело место также нарушение статьи 2 Конвенции в ее материально-правовом аспекте.

---

<2> В настоящем мнении выражение «здравоохранение» понимается как в пункте 24 Пояснительного доклада к Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины, документ Совета Европы ETS № 164 (Конвенция Овьедо). Статья 10 (переработанного) Европейского кодекса социального обеспечения, 1990, документ Совета Европы ETS № 139, далее классифицирует медицинскую помощь как включающую врачей общей практики и специализированную помощь, фармацевтическую, стоматологическую и больничную помощь, медицинскую реабилитацию и медицинский транспорт.

<3> Pro persona (лат.) — в пользу человека (примеч. редактора).

A. всеобщие стандарты (§§ 3 - 15)

1. Основополагающие заявления (§§ 3 - 4)

3. В наше время право на наивысший достижимый уровень здоровья впервые было провозглашено в Преамбуле к Уставу Всемирной организации здравоохранения 1946 года (далее — ВОЗ), в котором здоровье определяется как «состояние полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствие болезней или физических дефектов» и указывается, что «неравномерное развитие в разных странах мер в области здравоохранения и борьбы с болезнями, в особенности с заразными болезнями, является общей опасностью» <1>. На основе этих далеко идущих правовых принципов Устав ВОЗ стремился создать настоящую «Великую Хартию здоровья» <2>, которая «представляет собой самую широкую и самую либеральную концепцию международной ответственности за здоровье, когда-либо официально провозглашенную» <3>.

---

<1> Преамбула к Уставу Всемирной организации здравоохранения, как он был принят Международной конференцией по здравоохранению 19 — 22 июля 1946 г., подписан 22 июля 1946 г. представителями 61 государства («Официальные протоколы Всемирной организации здравоохранения». № 2. С. 100), вступил в силу 7 апреля 1948 г.

<2> Magna Carta of health // 36 American Journal of Public Health (1946). P. 1041.

<3> Allen. World Health and World Politics // 4 International Organization (1950). P. 30.

Двумя годами позже пункт 1 статьи 25 Всеобщей декларации прав человека заложил основы международно-правовой базы, регулирующей право на здравоохранение, подтвердив право каждого человека, а не только граждан государства на «жизненный уровень... который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи», включая право на медицинское обслуживание <4>. Это право было подтверждено в ряде деклараций, прежде всего в Алма-Атинской декларации 1978 года по первичной медико-санитарной помощи и Всемирной декларации здравоохранения 1998 года <5>. Приняв выражение «здравоохранение», а не «медицинское обслуживание», ВОЗ признала, что полное развитие здравоохранения требует не только медицинского лечения и медикаментов, но и в более общем плане некоторых основополагающих практических условий, таких как надлежащее питание.

---

<4> О здоровье как глобальной проблеме и глобальном правовом регулировании здравоохранения см.: Meier and Onzivu. The evolution of human rights in World Health Organization policy and the future of human rights through global health governance // 128 Public Health (2014). P. 179 — 187; Meier. Global health governance and the contentious politics of human rights: mainstreaming the right to health for public health advancement // 46 Stanford Journal of International Law (2010). P. 1 — 50; Meier. The World Health Organization, the Evolution of Human Rights, and the Failure to Achieve Health for All // Harrington and Stuttaford (eds.). Global Health and Human Rights: Legal and Philosophical Perspectives, New York: Routledge, 2010. P. 168 — 189; Gruskin et al. History, Principles, and Practice of Health and Human Rights // 370 Lancet (2007). P. 449 — 455; Gostin and Taylor. Global Health Law: A Definition and Grand Challenges // 1 Public Health Ethics (2008). P. 53 — 63; Szlezák et al. The Global Health System: Actors, Norms, and Expectations in Transition // 7 PLOS Medicine (2010); Lee, Globalization and health: an introduction, Palgrave: Macmillan, 2003.

<5> Некоторые из этих стандартов Международной организацией труда были преобразованы в договорное право, например, в ее Конвенции № 155 об охране и гигиене труда 1981 года, Конвенции № 161 о службах гигиены труда 1985 года, Конвенции № 169 о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах 1989 года, Конвенции № 182 о наихудших формах детского труда 1999 года.

4. Одновременно с этими громогласными заявлениями принципиального характера подпункт «iv» пункта «e» статьи 5 Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 года <6> запрещает любую форму расовой дискриминации в доступе к медицинскому обслуживанию и устанавливает общее положение о равном доступе к общественному здравоохранению и медицинскому обслуживанию. Такого рода положения были воспроизведены в ряде других международных документов, касавшихся конкретных групп граждан.

---

<6> Принята и открыта для подписания и ратификации Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 2106 (XX) от 21 декабря 1965 г., вступила силу 4 января 1969 г. в соответствии со статьей 19.

2. Общие международные документы (§§ 5 - 10)

5. Только в 1966 году международное сообщество провозгласило содержание права на здравоохранение <7>. В соответствии со статьей 12 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 года (далее — МПЭСКП) <1> «участвующие в настоящем Пакте государства признают право каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья». Это требует в качестве «необходимых» мер сокращения мертворождаемости и младенческой смертности и обеспечения здорового развития ребенка, улучшения всех аспектов гигиены окружающей среды и гигиены труда, профилактики, лечения и борьбы с эпидемическими, эндемическими, профессиональными и другими заболеваниями, создания условий, которые обеспечивали бы всем гражданам медицинское обслуживание и медицинский уход в случае болезни <2>. Таким образом, была отвергнута узкая биомедицинская модель здоровья.

---

<7> В настоящем мнении не учитываются международные документы по охране здоровья в условиях вооруженных конфликтов.

<1> Принят и открыт для подписания, ратификации и присоединения Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 2200A (XXI) от 16 декабря 1966 г., вступил в силу 3 января 1976 г. в соответствии со статьей 27.

<2> Об охране здоровья как вопросе прав человека см.: Tobin. The Right to Health in International Law, Oxford: Oxford University Press, 2012; San Giorgi. The Human Right to Equal Access to Health Care, Cambridge: Intersentia, 2012; Meier et al. Conceptualizing a Human Right to Prevention in Global HIV/AIDS Policy // Public Health Ethics (2012) 263 — 282; Hessler and Buchanan. Specifying the content of the Human Right to Health Care // Buchanan (ed.). Justice and Health Care: Selected Essays, Oxford: Oxford University Press, 2009; Yamin. Will We Take Suffering Seriously? Reflections on What Applying a Human Rights Framework to Health Means and Why We Should Care // 10 Health and Human Rights (2008). P. 45 — 63; Riedel. The International Protection of the Right to Health // Rudiger Wolfrum et al. (eds.). Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2008. Vol. IV. P. 764776; London. What Is a Human-Rights Based Approach to Health and Does It Matter? // 10 Health and Human Rights (2008) (1). P. 65 — 80; Meier and Mori. The Highest Attainable Standard: Advancing a Collective Human Right to Public Health // 37 Columbia Human Rights Law Revue, 101 (2005). P. 101 — 147; Yamin. The Right to Health Under International Law and Its Relevance to the United States // 95 American Journal of Public Health (2005). P. 1156 — 1161; Gruskin and Tarantola. Health and Human Rights // Detels et al. (eds.). Oxford Textbook of Public Health 311 (2015); Oppenheimer et al. Health and Human Rights: Old Wine in New Bottles // 30 Journal of Law Medicine and Ethics (2002). P. 522 — 532; Kinney. The International Human Right to Health: What Does This Mean for Our Nation and World? // 34 Indiana Law Revue (2001). P. 1457 — 1475; Farmer. Pathologies of Power: Rethinking Health and Human Rights // 89 American Journal of Public Health (1999). P. 1486 — 1496; Mann et al. (eds.). Health and Human Rights: A Reader, London: Routledge, 1999; Toebes. The Right to Health as a Human Right in International Law, Antwerp: Intersentia, 1999; Mann. Health and Human Rights: If Not Now, When? // 2 Health and Human Rights (1997). P. 113 — 120.

6. Комитет по экономическим, социальным и культурным правам (далее — КЭСКП) в своем Замечании общего порядка № 14 о праве на наивысший достижимый уровень здоровья подтвердил, что «здоровье является одним из основных прав человека, необходимых для осуществления других прав человека» <3>.

---

<3> КЭСКП, Замечание общего порядка № 14: право на наивысший достижимый уровень здоровья (статья 12), 11 августа 2000 г., пункт 1. О работе КЭСКП по установлению стандартов в сфере действия права на здоровье см.: Saul et al. The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights Commentary, Cases and Materials, Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 1025 — 1029; Riedel. New Bearings to the State Reporting Procedure: Practical Ways to Operationalize Economic, Social and Cultural Rights — the Example of the Right to Health // Von Schorlemer (ed.). Praxishandbuch UNO, Berlin: Springer, 2003. P. 345 — 358.

В отношении объема этого права КЭСКП указал, что «право на здоровье должно пониматься как право на пользование различными средствами, товарами, услугами и условиями, необходимыми для достижения наивысшего достижимого уровня здоровья» <4>. В этом отношении КЭСКП потребовал, чтобы необходимые учреждения общественного здравоохранения и медицинской помощи обладали бы так называемыми чертами НДПК: наличием <5>, доступностью <6>, приемлемостью <7> и качеством <8> (далее — НДПК). Поскольку обязательства государств в соответствии с МПЭСКП были ограничены постепенной реализацией максимума доступных ресурсов, а статья 12 не конкретизировала, какой минимальный уровень охраны здоровья удовлетворял бы этим требованиям, КЭСКП определил «основное обязательство обеспечить удовлетворение, по крайней мере, минимальных базовых уровней каждого из прав, провозглашенных в Пакте, включая незаменимую первичную охрану здоровья» <9>. Эти минимальные основные обязательства не подлежат ни постепенной реализации, ни ограничению ресурсов и a fortiori <1> не варьируются от страны к стране в зависимости от имеющихся ресурсов <2>. Клаузула об отступлении от прав не применяется к правам, закрепленным в МПЭСКП <3>, но клаузула в статье 4 МПЭСКП, касающаяся вводимых ограничений, гласит, что они не должны быть «несовместимыми с их другими обязательствами по международному праву». Следовательно, осуществление минимального основного уровня прав обеспечивает универсально применимую «базу» основного здравоохранения <4>. Это включает, по крайней мере, доступ к медицинским учреждениям, товарам и услугам на недискриминационной основе, особенно для уязвимых или маргинали-зованных групп населения, и доступ к основным лекарственным средствам (используемым для лечения большинства хронических и острых заболеваний), как это определяется время от времени в рамках Программы действий ВОЗ относительно основных медикаментов <5>. Иными словами, это означает, что основное внимание в основных обязательствах по осуществлению права на здоровье уделяется исключительно не только процессам (таким, как планы действий), но и результатам. КЭСКП далее указал, что это толкование МПЭСКП было заимствовано из Алма-Атинской декларации <6>, прочитанной во взимосвязи с Программой действий Международной конференции по народонаселению и развитию.

---

<4> КЭСКП, Замечание общего порядка № 14, пункт 9.

<5> КЭСКП требует наличия в достаточном количестве учреждений, услуг и товаров, а также основных факторов, определяющих состояние здоровья, таких как безопасная питьевая вода, надлежащие санитарные условия, больницы, клиники и другие связанные с охраной здоровья объекты, подготовленный медицинский и профессиональный персонал и основные лекарственные средства, которые были бы доступны в достаточном количестве. См. примеры практики КЭСКП: Tobin. P. 161.

<6> Доступность означает, что учреждения, услуги и товары, а также связанная со здоровьем информация должны быть физически и экономически доступными без дискриминации, особенно для уязвимых или маргинализированных групп населения. См. примеры практики КЭСКП: Tobin. P. 168 — 172.

<7> КЭСКП считает, что учреждения, услуги и товары должны соблюдать медицинскую этику, конфиденциальность и улучшать состояние здоровья соответствующих лиц.

<8> Качество требует, чтобы учреждения, услуги и товары были приемлемыми с научной и медицинской точек зрения и хорошего качества, что, по мнению Комитета, требует, в частности, наличия квалифицированного медицинского персонала, научно утвержденных и неизрасходованных лекарств и оборудования, безопасной питьевой воды и надлежащей санитарии.

<9> КЭСКП, Замечание общего порядка № 14, пункт 43. См. также: Young. The minimum core of economic and social rights: a concept in search of content // 33 Yale Journal of International Law (2008). P. 113 — 175; Riedel. The Human Right to Health: Conceptual Foundations // Clapham et al. (eds.). Realizing the Right to Health, Zürich : Rüffer und Rub, 2009. P. 21 — 39; Forman et al. Conceptualizing minimum core obligations under the right to health: How should we define and implement the «morality of the depths»? // 20 International Journal of Human Rights (2016). P. 531 — 548; Forman et al. What do core obligations under the right to health bring to universal health coverage? // 18 Health and Human Rights Journal (2016). P. 23 — 34; Forman. Can Minimum Core Obligations Survive a Reasonableness Standard of Review Under the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights? // Ottawa Law Review. Vol. 47. № 2. 2016. P. 557 — 573. Слово «основа» используется в этих текстах взаимозаменяемо со словами «сущность» или «суть».

<1> A fortiori (лат.) — с большим основанием, с большей убедительной силой; тем более (примеч. редактора).

<2> См. Маастрихтские руководящие принципы, касающиеся нарушений экономических, социальных и культурных прав, 22 — 26 января 1997 г., пункт 9.

<3> КЭСКП, Замечание общего порядка № 14, пункт 47.

<4> КЭСКП, Замечание общего порядка № 14, пункты 9 и 12.

<5> См.: The Use of Essential Drugs: Ninth Report of the WHO Expert Committee, 2000. Хотя ВОЗ подчеркивает, что именно те лекарства, которые считаются необходимыми, остаются сферой национальной ответственности, она устанавливает Типовой перечень необходимых лекарств. См. также: КЭСКП, Заключительные замечания по Анголе, E/C.12/AGO/CO/3, пункт 37, Кении, E/C.12/KEN/CO/1, пункт 32, и Таджикистану, E/C.12/TJK/CO/1, пункт 70; Human Rights Council of the United Nations //Access to medicines in the context of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health», 11 June 2013 // A/HRC/23L.10/ Rev. l; Commission on Human Rights, Resolution 2003/29 // Access to medications in the context of pandemics such as HIV/AIDS, tuberculosis and malaria», 22 April 2003. См. также: Yamin. Not Just a Tragedy: Access to Medications as a Right Under International Law // 21 Boston University International Law Journal (2003). P. 302 — 371; Joseph. Pharmaceutical Corporations and Access to Drugs: The «Fourth Wave» of Corporate Human Rights Scrutiny» // 25 (2) Human Rights Quarterly (2003). P. 425 — 452; Rubenstein. «Human Rights and Fair Access to Medication // 17 Emory International Law Review (2003). P. 525; Marks. Access to essential medicines as a component of the right to health // Clapham et al. (eds.). Realizing the Right to Health. P. 82 — 101; Perehudoff. Health, Essential Medicines, Human Rights and National Constitutions // Vrie Universiteit, Amsterdam, 2008; Hogerzeil and Mirza. The World Medicines Situation 2011: Access to Essential Medicines as Part of the Right to Health // WHO/EMP/MIE/2011.2.10; Saul et al. The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Commentary, Cases and Materials. P. 1018.»

<6> В Декларации, принятой на Международной конференции по первичной медико-санитарной помощи, Алма-Ата, 1978 год, подчеркивается центральная функция первичной медико-санитарной помощи в системе здравоохранения страны (статья VI). Путем включения обеспечения основными лекарственными средствами в качестве одного из восьми перечисленных компонентов первичной медико-санитарной помощи (статья VII.3) данная декларация установила связь между целью достижения максимально высокого уровня здоровья и доступом к основным лекарственным средствам.

7. Кроме того, КЭСКП подчеркнул, что обязательство уважать право на здоровье включает в себя воздержание от отказа или ограничения равного доступа для всех лиц, включая заключенных или задержанных, представителей меньшинств, просителей убежища и незаконных иммигрантов, к профилактическим, лечебным и паллиативным медицинским услугам. Обязательство защищать включает в себя обязанность государств принимать законодательство или принимать другие меры, обеспечивающие равный доступ к медицинскому обслуживанию и связанным с охраной здоровья услугам, предоставляемым третьими сторонами, а также обеспечивать, чтобы практикующие врачи и иные медицинские работники отвечали соответствующим стандартам образования, квалификации и нормам кодексов профессиональной этики. Обязательство осуществлять права включает предоставление достаточного количества больниц, клиник и других медицинских учреждений, а также содействие и поддержку созданию учреждений, предоставляющих консультативные услуги и услуги в области психического здоровья, с должным учетом справедливого распределения по всей стране, а также обязательство осуществлять конкретное право, содержащееся в МПЭСКП, когда отдельные лица или группа лиц по не зависящим от них причинам не могут реализовать это право самостоятельно с помощью средств, имеющихся в их распоряжении. Кроме того, частный бизнес также несет ответственность за реализацию права на здоровье <7>. Наконец, КЭСКП указал, что любое лицо или группа лиц, которые стали жертвами нарушения права на здоровье, должны иметь доступ к эффективным судебным или иным соответствующим средствам правовой защиты как на внутригосударственном, так и на международном уровнях.

---

<7> КЭСКП, Замечание общего порядка № 14, пункт 42.

8. Хотя право на здоровье прямо не защищается Международным пактом о гражданских и политических правах 1966 года, статья 6 этого пакта защищает право на жизнь, в соответствии с которым право на здоровье часто утверждается. В отношении выполнения государством обязанности по обеспечению права на жизнь в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Международного пакта о гражданских и политических правах Комитет ООН по правам человека заявил, что «защита этого права требует от государств принятия позитивных мер» <1>. В области здравоохранения Комитет ООН по правам человека включил проблему недоедания и опасных для жизни заболеваний в сферу защиты права на жизнь. Комитет ООН по правам человека счел желательным, чтобы государства-участники приняли все возможные меры для сокращения младенческой смертности и увеличения ожидаемой продолжительности жизни, особенно в том, что касается доступа к лечению ВИЧ <2>.

---

<1> Комитет ООН по правам человека, Общий комментарий № 6, статья 6 (16-е заседание, 1982) // HRI/GEN/1/Rev.1, 6 (1994), пункт 5. См. также Резолюции Комиссии ООН по правам человека 2002/31 и 2003/28 о праве каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья.

<2> Например, об отсутствии доступа к антиретровирусным препаратам см. Заключительные замечания по Уганде (2004), CCPR/CO/80/UGA, пункт 14, и по Кении (2005), CCPR/CO/83/KEN, пункт 15.

9. По мнению Верховного комиссара ООН по правам человека и ВОЗ право на здоровье предусматривает определенные права, включая право на минимальный уровень доступа к медицинскому обслуживанию и основным лекарствам. Как объяснил Верховный комиссар ООН:

«Несмотря на ограниченность ресурсов, некоторые обязательства имеют немедленные последствия, такие как обязательство гарантировать право на здоровье недискриминационным образом, разработать конкретное законодательство и планы действий или другие аналогичные меры в направлении полного осуществления этого права, как это имеет место в случае любого другого права человека. Государства также должны обеспечить минимальный уровень доступа к основным материальным компонентам права на здоровье, таким как обеспечение основными лекарственными средствами и услуги по охране здоровья матери и ребенка» <3>.

---

<3> Управление Верховного комиссара ООН по правам человека. Право на здоровье // Информационный бюллетень 2008. № 31. С. 5.

10. Аналогичным образом Специальный докладчик по вопросу о праве на наивысший уровень здоровья подчеркнул следующее:

«Несмотря на постепенное осуществление и ограниченность ресурсов, право на здоровье налагает различные обязательства немедленного действия. Эти обязательства включают гарантии недискриминации и равного обращения, а также обязательство предпринимать взвешенные, конкретные и целенаправленные меры в направлении полного осуществления права на здоровье, такие как подготовка национальной стратегии здравоохранения и плана действий. Постепенное осуществление означает, что государства несут конкретное и постоянное обязательство как можно более оперативно и эффективно продвигаться к полному осуществлению права на здоровье» <4>.

---

<4> См. сайт Специального докладчика (доступ 30 октября 2017 г.) и доклад Специального докладчика по вопросу о праве каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья, A/HRC/4/28, 17 января 2007, пункт 63. В этом же отношении см. другие более поздние доклады: A/72/137, 14 июля 2017 г., пункт 24; A/71/304, 5 августа 2016 г., пункт 27. Что касается доступа к основным лекарствам, см., в частности, доклады о доступе к лекарствам, 1 мая 2013 г., A/HRC/23/42; руководство для фармацевтических компаний, 11 августа 2008 г., A/63/263; ответственность фармацевтических компаний, 13 сентября 2006 г. /, A/61/338; интеллектуальная собственность и доступ к лекарствам, E/CN.4/2004/49/Add.1.

3. Конкретные международные документы для групп граждан

11. Инновационная статья 12 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 года (далее — Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации) устанавливает обязательство результата («обеспечивают») в отношении некоторых медицинских услуг в связи с беременностью, родами и послеродовым периодом <5>, в дополнение к обязательству средств («принимают все соответствующие меры») ликвидировать дискриминацию в отношении женщин в сфере здравоохранения, чтобы обеспечить на основе равенства мужчин и женщин доступ к медицинскому обслуживанию. Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин также потребовал от государств-участников обеспечить предоставление женщинам надлежащих услуг в связи с беременностью, родами и послеродовым периодом, включая оказание неотложной акушерской помощи <6>. Между тем Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин также отметил, что «государство несет прямую ответственность за деятельность частных учреждений, когда оно передает свои медицинские услуги на внешний подряд, и что, кроме того, государство всегда сохраняет обязанность регулировать и контролировать деятельность частных медицинских учреждений» <1>.

---

<5> Принята и открыта для подписания, ратификации и присоединения Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 34/180 от 18 декабря 1979 г., вступила в силу 3 сентября 1981 г. в соответствии с пунктом 1 статьи 27. См. также подпункт «f» пункта 1 статьи 11 и подпункт «b» пункта 2 статьи 14 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации.

<6> См., в частности, Общую рекомендацию Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин — женщины и здоровье № 24 от 1999 года, A/54/38/Rev.1, пункты 14 и 17; Freeman et al. The UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 329 — 332.

<1> Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации. См. также Решение по делу «Алин да Силва Пиментел против Бразилии» (Alyne da Silva Pimentel v. Brazil) от 10 августа 2011 г., CEDAW/C/49/D/17/2008, пункт 7.5.

12. Статья 24 Конвенции о правах ребенка 1989 года <2> признает право ребенка «на пользование наиболее совершенными услугами системы здравоохранения и средствами лечения болезней и восстановления здоровья», но налагает на государства-участников обязательство средств («стремятся обеспечить») таким образом, чтобы ни один ребенок не был лишен своего права на доступ к подобным услугам системы здравоохранения. Этому общему обязательству придается материальная форма в виде определенных, более конкретных обязательств результата, таких как обязательство обеспечить предоставление необходимой медицинской помощи и медицинского обслуживания всем детям с упором на развитие первичной медико-санитарной помощи и обязательство обеспечить надлежащее дородовое и послеродовое медицинское обслуживание матерей <3>. Комитет по правам ребенка указал, что государства несут основные обязательства по обеспечению всеобщего охвата высококачественными первичными медико-санитарными услугами, включая профилактику, укрепление здоровья, уход и лечение, а также основными лекарственными средствами <4>. Такие основные обязательства не должны зависеть от наличия ресурсов <5>.

---

<2> Принята и открыта для подписания, ратификации и присоединения Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 44/25 от 20 ноября 1989 г., вступила в силу 2 сентября 1990 г. в соответствии со статьей 49.

<3> Статьи 3 (пункт 3), 17, 23, 25, 28 и 32 содержат средства защиты для наиболее уязвимых групп детей.

<4> Комитет ООН по правам ребенка, Замечание общего порядка № 15. Право ребенка на наивысший достижимый уровень здоровья (статья 24), 17 апреля 2013 г., CRC/C/GC/15, пункт 73. См. также его Замечание общего порядка № 4 (2003) о здоровье подростков и развитии в контексте Конвенции по правам ребенка от 1 июля 2003 г., CRC/GC/2003/4.

<5> Доклад Комитета ООН по правам ребенка на 47-м заседании, CRC/C/46/3, 22 апреля 2008 г., глава VII, пункт 89.

13. Статья 4 Конвенции о контроле за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалением <6> налагает обязательство средств («принимать надлежащие меры») для предотвращения загрязнения опасными и другими отходами в результате такого обращения и если такое загрязнение все же происходит, для сведения к минимуму его последствий для здоровья человека и окружающей среды.

---

<6> Принята 22 марта 1989 г. Конференцией полномочных представителей в г. Базеле, Швейцария, вступила в силу в 1992 году.

14. Статья 28 Международной конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 года <7> устанавливает право на равный доступ трудящихся-мигрантов и членов их семей к любой медицинской помощи, которая срочно необходима для сохранения их жизни или избежания непоправимого ущерба их здоровью, независимо от каких-либо отклонений, в том, что касается пребывания или занятости.

---

<7> Принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 45/158 от 18 декабря 1990 г., вступила в силу 1 июля 2003 г. См. также пункт «e» статьи 43 и пункт «c» статьи 45.

15. Позднее статья 25 Конвенции о правах инвалидов 2006 года <8> основное внимание уделила недискриминационному доступу к медицинскому обслуживанию. Кроме того, в ней устанавливается обязательство достижения результата («предоставлять») оказания медицинских услуг, необходимых лицам по причине их инвалидности, включая раннее выявление и в соответствующих случаях вмешательство, а также предоставление услуг, призванных свести к минимуму и предотвратить дальнейшее развитие инвалидности, в том числе среди детей и пожилых людей <9>. В одном случае Комитет по правам инвалидов указал, что отказ властей Швеции выдать разрешение на строительство гидротерапевтического бассейна внутри дома для реабилитации инвалида нарушил вышеуказанную статью 25 <10>.

---

<8> Принята 13 декабря 2006 г., вступила в силу 3 мая 2008 г. См. также Декларацию прав инвалидов (1975 год), Принципы защиты лиц с психическими заболеваниями и улучшение психиатрической помощи (1991 год), Стандартные правила обеспечения равных возможностей для инвалидов (1993 год), КЭСКП, Замечание общего порядка № 5 по вопросу об инвалидах от 9 декабря 1994 г., E/1995/22.

<9> О праве на охрану здоровья этой группы людей см.: Perlin. International Human Rights Law and Comparative Mental Disability Law: The Universal Factors // 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce (2006 — 2007). P. 333 — 357; Gable and Gostin. Mental Health as a Human Right // Clapham et al. (eds.). Realizing the right to health, III. P. 249 — 261; Mégret . The Disabilities Convention: Human Rights of Persons With Disabilities or Disability Rights? // 30 Human Rights Quarterly (2008). P. 494 — 516; Gostin and Gable. The Human Rights of Persons with Mental Disabilities: A Global Perspective on the Application of Human Rights Principles to Mental Health // 63 Maryland Law Revue (2004). P. 20 — 121.

<10> Комитет по правам инвалидов, сообщение № 3/2011, CRPD/C/7/D/3/2011 от 21 мая 2012 г., пункт 8.8.

B. Региональные стандарты (§§ 16 - 26)

1. Государства, находящиеся вне Европы (§§ 16 - 19)

16. Несколько региональных документов защищают право на здоровье как прямо, так и косвенно. Статья 4 Американской конвенции по правам человека 1969 года защищает право на жизнь. Ее статья 5 защищает право на физическую неприкосновенность в пункте 1 и право не подвергаться пыткам и другим унижающим достоинство видам обращения в пункте 2 <1>. На основе прав, перечисленных в этих статьях, Межамериканская комиссия по правам человека успешно оказывала незамедлительную помощь лицам, инфицированным ВИЧ/СПИДом <2>.

---

<1> Принята на Межамериканской специализированной конференции по правам человека в г. Сан-Хосе, Коста-Рика, 22 ноября 1969 г.

<2> Решение Межамериканской комиссии по правам человека по делу «Хорхе Одир Миранда Кортес и другие против Сальвадора» (Jorge Odir Miranda Cortez and Others v. El Salvador) (по вопросу о приемлемости жалобы для ее рассмотрения по существу) от 7 марта 2001 г., доклад № 29/11, дело № 12.249.

17. Прецедентная практика Межамериканского суда по правам человека значительно изменилась. По делу «Альбан Корнехо и другие против Эквадора» <3> Межамериканский суд по правам человека не нашел достаточных доказательств для того, чтобы вменить международную ответственность государству за смерть Лауры Альбан в соответствии со статьей 4 Американской конвенции по правам человека. Однако было установлено, что государство несет ответственность за нарушение права на гуманное обращение в связи с отсутствием надзора и регулирования за предоставлением услуг, представляющих общественный интерес, таки, как здравоохранение, частными или государственными учреждениями <4>. По делу «Землячество коренного народа Ксакмок Казек против Парагвая» <5> Межамериканский суд по правам человека объяснил смерть некоторых лиц отсутствием дулжного медицинского обслуживания, в том числе помощи со стороны персонала, прошедшего надлежащую подготовку для родовспоможения, и надлежащего дородового и послеродового ухода <6>. По делу «Суарес Пералта против Эквадора» <7> Межамериканский суд по правам человека также установил нарушение обязательства по контролю и надзору за оказанием медицинских услуг, ввиду получения медицинской помощи от неуполномоченного специалиста и в клинике, не находившейся под надзором государства <8>. По делу «Гонзалес Луй и другие против Эквадора» <9> Межамериканский суд по правам человека недвусмысленно признал право на доступ к основным лекарственным средствам и установил нарушение права на жизнь и права на личную неприкосновенность в связи с нарушением обязательства по контролю и надзору за обеспечением переливания крови после сдачи крови, которая не прошла даже базовое тестирование на безопасность, например, на ВИЧ <10>.

---

<3> Постановление Межамериканского суда по правам человека по делу «Альбан Корнехо и другие против Эквадора» ( Albán Cornejo and Others v. Ecuador) (существо жалобы, компенсация и судебные издержки) от 22 ноября 2007 г., Series C, № 171.

<4> Там же, § 119.

<5> Постановление Межамериканского суда по правам человека по делу «Землячество коренного народа Ксакмок Казек против Парагвая» (Xakmok Kasek Indigenous Community v. Paraguay) (существо жалобы, компенсация и судебные издержки)) от 24 августа 2010 г.

<6> Там же, §§ 231 — 234.

<7> Постановление Межамериканского суда по правам человека по делу «Суарес Пералта против Эквадора» (Suarez Peralta v. Ecuador) (предварительные возражения, существо жалобы, компенсация и судебные издержки) от 21 мая 2013 г.

<8> Там же, §§ 152 и 153.

<9> Постановление Межамериканского суда по правам человека по делу «Гонзалес Луй и другие против Эквадора» (Gonzales Lluy and Others v. Ecuador) (предварительные возражения, существо жалобы, компенсация и судебные издержки) от 1 сентября 2015 г.

<10> Там же, § 189.

18. Статья 10 Дополнительного протокола 1988 года к Американской конвенции по правам человека в области экономических, социальных и культурных прав <11> закрепляет право на здоровье, понимаемое как пользование «наивысшим уровнем физического, психического и социального благополучия», и устанавливает ряд обязательств результата («обеспечить»), включая первичную медико-санитарную помощь, то есть основные медицинские услуги, предоставляемые всем лицам и семьям в обществе. По жалобе «Хорхе Одир Миранда Кортес и другие против Сальвадора» Межамериканская комиссия по правам человека постановила: что, хотя она не компетентна определять, нарушили ли власти Сальвадор статью 10 Сан-Сальвадорского протокола, она «примет во внимание положения, касающиеся права на здоровье, при анализе существа дела» <12>.

---

<11> Принята в г. Сан-Сальвадоре 17 ноября 1988 г., вступила в силу 16 ноября 1999 г.

<12> Решение Межамериканской комиссии по правам человека по жалобе «Хорхе Одир Миранда Кортес и другие против Сальвадора», § 47.

19. Статья 16 Африканской хартии прав человека и народов 1981 года <13> менее требовательна, чем ее межамериканский аналог. В ней признается право на «наивысшее достижимое состояние физического и психического здоровья», но устанавливается лишь общее обязательство в отношении средств (государства «принимают необходимые меры») для ее осуществления и конкретное обязательство в отношении результата «обеспечивать» предоставление лицам медицинской помощи «в случае болезни».

---

<13> Заключена в г. Найроби 27 июня 1981 г. См. также статью 14 Африканской хартии прав и благосостояния ребенка.

Пункт 4 статьи 18 Африканской хартии прав человека и народов предусматривает право пожилых и нетрудоспособных лиц на особые меры защиты в соответствии с их физическими или моральными потребностями. Пункт 1 статьи 14 Африканской хартии о правах и благополучии ребенка <1> защищает право на «наивысший уровень физического, психического и духовного здоровья» и устанавливает общую обязанность введения средств его осуществления («обязуются в полном объеме»), а также ряд конкретных обязательств средств (государства «принимают меры»), в том числе «для обеспечения предоставления необходимой медицинской помощи и охраны здоровья всех детей с уделением первоочередного внимания развитию первичной медико-санитарной помощи». Африканская комиссия по правам человека и народов неоднократно выявляла нарушения права на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья, в том числе в связи с непредоставлением адекватных лекарственных препаратов <2>.

---

<1> Принята Организацией африканского единства в 1990 году, вступила в силу в 1999 году.

<2> «Группа бесплатной юридической помощи и другие против Заира» (Free legal assistance Group et al. v. Zaire), сообщения NN 25/89, 47/90, 56/91, 100/93. См. также: «Центр действий в области социальных и экономических прав и Центр по экономическим и социальным правам против Нигерии» (Social and Economic Rights Action Center (SERAC) and Center for Economic and Social Rights (CESR) v. Nigeria), сообщение № 155/96, 15-й ежегодный доклад о деятельности за 20012002 годы, приложение V, «Пурохит и Мур против Гамбии» (Purohit and Moore v. the Gambia), сообщение № 241/2001, 16-й ежегодный доклад о деятельности за 2002 — 2003 годы, приложение VII.

2. Государства в пределах юрисдикции Европейского союза

20. Сфера действия политики Европейского союза в области здравоохранения определена в статье 168 Договора о функционировании Европейского союза. Здравоохранение — это вопрос «взаимодополняющей» компетенции, в рамках которой Европейский союз обладает компетенцией «осуществлять деятельность, направленную на поддержку, координацию или дополнение деятельности государств-членов» согласно пункту 5 статьи 2 Договора о функционировании Европейского союза. Внутригосударственные правительства должны организовать функционирование здравоохранения и обеспечивать его предоставление гражданам, тогда как роль Европейского союза состоит в том, чтобы дополнять внутригосударственные стратегии путем поощрения сотрудничества между государствами-членами, принятия мер стимулирования, предоставления средств и так далее.

21. Вопрос о здоровье также рассматривается в статье 35 Хартии основных прав Европейского союза, которая гарантирует право на доступ к системе профилактических мер в сфере здравоохранения и право на получение медицинской помощи в условиях, установленных внутригосударственными законами и обычаями <3>. Данная норма устанавливает желаемую цель, заявляя, что «при разработке и реализации всех направлений политики и всех действий Европейского союза обеспечивается поддержание высоких стандартов охраны человеческого здоровья». Например, согласно статье 15 Директивы Совета Европейского союза 2003/9/EC <4> государства-члены должны обеспечивать, чтобы лица, добивающиеся убежища, получали необходимую медицинскую помощь, включая неотложную помощь и необходимое лечение заболеваний, и предоставлять медицинскую или иную помощь лицам, имеющим особые потребности.

---

<3> McHale. Fundamental rights and health care // Mossialos et al. Health Systems Governance in Europe — The Role of European Union Law and Policy, Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 282 — 314.

<4> Директива Совета Европейского союза 2003/9/EC от 27 января 2003 г., устанавливающая минимальные стандарты приема просителей убежища.

22. Европейский союз достиг высокой степени нормативного единообразия в стандартах здравоохранения, особенно в области безопасности пациентов. Основным законодательным актом является рекомендация Совета Европейского союза от 9 июня 2009 г. о безопасности пациентов, включая профилактику и контроль инфекций, и контроль инфекций, связанных с оказанием медицинской помощи <5>. Европейский парламент также в октябре 2013 года принял резолюцию <6>, призывающую к бульшей приоритезации безопасности пациентов в Европейском союзе и на внутригосударственном уровне. Европейский центр по профилактике заболеваний и борьбе с ними также подготовил ряд руководящих документов и докладов в поддержку государств-членов. В дополнение к этим руководящим документам и докладам, которые непосредственно касаются вопросов безопасности пациентов и инфекций, связанных с оказанием медицинской помощи, Европейский союз также разработал законодательство в областях, косвенно связанных с безопасностью пациентов. Согласно пункту 5 статьи 168 Договора о функционировании Европейского союза последний вправе принимать нормы в сфере серьезных трансграничных угроз здоровью, исключая при этом любую гармонизацию законодательных и регулятивных положений государств-членов. В этой области стоит отметить принятие Европейским парламентом и Советом Европейского союза Решения № 1082/2013/EU о серьезных трансграничных угрозах здоровью <1>. В области мобильности пациентов внутри Европейского союза Директива 2011/24/EU о применении прав пациентов в трансграничном здравоохранении устанавливает «общий принцип», согласно которому государство-член должно возмещать расходы пациентов из числа своих граждан, получающих трансграничное медицинское обслуживание <2>.

---

<5> Рекомендация Совета Европейского союза (2009/C151/01) от 9 июня 2009 г. о безопасности пациентов, включая профилактику и контроль инфекций, связанных с оказанием медицинской помощи.

<6> Резолюция Европейского парламента от 22 октября 2013 г. по докладу Европейской комиссии Европейскому совету, подготовленному на основе докладов государств-членов о реализации Рекомендации Совета Европейского союза (2009/C151/01) о безопасности пациентов, включая профилактику и контроль инфекций, связанных с оказанием медицинской помощи (2013/2022(INI)).

<1> Решение Европейского парламента и Совета Европейского союза от 22 октября 2013 г. № 1082/2013/EU о серьезных трансграничных угрозах здоровью и отменяющее Решение Европейского парламента и Совета Европейского союза от 24 сентября 1998 г. № 2119/98/EC, создавшее сеть эпидемиологического надзора и контроля за инфекционными заболеваниями в Европейском союзе.

<2> Директива Европейского парламента и Совета Европейского союза от 9 марта 2011 г. № 2011/24/EU о применении прав пациентов в трансграничном здравоохранении.

3. Государства в пределах юрисдикции Совета Европы

23. Статья 11 Европейской социальной хартии прямо признает право на охрану здоровья. Государства должны принимать надлежащие меры для устранения причин плохого состояния здоровья и предоставлять средства для профилактики заболеваний. Европейская социальная хартия также предусматривает право на социальную и медицинскую помощь (статья 13).

24. Европейский комитет по социальным правам подчеркнул, что статья 11 Европейской социальной хартии дополняет собой статьи 2 и 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) и что права, связанные со здоровьем, воплощенные в этих положениях, неразрывно связаны, поскольку «человеческое достоинство является фундаментальной ценностью и по сути ядром позитивного европейского права в сфере прав человека, будь то в соответствии с Европейской социальной хартией или в соответствии с Конвенцией, и здравоохранение является необходимым условием для сохранения человеческого достоинства» <3>. Европейский комитет по социальным правам далее указал, что государства должны обеспечивать наилучшее возможное состояние здоровья населения в соответствии с имеющимися знаниями и что их системы здравоохранения должны надлежащим образом реагировать на предотвратимые риски для здоровья, то есть те, которые могут контролироваться действиями человека, и что они должны быть доступны для всех. Кроме того, ограничения на применение статьи 11 Европейской социальной хартии не могут толковаться таким образом, чтобы препятствовать осуществлению находящимися в неблагоприятном положении группами их права на здоровье. Европейский комитет по социальным правам счел условия, регулирующие доступ к медицинской помощи, с учетом Рекомендации Парламентской Ассамблеи Совета Европы 1626(2003) «О реформе систем здравоохранения в Европе: согласование равенства, качества и эффективности», в которой государствам-членам предлагается использовать в качестве основного критерия оценки успеха реформ системы здравоохранения эффективный доступ к медицинской помощи для всех лиц без какой-либо дискриминации, одним из основных прав человека. Право на доступ к медицинскому обслуживанию требует, чтобы расходы на медицинское обслуживание покрывались, по крайней мере, частично, обществом в целом и не должны представлять чрезмерно тяжелое бремя для человека. Следовательно, необходимо принять меры по уменьшению финансового бремени для пациентов из числа наиболее малообеспеченных слоев населения. Доступ к лечению должен основываться на транспарентных критериях, согласованных на внутригосударственном уровне, с учетом риска ухудшения клинического состояния или качества жизни. В соответствии с положениями статьи F может применяться клаузула об отступлении от прав. Европейским комитетом по социальным правам было установлено, что несколько государств нарушили эти обязательства <4>, в том числе, непредоставлением первичной медицинской помощи и лекарств <5>.

---

<3> Дайджест прецедентной практики Европейского комитета по социальным правам. 2008. С. 81 — 89.

<4> См., например: «Форум европейских цыган-рома и цыган-странников против Чешской Республики» (European Roma and Travelers Forum (ERTF) v. Czech Republic), коллективная жалоба № 104/2014 о неадекватном доступе цыган-рома к медицинскому обслуживанию; «Конференция европейских церквей против Нидерландов» (Conference of European Churches (CEC) v. Netherlands), коллективная жалоба от 10 ноября 2014 г. № 90/2013 о необходимости оказания необходимой медицинской помощи всем лицам, нерегулярно пребывающим в Нидерландах; «Организация „Международная защита детей“ против Бельгии» (Defence for Children International (DCI) v. Belgium), коллективная жалоба от 23 октября 2012 г. № 69/2011 о плохом состоянии здоровья сопровождаемых несовершеннолетних иностранцев; «Центр европейских цыган-рома против Болгарии» (European Roma Rights Centre (ERRC) v. Bulgaria), коллективная жалоба от 3 декабря 2008 г. № 46/2007 о проблемах, с которыми сталкиваются многие цыгане-рома в доступе к медицинскому обслуживанию; «Международная федерация Лиги прав человека против Франции» (International Federation of Human Rights League (FIDH) v. France), коллективная жалоба от 3 ноября 2004 г. № 14/2003 об отказе в немедленной медицинской помощи детям нелегальных иммигрантов.

<5> См. «Центр европейских цыган-рома против Болгарии», § 44.

25. Статья 3 Конвенции Овьедо гарантирует равный доступ к медицинскому обслуживанию надлежащего качества. Это обязательство средств (государства «принимают надлежащие меры с целью»), которое учитывает потребности в области здравоохранения и имеющиеся ресурсы. Цель этого положения согласно Пояснительному докладу заключается не в создании индивидуального права, на которое каждое лицо может ссылаться в ходе судебного разбирательства против государства, а в том, чтобы побудить государство принять необходимые меры в рамках своей социальной политики для обеспечения равного доступа к медицинскому обслуживанию.

26. Наконец, «Декларация о политике в области обеспечения прав пациента в Европе» стала результатом консультативного совещания с участием экспертов, состоявшегося в Амстердаме в 1994 году под эгидой регионального управления ВОЗ по Европе. Это первый всеобъемлющий международно-правовой документ, касающийся прав пациентов. Декларация дает представление о различных правах, которыми пользуются пациенты, а именно о праве на информацию, на согласие, конфиденциальность и неприкосновенность частной жизни, на уход и лечение, подачу жалоб и компенсацию, то есть на возможность получения компенсации за ущерб, причиненный лечением. Отметив, что уязвимые и маргинализированные группы общества, как правило, имеют чрезмерные проблемы со здоровьем, ВОЗ расширила принципы НДПК с тем, чтобы включить принцип подотчетности, согласно которому государства и другие носители обязанностей несут ответственность за соблюдение прав человека, и принцип универсальности, согласно которому права человека, включая право на здравоохранение, являются универсальными и неотъемлемыми <1>.

---

<1> ВОЗ, @Здоровье и права человека» // «Информационный листок» № 323, декабрь 2015 года. См. также: Potts. Accountability and the Right to the Highest Attainable Standard of Health. Open Society Institute, Public Health Programme, University of Essex, Human Rights Centre, 2008.

27. С учетом широкой, а в некоторых случаях и универсальной ратификации вышеупомянутых международных документов, а также консолидации огромного количества как поддерживающих, так и развивающихся документов «мягкого права» в течение последних 60 лет, что подчеркивает существование последовательной opinio iuris <2>, можно сказать, что право на здравоохранение приобрело статус обычной международной нормы <3>. Эта норма также соответствует растущему своду конституционного права <4>. Как следует из международного и конституционного права, право на охрану здоровья имеет основу, которая охватывает право на доступ к надлежащим медицинским учреждениям, товарам и услугам на недискриминационной основе, особенно для уязвимых или маргинализованных групп населения, а также на экстренную и первичную медицинскую помощь и основные лекарственные средства. Таков был первоначальный подход КЭСКП в 1993 году, который ограничил концепцию основных обязательств первичной медико-санитарной помощью <5>. Статья 24 универсально ратифицированной Конвенции о правах ребенка подтвердила это понимание, поскольку оно требует защиты первичного медико-санитарного обслуживания детей <6>. В данном случае отсутствуют какие-либо причины отличать взрослых от детей, поскольку «права на жизнь и гуманное обращение напрямую и непосредственно связаны с охраной здоровья» <7>.

---

<2> Opinio iuris (лат.) — убежденность в правомерности (примеч. редактора).

<3> Riedel. The Human Right to Health. P. 32.

<4> Среди тех, кто утверждает, что растет признание права на здоровье в конституционном праве, см.: Den Exter. The right to health care under European law // Diametros 51 (2017). P. 173 — 195; Saul et al. The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Commentary, cases and Materials. P. 1061 — 1070; Tobin. P. 202 — 208; Perehudoff. Health, Essential Medicines, Human Rights and National Constitutions; Kinney and Clark. Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World // 37 Cornell International Law Journal (2004). P. 285 — 305.

<5> КЭСКП, Замечание общего порядка № 3, «Характер обязательств государств-участников» (пункт 1 статьи 2) Пакта) документ ООН E/1991/23, 1990 год, пункт 10, и КЭСКП, «Оценка обязательства по принятию мер „в максимальных пределах имеющихся ресурсов“, на основе Факультативного протокола к Пакту от 10 мая 2007 г., документ ООН E/C.12/2007/1, пункт 6. Но я не разделяю мнение о том, что это основное обязательство должно ограничиваться слабой, опровержимой презумпцией, зависящей от усмотрения государства в отношении ограниченных ресурсов.»

<6> См., например, доклад Комитета ООН по правам ребенка по Белоруссии, CRC/C/15/Add.17, пункт 14.

<7> См. дела: «Альбан Корнехо и другие против Эквадора», § 117; «Суарес Пералта против Эквадора», § 130; «Гонзалес Луй и другие против Эквадора», § 171.

28. Основа этого права не подпадает под действие клаузулы о постепенном осуществлении или под ограничение ресурсов. Таким образом, она представляет собой обязательное универсальное обязательство государства в отношении результата. Это означает три вещи. Во-первых, любое нарушение основных обязательств может быть установлено и осуждено судами. Во-вторых, все государства обязаны предоставлять такую медицинскую помощь, независимо от того, ратифицировали ли они международные договоры, и являются ли они адресатами упомянутых выше документов мягкого права. В-третьих, все государства должны предоставлять данную медицинскую помощь каждому человеку, независимо от гражданства нуждающегося лица. В этом контексте уместно напомнить о взаимозависимости и неделимости, которые существуют между гражданскими и политическими правами и экономическими, социальными и культурными правами, поскольку они должны пониматься в целом как права человека без какого-либо порядка приоритетности и как подлежащие исполнению во всех случаях компетентными органами власти <1>.

---

<1> См. Постановление Европейского Суда по делу «Эйри против Ирландии» (Airey v. Ireland), 9 октября 1979 г., § 26, Series A, № 32, а также дело «Асеведа Буэндиа и другие („Уволенные и вышедшие на пенсию сотрудники канцелярии контролера“) против Перу» (Acevedo Buendfa and Others («Discharged and Retired Employees of the Comptroller's Office») v. Peru) (предварительное возражение, существо жалобы, компенсация и судебные издержки), Постановление от 1 июля 2009 г., Series C, № 198, § 101, дело «Суарес Пералта против Эквадора», § 131; дело «Гонзалес Луй и другие против Эквадора», § 172; КЭСКП, Общее замечание № 9: «Внутригосударственное применение Пакта», E/C.12/1998/24, 3 декабря 1998 г., пункт 10.

A. Право на охрану здоровья конкретных групп граждан

1. Право на охрану здоровья лиц, содержащихся под стражей

29. Право на охрану здоровья как таковое не входит в число прав, гарантируемых Конвенцией или Протоколами к ней <2>. Однако это подразумеваемое право следует из ее нескольких статей. Первое предложение статьи 2 Конвенции предписывает государству воздерживаться от преднамеренного и незаконного лишения человека жизни и принимать надлежащие меры для защиты жизни лиц, находящихся под его юрисдикцией <3>. Тем не менее Европейский Суд приходил к выводу, что позитивное обязательство государства «принимать надлежащие меры» для защиты жизни человека должно толковаться как применимое в контексте любой общественной или иной деятельности, в которой может быть поставлено под угрозу право на жизнь, в том числе в сфере здравоохранения <4>. В этом контексте Европейский Суд сталкивался с многочисленными проблемами, связанными со здоровьем, в рамках статей 2, 3 и 8 Конвенции. Первые дела касались состояния здоровья задержанных лиц.

---

<2> Постановление Европейского Суда по делу «Василева против Болгарии» (Vasileva v. Bulgaria) от 17 марта 2016 г., жалоба № 23796/10, § 63, и приведенные в нем дела.

<3> Постановление Европейского Суда по делу «L.C.B. против Соединенного Королевства» (L.C.B. v. United Kingdom) от 9 июня 1998 г., § 36, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, и Постановление Европейского Суда по делу «Ясинска против Польши» ( Jasiñska v. Poland) от 1 июня 2010 г., жалоба № 28326/05, § 57.

<5> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Во против Франции» (Vo v. France), жалоба № 53924/00, § 89, ECHR 2004-VIII, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ в интересах Валентина Кэмпеану против Румынии», жалоба № 47848/08, § 130, ECHR 2014 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2017. № 12 (примеч. редактора)).

30. Европейский Суд однозначно указывал, что внутригосударственные власти обязаны защищать здоровье и благополучие лиц, лишенных свободы <5>. Обязательство защищать жизнь лиц, содержащихся под стражей, также предполагает обязанность властей предоставлять им медицинскую помощь, необходимую для обеспечения их жизни <6>. При установлении этих обязательств и в духе согласованности со стандартами, установленными другими органами и структурами Совета Европы, Европейский Суд часто ссылается на материалы «мягкого права», в которых закреплено право на медицинское обслуживание в местах лишения свободы <7>, а также на работу Специального докладчика Организации Объединенных Наций по вопросу о праве каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья <8> и на Руководящие принципы ВОЗ в области общественного здравоохранения <9>.

---

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Калашников против Российской Федерации» (Kalashnikov v. Russia), жалоба № 47095/99, §§ 95 и 100, ECHR 2002-VI (см.: Путеводитель по прецедентной практике Европейского Суда по правам человека за 2002 год (примеч. редактора)), Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации» (Khudobin v. Russia), жалоба № 59696/00, § 96, ECHR 2006-XII (извлечения) (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2007. № 11 (примеч. редактора)), Постановление Европейского Суда по делу «Науменко против Украины» (Naumenko v. Ukraine) от 10 февраля 2004 г., жалоба № 42023/98, § 112, Постановление Европейского Суда по делу «Дзесяк против Польши» (Dzieciak v. Poland) от 9 декабря 2008 г., жалоба № 77766/01, § 91, Постановление Европейского Суда по делу «Карпыленко против Украины» (Karpylenko v. Ukraine) от 11 февраля 2016 г., жалоба № 15509/12, § 79.

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Таис против Франции» ( Taïs v. France) от 1 июня 2006 г., жалоба № 39922/03, § 98, Постановление Европейского Суда по делу «Хуйлу против Турции» (Huylu v. Turkey) от 16 ноября 2006 г., жалоба № 52955/99, § 58, Постановление Европейского Суда по делу «Ясинскис против Латвии» (Jasinskis v. Latvia) от 21 декабря 2010 г., жалоба № 45744/08, § 60 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2015. № 8 (примеч. редактора)).

<7> Например, Рекомендация № R(98)7 Комитета министров Совета Европы государствам-членам по этическим и организационным аспектам охраны здоровья в тюрьмах и Рекомендация № Rec(2006)2 Комитета министров государств-членов «О европейских пенитенциарных правилах». Отмечая «важность» этих рекомендаций, см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Мюррей против Нидерландов» (Murray v. Netherlands), жалоба № 10511/10, § 66, ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 8 (примеч. редактора)), Постановление Европейского Суда по делу «Славомир Мусял против Польши» ( S³awomir Musia³ v. Poland) от 20 января 2009 г., жалоба № 28300/06, §§ 62, 63 и 96.

<8> Постановление Европейского Суда по делу «Хиллер против Австрии» (Hiller v. Austria) от 22 ноября 2016 г., жалоба № 1967/14, § 37.

<9> Постановление Европейского Суда по делу «Кожокар против Российской Федерации» (Kozhokar v. Russia) от 16 декабря 2010 г., жалоба № 33099/08, §§ 77 - 79 и 108, Решение Европейского Суда по делу «Федосеев против Латвии» (Fedosejevs v. Latvia) от 19 ноября 2013 г., жалоба № 37546/06, §§ 60 — 61 и 73 — 75.

31. В свете этих источников «мягкого права» Европейский Суд указал, что отсутствие надлежащей медицинской помощи может быть равнозначно обращению, противоречащему статье 3 Конвенции <1>. Европейский Суд считает, что «адекватность» медицинской помощи остается наиболее сложным элементом для определения. При его оценке Европейский Суд принимает во внимание, что медицинская помощь автоматически не считается адекватной в любое время, когда задержанный осматривается врачом и ему назначается определенная форма лечения <2>. Власти также должны вести всесторонний учет состояния здоровья задержанного и лечения, которое ему оказывается в период содержания под стражей <3>, и обеспечивать своевременное и точное <4> диагностирование и лечение, а также регулярное, систематическое наблюдение и общую стратегию лечения в тех случаях, когда такая стратегия обусловлена характером состояния здоровья <5>. Власти должны также доказать, что были созданы необходимые условия для фактического прохождения предписанного лечения <6>. В то же время обязательство государства предоставлять лечение тяжелобольному задержанному является обязательством средств, а не результата (критерий надлежащей старательности) <7>. Например, в Постановлении по делу «Мустафаев против Азербайджана» <8> Европейский Суд критиковал задержку в лечении тяжелобольного задержанного. В отношении утверждения властей государства-ответчика о том, что не было никакой связи между смертью сына заявительницы и его запоздалым переводом в больницу, Европейский Суд, в частности, отметил, что объектом его рассмотрения был исключительно вопрос о том, «выполнили ли внутригосударственные власти свои обязанности по охране жизни сына заявительницы, своевременно оказав ему надлежащую медицинскую помощь» <9>.

---

<1> Постановление Европейского Суда по делу «Хумматов против Азербайджана» (Hummatov v. Azerbaijan) от 29 ноября 2007 г., жалобы NN 9852/03 и 13413/04, Постановление Европейского Суда по делу «Ухан против Украины» (Ukhan v. Ukraine) от 18 декабря 2008 г., жалоба № 30628/02, Постановление Европейского Суда по делу «Петухов против Украины» (Petukhov v. Ukraine) от 21 октября 2010 г., жалоба № 43374/02, Постановление Европейского Суда по делу «Сергей Антонов против Украины» (Sergey Antonov v. Ukraine) от 22 октября 2015., жалоба № 40512/13, §§ 72 — 74.

<2> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Хумматов против Азербайджана», § 116.

<3> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 83.

<4> Постановление Европейского Суда по делу «Мельник против Украины» (Melnik v. Ukraine) от 28 марта 2006 г., жалоба № 72286/01, §§ 104 — 106, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Хумматов против Азербайджана», § 115.

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Попов против Российской Федерации» (Popov v. Russia) от 13 июля 2006 г., жалоба № 26853/04 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2008. № 1 (примеч. редактора)), § 211, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Хумматов против Азербайджана», §§ 109 и 114.

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Холомиов против Республика Молдова» (Holomiov v. Moldova) от 7 ноября 2006 г., жалоба № 30649/05, § 117, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Хумматов против Азербайджана», § 116.

<7> Постановление Европейского Суда по делу «Гогинашвили против Грузии» (Goginashvili v. Georgia) от 4 октября 2011 г., жалоба № 47729/08, § 71, и Постановление Европейского Суда по делу «Яши против Грузии» (Jashi v. Georgia) от 8 января 2013 г., жалоба № 10799/06.

<8> Постановление Европейского суда по делу «Мустафаев против Азербайджана» (Mustafayev v. Azerbaian) от 4 мая 2017 г., жалоба № 47095/09. См. ситуацию, сравнимую с ситуацией по делу «Ангелова против Болгарии» (Anguelova v. Bulgaria), жалоба № 38361/97, §§ 127 — 130, ECHR 2002-IV, а также Постановление Европейского Суда по делу «Таис против Франции», §§ 99 - 102, упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Хуйлу против Турции», §§ 61 — 68, и «Ясинскис против Латвии», §§ 62 - 67.

<9> Там же, § 65.

Хотя Европейский Суд указал, что медицинская помощь, предоставляемая в местах лишения свободы, должна быть надлежащей, то есть быть на уровне, сопоставимом с тем, который государственные власти обязались предоставлять населению в целом, это не означает, что каждому задержанному должен быть гарантирован тот же уровень медицинского обслуживания, который обеспечивается в лучших медицинских учреждениях за пределами мест лишения свободы <10>. Европейский Суд был «готов признать, что в принципе ресурсы медицинских учреждений пенитенциарной системы ограничены по сравнению с ресурсами гражданских больниц» <11>.

---

<10> Решение Европейского суда по делу «Мирилашвили против Российской Федерации» (Mirilashivili v. Russia) от 10 июля 2007 г., жалоба № 6293/04, и Постановление Большой палаты Европейского Суда по делу «Блохин против Российской Федерации» (Blokhin v. Russia), жалоба № 47152/06, § 137, ECHR 2016 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 12 (примеч. редактора)).

<11> Постановление Европейского Суда по делу «Гришин против Российской Федерации» (Grishin v. Russia) от 15 ноября 2007 г., жалоба № 30983/02, § 76 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2008. № 4 (примеч. редактора)).

32. Качество медицинской помощи ставится под вопрос в случае отсутствия необходимых медикаментов, особенно если такая нехватка оказывает прямое и пагубное воздействие на состояние здоровья заявителя <12>. Например, в Постановлении по делу «Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии» <1> Европейский Суд решил, что «государство не обеспечило своевременный доступ к соответствующим лабораторным тестам на восприимчивость, которые были необходимы для ранней и точной диагностики и планирования лекарственного режима, необходимого для эффективного лечения микобактерий заявителя».

---

<12> Постановление Европейского Суда по делу «Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии» (Makharadze and Sikharulidze v. Georgia) от 22 ноября 2011 г., жалоба № 35254/07, § 80, Постановление Европейского Суда по делу «Питалев против Российской Федерации» (Pitalev v. Russia) от 30 июля 2009 г., жалоба № 34393/03, § 57 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2010. № 3 (примеч. редактора)), и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мирилашвили против Российской Федерации».

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии», § 90.

33. На данном этапе важно отметить, что в силу правила 39 Регламента Суда Европейский Суд ранее распорядился поместить заявителя, который находился в новой тюремной больнице, в специализированное медицинское учреждение, способное обеспечить ему соответствующее лечение туберкулеза. Европейский Суд установил, что в тех случаях, когда состояние здоровья задержанного лица является критическим, в соответствии с Конвенцией может существовать прямое требование обращаться в специализированные гражданские медицинские учреждения, если в пенитенциарном секторе отсутствует сопоставимая медицинская помощь <2>. Примечателен тот факт, что Европейский Суд уже указывал ранее согласно статье 46 Конвенции, что государство обязано принять пациента в специализированное медицинское учреждение, где он будет находиться под постоянным наблюдением врача и обеспечен необходимыми медицинскими услугами, соответствующими его потребностям <3>, чтобы обеспечить бесплатное и полное медицинское обслуживание заявителя в течение его жизни <4>, и экстренно принять необходимые меры с целью обеспечить надлежащие условия содержания под стражей и адекватное лечение, в частности, для таких заключенных, как заявитель, нуждающихся в особом уходе из-за состояния здоровья <5>.

---

<2> Постановление Европейского Суда по делу «Алексанян против Российской Федерации» (Aleksanyan v. Russia) от 22 декабря 2008 г., жалоба № 46468/06, §§ 155 - 157 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2011. № 1 (примеч. редактора)), и Постановление Европейского Суда по делу «Ахметов против Российской Федерации» (Akhmetov v. Russia) от 1 апреля 2010 г., жалоба № 37463/04, § 81.

<3> Постановление Европейского Суда по делу «Амиров против Российской Федерации» (Amirov v. Russia) от 27 ноября 2014 г., жалоба № 51857/13, § 118 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. № 4 (примеч. редактора)).

<4> Постановление Европейского Суда по делу «Ойал против Турции» (Oyal v. Turkey) от 23 марта 2010 г., жалоба № 4864/05.

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Дюбеку против Албании» (Dybeku v. Albania) от 18 декабря 2007 г., жалоба № 41153/06, § 64.

34. Кроме того, Европейский Суд указывал, что внутригосударственные власти должны отчитываться за обращение с лицами, лишенными свободы. Резкое ухудшение состояния здоровья человека в месте лишения свободы неизбежно вызывает серьезные сомнения в адекватности медицинского обслуживания в этих местах <6>. Таким образом, «в тех случаях, когда задержанное лицо умирает в результате проблем со здоровьем, власти государства-ответчика должны дать разъяснение относительно причин его смерти и его лечения, предпринятого до наступления смерти» <7>. Если медицинская карта заявителя за соответствующий период не содержит никаких записей, то будет установлено, что власти государства-ответчика не справились со своим бременем доказывания в отношении наличия адекватного медицинского наблюдения и лечения заявителя в месте лишения свободы <8>.

---

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Фарбтух против Латвии» (Farbtuhs v. Latvia) 2 декабря 2004 г., жалоба № 4672/02, § 57, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 84.

<7> Постановление Европейского Суда по делу «Кац и другие против Украины» (Kats and Others v. Ukraine) от 18 декабря 2008 г., жалоба № 29971/04, § 104.

<8> Постановление Европейского Суда по делу «Маленко против Украины» (Malenko v. Ukraine) от 19 февраля 2009 г., жалоба № 18660/03, §§ 55 — 58, Постановление Европейского Суда по делу «Ашот Харутюнян против Армении» (Ashot Harutyunyan v. Armenia) 15 июня 2010 г., жалоба № 34334/04, § 112, Постановление Европейского Суда по делу «Ираклий Миндадзе против Грузии» (Irakli Mindadze v. Georgia) 11 декабря 2012 г., жалоба № 17012/09, § 47, и, a contrario, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Гогинашвили против Грузии», § 72.

35. С другой стороны, Европейский Суд указал, что «статью 3 Конвенции нельзя толковать как требующую удовлетворения всех пожеланий и предпочтений заключенного в отношении медицинского лечения» <9>. Соответственно, власти государства не могут нести ответственность за задержки, вызванные собственным отказом заявителя пройти медицинское обследование или пройти лечение в тех случаях, когда материалы, доступные Европейскому Суду, доказывают, что квалифицированная медицинская помощь была предложена заявителю, но он добровольно отказался от нее <10>

---

<9> Постановление Европейского Суда по делу «Мэтью против Нидерландов» (Mathew v. Netherlands), жалоба № 24919/03, § 186, ECHR 2005-IX.

<10> Постановление Европейского Суда по делу «Князев против Российской Федерации» (Knyazev v. Russia) от 8 ноября 2007 г., жалоба № 25948/05, § 103 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2008. № 6 (примеч. редактора)).

36. Наконец, статья 3 Конвенции не может быть истолкована как устанавливающая общее обязательство освобождать задержанных лиц из мест лишения свободы по состоянию здоровья. Скорее, совместимость состояния здоровья задержанного с его продолжающимся содержанием под стражей, даже если он серьезно болен, зависит от способности властей государства обеспечить соответствующее лечение необходимого качества в месте лишения свободы <1>. В тех случаях, когда администрация места лишения свободы в состоянии справиться с проблемами здоровья задержанного лица, оказывая ему медицинскую помощь в больнице места лишения свободы и осуществляя регулярный и систематический медицинский надзор и предоставляя действительно всеобъемлющую терапию, вопрос об освобождении из места лишения свободы является излишним <2>. Этого не произошло в деле «Кац и другие против Украины» <3>, в котором администрация тюрьмы отказала в «базовой» медицинской помощи задержанному лицу, страдающему различными хроническими заболеваниями, а также промедлила с его освобождением из места лишения свободы.

---

<1> Постановление Европейского Суда по делу «Рожков против Российской Федерации» (Rozhkov v. Russia) от 19 июля 2007 г., жалоба № 64140/00, § 104 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2008. № 4 (примеч. редактора)).

<2> См. для сравнения Постановление Европейского Суда по делу «Сарбан против Республики Молдова» (Sarban v. Moldova) от 4 октября 2005 г., жалоба № 3456/05, § 79, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Попов против Российской Федерации», § 211.

<3> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кац и другие против Украины», § 104.

37. Государственные органы, принимающие решение о заключении инвалидов под стражу, должны проявлять особую осмотрительность, гарантируя условия, учитывающие особые потребности, обусловленные инвалидностью задержанного лица <4>. То же самое относится и к лицам, которые принудительно помещаются в психиатрические учреждения. В случае психически больных пациентов необходимо учитывать их особую уязвимость <5>. Например, в деле «Славомир Мусял против Польши» Европейский Суд установил, что «неспособность властей содержать заявителя... в подходящей психиатрической больнице или следственном изоляторе со специализированным психиатрическим отделением без необходимости подвергла его риску для здоровья» <6>.

---

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ясинскис против Латвии», § 59, Постановление Европейского Суда по делу «Прайс против Соединенного Королевства» (Price v. United Kingdom), жалоба № 33394/96, § 30, ECHR 2001-VII, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Фарбтух против Латвии», § 56, и источники международного права, указанные в §§ 39 - 41 настоящего Постановления.

<5> См., mutatis mutandis, Постановление Европейского Суда по делу «Кинан против Соединенного Королевства» (Keenan v. United Kingdom), жалоба № 27229/95, § 111, ECHR 2001-III, Постановление Европейского Суда по делу «Ривьер против Франции» ( Rivière v. France) от 11 июля 2006 г., жалоба № 33834/03, § 63, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ в интересах Валентина Кэмпеану против Румынии», § 131.

<6> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Славомир Мусял против Польши», § 96.

38. Отмечая существенные параллели между положением лиц, содержащихся под стражей, и призывниками, проходящими обязательную военную службу, Европейский Суд указал, что призывники также полностью находятся под контролем государства и что Договаривающиеся Государства несут бремя предоставления правдоподобного объяснения любых травм и смертей, которые могут произойти в вооруженных силах <7>, и должны доказать, что они выполнили свое позитивное обязательство обеспечить призывнику безотлагательное и адекватное медицинское лечение его проблемы со здоровьем <8>. В Постановлении по делу «Метин Гюльтекин и другие против Турции» <9> Европейский Суд пришел к выводу, что власти государства-ответчика не выполнили это бремя удовлетворительным образом. Поскольку военным властям были даны достаточные указания на то, что призывник мог заразиться гепатитом, они знали или должны были знать о реальной опасности для его жизни. Когда состояние здоровья призывника ухудшилось, и его симптомы стало невозможно неправильно истолковывать или игнорировать, военный врач в лазарете полка направил его в больницу с подозрением на гепатит. Тем не менее это решение также не было выполнено до следующего дня. Нарушение статьи 2 Конвенции было установлено в связи с тем, что власти государства-ответчика не выполнили своего позитивного обязательства по защите права Тогэя Гюльтекина на жизнь.

---

<7> Постановление Европейского Суда по делу «Бекер против Турции» (Beker v. Turkey) от 24 марта 2009 г., жалоба № 27866/03, §§ 41 — 43.

<8> Постановление Европейского Суда по делу «Метин Гюльтекин и другие против Турции» (Metin Gultekin and Others v. Turkey) от 6 октября 2015 г., жалоба № 17081/06, § 48.

<9> Там же.

2. Право на охрану здоровья детей и инвалидов (§§ 39 - 41)

39. Согласно Постановлению Европейского Суда по делу «Илбейи Кемалоглу и Мерийе Кемалоглу против Турции» <10> учителя обязаны защищать здоровье и благополучие учащихся, в частности, детей младшего возраста, которые находятся в особо уязвимом положении и под исключительным контролем властей. Таким образом, было установлено, что власти государства-ответчика несут ответственность за смерть семилетнего мальчика, когда он пытался вернуться домой один после досрочного прекращения занятий в школе из-за плохих погодных условий. Это обязательство не менее важно, даже когда поведение ребенка является крайне неблагоразумным, как в деле «Илия Петров против Болгарии» <1>. Несмотря на безрассудное поведение ребенка, игравшего с электрическим трансформатором, Европейский Суд критиковал государство за то, что оно не создало систему контроля за правильным применением правил безопасности при эксплуатации электрической подстанции на детской игровой площадке в непосредственной близости от жилого района, что вызвало смерть ребенка от поражения электрическим током <2>. В Постановлении по делу «Орук против Турции» <3> Европейский Суд отметил особую уязвимость шестерых детей, погибших в результате взрыва боеприпасов вблизи военного полигона, которые они приняли за безобидные игрушки. Следовательно, Европейский Суд установил нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции, поскольку не было принято каких-либо мер для защиты жителей и особенно детей, проживающих вблизи полигона, от реальной опасности, которую представляли собой неразорвавшиеся боеприпасы, о чем военные власти «точно знали» <4>.

---

<10> Постановление Европейского Суда по делу «Илбейи Кемалоглу и Мерийе Кемалоглу против Турции» (Ilbeyi Kemaloðlu and Meriye Kemaloðlu v. Turkey) от 10 апреля 2012 г., жалоба № 19986/06, § 35.

<1> Постановление Европейского Суда по делу «Илия Петров против Болгарии» (Iliya Petrov v. Bulgaria) от 24 апреля 2012 г., жалоба № 19202/03, §§ 62 и 63.

<2> Однако см. в другом ракурсе Постановление Европейского Суда по делу «Федина против Украины» (Fedina v. Ukraine) от 2 сентября 2010 г., жалоба № 17185/02, § 54.

<3> Постановление Европейского Суда по делу «Орук против Турции» (Oruk v. Turkey) от 4 февраля 2014 г., жалоба № 33647/04, § 64.

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Орук против Турции» § 65 («connaissance précise des risques réels »).

40. В деле «Джевриоглу против Турции» <5> десятилетний сын заявителя погиб в результате падения в большую заполненную водой яму рядом с частным строящимся зданием в жилом районе. Несмотря на отсутствие неизбежного риска, власти государства-ответчика в данном контексте несли более настоятельную ответственность перед гражданами, которые были вынуждены жить в условиях весьма реальной опасности, создаваемой строительными работами вблизи их домов. Европейский Суд подтвердил, что его задача заключается не в установлении индивидуальной ответственности, а в определении того, выполнили ли власти государства-ответчика свое обязательство по защите права на жизнь путем принятия и эффективной реализации надлежащей нормативной базы, включая механизм инспекций. В Постановлении по делу «Ненчева и другие против Болгарии» <6> Европейский Суд принял во внимание тот факт, что смерть детей в доме социального попечения не является внезапным событием, поскольку власти уже были уведомлены об ужасающих условиях жизни в доме социального попечения и о росте смертности детей за месяцы, предшествовавшие соответствующему времени. Аналогичным образом в деле «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ от имени Валентина Кэмпеану против Румынии» <7> реакция внутригосударственных властей в целом на сложную ситуацию в психоневрологическом госпитале г. Пояна-Маре в соответствующее время была неадекватной, поскольку власти были полностью осведомлены о том, что отсутствие отопления и надлежащего питания, а также нехватка медицинского персонала и медицинских ресурсов, включая медикаменты, привели к увеличению количества смертей в течение зимы 2003 года. Решив поместить Кэмпеану в психоневрологический госпиталь г. Пояна-Маре, несмотря на его группу инвалидности и состояние повышенной уязвимости, внутригосударственные власти необоснованно поставили его жизнь в опасность. Еще одним решающим фактором, приведшим к преждевременной смерти Кэмпеану, была постоянная неспособность медицинского персонала обеспечить ему надлежащий уход и лечение. Не обеспечив необходимый уровень защиты жизни Кэмпеану, власти государства-ответчика нарушили материально-правовой аспект статьи 2 Конвенции.

---

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Джевриоглу против Турции» ( Cevrioðlu v. Turkey) от 4 октября 2016 г., жалоба № 69546/12.

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Ненчева и другие против Болгарии» (Nencheva and Others v. Bulgaria) от 18 июня 2013 г., жалоба № 48609/06.

<7> См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ от имени Валентина Кэмпеану против Румынии».

41. Предыдущие примеры подчеркивают неоднозначный подход Европейского Суда к статье 2 Конвенции. Хотя в некоторых делах Европейский Суд требует наличия причинно-следственной и субъективной связи между действием или бездействием представителей государства и причиненным ущербом, в другой совокупности дел Европейский Суд такой связи не требует. В некоторых случаях Европейский Суд высказывал гораздо более широкую и абстрактную точку зрения в отношении обязанностей государства и был сосредоточен главным образом на общих правилах и обязательствах в области безопасности.

3. Право на охрану здоровья мигрантов (§§ 42 - 43)

42. Потребности охраны здоровья часто являлись аргументами против выдворения или высылки из страны иностранцев и мигрантов, и Европейский Суд редко симпатизировал их жалобам <1>. В экстремальных случаях Европейский Суд признавал, что эти дела могут привести в действие статью 3 Конвенции <2>.

---

<1> Решение Европейского Суда по делу «Арцила Хенао против Нидерландов» (Arcila Henao v. Netherlands) от 24 июня 2003 г., жалоба № 13669/03, Решение Европейского Суда по делу «Карагоз против Франции» (Karagoz v. France) 15 ноября 2001 г., жалоба № 47531/99, Решение Европейского Суда по делу «Ндангоя против Швеции» (Ndangoya v. Sweden) от 22 июня 2004 г., жалоба № 17868/03, а также Решение Европейского Суда по делу «Салкиц и другие против Швеции» (Salkic and Others v. Sweden) 29 июня 2004 г., жалоба № 7702/04.

<2> Постановление Европейского Суда по делу «D. против Соединенного Королевства» (D. v. United Kingdom) от 2 мая 1997 г., Reports 1997-III.

43. Европейский Суд, к сожалению, установил очень низкую планку в своем Постановлении по делу «N. против Соединенного Королевства» <3>, которое касалось высылки ВИЧ-инфицированной пациентки в Уганду, где ее доступ к надлежащему медицинскому обслуживанию был неопределенным. По этому делу Европейский Суд решил, что высылка заявительницы не составит нарушение статьи 3 Конвенции. Причина этого вполне ясна: возложение на государства обязательства предоставлять медицинскую помощь иностранцам, не имеющим права на пребывание в стране, возложит на них слишком большое бюджетное бремя и будет способствовать превращению Европы в «лазарет для всего мира». Иначе говоря, Европейский Суд был движим заботой не открывать шлюзы для потока медицинской иммиграции. Тот же субстандартный уровень защиты прав привел Европейский Суд к выводу в деле «Бенсаид против Соединенного Королевства» <4>, что выдворение из страны лица, страдающего шизофренией, не будет представлять собой нарушение статей 3 и 8 Конвенции, несмотря на предполагаемый риск ухудшения состояния этого лица из-за отсутствия надлежащего медицинского ухода в стране назначения.

---

<3> Постановление Европейского Суда по делу «N. против Соединенного Королевства» (N. v. United Kingdom), жалоба № 26565/05, ECHR 2008. См. мое отдельное мнение по этому прецеденту, приложенное к Постановлению Европейского Суда по делу «S.J. против Бельгии» (S.J. v. Belgium) от 19 марта 2015 г., жалоба № 70055/10.

<4> Постановление Европейского Суда по делу «Бенсаид против Соединенного Королевства» (Bensaid v. United Kingdom), жалоба № 44599/98, Reports 2001-I.

B. Зарождающееся право на охрану здоровья населения

1. Инциденты, относящиеся к охране здоровья

44. Нарушения права на уважение жилища не ограничиваются конкретными или физическими нарушениями, такими как несанкционированное проникновение в жилище, а также к ним относятся неконкретные и нефизические нарушения, такие как шум, выбросы, запахи или иные формы вмешательства в жизнь <5>. По ведущему делу «Лопес Остра против Испании» <6>, которое касалось загрязнения, причиненного шумом и запахами, производимыми заводом по обработке отходов, Европейский Суд указал, что «сильное загрязнение окружающей среды может отрицательно сказаться на благосостоянии людей и помешать им пользоваться своими жилищами и негативно сказаться на их частной и семейной жизни, не создавая при этом, однако, серьезной угрозы для их здоровья». Эта точка зрения была впоследствии подтверждена в Постановлении Европейского Суда по делу «Герра и другие против Италии» <7>, в котором Европейский Суд заметил, что «прямое воздействие токсичных выбросов на право заявителей на уважение их частной и семейной жизни означает, что статья 8 Конвенции применима». В деле «Тэтар против Румынии» <8> заявители, отец и сын, утверждали, что астма у сына прогрессировала из-за воздействия цианида натрия, поступающего из золотого рудника, расположенного недалеко от их дома. Хотя заявители не смогли доказать наличие причинно-следственной связи между воздействием цианида натрия и астмой сына, Европейский Суд установил, что внутригосударственные власти не смогли оценить риски, связанные с деятельностью соответствующей компании, и принять необходимые меры для защиты права людей на здоровую и безопасную окружающую среду. В своем Постановлении по делу «Енерилдыз против Турции» <9> Большая Палата Европейского Суда обобщила предыдущую прецедентную практику, заключив, что позитивное обязательство принимать все соответствующие меры для защиты жизни для целей статьи 2 Конвенции применимо к опасной деятельности, которая должна регулироваться правилами лицензирования, создания, эксплуатации, безопасности и надзора за деятельностью. В этом случае отсутствие таких правил безопасности в отношении непосредственной и известной опасности, которую представляют собой свалки бытовых отходов, привело к фатальному взрыву. Кроме того, Европейский Суд подробно рассмотрел соответствующий выбор общей политики властей в данном деле <1>. Наконец, Европейский Суд признал, что в контексте опасных видов деятельности объем позитивных обязательств государства в соответствии со статьей 2 Конвенции в основном совпадает с обязательствами по статье 8 Конвенции <2>. Следовательно, принципы, разработанные в прецедентной практике Европейского Суда относительно планирования и экологических вопросов, затрагивающих частную жизнь, дом и здоровье, также могут использоваться для защиты права на жизнь.

---

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Хэттон и другие против Соединенного Королевства» (Hatton and Others v. United Kingdom), жалоба № 36022/97, § 96, ECHR 2003-VIII.

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Лопес Остра против Испании» ( López Ostra v. Spain) от 9 декабря 1994 г., § 51, Series A, № 303-C.

<7> Постановление Европейского Суда по делу «Герра и другие против Италии» (Guerra and Others v. Italy) от 19 февраля 1998 г., § 57, Reports 1998-I.

<8> Постановление Европейского Суда по делу «Тэтар против Румынии» (Tatar v. Romania) от 27 января 2009 г., жалоба № 67021/01.

<9> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Енерилдыз против Турции» ( Öneryildiz v. Turkey), жалоба № 48939/99, § 93, ECHR 2004-XII.

<1> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Енерилдыз против Турции» ( Öneryildiz v. Turkey), жалоба № 48939/99, § 93, ECHR 2004-XII, § 107.

<2> См. там же, §§ 90 и 160. См. также Постановление Европейского Суда по делу «Джиакомелли против Италии» (Giacomelli v. Italy), жалоба № 59909/00, ECHR 2006-XII.

45. После обсуждения случаев опасной деятельности техногенного характера <3> Европейский Суд обратился к стихийным бедствиям. Постановление Европейского Суда по делу «Будаева и другие против Российской Федерации» <4> охарактеризовало поворотный момент в подходе Европейского Суда. В первом деле подобного рода Европейский Суд был призван оценить оползень, который убил восемь человек, включая мужа первой заявительницы, и отсутствие действий властей государства-ответчика перед лицом неминуемой природной опасности, которая была четко идентифицирована и касалась повторяющегося бедствия, затрагивающего область, освоенную для человеческого жилья или его использования. Европейский Суд установил, что существовала причинно-следственная связь между серьезными административными недостатками, которые препятствовали осуществлению политики в области землеустройства и оказания чрезвычайной помощи, и смертью Владимира Будаева и травмами, полученными первым и вторым заявителями и членами их семей. Аналогичным образом в деле «Коляденко и другие против Российской Федерации» <5> заявители жаловались на то, что власти поставили под угрозу их жизнь, выпустив большое количество воды без какого-либо предварительного предупреждения в реку из Пионерского водохранилища, которое они годами не могли поддерживать в надлежащем состоянии, что привело к внезапному наводнению в районе водохранилища, где проживали заявители. Европейский Суд указал, что власти проигнорировали технические условия и требования безопасности и, следовательно, потенциальные риски, включая риск для жизни людей, не отражая их в законодательных и нормативных актах и допуская городское развитие в районе ниже по течению от Пионерского водохранилища. Поскольку от властей можно было бы разумно ожидать признания возросшего риска серьезных последствий в случае наводнения, Европейский Суд вынес постановление в пользу заявителей. В Постановлении по делу «Георгел и Георгета Стоическу против Румынии» <6> Европейский Суд приступил к прямой критике отсутствия общих и профилактических мер для защиты здоровья граждан от нападений бездомных собак на улицах г. Бухареста, независимо от того, что власти не знали о реальной, непосредственной и индивидуальной опасности для здоровья заявителя.

---

<3> См. также Постановление Европейского Суда по делу «Фламенбаум и другие против Франции» (Flamenbaum and Others v. France) от 13 декабря 2012 г., жалобы NN 3675/04 и 23264/04, Постановление Европейского Суда по делу «Дееш против Венгрии» ( Deés v. Hungary) от 9 ноября 2010 г., жалоба № 2345/06 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2017. № 5 (примеч. редактора)), Постановление Европейского Суда по делу «Гримовская против Украины» (Grimovskaya v. Ukraine) от 21 июля 2011 г., жалоба № 38182/03, и Постановление Европейского Суда по делу «Бор против Венгрии» (Bor v. Hungary) от 18 июня 2013 г., жалоба № 50474/08.

<4> Постановление Европейского Суда по делу «Будаева и другие против Российской Федерации» (Budayeva and Others v. Russia), жалоба № 15339/02 и четыре других, § 146, ECHR 2008 (извлечения).

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Коляденко и другие против Российской Федерации» (Kolyadenko and Others v. Russia) от 28 февраля 2012 г., жалоба № 17423/05 и пять других (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2013. № 3 (примеч. редактора)).

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Георгел и Георгета Стоическу против Румынии» (Georgel and Georgeta Stoicescu v. Romania) от 26 июля 2011 г., жалоба № 9718/03.

46. Как показывают предыдущие примеры, Европейский Суд был готов установить нарушение статей 2 и 8 Конвенции в тех случаях, когда действия или бездействие властей создали или позволили создать опасную среду, которая впоследствии причинила вред жизни или здоровью человека, а также при отсутствии такой причинно-следственной связи. Объективная ситуация риска для жизни и здоровья может быть неотвратимой или нет. Требование Европейского Суда в отношении осведомленности властей об опасности также варьируется в широких пределах: от непосредственного знания об опасности до простого предположения о том же самом знании.

2. Инциденты, относящиеся к охране здоровья граждан

47. Европейский Суд утверждал, что Договаривающиеся Государства обязаны проявлять должную заботливость для обеспечения того, чтобы здоровье людей не ставилось внутригосударственными властями в опасность во время их работы. Он далее указал, что государство имеет позитивное обязательство по охране жизни и здоровья своих граждан, а также по предоставлению надлежащей информации и предупреждению об опасностях, связанных с их работой. Однако Европейскому Суду не удалось обеспечить согласованного подхода к причинно-следственной связи и субъективной связи между действиями властей и вредом для жизни и здоровья, оценивая иногда оба требования сразу или по крайней мере одно из них, а порой и ни одно из них.

По делу «L.C.B. против Соединенного Королевства» <1>, в котором заявительница страдала от лейкемии, предположительно полученной в результате воздействия опасной радиации на ее отца во время прохождения им военной службы на острове Рождества в Тихом океане, Европейский Суд указал, что в принципе государства обязаны не только воздерживаться от намеренного лишения жизни, но и принимать все надлежащие меры для защиты жизни лиц, находящихся под их юрисдикцией. Вместе с тем Европейский Суд отклонил по фактам дела любую причинно-следственную связь между возможным радиационным облучением отца и болезнью заявительницы. В Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Роч против Соединенного Королевства» <2> Европейский Суд пошел еще дальше и возложил на власти государство-ответчика обязательство предоставлять всю соответствующую информацию, позволяющую заявителю оценить риски для здоровья, связанные с его работой. Поскольку власти государства-ответчика не создали механизма, который позволил бы заявителю оценить риск для здоровья, вызванный воздействием на него горчичного и нервно-паралитического газа во время испытаний, проведенных на острове в 1960-х годах во время службы в британской армии, Европейский Суд установил нарушение статьи 8 Конвенции. В деле «Бинишан против Румынии» <3> заявитель утверждал, что несчастный случай с ним явился результатом неспособности Национальной железнодорожной компании принять меры по обеспечению безопасных условий труда. Европейским Судом после переоценки имеющихся доказательств был сделан вывод о том, что «внутригосударственные власти не проявили должного тщания при защите права заявителя на жизнь» <4>. В Постановлении по делу «Бринкэт и другие против Мальты» <5> Европейский Суд подверг критике отсутствие законодательства и иных практических мер (кроме раздачи масок), чтобы избежать риска, связанного с воздействием асбеста на рабочем месте, хотя медицинские сертификаты, представленные заявителями, не устанавливают прямой связи между их медицинскими жалобами и тем фактом, что они были заняты в судостроении или судоремонте. Тем не менее Европейский Суд счел установленным на основе своей собственной оценки имеющихся научных данных, что власти Мальты знали или должны были знать о рисках, связанных с воздействием асбеста, по крайней мере, с начала 1970-х годов и что в рабочих помещениях (или в других местах), где заявители, как и иные работники, подвергались воздействию асбеста, никогда не делалось никаких анализов воздуха. Иными словами, Европейский Суд предположил существование причинно-следственной связи на основе далеко идущих предполагаемых знаний властей об опасности.

---

<1> См. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «L.C.B. против Соединенного Королевства», § 36, и «Кинан против Соединенного Королевства», § 89.

<2> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Роч против Соединенного Королевства» (Roche v. United Kingdom), жалоба № 32555/96, ECHR 2005-X.

<3> Постановление Европейского Суда по делу «Бинишан против Румынии» ( Biniºan v. Romania) от 20 мая 2014 г., жалоба № 39438/05.

<4> См. там же, § 90.

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Бринкэт и другие против Мальты» (Brincat and Others v. Malta) от 24 июля 2014 г., жалоба № 60908/11 и четыре других (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2017. № 5 (примеч. редактора)).

48. В любом случае статья 2 Конвенции не может быть истолкована как гарантирующая каждому человеку абсолютный уровень безопасности в любой деятельности, в которой может быть поставлено на карту право на жизнь, в частности, когда соответствующее лицо несет определенную степень ответственности за несчастный случай, связанный с неоправданной опасностью <6>. Следовательно, небрежное поведение потерпевших от несчастного случая является одним из важных факторов в оценке Европейского Суда ответственности государства, особенно когда потерпевший сталкивается с очевидным риском, который, как ожидается, средний человек может оценить и избежать. Например, в Постановлении по делу «Прилуцкий против Украины» <7> Европейский Суд отверг «патерналистское» толкование позитивных обязательств государства, вытекающих из опасной деятельности, сославшись на понятие личной самостоятельности. Сын заявителя принимал участие в частной автомобильной гонке, во время которой и погиб. Поскольку опасность, исходящая от этой игры, не отличалась от опасности, присущей дорожному движению, не требовалось наличия каких-либо специальных норм. Европейский Суд указал, что не было допущено нарушения статьи 2 Конвенции в этом отношении. По сравнению с этим в деле «Календер против Турции» <1> небрежное поведение потерпевших, которые были сбиты поездом, не рассматривалось в качестве «решающего фактора» ввиду различных серьезных недостатков в соблюдении правил безопасности внутригосударственными властями.

---

<6> Решение Европейского Суда по делу «Боне против Франции» (Bone v. France) от 1 марта 2005 г., жалоба 69869/01, Постановление Европейского Суда по делу «Календер против Турции» (Kalender v. Turkey) от 15 декабря 2009 г., жалоба № 4314/02, § 49, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Федина против Украины», § 65, а также Решение Европейского Суда по делу «Гекдэмир против Турции» ( Gökdemir v. Turkey) от 19 мая 2015 г., жалоба № 66309/09.

<7> Постановление Европейского Суда по делу «Прилуцкий против Украины» (Prilutskiy v. Ukraine) от 26 февраля 2015 г., жалоба № 40429/08, §§ 32 — 35. Европейский Суд очень неохотно критикует государства в контексте материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции в делах, связанных с жертвами несчастных случаев в спорте (см.: Постановление Европейского Суда по делу «Фурдик против Словакии» ( Furdík v. Slovakia) от 2 декабря 2008 г., жалоба № 42994/05, Постановление Европейского Суда по делу «Моли против Румынии» (Molie v. Romania) от 1 сентября 2009 г., жалоба № 13754/02, Решение Европейского Суда по делу «Врабел против Словакии» ( Vrábel v. Slovakia) от 19 января 2010 г., жалоба № 77928/01, Решение Европейского Суда по делу «Коцеский против Македонии» (Koceski v. the Former Republic of Macedonia) от 22 октября 2013 г., жалоба № 41107/07, а также Постановление Европейского Суда по делу «Джавит Тинарлыоглу против Турции» (Cavit Tinarlioðlu v. Turkey) от 2 февраля 2016 г., жалоба № 3648/04, §§ 104 — 106), с несчастными случаями на борту яхт (Решение Европейского Суда по делу «Лерэ и другие против Франции» (Leray and Others v. France) от 16 января 2001 г., жалоба № 44617/98) или в поездах (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Боне против Франции»), либо со случаями автомобильных аварий (см. Постановление Европейского Суда по делу «Заволока против Латвии» (Zavoloka v. Latvia) от 7 июля 2009 г., жалоба № 58447/00, § 39).

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Календер против Турции», §§ 41 и 47.

3. Инциденты, относящиеся к охране здоровья граждан в больницах или других учреждениях здравоохранения

49. Хотя Европейский Суд иногда устанавливал обязательство государств проявлять надлежащую осмотрительность в отношении связанных со здоровьем инцидентов в больницах, он в основном ссылался на процессуальный аспект статьи 2 Конвенции и редко отходил от выводов внутригосударственных судов и экспертов. В Решении по делу «Эриксон против Италии» <2> Европейский Суд указал, что статья 2 Конвенции включает требование о том, чтобы «в больницах действовали правила для защиты жизни своих пациентов, а также об обязательстве государства создать эффективную судебную систему для установления причин случаев смерти, которые происходят в больнице, и любой ответственности со стороны соответствующих врачей» <3>. Хотя дело «Кальвелли и Чильо против Италии» касалось врачебных ошибок, в деле «Додов против Болгарии» <4> факт халатности, угрожавшей жизни Стояновой, по-видимому, был допущен санитаром. Европейский Суд подтвердил, что требование регламентировать деятельность государственных учреждений здравоохранения и предоставлять средства правовой защиты в случаях халатности должно распространяться и на данных сотрудников, действия которых могут подвергать риску жизнь пациентов <5>. Однако в ситуациях, когда Договаривающееся Государство приняло надлежащие меры для обеспечения выполнения этих требований, и такие вопросы, как ошибка суждения со стороны медицинского работника или небрежная координация между медицинскими работниками, сами по себе являются недостаточными для того, чтобы установить нарушение статьи 2 Конвенции со стороны властей государства-ответчика <6>. Эти принципы применимы также к серьезным телесным повреждениям, относящимся к сфере применения статьи 8 Конвенции <7>.

---

<2> Решение Европейского Суда по делу «Эриксон против Италии» (Erikson v. Italy) от 26 октября 1999 г., жалоба № 37900/97.

<3> Прецедент по жалобе «Эриксон против Италии» был сначала подтвержден в Решении Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства» (Powell v. United Kingdom), жалоба № 45305/99, ECHR 2000-V, а позже в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Кальвелли и Чильо против Италии» (Calvelli and Ciglio v. Italy), жалоба № 32967/96, § 48, ECHR 2002-I.

<4> Постановление Европейского Суда по делу «Додов против Болгарии» (Dodov v. Bulgaria) от 17 января 2008 г., жалоба № 59548/00, §§ 70, 79 — 83 и 87.

<5> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Додов против Болгарии», §§ 70, 79 — 83 и 87.

<6> См., в частности, упоминавшиеся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Кальвелли и Чильо против Италии», § 49, и Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства».

<7> Постановление Европейского Суда по делу «Спыра и Кранчковский против Польши» (Spyra and Kranczkowski v. Poland) от 25 сентября 2012 г., жалоба № 19764/07, § 82.

50. Ряд заявителей высказывал мысль о том, что в силу статьи 2 или 8 Конвенции государство должно оплачивать ту или иную форму лечения или вид лекарства, поскольку заявители не в состоянии компенсировать расходы. Данные жалобы до сих пор почти неизменно встречались с твердой оппозицией со стороны Европейского Суда. В Решении по делу «Нитецкий против Польши» <8> Европейский Суд не критиковал власти государства-ответчика за то, что они не возместили полную стоимость жизненно необходимого лекарственного средства, а лишь 70% от его стоимости, несмотря на тот факт, что у заявителя не было средств на оплату оставшихся 30% и, следовательно, он не мог следовать предписанному фармацевтическому лечению, и его медицинское состояние (боковой амиотрофический склероз) ухудшилось, а его инвалидность была оценена как имеющая высшую степень. В деле «Сентгес против Нидерландов» <9> человек с тяжелой инвалидностью, страдающий мышечной дистрофией Дюшенна, болезнью, которая приводит к прогрессирующей дегенерации мышц, потере трудоспособности и, в конечном счете, к утрате функций легких и сердца, был лишен роботизированной руки фондом медицинского страхования, поскольку он не был охвачен какой-либо системой социального страхования. Хотя Европейский Суд и признал наличие причинно-следственной связи, он отклонил жалобу в соответствии со статьей 8 Конвенции на основе пределов усмотрения, которая должна предоставляться государствам в контексте распределения ограниченных государственных ресурсов, и прецедента, который решение в этом случае могло бы создать для всех Договаривающихся Сторон Конвенции. Европейский Суд подчеркнул, что заявитель имел доступ к базовому медицинскому обслуживанию и что каждый аспект выше и за пределами этого базового стандарта подпадает под пределы усмотрения государства. По жалобе «Пентякова и другие против Республика Молдова» <1> Европейский Суд прекратил рассмотрение дел нескольких инвалидов, страдающих хронической почечной недостаточностью, которые не могли позволить себе столь необходимый гемодиализ и не были обеспечены необходимыми медикаментами за государственный счет из-за бюджетных ограничений, поскольку они не представили доказательств того, что их жизнь была поставлена под угрозу, хотя один из них умер от этого заболевания. В деле «Георге против Румынии» <2> заявитель страдал гемофилией и мог быть обеспечен только специальным коагулянтом, «фактор VIII», бесплатно в случае кровотечения и при нахождении в больнице. Хотя Европейский Суд был осведомлен о тяжелой и необратимой ситуации со здоровьем заявителя и «осудил» отсутствие постоянного медицинского лечения, он вынес постановление в пользу властей государства-ответчика, поскольку заявитель имел доступ к тому же лечению, которое власти государства-ответчика предоставляли другим людям в аналогичных обстоятельствах. Наконец, в деле «Христозов и другие против Болгарии» <3> заявители, страдающие различными типами терминального рака, утверждали, что, поскольку обычные методы лечения не срабатывают в их случаях, внутригосударственное законодательство должно предоставить им право на доступ к экспериментальному, но непроверенному препарату, который будет предоставляться бесплатно компанией, которая его разрабатывает. Европейский Суд предоставил Договаривающимся Государствам широкие пределы усмотрения, утверждая, что каждое из них по-разному относится к условиям и способам предоставления доступа к непроверенным лекарственным средствам. Похвальным исключением из этой тенденции является Постановление Европейского Суда по делу «Ойал против Турции» <4>, в котором было признано право на доступ к жизнесохраняющим, постоянно предоставляемым лекарствам в течение всей жизни для ВИЧ-позитивного пациента как «наиболее подходящего средства в данных обстоятельствах».

---

<8> Решение Европейского Суда по делу «Нитецкий против Польши» (Nitecki v. Poland) от 21 марта 2002 г., жалоба № 65653/01.

<9> Решение Европейского Суда по делу «Сентгес против Нидерландов» (Sentges v. Netherlands) от 8 июля 2003 г., жалоба № 27677/02.

<1> Решение Европейского Суда по делу «Пентякова и 48 других против Республики Молдова» (Pentiacova and 48 Others v. Moldova) от 4 января 2005 г., жалоба № 14462/03.

<2> Решение Европейского Суда по делу «Георге против Румынии» (Gheorghe v. Romania) от 22 сентября 2005 г., жалоба № 19215/04.

<3> Постановление Европейского Суда по делу «Христозов и другие против Болгарии», жалобы NN 47039/11 и 358/12, ECHR 2012 (извлечения).

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ойал против Турции».

51. Кроме того, в Постановлении по делу «Кипр против Турции» <5> Европейский Суд счел, что вопрос в соответствии со статьей 2 Конвенции может возникнуть в случае, если власти Договаривающегося Государства ставят под угрозу жизнь человека, отказывая ему в медицинской помощи, которую они обязались предоставлять населению в целом. Отказ в экстренной медицинской помощи также был предметом Постановления Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции» <6>, в котором врачи причинили смерть своей пациентке, переведя ее без лечения в другую больницу, и не выполнили своих обязанностей, поскольку они были обеспокоены получением платы за медицинское обслуживание. Европейский Суд счел, что решение пациентки отказаться от оказания экстренной медицинской помощи, которое было подчинено предшествующему финансовому обязательству, никоим образом не может рассматриваться как принятое на основе информации или как решение, освобождающее внутригосударственные органы от их ответственности за лечение, которое должно было быть предоставлено. Европейский Суд отметил, что медицинский персонал был «прекрасно осведомлен» о риске для здоровья пациентки в случае, если она будет переведена в другую больницу <7>. Кроме того, во внутригосударственном законодательстве отсутствовали положения, которые могли бы воспрепятствовать отказу в предоставлении медицинской помощи, необходимой в связи с состоянием пациентки, которая в итоге умерла.

---

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Кипр против Турции» (Cyprus v. Turkey), жалоба № 25781/94, ECHR 2001-IV.

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции» (Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk v. Turkey), жалоба № 13423/09, ECHR 2013.

<7> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», § 96.

52. В Постановлении по делу «Асийе Генч против Турции» <8> Европейский Суд пошел так далеко, что оценил общую политику властей государства-ответчика в сфере здравоохранения путем порицания за неудовлетворительное количество и состояние оборудования неонатальной интенсивной терапии, а именно «медицинских инкубаторов» в больницах региона, которые показали, что «внутригосударственные власти не приняли достаточных мер для обеспечения надлежащей организации и правильного функционирования обслуживания в государственных больницах и в целом системы здравоохранения, и что нехватка мест была не только связана с непредвиденными обстоятельствами, связанными со стремительным поступлением пациентов». Европейский Суд тем самым установил, что в результате отсутствия доступа к функционирующим медицинским инкубаторам недоношенный ребенок в опасном для жизни состоянии несколько раз бессмысленно перевозился на машине «скорой помощи» в ожидании какого-либо надлежащего лечения или обследования и, в конечном счете, был лишен доступа к надлежащей жизненно необходимой экстренной помощи. Иными словами, Европейский Суд счел, что подобная ситуация была «аналогична отказу в медицинской помощи, такому, как если бы поставить жизнь человека в опасность» <1>, признавая, что статья 2 Конвенции предъявляет требования к наличию определенного вида оборудования для интенсивной терапии новорожденных, а именно медицинских инкубаторов.

---

<8> Постановление Европейского Суда по делу «Асийе Генч против Турции» (Asiye Genç v. Turkey) от 27 января 2015 г., жалоба № 24109/07.

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Асийе Генч против Турции», § 82. Следовательно, § 181 настоящего Постановления не корректен, поскольку Европейский Суд никогда не говорил, что «имел место отказ».

53. В Постановлении по делу «Айдогду против Турции» <2> Европейский Суд провел аналогию между обстоятельствами нахождения ребенка заявителей в больнице имени Ататюрка и ситуациями, когда жизнь человека находится под угрозой в результате преступных действий другого лица <3>, сославшись на критерий, установленный по делу «Осман против Соединенного Королевства» <4>. Помимо халатности и отсутствия координации в действии лечащих врачей, Европейский Суд установил наличие структурных недостатков, а именно хроническую и известную нехватку соответствующих неонатальных услуг и технических ресурсов, а также причинно-следственную связь между этими недостатками и смертью ребенка. Адаптируя язык критерия, установленного в деле «Осман против Соединенного Королевства», к делу «Айдогду против Турции», Европейский Суд отметил, что было необходимо определить, сделали ли внутригосударственные власти все, что от них можно было разумно ожидать, чтобы защитить жизнь ребенка от «реальной» опасности (« menacée de manière réelle »), о которой власти государства-ответчика не могли не знать <5>, а не доказывать, что ребенок не умер бы, если бы ему была оказана медицинская помощь <6>. На основании приведенного аргумента, mutatis mutandis, из упомянутого выше Постановления Европейского Суда по делу «Ненчева и другие против Болгарии» (§ 108) Европейский Суд далее счел, что власти государства-ответчика не продемонстрировали, что принятие мер во избежание этой опасности представляло бы собой невыносимое или чрезмерное бремя для государства в отношении оперативного выбора приоритетов и ресурсов, тем самым взяв на себя полномочия по проверке экономических и управленческих мер. В лингвистически извилистой манере Европейский Суд сделал вывод о том, что совокупный эффект халатного поведения ответственных врачей и системных недостатков привел к отказу пациенту в доступе к «адекватному» неотложному лечению («soins urgents adéquats »), ситуации, которая была схожа («ce qui s'apparente») с отказом в лечении, способном поставить жизнь ребенка под угрозу <7>. Тем самым Европейский Суд ассимилировал как вопрос права халатную недобросовестную врачебную практику (неадекватное лечение) и отказ в лечении.

---

<2> Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции» ( Aydoðdu v. Turkey) от 30 августа 2016 г., жалоба № 40448/06,

<3> См. там же, § 87.

<4> Постановление Европейского Суда по делу «Осман против Соединенного Королевства» (Osman v. United Kingdom) от 28 октября 1998 г., § 115, Reports 1998-VIII.

<5> См. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», § 89, «Асийе Генч против Турции», § 75, «Айдогду против Турции», § 77. Обратите внимание, что эти дела расширяют понятие опасности для жизни, чтобы включить опасность физической неприкосновенности человека.

<6> См. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», § 96, и «Айдогду против Турции», § 83.

<7> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», § 88.

Наконец, в Постановлении по делу «Елена Кожокару против Румынии» <8> Европейский Суд сделал вывод о том, что явное отсутствие координации в работе медицинских служб и задержка в проведении «надлежащего» экстренного лечения свидетельствовали о дисфункции государственных больничных служб, хотя не было установлено реальных системных или структурных недостатков <9>. Грубое нарушение профессионального долга практикующим врачом, которое вызвало смерть беременной дочери заявительницы и ее внучки, стало основанием для признания международно-правовой ответственности властей государства-ответчика.

---

<8> Постановление Европейского Суда по делу «Елена Кожокару против Румынии» (Elena Cojocaru v. Romania) от 22 марта 2016 г., жалоба № 74114/12.

<9> См. там же, § 111.

54. В своей прецедентной практике Европейский Суд устанавливает совершенно разные стандарты медицинского обслуживания различных групп населения. Право на охрану здоровья лиц, содержащихся под стражей, и военнослужащих имеет привилегированный статус в Европейском Суде и часто пользуется более высоким уровнем защиты, чем остальные части населения в целом. Приводимое обоснование заключается в том, что члены этих групп находятся в «уязвимом положении» <1>. Поскольку в необходимые процедуры и услуги для лиц, содержащихся под стражей, входит обеспечение основными лекарственными средствами и первичной медико-санитарной помощью <2>, зубными протезами <3>, ортопедической обувью <4>, очками <5>, лекарствами от хронической боли в спине <6>, помощью квалифицированного персонала <7>, осмотрами специалистов и последующим уходом независимо от инициативы пациента <8>, можно сделать вывод, что минимальная жизненная медицинская помощь, предоставляемая задержанным лицам, намного выше, чем медицинская помощь, предоставляемая простому человеку с улицы <9>. Кроме того, задержки с диагностикой <10> или оказанием необходимого лечения <11>, а также резкое прекращение лечения <12> считаются нарушениями Конвенции.

---

<1> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Салман против Турции» (Salman v. Turkey), жалоба № 21986/93, § 99, ECHR 2000-VII, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Метин Гюльтекин и другие против Турции», §§ 32 и 34.

<2> Постановление Европейского Суда по делу «Тарариева против Российской Федерации» (Tarariyeva v. Russia), жалоба № 4353/03, § 87, ECHR 2006-XV (извлечения) (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2007. № 7 (примеч. редактора)), упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Дзесяк против Польши», § 101, и «Питалев против Российской Федерации», § 57, а также Постановление Европейского Суда по делу «Мирилашвили против Российской Федерации» (Mirilashvili v. Russia) от 10 июля 2007 г., жалоба № 6293/0.

<3> Постановление Европейского Суда по делу «V.D. против Румынии» (V.D. v. Romania) от 16 февраля 2010 г., жалоба № 7078/02, §§ 97 и 98.

<4> Постановление Европейского Суда по делу «Владимир Васильев против Российской Федерации» (Vladimir Vasilyev v. Russia) от 10 января 2012 г., жалоба № 28370/05, §§ 68 - 70 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2013. № 2 (примеч. редактора)).

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Слюсарев против Российской Федерации» (Slyusarev v. Russia) от 20 апреля 2010 г., жалоба № 60333/00, §§ 43 и 44.

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Купчак против Польши» (Kupczak v. Poland) от 25 января 2011 г., жалоба № 2627/09, § 68.

<7> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Фарбтух против Латвии», § 60, и Постановление Европейского Суда по делу «Семихвостов против Российской Федерации» (Semikhvostov v. Russia) от 6 февраля 2014 г., жалоба № 2689/12 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2014. № 3 (примеч. редактора)).

<8> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Тарариева против Российской Федерации», § 80.

<9> Но это не включает доступ к программам обмена игл для шприцев согласно Постановлению Европейского Суда по делу «Шелли против Соединенного Королевства» (Shelley v. United Kingdom) от 4 января 2008 г., жалоба № 23800/06.

<10> Постановление Европейского Суда по делу «Васюков против Российской Федерации» (Vasyukov v. Russia) от 5 апреля 2011 г., жалоба № 2974/05, §§ 75 и 76 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2012. № 5 (примеч. редактора)).

<11> См. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Дзесяк против Польши», §§ 94 и 101, и «Тарариева против Российской Федерации», §§ 88 и 89.

<12> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Палади против Республики Молдова» (Paladi v. Moldova) от 10 марта 2009 г., жалоба № 39806/05, § 68.

За пределами исправительных учреждений и армейских казарм только две группы лиц пользуются повышенной защитой Европейского Суда: дети и инвалиды. Однако эти две группы пользуются меньшей степенью защиты, чем задержанные и военнослужащие, поскольку им не гарантируется доступ к основным лекарствам и первичной медико-санитарной помощи. Потребности мигрантов в медицинском обслуживании еще больше игнорируются Европейским Судом, как следует из его заслуживающего сожаления Постановления по делу «N. против Соединенного Королевства», поскольку этой группе лиц был предоставлен худший, субстандартный уровень защиты.

55. Оценка доказательств в делах, связанных с оказанием медицинской помощи, также широко варьируется. Как правило, в делах о недобросовестной врачебной практике или связанных со здоровьем людей инцидентов в больницах и других учреждениях здравоохранения Европейский Суд не оспаривает выводы внутригосударственных судов в отношении развития событий, причинно-следственной связи между поведением компетентного медицинского органа и смертью или серьезным увечьем, нанесенным потерпевшему, и степенью осведомленности компетентных медицинских органов и считает внутригосударственные средства правовой защиты достаточными <13>. В редких случаях Европейский Суд отходил от выводов национальных экспертов, как в деле «Елена Кожокару против Румынии», или устанавливал, что внутригосударственные средства правовой защиты были недостаточны, как в деле «Ойал против Турции» <1>. И все же с другими видами инцидентов, связанных со здоровьем, Европейский Суд не воздерживается от оспаривания и пересмотра фактов, изложенных внутригосударственными судами. В некоторых делах Европейский Суд пошел настолько далеко, что дал свою оценку имеющимся доказательствам, включая научные и медицинские доказательства, и заменил мнение внутригосударственных судов своими собственным. Как это не парадоксально, научная сложность доказательств иногда является аргументом в пользу сдержанности со стороны Европейского Суда, который в иных случаях быстро вступает в споры в отношении научных фактов и причинно-следственной связи, как в делах «Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии» <2>, «Тэтар против Румынии» <3> и «Бринкэт и другие против Мальты» <4>. Примечательно, что Европейский Суд даже расширил свою компетенцию в области установления причинно-следственной связи, заявив, что сфера применения статьи 2 Конвенции не может быть истолкована как ограничивающаяся временем и непосредственной причиной смерти лица, поскольку предыдущее развитие событий также может привести к возникновению международно-правовой ответственности государства <5>, путем определения того, чту являлось или не являлось «решающим фактором» в цепочке событий <6>.

---

<13> См. среди многих прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу «Евгения Лазэр против Румынии» (Eugenia Lazar v. Romania) от 16 февраля 2010 г., жалоба № 32146/05, Постановление Европейского Суда по делу «G.N. и другие против Италии» (G.N. and Others v. Italy) от 1 декабря 2009 г., жалоба № 43134/05, Постановление Европейского Суда по делу «Де Сантис и Оланда против Италии» (De Santis and Olanda v. Italy) от 9 июля 2013 г., жалоба № 35887/11, Постановление Европейского Суда по делу «Балджи против Турции» (Balci v. Turkey) от 20 октября 2015 г., жалоба № 58194/10, а также Постановление Европейского Суда по делу «Сайан против Турции» (Sayan v. Turkey) от 11 октября 2016 г., жалоба № 81277/12, § 112.

<1> Оба Постановления упоминались выше.

<2> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии», §§ 78 — 81.

<3> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Тэтар против Румынии», §§ 104 — 107.

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Бринкэт и другие против Мальты», § 106. См. другие примеры в упоминавшихся выше Постановлениях Европейского Суда по делам «Метин Гюльтекин и другие против Турции», §§ 43 — 45, «Джевриоглу против Турции», § 65, «Бинишан против Румынии», §§ 80, 81, 88 и 89, «Илбейи Кемалоглу и Мерийе Кемалоглу против Турции», §§ 20, 21 и 41.

<5> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Додов против Болгарии», § 70.

<6> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Календер против Турции», §§ 43 — 47.

56. Сфера охвата проверки со стороны Европейского Суда по делам о недобросовестной врачебной практике или делам, касающимся инцидентов, связанных с охраной здоровья в больницах и других учреждениях здравоохранения, ограничена, поскольку Европейский Суд сводит свои выводы к процессуальному аспекту статьи 2 или 3 Конвенции и редко имеет дело с материально-правовым аспектом. Когда же он это делает, то лишь оценивает структурные недостатки в медицинской системе, такие как отсутствие соответствующего законодательства или технических ресурсов. И все же с другими видами инцидентов, связанных с охраной здоровья, Европейский Суд всегда оценивает оба аспекта соответствующей статьи и лишь изредка рассматривает наличие структурных недостатков, например, отсутствие адекватной правовой базы <7>. В принципе Европейский Суд даже заявил в делах, касавшихся инцидентов, связанных с защитой здоровья от явлений окружающей среды, как в делах «Енерилдыз против Турции» <8> и «Будаева и другие против Российской Федерации» <9>, а также в делах, касавшихся инцидентов на рабочем месте, как в деле «Бринкэт и другие против Мальты» <10>, что «объем позитивных обязательств государства в соответствии со статьей 2 Конвенции в основном совпадает с объемом обязательств государства по статье 8 Конвенции». Это также должно относиться к материально-правовым позитивным обязательствам, таким как обязательство по охране здоровья пациентов в больницах и других учреждениях здравоохранения.

---

<7> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Бринкэт и другие против Мальты» и Постановление Европейского Суда по делу «Ловыгины против Украины» (Lovyginy v. Ukraine) от 23 июня 2016 г., жалоба № 22323/08.

<8> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Енерилдыз против Турции», §§ 90 и 160.

<9> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Будаева и другие против Российской Федерации», § 133.

<10> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Бринкэт и другие против Мальты», § 85.

57. Предпосылки для ответственности государства по международному праву по делам об оказании медицинской помощи более не могут быть неопределенными. Ситуации, которые не отличаются друг от друга, решаются по-разному. Халатность, небрежность, умышленное незнание, ошибочное решение медицинского работника или недостаточная координация между врачами при лечении задержанного, как, например, в деле «Тарариева против Российской Федерации» <11>, или военнослужащего, например, как в деле «Метин Гюльтекин и другие против Турции» <12>, достаточны сами по себе, чтобы призвать Договаривающееся Государство к ответу с точки зрения его позитивных обязательств по защите жизни человека в соответствии со статьей 2 Конвенции <13>. Однако это не относится к лечению любого другого гражданина. Фактов халатности, небрежности, умышленного незнания, ошибочного решения со стороны государственного служащего или недостаточной координации между государственными служащими в ситуациях, сопряженных с риском для населения в целом или для конкретной категории лиц, также достаточно, чтобы поднять вопрос в рамках статьи 2 Конвенции, как, например, в деле «Будаева и другие против Российской Федерации» <1>, но не в отношении медицинских работников или другого медицинского персонала.

---

<11> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Тарариева против Российской Федерации».

<12> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Метин Гюльтекин и другие против Турции».

<13> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Карсакова против Российской Федерации» (Karsakova v. Russia) от 27 ноября 2014 г., жалоба № 1157/10 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2015. № 5 (примеч. редактора)), а также упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Мустафаев против Азербайджана» и «Кац и другие против Украины».

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Будаева и другие против Российской Федерации».

58. Хуже того, в случаях медицинской халатности или связанных со здоровьем инцидентов в больницах и других учреждениях здравоохранения Европейский Суд колеблется между требованием к практикующим врачам, чтобы они были «прекрасно осведомлены» о негативных последствиях своих действий, как в деле «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», и классическим критерием в деле «Осман против Соединенного Королевства», как в Постановлении по делу «Айдогду против Турции», в котором Европейский Суд решил, что достаточно установить причинно-следственную связь со знаниями или предполагаемыми знаниями («знали или должны были знать») со стороны компетентного медицинского органа <2>. Неуверенность Европейского Суда в отношении субъективной связи усугубляется чрезмерным упрощением различных степеней mens rea <3>. Неосознанная халатность, небрежность, умышленное незнание могут быть столь же серьезными, как и полное осознание ситуации в зависимости от обстоятельств. И все же в отношении иных видов инцидентов, связанных с охраной здоровья, Европейский Суд гораздо менее требователен. Часто он прямо игнорирует причинно-следственную связь между поведением представителя государства и нанесенным ущербом <4>. Иногда он не обращает внимания на отсутствие неминуемого риска, как в делах «Джевриоглу против Турции» или «Георгел и Георгета Стоическу против Румынии» <5>. Во многих случаях Европейский Суд просто не учитывает знания ответственных органов, не принимая во внимание какие-либо явные или подразумеваемые соображения в отношении критерия, установленного в деле «Осман против Соединенного Королевства». Несмотря на менее жесткие требования, предъявляемые к другим видам инцидентов, связанных с охраной здоровья, тем не менее Европейский Суд был готов устанавливать ответственность властей государства в соответствии с международным правом.

---

<2> Все Постановления упоминались выше.

<3> Mens rea (лат.) — вина, виновная воля (примеч. редактора).

<4> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Арская против Украины» (Arskaya v. Ukraine) от 5 декабря 2013 г., жалоба № 45076/05, § 90, упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Метин Гюльтекин и другие против Турции», § 36, «Мустафаев против Азербайджана», § 65, а также Постановление Европейского Суда по делу «Салахов и Ислямова против Украины» (Salakhov and Islyamova v. Ukraine) от 14 марта 2013 г., жалоба № 28005/08, §§ 167 и 181 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2017. № 12 (примеч. редактора)), упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Тэтар против Румынии», §§ 96 и 97, и «Бринкэт и другие против Мальты», §§ 109 - 117.

<5> Оба Постановления упоминались выше.

59. Можно было бы легко утверждать, что это разнообразие методологических подходов является результатом широких пределов усмотрения государства в такой сложной области права, которая находится на пересечении научных знаний и сложных правовых проблем, связанных с халатностью, и может повлечь за собой серьезные последствия для бюджета. Данный аргумент должен быть отклонен, поскольку в этом отношении прецедентная практика снова оказалась очень неравномерной. При оценке пределов усмотрения государства важное значение имеют финансовые ограничения, обязательства государства и возможные бюджетные последствия для реализации обязательств по Конвенции, когда речь идет о принятии решений по делам, касающимся мигрантов, но не по делам, касающимся заключенных <6>. По делам о недобросовестной врачебной практике, например, «Айдогду против Турции» и «Асийе Генч против Турции», Европейский Суд признал свою юрисдикцию по рассмотрению оперативных решений, принимаемых с точки зрения приоритетов и ресурсов, так же, как и в делах, связанных с защитой здоровья от явлений окружающей среды, в частности, «Енерилдыз против Турции», «Будаева и другие против Российской Федерации» и «Коляденко и другие против Российской Федерации» <7>. Кроме того, Европейский Суд принимает на себя полномочия по проверке государственной политики в области безопасности труда, как в деле «Бринкэт и другие против Мальты» <8>. Однако когда речь идет о предоставлении необходимых лекарств конкретному пациенту, как в деле «Сентгес против Нидерландов» <9>, Европейский Суд уже не готов проявлять такую же правомочность, ссылаясь на широкие пределы усмотрения государства. Принцип эффективности (effet utile) защиты прав человека, который в Постановлении «Георгел и Георгета Стоическу против Румынии» <1> и во многих других делах, касающихся инцидентов, связанных с защитой здоровья от явлений окружающей среды, и на рабочем месте, ограничивал усмотрение государства, внезапно забывается. Как может Европейский Суд критиковать власти государства за отсутствие дорогостоящих медицинских инкубаторов, за политику по борьбе с загрязнением, за политику землеустройства, за политику защиты от наводнений, за политику в сфере обеспечения безопасности труда или даже за политику контроля за бездомными собаками и в то же время терпеть случаи отказа в предоставлении жизненно необходимых лекарств? Для того, чтобы избежать впечатление о том, что он непредсказуемо разрешает некоторые проблемы, уклоняясь при этом от разрешения других, Европейскому Суду следует быть готовым последовательно решать юридические дилеммы как на макроуровне в отношении распределения ограниченных ресурсов между здравоохранением и другими законными секторами в рамках государства, так и на микроуровне в отношении реализации конкурирующих требований отдельных лиц в отношении предоставления медицинского обслуживания на основе подхода pro persona к праву на медицинскую помощь. Это требует принципиального, целевого (effet utile) толкования Конвенции, которому будут посвящены изложенные ниже соображения.

---

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Полторацкий против Украины» (Poltoratskiy v. Ukraine) от 29 апреля 2003 г., жалоба № 38812/97, § 148.

<7> Все Постановления упоминались выше.

<8> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Бринкэт и другие против Мальты».

<9> См. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Сентгес против Нидерландов».

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Георгел и Георгета Стоическу против Румынии».

A. Материально-правовые обязательства (§§ 60 - 66)

1. Обязательство соблюдать право на охрану здоровья

60. Медицинская помощь — это прежде всего вопрос личной автономии <2>. В принципе каждый человек должен быть свободен от любого вида навязываемой медицинской помощи. Поэтому государство обязано уважать выбор отдельных лиц в области здравоохранения и не вмешиваться в него. Соответственно, государство должно опираться на свободно выраженное и осознанное согласие, когда необходимо вмешательство в физическую неприкосновенность пациента, требовать и гарантировать это согласие, когда подобное вмешательство имеет место в частном секторе <3>. Таким образом, отсутствие надлежащих правил для установления способности пациентов принимать решения, включая их осознанное согласие на лечение, является нарушением статьи 2 Конвенции <4>.

---

<2> Постановление Европейского Суда по делу «Религиозная община „Свидетели Иеговы“ в г. Москве и другие против Российской Федерации» (Jehovah's Witnesses of Moscow and Others v. Russia) от 10 июня 2010 г., жалоба № 302/02, § 136 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2011. № 2 (примеч. редактора)) и дела, упоминаемые в пункте 48 настоящего мнения.

<3> См. статью 5 Конвенции Овьедо и Пояснительный доклад к ней, а также доклад специального докладчика по вопросу о праве каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья A/64/272 от 10 августа 2009 г. о гарантировании осознанного согласия как основополагающего условия осуществления права на здоровье.

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Арская против Украины», § 90.

61. Следовательно, осознанное согласие и в его отсутствие медицинская необходимость являются краеугольным камнем любого вмешательства в состояние здоровья пациента <5>. Это в принципе запрещает принудительное применение медикаментов <6>, принудительное кормление <7>, принудительное введение рвотного средства <8>, принудительное выполнение хирургических операций <9>, принудительные взятие анализов крови и фотографирование <10>, принудительную стерилизацию <11>, принуждение к присутствию студентов-медиков на медицинских операциях <1>, продолжение сохранения или имплантацию эмбрионов против воли одного из доноров <2>. В таком контексте следует отметить напряженное отношение между признанием Европейским Судом «принципа святости жизни», с одной стороны, и растущей открытостью к требованиям «качества жизни», с другой <3>. Это напряженное отношение привело Европейский Суд к тому, чтобы заявить, что «недостойное и мучительное окончание жизни» представляет собой вмешательство в право на уважение частной жизни, гарантируемое пунктом 1 статьи 8 Конвенции <4>, и закрепить в последнем так называемое право решать, каким образом и в какое время должна закончиться жизнь, при условии, что он или она в состоянии свободно формировать свою собственную волю и действовать соответственно <5>. В Постановлении по делу «Ламбер и другие против Франции» Европейский Суд пересмотрел формулировку, указав, что это верно, «даже если пациент не в состоянии выразить свои пожелания» <6>. Несмотря на отсутствие консенсуса среди государств — членов Совета Европы в пользу разрешения отключения искусственного жизнеобеспечения, тем не менее на основе неопубликованных материалов сравнительного правоведения Европейским Судом было сочтено, что существует консенсус в отношении первостепенной важности пожеланий пациента в процессе принятия решений, как бы эти пожелания ни были выражены. Следовательно, Европейский Суд согласился с тем, что в отсутствие предварительных указаний или «распоряжения пациента об отключении средств жизнеобеспечения» предполагаемые желания пациента могут быть установлены с помощью различных средств, включая одно или несколько свидетельств людей <7>.

---

<5> Постановление Европейского Суда по делу «Троселье против Франции» (Trocellier v. France) от 5 октября 2006 г., жалоба № 75725/01, Постановление Европейского Суда по делу «Кодарча против Румынии» (Codarcea v. Romania) от 2 июня 2009 г. жалоба № 31675/04, а также Постановление Европейского Суда по делу «Ксома против Румынии» (Csoma v. Romania) от 15 января 2013 г., жалоба № 8759/05.

<6> Постановление Европейского Суда по делу «Гласс против Соединенного Королевства» (Glass v. United Kingdom), жалоба № 61827/00, ECHR 2004-II.

<7> Постановление Европейского Суда по делу «Невмержицкий против Украины» (Nevmerzhitsky v. Ukraine), жалоба № 54825/00, ECHR 2005-II (извлечения), Постановление Европейского Суда по делу «Чорап против Республики Молдова» (Ciorap v. Moldova) от 19 июня 2007 г., жалоба № 12066/02, а также Решение Европейского Суда по делу «Раппаз против Швейцарии» (Rappaz v. Switzerland) от 26 марта 2013 г., жалоба № 73175/10.

<8> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Яллох против Германии» (Jalloh v. Germany), жалоба № 54810/00, ECHR 2006-IX.

<9> Постановление Европейского Суда по делу «Бугомил против Португалии» (Bugomil v. Portugal) от 7 октября 2008 г., жалоба № 35228/03.

<10> Постановление Европейского Суда по делу «M.A.K. и R.K. против Соединенного Королевства» (M.A.K. and R.K. v. United Kingdom) от 23 марта 2010 г., жалобы NN 45901/05 и 40146/06.

<11> Постановление Европейского Суда по делу «V.C. против Словакии» (V.C. v. Slovakia), жалоба № 18968/07, ECHR 2011 (извлечения).

<1> Постановление Европейского Суда по делу «Коновалова против Российской Федерации» (Konovalova v. Russia) от 9 октября 2014 г., жалоба № 37873/04 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. № 1 (примеч. редактора)).

<2> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Эванс против Соединенного Королевства» (Evans v. United Kingdom), жалоба № 6339/05, ECHR 2007-I.

<3> Постановление Европейского Суда по делу «Претти против Соединенного Королевства» (Pretty v. United Kingdom), жалоба № 2346/02, § 65, ECHR 2002-III, Постановление Европейского Суда по делу «Кох против Германии» (Koch v. Germany) от 19 июля 2012 г., жалоба № 497/09, § 51, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Арская против Украины», § 69, а также Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ламбер и другие против Франции» (Lambert and Others v. France), жалоба № 46043/14, § 142, ECHR 2015 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. № 9 (примеч. редактора)).

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Претти против Соединенного Королевства», § 67, Постановление Европейского Суда по делу «Хаас против Швейцарии» (Haas v. Switzerland), жалоба № 31322/07, § 50, ECHR 2011, а также упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ламбер и другие против Франции», § 180. Обратите внимание на эволюцию языка: в Постановлении Европейского Суда по делу «Претти против Соединенного Королевства» Европейский Суд не был «готов исключить», но в Постановлении по делу «Хаас против Швейцарии» он был готов включить такое право в сферу защиты статьей 8 Конвенции.

<5> См. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Хаас против Швейцарии», § 51, и «Кох против Германии», § 52.

<6> См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ламбер и другие против Франции», § 178.

<7> Существует ли конвенционное право доступа к пренатальному скринингу, является весьма спорным вопросом (см. Постановление Европейского Суда по делу «Коста и Паван против Италии» (Costa and Pavan v. Italy) от 28 августа 2012 г., жалоба № 54270/10, Постановление Европейского Суда по делу «R.R. против Польши» (R.R. v. Poland), жалоба № 27617/04, ECHR 2011 (извлечения), см. также мое мнение, приложенное к Постановлению Европейского Суда по делу «Паррилло против Италии» (Pappillo v. Italy), жалоба № 46470/11, ECHR 2015). Однако очевидно, что нет конвенционного права на доступ к искусственной инсеминации (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Диксон против Соединенного Королевства» (Dickson v. United Kingdom), жалоба № 44362/04, ECHR 2007-V), к абортам (см. Постановление Европейского Суда по делу «Тысяк против Польши» (Tysiac v. Poland), жалоба № 5410/03, ECHR 2007-I, Постановление Европейского Суда по делу «A, B и C против Ирландии» (A, B and C v. Ireland), жалоба № 25579/05, ECHR 2010, а также Постановление Европейского Суда по делу «P. и S. против Польши» (P. and S. v. Poland) от 30 октября 2012 г., жалоба № 57375/08), к экстракорпоральному оплодотворению с использованием донорских гамет (см. Постановление Европейского Суда по делу «S.H. против Австрии» (S.H. v. Austria), жалоба № 57813/00, ECHR 2011), к эвтаназии (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Претти против Соединенного Королевства») или к препаратам, необходимым для самоубийства (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Хаас против Швейцарии»), и к суррогатному материнству (см. Постановление Европейского Суда по делу «Меннессон против Франции» (Mennesson v. France), жалоба № 65192/11, ECHR 2014 (извлечения)). Европейский Суд даже готов согласиться с общими запретами по некоторым из этих дел.

2. Обязательство защищать (§§ 62 - 66)

62. Обязанность государства принимать надлежащие меры для защиты жизни лиц, находящихся под его юрисдикцией, также распространяется в соответствующих обстоятельствах на позитивное обязательство принимать превентивные функциональные меры для защиты лица, жизни или здоровью которого угрожает опасность, от преступных деяний другого лица или от членовредительства <8>. В таких случаях задача Европейского Суда состоит в том, чтобы определить, знали ли власти или должны были знать о существовании реального и непосредственного риска, и если да, то сделали ли они все возможное для того, чтобы жизнь соответствующего лица не подвергалась опасности, которую можно было бы избежать <1>. То же самое относится a fortiori и к обязательству принимать конкретные меры для защиты уязвимых лиц от жестокого обращения, о котором власти знали или должны были знать <2>. Совершенно очевидно, что люди, нуждающиеся в экстренной и первичной медицинской помощи и основных лекарственных средствах, находятся в уязвимом состоянии. В более широком смысле люди в больницах или иных учреждениях здравоохранения находятся в уязвимом положении, аналогичном положению людей в других «общих учреждениях» <3>.

---

<8> См. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Осман против Соединенного Королевства», § 115, и «Кинан против Соединенного Королевства», §§ 89 и 90.

<1> Постановление Европейского Суда по делу «Учар против Турции» ( Uçar v. Turkey) от 11 апреля 2006 г., жалоба № 52392/99, §§ 85 и 86, и Постановление Европейского Суда по делу «Ренольд против Франции» (Renolde v. France), жалоба № 5608/05, §§ 80 и 81, ECHR 2008 (извлечения).

<2> Постановление Европейского Суда по делу «Z и другие против Соединенного Королевства» (Z and Others v. United Kingdom), жалоба № 29392/95, § 73, ECHR 2001-V.

<3> Хотя я не могу расширять понятие «общие учреждения» в ограниченном пространстве настоящего мнения, важно отметить, что уязвимость людей в больницах или других медицинских учреждениях, таких как дома престарелых, лепрозории и санатории, была хорошо известна социологам, по крайней мере, с начала 50-х годов прошлого века, см.: Erving Goffman. On the Characteristics of Total Institutions и Michel Foucault. Discipline and Punish. Их положение приравнивается к положению людей в других «общих учреждениях», таких как тюрьмы, армейские казармы, детские дома и школы.

Таким образом, в соответствии с Конвенцией ответственность государств по международному праву за неспособность обеспечить защиту в контексте связанных со здоровьем инцидентов зависит от трех совокупных условий, два из которых являются объективными и одно — субъективным. К ним относятся (1) наличие ситуации реального и непосредственного риска, (2) причинно-следственная связь между действиями властей и причиненным вредом и (3) осведомленность властей или предполагаемые знания («знали или должны были знать») о возможных вредных последствиях их действий и бездействия. В любом случае такая ответственность может не приниматься в расчет, если от властей нельзя разумно ожидать какого-либо иного поведения.

63. Первое условие ответственности государства согласно международному праву должно быть ограничено, когда потребности в медицинском обслуживании конкретной группы населения сталкиваются со структурными или системными недостатками. Если власти знают или должны знать, что часть населения, такая как определенная категория больных (например, жители города или пациенты конкретной больницы), получает медицинскую помощь со структурными или системными недостатками, и они не могут предотвратить вред от случившегося с членами этой группы, государство может быть признано несущим ответственность за упущения, вызвавшие нарушения прав человека, даже тогда, когда соответствующим лицам пока не грозит неминуемая опасность <4>. Структурный или системный характер недостатков сам по себе создает реальный риск причинения вреда, который может материализоваться в любой момент <5>.

---

<4> В моем мнении, приложенном к Постановлению Европейского Суда по делу «Валюльенэ против Литвы» ( Valiulienë v. Lithuania) от 26 марта 2013 г., жалоба № 33234/07 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2017. № 3 (примеч. редактора)), я уже призывал к пересмотру критерия из Постановления Европейского Суда по делу «Осман против Соединенного Королевства» в случаях бытового насилия, если властям, как и в Литве, известен общий характер этой проблемы.

<5> Примеры этого реального риска см. в упоминавшихся выше Постановлениях Европейского Суда по делам «Джевриоглу против Турции» или «Георгел и Георгета Стоическу против Румынии».

64. Как Европейский Суд указал в своем Решении по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства» <6>, для избежания государством ответственности по международному праву в соответствии с Конвенцией недостаточно, чтобы деятельность в сфере здравоохранения ограничивалась надлежащей законодательной, административной и нормативной базой и чтобы был предусмотрен какой-либо механизм для осуществления надзора за правоприменением в рамках этой базы. Обязательство принимать надлежащие законодательные или иные общие меры никоим образом не является исчерпывающим среди обязательств государств-участников <7>. Конкретные обязательства в отношении должного тщания вытекают также из права на охрану здоровья, закрепленного в Конвенции. Избегая рассмотрение вопроса о конкретной защите индивидуального права каждого пациента и вместо этого защищая медицинских работников в неприкасаемом юридическом пузыре, Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства» делает защиту со стороны Конвенции иллюзорной для пациентов <8>. Это решение Европейского Суда стремится к Конвенции, которая предназначена для немногих лиц, медицинских работников и их страховых компаний, а не для широкого круга лиц — пациентов. Этот подход должен быть полностью отвергнут. В конце концов, Европейский Суд сам признает, что «знание фактов и возможных ошибок, допущенных в ходе оказания медицинской помощи, имеет важное значение для того, чтобы соответствующие учреждения и медицинский персонал могли устранять потенциальные недостатки и предотвращать совершение подобных ошибок» <1>.

---

<6> См. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства».

<7> О сходной линии рассуждения см.: КЭСКП, Замечание общего порядка № 3, пункт 4.

<8> Как указано в § 69 упоминавшегося выше Постановления Европейского Суда по делу «Арская против Украины». На сегодняшний день это единственный случай медицинской халатности, когда Европейский Суд обнаружил недостатки в нормативной базе государства-члена.

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ойал против Турции», § 76, и опять-таки упоминавшееся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Асийе Генч против Турции», § 85.

65. Обязанность государства гарантировать права на жизнь и физическую неприкосновенность человека должна рассматриваться как предполагающая принятие разумных мер по обеспечению здоровья людей <2>. Акты вмешательства в осуществление права на жизнь подвергаются строгой проверке на соразмерность («абсолютно необходимого», пункт 2 статьи 2 Конвенции), и, кроме того, на них распространяется неотменяемая норма (пункт 2 статьи 15 Конвенции), что предполагает уважение неприкосновенной основы, которая выходит за рамки обстоятельств каждого конкретного дела. Аналогичная неотменяемая норма относится к актам вмешательства в нормы о запрещении пыток и жестокого обращения (статья 3 и пункт 2 статьи 15 Конвенции). Ни война, ни любая другая ситуация, представляющая общественную опасность, ни культурные традиции, ни религиозное разнообразие не ограничивают возможность осуществления основы права человека, поскольку она порождает несократимое, основополагающее право, в отсутствие которого право утрачивает свою ценность <3>. С учетом ее неопределенного характера конкретная основа права человека не будет способствовать ее применению судами. Но это не означает, что основа права человека является неоправданно жесткой, контекстно-независимой, неизменяемой ценностной сущностью. Определение основы права человека может эволюционировать в свете более качественной информации и научных достижений.

---

<2> См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ от имени Валентина Кэмпеану против Румынии», § 132.

<3> См. мое мнение, приложенное к Постановлению Европейского Суда по делу «Константин Маркин против Российской Федерации» (Konstantin Markin v. Russia), жалоба № 30078/06, ECHR 2012 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2012. № 6 (примеч. редактора)), и его рассмотрение конституционного права Германии и Швейцарии по вопросу menschenwürdiges Existenzminimum.

66. Права на жизнь и физическую неприкосновенность налагают основные обязательства по защите жизни и здоровья любого лица, находящегося под юрисдикцией государств — участников Конвенции. Прочитывая Конвенцию в свете вышеупомянутой обычной международной нормы, эти основные обязательства включают доступ к экстренной и первичной медицинской помощи <4>, а также доступ к основным лекарственным средствам <5>. Эта ориентированная на результат основа — «пол», базовый уровень конвенционной защиты здоровья, а не ее «потолок». Помимо защиты своей основы, право на охрану здоровья подвергается по своему внешнему периметру проверке на соразмерность в той мере, в какой могут иметь место случаи, когда соблюдается обязательство защищать основу, но государства по-прежнему не принимают «разумных» (соразмерных) мер в сфере здравоохранения <6>. Такой критерий соразмерности позволяет избежать, с одной стороны, опасности недостаточной защиты «внешнего периметра» права человека и, с другой стороны, наоборот, риска слишком широкого, колонизирующего эффекта «внешнего периметра» права на здравоохранение, в результате чего он будет включать контент из других независимых прав, относящийся к таким основополагающим детерминантам здоровья, как элементарное жилье, санитария и водоснабжение. Что еще более важно, даже если обеспечение права на охрану здоровья в судебном порядке может повлиять на бюджет и социальную политику государства, это, безусловно, не нарушает принципа демократического разделения властей, поскольку судебный контроль за мерами в сфере здравоохранения ограничивается имеющейся научной информацией и критерием соразмерности (или разумности) <7>.

---

<4> См. в этом отношении упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции» и «Фурдик против Словакии».

<5> См. в этом отношении упоминавшееся выше самое замечательное Постановление Европейского Суда по делу «Ойал против Турции».

<6> См. конституционно-правовой прецедент Южной Африки «Министр здравоохранения и другие против кампании действий в пользу лечения и другие» (Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others), дело от 5 июля 2002 г., № CCT 8/02, в котором было отвергнуто непосредственное исполнение минимального ядра, но в любом случае учитывалось, что ограничения на невирапин исключали тех, кто мог бы разумно быть включен в программу, и поручил правительству расширить доступность медикамента. Как утверждал судья Голдстоун вне суда, данный прецедент следует рассматривать как вызов, чтобы предоставлялось больше информации о концепции минимального ядра, а не как окончательное решение отказаться от него (см. предисловие к работе: Courting Social justice, Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in Developing World. Gauri and Brinks (ed.), Cambridge: CUP, 2008. P. xii).

<7> Это также является аргументом о том, что судьи не компетентны в сфере микроуправления медицинской помощью. Такая критика просто игнорирует тот факт, что судьи по гражданским, административным и уголовным делам часто сталкиваются с конкретными дилеммами, связанными с конкурирующими медицинскими требованиями различных пациентов в ситуациях, когда имеющихся ресурсов недостаточно. Они определяют их точно на основании теста пропорциональности.

B. Процессуальные обязательства (§§ 67 - 70)

1. Обязательства предоставлять отчет и объяснения

67. Государство имеет особые обязательства по защите жизни лиц, находящихся под его контролем. Как правило, в связи со смертью человека или жестоким обращением с ним в период содержания под стражей возникает вопрос о том, выполнило ли государство свое обязательство по защите права этого лица на жизнь <1>. Впоследствии это возлагает на государство обязанность предоставить объяснение происхождения любых травм, полученных человеком в период содержания под стражей, обязанность, которая становится особенно строгой, если человек умирает <2>. Эта обязанность также была распространена на иные случаи, когда отдельные лица находятся под контролем государства, такие как военнослужащие во время прохождения военной службы <3>, а также инциденты с участием населения в целом <4>. То же обязательство государства должно распространяться на лиц, которые находятся в государственных больницах или под контролем врачей и других медицинских работников и персонала, которые являются государственными служащими, особенно если возможности пациентов по уходу за собой ограничены <5>.

---

<1> Постановление Европейского Суда по делу «Слимани против Франции» (Slimani v. France), жалоба № 57671/00, § 27, ECHR 2004-IX (извлечения).

<2> См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Салман против Турции», § 99, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии», §§ 71 — 72, и приведенные в нем дела.

<3> См. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Метин Гюльтекин и другие против Турции», §§ 32 и 33, и «Бекер против Турции», §§ 41 — 43, а также Постановление Европейского Суда по делу «Мурадян против Армении» (Muradyan v. Armenia) 24 ноября 2016 г., жалоба № 11275/07, § 133.

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Орук против Турции», § 67.

<5> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Додов против Болгарии», § 81, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „центр правовых ресурсов“ от имени Валентина Кэмпеану против Румынии», § 130, упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Кац и другие против Украины», § 104, «Алексанян против Российской Федерации», § 147, «Худобин против Российской Федерации», § 84, а также Постановление Европейского Суда по делу «Z.H. против Венгрии» (Z.H. v. Hungary) от 8 ноября 2012 г., жалоба № 28973/11, §§ 31 — 32.

68. В тех случаях, когда не предоставлено убедительных объяснений причин смерти или телесных повреждений, имевших место в вышеупомянутых обстоятельствах, должно быть установлено существенное нарушение права на охрану здоровья. По сути Европейский Суд уже принял такое обязательство в недавнем деле в отношении Турции, касавшемся недобросовестной врачебной практики. По делу «Айдогду против Турции» Европейский Суд обосновал вывод о серьезном нарушении Конвенции, в числе прочих аргументов, отсутствием со стороны властей достаточных объяснений произошедших событий и летального исхода <6>.

---

<6> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», § 77.

2. Обязательства расследовать инциденты и привлекать

69. Как было сказано выше, подотчетность властей является одним из важнейших аспектов гарантии права на жизнь и права на физическую неприкосновенность в соответствии с международным и европейским правом. Это, конечно же, включает в себя обязательство расследовать, преследовать в судебном порядке и в итоге наказывать за нарушения этих прав, что на практике означает, что государственные органы ex officio обязаны устанавливать причины смерти или серьезного повреждения и ответственных за это лиц. Это особо верно в контексте недобросовестной врачебной практики с учетом сложности фактологических и технических вопросов, которые обычно возникают в подобных случаях, и того факта, что истинные обстоятельства смерти или серьезных травм в значительной степени ограничены или могут находиться в ведении лишь государственных должностных лиц или органов власти <7>.

---

<7> Этот аргумент часто выдвигается в связи с другими аналогичными опасными видами деятельности, такими как в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Орук против Турции», § 49, упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Енерилдыз против Турции», § 93, в Постановлении Европейского Суда по делу «Стояновы против Болгарии» (Stoyanovi v. Bulgaria) от 9 ноября 2010 г., жалоба № 42980/04, §§ 61 и 63, а также в Постановлении Европейского Суда по делу «Маккан и другие против Соединенного Королевства» (McCann and Others v. United Kingdom) от 27 сентября 1995 г., §§ 157 - 164, Series A, № 324.

70. Следовательно, этого недостаточно в конкретной сфере медицинской халатности, чтобы жертвы имели средства правовой защиты в судах по гражданским делам либо самостоятельно, либо в совокупности со средствами правовой защиты в судах по уголовным делам, что позволяет установить ответственность конкретных врачей и получить соответствующую гражданско-правовую компенсацию. Еще менее достаточным является принятие одних только дисциплинарных мер. В действительности Европейский Суд признал, что уголовно-правовые средства правовой защиты должны быть доступны в тех случаях, когда установлено, что халатность, приписываемая государственным должностным лицам или органам, выходит за рамки ошибки суждения или небрежности, в том смысле, что соответствующие органы, полностью осознавая вероятные последствия и игнорируя полномочия, возложенные на них, не приняли мер, которые были необходимы и достаточны для предотвращения рисков, присущих опасной деятельности <1>. Как упомянуто выше, эта точка зрения чрезмерно упрощает проблему mens rea и устанавливает двойные стандарты для аналогичных опасных ситуаций. Например, в Постановлении по делу «Синим против Турции» <2> Европейский Суд критиковал «безответственное несоблюдение вследствие опрометчивости» соответствующих правил перевозки опасных грузов, а именно тот факт, что не было получено лицензии на перевозку этих грузов и что груз был неправильно оформлен. По мнению Европейского Суда, подобное несоблюдение правил требовало проведения уголовного расследования <3>. Трудно понять, почему безответственное несоблюдение правил безопасности в сфере транспортных перевозок должно требовать проведения уголовного расследования, а неосторожное пренебрежение медицинскими правилами со смертельным исходом или другими серьезными последствиями не должно. Кроме того, обязанность властей возбуждать уголовное расследование по собственной инициативе также применяется в случае потенциально смертельных травм, нанесенных по неосторожности и причиненных жертве при подозрительных обстоятельствах, даже если органы власти государства не несут непосредственной ответственности за смерть <4>. Однако из вышесказанного никоим образом не следует делать вывод о том, что статья 2 Конвенции может повлечь за собой абсолютное обязательство для случаев всех судебных преследований, чтобы они приводили к обвинительному приговору или к назначению конкретного наказания <5>.

---

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Енерилдыз против Турции», § 93, а также упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Орук против Турции», §§ 50 и 65, и «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», § 104.

<2> Постановление Европейского Суда по делу «Синим против Турции» (Sinim v. Turkey) от 6 июня 2017 г., жалоба № 9441/10, § 63.

<3> Это дело примечательно тем, что Европейский Суд действовал как суд первой инстанции, установив причинно-следственную связь и mens rea (виновность) со стороны ответственных лиц («смерть в настоящем деле обусловлена добровольным и полным пренебрежением ответственных сторон их юридическими обязательствами в соответствии с действующим законодательством, а не простым бездействием или человеческой ошибкой»), несмотря на прекращение уголовного дела и рассмотрение гражданского дела.

<4> Постановление Европейского Суда по делу «Перейра Генрикес против Люксембурга» (Pereira Henriques v. Luxembourg) от 9 мая 2006 г., жалоба № 60255/00, § 56.

<5> См., mutatis mutandis, Постановление Европейского Суда по делу «Танлы против Турции» (Tanli v. Turkey), жалоба № 26129/95, § 111, ECHR 2001-III.

71. Право на охрану здоровья закреплено в Конвенции. Как и любое другое право, оно налагает на государство негативные и позитивные обязательства. Основное содержание этого права включает предоставление нуждающимся лицам экстренной и первичной медико-санитарной помощи и основных лекарств. Что касается этой основы, то как императив человеческого достоинства <6>, так и благоприятное толкование Конвенции в обычном международном праве требуют стандартизированного подхода. На основу права человека не распространяются ни клаузула об отступлении от прав из статьи 15 Конвенции, ни клаузула об ограничении, предусмотренная статьей 8 Конвенции <7>. Ретрогрессивные меры не должны ставить под сомнение эту основу. Не должно быть двойного, тройного или многокомпонентного подхода к удовлетворению основных потребностей человека, таких как фундаментальная медицинская помощь, поскольку это приравнивалось бы к оценке жизни по-разному в различных частях Европы. Данный подход, безусловно, не будет соответствовать воплощению «принципа святости жизни», который, по собственным словам Европейского Суда, «особенно очевиден в случае врача, который использует свои знания для спасения жизней и должен действовать в интересах своих пациентов» <8>.

---

<6> Я использую эти слова в том же смысле, как Европейский комитет по социальным правам (см. его дайджест). Облечение утверждения о содержании конкретного права человека в одеяние человеческого достоинства не только удовлетворяет этическому порыву, но и согласуется с характером основного обязательства, фактически принятого на себя государствами в соответствии с Конвенцией, которое заключается в защите того же достоинства.

<7> См. Маастрихтские руководящие принципы, касающиеся нарушений экономических, социальных и культурных прав, §§ 6 и 8.

<8> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Арская против Украины», § 69.

72. За пределами основы права на охрану здоровья действует обязательство постепенной реализации, и необходимо учитывать ограниченность ресурсов. Оценка ресурсов требует проверки на соразмерность. Отказ или неадекватное оказание медицинской помощи в государственных больницах или со стороны врачей и других медицинских работников, которые являются государственными служащими, требует от государства разумного объяснения, и когда такое объяснение не предоставляется, то государство несет ответственность по международному праву. Отсутствие уголовно-правовых возможностей возмещения вреда для предполагаемых жертв или их родственников в случае фатальных или других серьезных последствий, вытекающих из нарушения права на охрану здоровья по Конвенции, также влечет за собой ответственность государства согласно международному праву.

A. Критика идеологического подхода большинства судей

1. Сужая прецедентную практику Европейского Суда

73. Если Решение Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства» является царем линии прецедентов, то Постановление по делу «Лопеш де Соуза Фернандеш против Португалии» более царственно, чем сам царь. С самого начала идеологический смысл настоящего Постановления очевиден из простого заявления большинства судей о том, что в настоящем деле надлежащим правовым средством возмещения вреда было гражданско-правовое средство <1>. В нем не приводится никаких оправданий ни с точки зрения законодательства Португалии, ни с точки зрения Конвенции. Согласно законодательству Португалии такое утверждение просто неправильно. В законодательстве Португалии не отдается предпочтения гражданскому праву по сравнению с уголовным или иными правовыми средствами борьбы с недобросовестной медицинской практикой. В конвенционном праве данный вопрос до сих пор окончательно неясен <2>, но Европейский Суд обычно рассматривал уголовно-правовые, административно-правовые и гражданско-правовые средства в качестве альтернатив.

---

<1> См. § 138 настоящего Постановления.

<2> В упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Во против Франции», § 93, Европейский Суд отдавал предпочтение административно-правовому способу в целом, но в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Кальвелли и Чильо против Италии», § 55, он решил, что «наилучшим средством» установления ответственности врача за смерть ребенка заявителей является гражданско-правовое средство правовой защиты.

Вышеприведенное заявление большинства судей свидетельствует об идейном выборе в пользу приватизации средств правовой защиты от недобросовестной медицинской практики <3>, что оставляет без помощи обычных пациентов и их родственников, и особенно средний класс и малоимущие семьи, когда они должны противостоять медицинским работникам и их страховым компаниям в случаях недобросовестной врачебной практики. Рядовые пациенты и их родственники, а также их адвокаты (часто из системы бесплатной юридической помощи) мало что могут сделать в отношении этих могущественных магнатов. Освобождение государства от обязанности расследовать и преследовать в судебном порядке факты нарушения права на жизнь и серьезные нарушения права на физическую неприкосновенность сводит эти права на нет до такой степени, что они исчезают. Поскольку в подавляющем большинстве дел рядовые пациенты и их родственники не располагают средствами (в том числе финансовыми, материально-техническими, научными и иными) для проведения расследования и судебного преследования по фактам смерти или серьезных травм, вызванных недобросовестной медицинской практикой, просто невозможно установить причинно-следственную связь между действиями практикующих врачей и причиненным вредом или определить степень осведомленности практикующего врача о медицинской ситуации пациента. В конечном счете, не приводится никаких объяснений случаев смерти или серьезных травм иногда с последствиями, изменяющими жизнь. Подобно страусу, государство прячет голову в песок.

---

<3> См. критику со стороны заявителя в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Додов против Болгарии», § 76.

74. Несмотря на серьезность основной виной Постановления Европейского Суда по делу «Лопеш де Соуза Фернандеш против Португалии» не является этот натиск в пользу приватизации дел о недобросовестной медицинской практике. Скорее, это титанические усилия большинства судей, предпринимаемые для того, чтобы сузить предыдущую прецедентную практику как можно больше с целью ограничения юрисдикции Европейского Суда.

Прямые последствия этого идеологического выбора не являются нейтральными с точки зрения жертв, поскольку они позволяют государству уклоняться от ответственности за смерть по неосторожности или серьезную травму в соответствии с Конвенцией и тем самым загонять жертв и их родственников в угол пренебрежения и вторичной виктимизации, также известной как виктимизация после совершения преступления. Кроме того, чрезмерное уважение к некоторым интересам государств-ответчиков к приватизации и сужению прав человека заманивает Европейский Суд в ловушку оков нерелевантности <4>. Когда политические и экономические причины превращают медицинские услуги в товар и лишают возможности пользоваться услугами здравоохранения, право на жизнь многих забывается. Когда свобода усмотрения государства сводит роль Конвенции к неблагородной хартии привилегий немногих лиц, игнорируя постыдную судьбу многих, даже ценой жизни, идеалы отцов-основателей отвергаются. Чрезмерно ограничительный подход к субсидиарности, направленный на умиротворение некоторых государств с помощью минимальной политики государства — ночного сторожа по отмежеванию в области социального обеспечения, ставит под угрозу эффективное осуществление права на охрану здоровья во всех государствах-членах. Чтобы обосновать свою точку зрения, я сначала остановлюсь на формулировках, используемых большинством судей, а затем на содержании их аргументации.

---

<4> Схожая критика была высказана как КЭСКП, так и Комитетом ООН по правам ребенка, которые указали, что соответствующие Договаривающиеся Стороны сохраняют свои международные обязательства, несмотря на приватизацию сектора здравоохранения (см.: Tobin. P. 222 — 223).

Главным усилием большинства судей является проведение искусственного лингвистического различия между «отказом в доступе к жизненно необходимому экстренному лечению» и «простой медицинской халатностью», искусственность которого признана большинством самих судей в § 193 настоящего Постановления. Кроме того, в §§ 183 и 184 настоящего Постановления большинство судей приравнивают ситуации отказа в экстренном лечении к случаям полного осознания («полностью осознают») риска летальных последствий и нарушения функций, о которых «знали или должны были знать» медицинские органы (критерий, установленный по делу «Осман против Соединенного Королевства»). Таким образом, большинство судей относятся одинаково к делам, в которых mens rea полностью отличается. Это объединяет весьма различные формы виновности. Чтобы еще больше усложнить ситуацию в § 191 настоящего Постановления первую группу случаев (отказ в доступе к жизненно необходимому экстренному лечению) связывают с другой, меньшей степенью осведомленности («заведомость»). Отсутствие суровости в формулировках большинства судей непонятно. Большинство судей признают, что обязательство регулировать включает «в более широком смысле» обязанность обеспечивать «эффективное функционирование» регулятивной базы и даже обязанность воплощать ее в жизнь. Поразительно, но это равносильно уравниванию вопросов конкретного оказания медицинской помощи с ее общим регулированием, стиранию любой разделительной линии между ними. Однако расплывчатость этого рассуждения в § 189 настоящего Постановления затем немедленно сводится к «исключительным обстоятельствам», упомянутым в § 190 Постановления. Используемому судьями языку не хватает не только строгости, но и последовательности.

75. Ядро настоящего Постановления составляют §§ 194 - 196. В них большинство судей ссылаются на «последнюю категорию [дел]», то есть дел о системном структурном нарушении функций, о которых власти знали или должны были знать (вторая группа дел). Большинство судей устанавливают четыре кумулятивных условия ответственности государств согласно международному праву <1>.

---

<1> Язык, использованный в §§ 194 - 196 настоящего Постановления («во-первых», «во-вторых», «в-третьих») предназначен для обозначения кумулятивных условий.

Первое условие — высшая степень осведомленности («полная осведомленность»). Это означает, что основная субъективная характеристика второй группы случаев (критерий, установленный в деле «Осман против Соединенного Королевства») отвергнута. Отныне условие «полной осведомленности», установленное в деле «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции», также требуется для случаев, в которых ранее Европейский Суд принимал во внимание форму предполагаемого знания («должен был знать»). Иными словами, поскольку наиболее твердое субъективное требование первой группы дел также должно применяться ко второй группе дел, большинство судей устраняют причину различия между ними и de iure объединяют две группы дел.

76. Вторым условием является требование о том, чтобы системная или структурная проблема не сводилась лишь к отдельным случаям. Большинство судей уточняют, что они подразумевают под этим условием, цитируя § 87 Постановления Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», который отсылает к статистическим данным. Подразумеваемо большинство судей стремятся установить доказательственную планку на очень высоком уровне для выявления «системного или структурного» сбоя.

77. Третье и четвертое условия касаются требования причинности как условия ответственности государств согласно международному праву по делам о недобросовестной медицинской практике. В параграфе 187 настоящего Постановления большинство судей ссылаются на причинно-следственную связь, требующую установления in concreto связи между регулятивной базой и вредом, причиненным пациенту, поскольку первое «должно быть доказано, что оно действовало в ущерб пациенту». Ни один из источников, указанных большинством судей, а именно Постановления Европейского Суда по делам «Z против Польши» и «Арская против Украины», не поддерживает эту аргументацию. Однако в § 196 настоящего Постановления большинство судей являются еще более требовательными, поскольку они упоминают «связь» между нарушением функцией и вредом и в дополнение к этому связь («должна была привести») между нарушением функцией и регулятивной базой. Это означает, что требуется двойная причинная связь. Источники, приведенные большинством судей, не поддерживают данную линию аргументации. Параграф 96 Постановления Европейского Суда по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции» не ссылается ни на какую причинную связь, а в §§ 87 и 88 Постановления Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции» указывается только на причинно-следственную связь между нарушением функций и причиненным вредом.

78. Наконец, большинство судей не прилагают никаких усилий для того, чтобы рассматривать это дело в перспективе, добиваясь выработки подхода, согласующегося с предыдущей прецедентной практикой Европейского Суда по вопросу о праве на охрану здоровья, по крайней мере, связанной с медицинскими инцидентами, затрагивающими конкретные группы населения. Ввиду этого упущения неудивительно, что были проигнорированы важнейшие стандарты в области доступа к медицинской помощи, известные Организации Объединенных Наций, странам Америки, Африки и Европы, а также развитие возможности защиты права на медицинское обслуживание в судебном порядке во всем мире и особенно в рамках Совета Европы.

2. Переписывая историю (§§ 79 - 81)

79. Через два года после смерти Фернандеша группа экспертов по инфекционным заболеваниям Медицинской ассоциации Португалии опубликовала доклад, согласно которому дело мужа заявительницы отразило «ужасающие структурные и функциональные» недостатки в государственных больницах того же типа, что и больница г. Вила-Нова-ди-Гая в соответствующее время. Однако большинство судей оспаривают заключение наиболее важных медицинских экспертов по инфекционным заболеваниям в Португалии спустя 17 лет после его опубликования. Аргументация большинства судей не заслуживает доверия.

80. Во-первых, большинство судей претендуют на право выносить решения по вопросам, не относящимся к их компетенции. Несмотря на уважительное повторение прецедентной практики в § 199 настоящего Постановления, остается фактом, что в § 201 настоящего Постановления переписывается история, нападая на достоверность выводов группы по инфекционным заболеваниям <1>. Во-вторых, большинство судей утверждают, что данный вывод не был подтвержден дополнительными доказательствами, представленными группой или последующими докладами, но они забывают, что никто, даже власти государства-ответчика, не оспорили вывод об «ужасающих структурных и функциональных» недостатках в условиях труда в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая во время событий или необходимости «срочного анализа и перемен». В-третьих, большинство судей игнорируют дополнительные доказательства в материалах дела, которые еще сильнее укрепили довод о наличии структурной дисфункции.

---

<1> В задачи Европейского Суда не входит высказывать свое мнение по вопросам, относящимся исключительно к сфере компетенции медицинских специалистов (см. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Метин Гюльтекин и другие против Турции», § 36, и «Кожокар против Российской Федерации», § 108).

81. Согласно дополнительным данным, содержащимся в материалах дела, с момента своего создания в 1979 году в Национальной системе здравоохранения Португалии произошли большие изменения с точки зрения ее эффективности и качества <2>. Однако Национальная система здравоохранения также сталкивалась с повторяющимися проблемами, такими как чрезмерно частое использование отделений неотложной помощи, весьма длинные очереди, неравномерное распределение ресурсов здравоохранения, затрудненный доступ к неотложной медико-санитарной помощи, отсутствие координации между центрами экстренной медицинской помощи, врачами больниц, больницами и частнопрактикующими врачами, ограниченный доступ к медицинским услугам для малоимущих и географически изолированных людей, а также отсутствие мотивации со стороны врачей общей практики, работающих индивидуально и на фиксированной зарплате. В 1995 — 1996 годах был проведен ряд реформ в сфере здравоохранения, направленных на решение этих проблем путем расширения доступа, повышения качества и мотивации врачей общего профиля с помощью новой системы оплаты труда и повышения непрерывности оказания медицинской помощи. В докладе властей Португалии 1996 года под заголовком «Рекомендации по профилактике и борьбе с внутрибольничными инфекциями, приобретенными в учреждениях здравоохранения», приобщенном самим государством-ответчиком к материалам дела в Большой Палате Европейского Суда, они сослались на два исследования о ситуации в больницах Португалии, которые «свидетельствуют о том, что на любом этапе примерно 30% пациентов в стационарах [имеют] инфекцию, и треть из них приобрели инфекцию, находясь в больнице» <3>. В 1998 году впервые были разработаны национальная стратегия в области здравоохранения и политика в области здравоохранения с количественными целями и задачами. Важнее то, что в декабре 1998 года, через несколько месяцев после смерти Фернандеша, было принято Постановление Совета министров Португалии № 140/98 <4> в целях разрешения «необходимости качественного скачка вперед в развитии кадрового потенциала в медицинской сфере» («necessidade de um salto qualitativo no desenvolvimento dos recursos humanos no domínio da saúde ») с целью разрешения проблемы нехватки специализированных врачей и медсестер и чрезмерно длинных очередей на операции, особенно в некоторых частях страны, путем создания новой структуры государственного университета в области медицинских наук и создания нового университета в сельской местности. Это кристально чистое подтверждение государством-ответчиком того факта, насколько серьезной была в то время системная проблема нехватки специализированных врачей.

---

<2> Мои последующие замечания см. среди прочего в рабочем документе Генерального директората исследований при Европейском парламенте: Health care systems in the EU, a comparative study // Public Health and Consumer Protection Series, SACO 101 EN, 1998. P. 105 — 110; Pereira et al. Health Care Reform and Cost Containment in Portugal» // Mossailos and Le Grand. Health Care and Cost Containment in the European Union, Aldershot: Ashgate, 1999. P. 635 — 660.

<3> См. § 104 настоящего Постановления.

<4> Постановление № 140/98 Совета министров Португалии от 4 декабря 1998 г.

B. Правозащитный подход к настоящему делу (§§ 82 - 89)

1. «Ужасающие структурные и функциональные условия»

82. Заявительница в настоящем деле жаловалась на задержку с диагностикой и хирургическим вмешательством, а также на плохое лечение, оказанное ее мужу, связывая эти недостатки с нехваткой медицинского персонала <1>.

---

<1> См. пункт 14.40 первоначально поданной жалобы, страницы 12 и 48 замечаний от 8 июня 2015 г., а также § 99 Постановления Палаты Европейского Суда.

83. Хотя первый <2> и второй медицинские доклады <3> указали на возможные недостатки в медицинских процедурах, они не были полностью подтверждены последующим докладом регионального Дисциплинарного совета от 28 декабря 2001 г., который оставляет открытым вопрос о том, была ли возможна постановка диагноза, если бы инфекционист был доступен (что, «возможно, позволило бы поставить диагноз ранее»), и считает «оправданным» период между постановкой диагноза «прободение язвы двенадцатиперстной кишки» и проведением операции <4>. Однако в последующем докладе Генерального инспектората здравоохранения от 25 июля 2006 г. однозначно был сделан вывод о том, что была проявлена «халатность при оказании медицинской помощи» доктором J.V., но дисциплинарное производство было приостановлено до завершения производства по уголовному делу <5>. Хотя в ходе производства по уголовному делу не была установлена ответственность помощника врача J.V., это было связано с отсутствием вскрытия, которое было обязательным в данном случае, как признала сама группа врачей по инфекционным заболеваниям. Отсутствие вскрытия «в огромной степени подорвало» выяснение фактов, и группа врачей осудила эту ситуацию <6>. Это упущение является наилучшим доказательством того, что с самого начала не было готовности прояснить факты, провести тщательное расследование в отношении причастных к этому лиц и, в конечном счете, предать их суду <7>. То обстоятельство, что Генеральному инспекторату здравоохранения потребовались два года на то, чтобы начать расследование, и еще один год, чтобы назначить инспектора руководителем расследования, также является красноречивым.

---

<2> См. § 52 настоящего Постановления.

<3> См. там же, § 53.

<4> См. там же, § 57.

<5> См. там же, § 49. Доклад Генерального инспектората здравоохранения был окончательным, и поэтому просто неправда, что «ни один из судебных и дисциплинарных органов», которые рассматривали дело, не установил никакой вины врачей в лечении (§ 198 настоящего Постановления).

<6> См. § 53 настоящего Постановления. Тем не менее большинство судей ошибочно утверждают в § 227 настоящего Постановления, что отсутствовала необходимость в проведении вскрытия.

<7> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Перейра Генрикес против Люксембурга», § 57 (в котором доказывается, что вскрытие может помочь обеспечить полную и точную фиксацию травм и объективный анализ клинических результатов).

84. Факты этого случая не были прискорбным эпизодическим инцидентом, а являлись следствием структурного недостатка, лишающего пациента доступа к медицинской помощи, а также подвергающего опасности жизни других людей. Существовала системная проблема, связанная с нехваткой специализированного медицинского персонала, такого как специалисты по инфекциям, например, в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая. Доказательства в материалах дела говорят сами за себя. Слова доклада группы по инфекционным заболеваниям не могли быть более ясными:

«Бесчеловечные условия, описанные в этом процессе, касающиеся лечения пациента, являются еще одним примером ситуации, с которой ежедневно сталкиваются наши больницы. Это отражение ужасающих структурных и функциональных недостатков, которые требуют срочного анализа и изменений.»

Совет группы по инфекционным заболеваниям Медицинской ассоциации должен играть основополагающую роль в деле защиты прав пациентов и врачей в целях создания более благоприятных условий для ухода за первыми и улучшения условий работы последних.

Мы вновь заявляем о необходимости рассмотрения вопроса о создании инфекционных отделений/подразделений в больницах того же типа, что и больница г. Вила-Нова-ди-Гая, в целях повышения качества медицинской помощи в этом отношении <8>».

---

<8> См. § 53 настоящего Постановления.

85. Только это доказательство, предоставленное Медицинской ассоциацией Португалии, свидетельствует о двух вещах. Во-первых, неадекватность регулирования на местном уровне и оказания медицинской помощи в 1998 году отражала структурную проблему, которая касалась не только больницы г. Вила-Нова-ди-Гая, но и всех подобных больниц. Во-вторых, органам здравоохранения было известно о неадекватности местного регулирования и оказания медицинской помощи, поскольку группа врачей постаралась «повторить» критику, высказанную ранее. Местные власти знали о рисках и, следовательно, не выполнили свой долг по защите жизни пациентов.

2. Извлечение последствий из истории (§§ 86 - 89)

86. Как и большинство судей, я считаю, что имело место процессуальное нарушение статьи 2 Конвенции, поскольку внутригосударственные власти не прояснили различные этапы лечения Фернандеша в больнице и роль человеческого фактора в причинах его трагической смерти. В настоящем деле власти государства-ответчика не представили достаточного объяснения тому, что произошло, и одного этого должно быть достаточно, чтобы найти материально-правовое нарушение, как объяснялось выше. Кроме того, в Постановлении по делу «Айдогду против Турции» <1> Европейский Суд использовал официальные данные для установления ситуации в двух рассматриваемых больницах. В настоящем деле, поскольку власти государства-ответчика не предоставили достаточного объяснения тому, что произошло, Европейскому Суду следует принять к сведению официальную информацию, имеющуюся в материалах дела, которая выявляет структурные проблемы в системе здравоохранения в соответствующее время, как описано выше.

---

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Айдогду против Турции», § 85.

87. Большая Палата Европейского Суда до сих пор не приняла решение по вопросу о том, можно ли применять прецедент по делу «Осман против Соединенного Королевства» к непредоставлению адекватной медицинской помощи лицу, находящемуся в зоне риска. В данном деле речь идет именно о такой ситуации. По моему мнению, прецедент по делу «Осман против Соединенного Королевства» должен распространяться не только на случаи отказа в оказании медицинской помощи лицу, жизнь которого, как известно, находится под непосредственной угрозой, но и на случаи, когда медицинское лечение этому лицу было предоставлено в недостаточной степени. Это также включает в себя ситуации структурных или системных недостатков при оказании медицинской помощи, таких как отсутствие специализированного медицинского персонала, что создает реальный риск для пациентов <2>.

---

<2> См. для сравнения ключевой § 81 упоминавшегося выше Постановления Европейского суда по делу «Айдогду против Турции» и доклад, представленным в апреле 2000 года группой по инфекционным заболеваниям Медицинской ассоциации, упоминаемый в § 53 настоящего Постановления.

88. С учетом доказательств, содержащихся в материалах дела, нельзя не заключить, что, когда Фернандеш поступил в общую больницы Санту-Антониу г. Порту, врач полностью отменил лечение, проводившееся в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая <3>. 6 марта 1998 г. Фернандеш столкнулся с непосредственным риском умереть, что и произошло после мучений в течение двух дней. У него случилось прободение двенадцатиперстной кишки <4>. Срочная операция была перенесена на 7 марта, на 20.00 <5>. Фернандеш скончался 8 марта, в 2.55.

---

<3> См. факт NN содержащей факты части решения Верховного административного суда от 26 февраля 2013 г. В параграфе 79 настоящего Постановления делается ссылка на решение Верховного административного суда, но Европейский Суд не учитывает этот факт.

<4> См. содержащую факты часть решения административного и финансового трибунала округа Порту от 23 января 2012 г. («Прободение произошло за 24 часа до операции»), которое было оставлено без изменения Верховным административным судом. Этот факт был упомянут в § 76 настоящего Постановления, но проигнорирован в его разделе, касающемся норм права.

<5> В параграфе 24 Постановления Палаты Европейского Суда установлено, что первое решение об операции было принято уже 6 марта 1998 г. Без каких-либо объяснений в § 25 настоящего Постановления этот факт опущен.

89. Кроме того, поскольку сфера применения статьи 2 Конвенции не может быть истолкована как ограничивающаяся временем и непосредственной причиной смерти индивида, предыдущее развитие событий также может привести к возникновению международно-правовой ответственности государства <6>. В «ужасающих структурных и функциональных» условиях труда больницы г. Вила-Нова-ди-Гая, особенно в области профилактики инфекционных заболеваний, Фернандеш столкнулся с настоящим риском для своей жизни, когда его, наконец, выписали из больницы г. Вила-Нова-ди-Гая 3 февраля 1998 г. Тот факт, что выписка была добровольной, явно не освобождает выписывающего врача, доктора J.V., от профессиональной ответственности, как также заключил ГИЗ. Поскольку вышеупомянутые условия работы были известны медицинским органам, государство несет международную ответственность. Эти обстоятельства были проигнорированы большинством судей. В конечном счете, большинство критических замечаний судей о том, что внутригосударственные суды «подходят к развитию событий как к череде медицинских инцидентов, не обращая особого внимания на то, как они могут быть связаны друг с другом», подходит как перчатка для большинства самих судей.

---

<6> См. принципиальную формулу в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Додов против Болгарии», § 70.

90. Ужасные страдания, которые испытал муж заявительницы, молодой, здоровый человек, за период с ноября 1997 года по март 1998 года не поддаются никакому описанию. Отвратительный способ обращения с ним соответствовал презрению, с которым обращались с самой заявительницей, в ее мучительном и настойчивом поиске истины. Эта трагедия была окружена молчанием. Многочисленные органы власти, занимавшиеся этим делом, вообще не давали каких-либо объяснений этой трагедии. Никакой ответственности за действия врачей, являющихся государственными служащими, работающими в государственных больницах, не предусматривалось.

91. Большинство судей правы, заявляя, что системные или структурные недостатки, лишающие пациента доступа к адекватной медицинской помощи, а также подвергающие опасности жизни других лиц, порождают ответственность государства за материально-правовое нарушение статьи 2 Конвенции. В ситуациях, касающихся системных или структурных недостатков, которые известны или должны быть известны властям, критерий, установленный по делу «Осман против Соединенного Королевства», должен быть ограничен в той мере, в какой требование «непосредственного риска» должно быть сведено к требованию «реального риска». Это должно было бы случиться в настоящем деле. Факты настоящего дела демонстрируют системную или структурную дисфункцию со стороны больницы г. Вила-Нова-ди-Гая, что представляло реальный риск для Фернандеша 3 февраля 1998 г., в день, когда его, наконец, выписали из больницы г. Вила-Нова-ди-Гая. Этот риск был известен органам здравоохранения, которые неоднократно предупреждались Медицинской ассоциацией и особенно советом группы по инфекционным заболеваниям, и его можно было бы избежать благодаря своевременному созданию инфекционного отделения в больнице г. Вила-Нова-ди-Гая, как предлагалось теми же экспертами. Учитывая, что этот предотвратимый, известный и реальный риск материализовался сначала в непосредственную угрозу для жизни 6 марта 1998 г. и в смерть Фернандеша двумя днями позднее, Большая Палата Европейского Суда должна была бы установить нарушение и материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции.

92. Во многих отношениях Конвенция остается невыполненным обещанием. Европейскому Суду еще предстоит принять практические меры по переносу вопросов здравоохранения из сферы бесполезной риторики в сферу осуществления прав человека. Одного лишь сожаления о предотвратимой смерти или серьезном вреде, причиненном отступлением государства от обязанностей по охране здоровья населения и халатным поведением государственных должностных лиц, включая медицинских работников, недостаточно. Отворачиваться в другую сторону еще хуже, и это порочит репутацию Европейского Суда как стойкого защитника человеческого достоинства. Прогресс был медленным и остается ниже ожиданий ввиду обычного характера права на охрану здоровья в международном праве и давно установившегося принципа в деле «Эйри против Ирландии», согласно которому все права человека являются взаимозависимыми и взаимосвязанными, а это означает, что право гражданина на жизнь ничего не значит, если государство не гарантирует эффективные условия для его реализации тем пациентам, которые нуждаются в медицинской помощи.

93. В Европе было время, когда закон не входил в тюрьмы или армейские казармы, когда надзиратели и офицеры были неприкасаемыми богами, а заключенные и солдаты были незначащими подданными. Это время давно закончилось для тюрем и армейских казарм. К сожалению, для больниц оно еще не закончилось. По мнению большинства судей, Конвенция должна оставаться за дверьми больницы.

94. Настоящее дело могло бы стать переломным моментом. Большая Палата Европейского Суда не хотела, чтобы это было так. Я сожалею, что, отвергая целенаправленное и принципиальное прочтение Конвенции, Европейский Суд не обеспечил всестороннего правосудия.

1. Мое единственное несогласие с большинством судей заключается в том, что я уважительно считаю, как Палата Европейского Суда в § 114 своего Постановления, что по делу властями государства-ответчика было допущено нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции.

2. Поскольку я поддерживаю факты, изложенные в Постановлении Европейского Суда, мне не нужно углубляться в них.

3. По моему скромному мнению, власти государства-ответчика не выполнили своего материально-правового позитивного обязательства в соответствии со статьей 2 Конвенции, взятой во взаимосвязи со статьей 1 Конвенции, гарантировать и защищать жизнь мужа заявительницы. В частности, я считаю, что власти государства-ответчика подвергли жизнь мужа заявительницы серьезному риску, лишив его возможности доступа к экстренной и надлежащей неотложной помощи. Это произошло из-за отсутствия координации между отделением больницы, в котором ему сделали операцию по удалению полипов носа, и отделением неотложной помощи больницы, в которое он обратился за экстренной помощью после операции из-за осложнений и появления менингита. Хотя процессуальное позитивное обязательство не зависит от материального позитивного обязательства, единогласный вывод Европейского Суда в § 238 настоящего Постановления, что данное дело было доказуемым случаем медицинской халатности, нельзя игнорировать при рассмотрении материально-правового позитивного обязательства.

4. Это материально-правовое позитивное обязательство государства основывается на принципе эффективности, который требует, чтобы статья 2 Конвенции толковалась и применялась практическим и эффективным образом с тем, чтобы выполнить цель гарантии права и обеспечить заявителю все преимущества защиты Конвенции.

5. Хотя вышеуказанный принцип правильно сформулирован в настоящем Постановлении, когда оно, в конце концов, начинает применяться, его более важная роль упускается.

6. Чтобы быть более точным, в § 186 настоящего Постановления под заголовком «Мнение Большой Палаты Европейского Суда» правильно говорится следующее:

«Европейский Суд вновь подтверждает, что в контексте утверждений о медицинской халатности материально-правовые позитивные обязательства государств в отношении медицинского лечения ограничиваются обязанностью надлежащего регулирования, то есть обязанностью создавать эффективную нормативную базу, требующую от больниц, как частных, так и государственных, принимать надлежащие меры для защиты жизни пациентов» (курсив добавлен мною. — Г.А.С.).

В параграфе 189 настоящего Постановления под таким же заголовком, как и предыдущий пункт, еще более четко подчеркивается принцип эффективной защиты права на жизнь на всех этапах защиты, включая осуществление:

«Кроме того, следует подчеркнуть, что обязательство государства регулировать ту или иную сферу должно пониматься в более широком смысле, включая обязанность обеспечивать эффективное функционирование этой регулятивной базы. Таким образом, регулятивные обязанности включают в себя необходимые меры по обеспечению реализации норм, включая надзор и исполнение».

7. Однако в § 203 настоящего Постановления, который относится к разделу «Применение вышеизложенных критериев в настоящем деле», хотя в скобках сделана ссылка на вышеупомянутые два пункта, говорится следующее:

«С учетом вышеизложенного Европейский Суд считает, что настоящее дело касается утверждений о медицинской халатности. В этих условиях материально-правовые позитивные обязательства властей Португалии ограничиваются созданием надлежащей регулятивной базы, обязывающей больницы, как частные, так и государственные, принимать надлежащие меры для защиты жизни пациентов (см. §§ 186 и 189 настоящего Постановления).» (курсив добавлен мною. — Г.А.С.).

8. Действительно, судя не только по тому, что говорится в упомянутом выше § 203, но и в заключении настоящего Постановления, ясно, что принцип эффективности применяется большинством судей, если вообще применяется, то лишь частично. В конечном счете, большинство судей ограничивают этот принцип созданием адекватной регулятивной базы, которая в итоге оказалась неадекватной, игнорируя и не применяя то, что они приняли в принципе, а именно, что должна существовать также эффективная реализация этой базы.

9. Как следует из прецедентной практики Европейского Суда, государство обязано принимать соответствующие меры для защиты жизни (см., среди прочего, Постановление Европейского Суда по делу «L.C.B. против Соединенного Королевства» (L.C.B. v. United Kingdom) от 9 июня 1998 г., § 36, Reports of Judgments and Decisions 1998-III). Как уместно указано в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Кальвелли и Чильо против Италии» (Calvelli and Ciglio v. Italy), жалоба № 32967/96, § 48, ECHR 2002-I), государство «...должно принимать надлежащие меры для защиты жизни лиц, находящихся под его юрисдикцией...». Государство не только будет привлечено к ответственности за преднамеренное и незаконное лишение жизни лица, находившегося под защитой пункта 1 статьи 2 Конвенции, но и будет нести ответственность за свои упущения, которые приводят к тому, что пациент подвергается риску. В Постановлении по делу «Карпыленко против Украины» (Karpylenko v. Ukraine) (от 11 февраля 2016 г., жалоба № 15509/12, § 81) Европейский Суд в отношении вопроса о том, было ли установлено, что государство-ответчик выполнило свое обязательство по защите жизни согласно статье 2 Конвенции, указал следующее:

«Обращаясь к настоящему делу, Европейский Суд отмечает, что сын заявителя скончался 7 ноября 2011 г. из-за ряда заболеваний, связанных с ВИЧ, находясь под стражей и находясь под контролем властей с 26 декабря 2009 г. Для того, чтобы установить, выполнили ли власти государства-ответчика свое обязательство по защите жизни в соответствии со статьей 2 Конвенции, необходимо изучить, сделали ли соответствующие органы власти все разумно возможное, добросовестно и своевременно с целью попытаться предотвратить фатальный исход. Вопрос о том, могли ли усилия властей в принципе предотвратить его, не является решающим при рассмотрении вопроса об исполнении государством своего позитивного обязательства по защите здоровья и жизни сына заявителя...».

10. В Решении Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства» (Powell v. United Kingdom) (жалоба № 45305/99, § 1, ECHR 2000-V), Европейский Суд указал, что, хотя государство должно обеспечить «адекватные условия для обеспечения высоких профессиональных стандартов среди медицинских работников. [Европейский Суд] не может согласиться с тем, что такие вопросы, как ошибочное решение медицинского работника или небрежная координация между медицинскими работниками при лечении конкретного пациента, являются достаточными для того, чтобы призвать Договаривающееся Государство к ответу...». Тем не менее в совсем недавно рассмотренном деле, а именно «Елена Кожокару против Румынии» (Elena Cojocaru v. Romania) (Постановление Европейского Суда от 22 марта 2016 г., жалоба № 74114/12, §§ 108, 111 и 125), Европейский Суд занял другую позицию. В этом деле Европейский Суд установил ответственность властей государства-ответчика в соответствии со статьей 2 Конвенции, когда дочь заявительницы, которая страдала от тяжелого предродового состояния, умерла после того, как врач в государственной больнице отказался выполнить экстренное кесарево сечение, и она была переведена в другую больницу, находившуюся в 159 километрах, без врачебного наблюдения. Следует отметить, что новорожденный умер через два дня. Европейский Суд указал, что обстоятельства данного дела и, в частности, явное отсутствие координации медицинских служб и задержка с предоставлением надлежащего неотложного лечения представляют собой неспособность обеспечить адекватное неотложное лечение, поскольку независимо от причины перевод пациентки задержал необходимое ей экстренное лечение. Также в своем Постановлении по делу «Мехмет Шентюрк и Бекир Шентюрк против Турции» (Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk v. Turkey) (жалоба № 13423/09, § 97, ECHR 2013) Европейский Суд установил ответственность властей государства-ответчика в соответствии со статьей 2 Конвенции, когда женщина умерла после того, как медицинский персонал в государственной больнице отказался от ее лечения в чрезвычайной ситуации, угрожающей ее жизни, потому что она не могла заранее внести денежный депозит за операцию.

11. Хотя и не связано с ситуацией в области здравоохранения, в другом деле, а именно деле «Енерилдыз против Турции» ( Öneryildiz v. Turkey) (жалоба № 48939/99, ECHR 2004-XII), а также во многих других делах, Европейский Суд указывал, что «это обязательство [принимать надлежащие меры для защиты жизни лиц, находящихся под юрисдикцией государства,] должно толковаться как применимое в контексте любой деятельности, будь то публичной или нет, в которой может быть поставлено под угрозу право на жизнь» (§ 71). Аналогичным образом по делам, связанным с действиями третьих лиц, критерий, который должен быть применен, состоит в том, что должно быть установлено, что «власти знали или должны были знать в то время о существовании реальной и непосредственной опасности для жизни конкретного лица или лиц в результате преступных деяний третьих лиц и что они не приняли мер в рамках своих полномочий, принятия которых, по разумной оценке, можно было бы ожидать, чтобы избежать этого риска» (см. Постановление Европейского Суда по делу «Осман против Соединенного Королевства» (Osman v. United Kingdom) от 28 октября 1998 г., Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, § 116).

12. Большинство судей утверждают, что для отказа в доступе к жизненно необходимому экстренному лечению необходимо установить, что «рассматриваемый недостаток. должен быть объективно и реально определен как системный или структурный для того, чтобы его можно было вменить государственным органам» (см. § 195 настоящего Постановления). Я не поддерживаю эту точку зрения, потому что ни в одном случае, кроме ситуации в области здравоохранения, в которой существует серьезный риск, угрожающий жизни, и которая порождает материально-правовое позитивное обязательство со стороны государства защищать жизнь, прецедентная практика Европейского Суда не требует наличия системной проблемы как предпосылки возможного нарушения статьи 2 Конвенции. Кроме того, отмечая с должным уважением, что сказано в вышеупомянутом § 195 настоящего Постановления, не похоже, чтобы это вполне соответствовало тому, что сказано в §§ 191 - 192 настоящего Постановления, в которых системные или структурные недостатки в деятельности больничных служб считаются одним из двух исключительных обстоятельств в сфере здравоохранения, которые могут быть связаны с ответственностью государства и которые не должны применяться кумулятивно.

13. Не следует проводить различия между ситуациями в области здравоохранения и другими, которые порождают материально-правовое позитивное обязательство государства защищать жизнь людей, поскольку суть вопроса должна заключаться в защите жизни, а не в ситуации, в которой возникает опасность для жизни. В любом случае, если провести какое-либо отличие между различными рисками, можно сказать, что люди, жизни которых находятся под угрозой из-за проблем со здоровьем, поставлены в более уязвимое положение, чем люди, жизни которых угрожает опасность, существование которой им неизвестно. Это дополнительный аргумент в пользу того, почему позитивная обязанность государства защищать жизнь человека не должна зависеть от наличия системных нарушений в работе больниц.

14. Как представляется, прецедентная практика Европейского Суда более не следует принципу, провозглашенному в упомянутом выше Решении Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства», в соответствии с которым халатность в координации деятельности между медицинскими работниками при лечении конкретного пациента не может считаться достаточной сама по себе для того, чтобы призвать Договаривающееся Государство к ответу. В любом случае следует сделать следующие замечания в отношении Решения Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства». Во-первых, это было решение по вопросу о приемлемости жалобы для ее рассмотрения по существу, а не постановление, в отличие от других дел. Во-вторых, оно не касалось отсутствия сотрудничества между лечебным отделением и отделением неотложной помощи, в отличие от настоящего дела. В-третьих, противоречило бы сути права на жизнь, принципу эффективности и сфере применения Конвенции исключение из любого риска, угрожающего жизни, риск, который возникает в результате халатной координации между медицинскими работниками. Когда здоровье находится в руках врачей, человеческая жизнь и человеческая целостность должны быть обеспечены без каких-либо оговорок, основанных на отсутствии сотрудничества между отделениями больницы. В-четвертых, сотрудничество между различными больничными отделениями не должно быть обременительным и непомерным долгом, особенно когда одним из них является отделение экстренной помощи. Напротив, все врачи должны выполнять свою работу в соответствии с клятвой Гиппократа, а все больничные отделения должны сотрудничать в целях защиты жизни.

15. К сожалению, Большая Палата Европейского Суда упустила хорошую возможность последовать установкам, установленным в Постановлении Европейского Суда по делу «Елена Кожокару против Румынии», и навсегда отречься от принципа, изложенного в Решении Европейского Суда по делу «Пауэлл против Соединенного Королевства», или отличить настоящее дело от этого старого решения.

16. Ввиду вышеизложенного я прихожу к заключению, что в настоящем деле властями государства-ответчика было допущено нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции.

17. Мой вывод, изложенный выше, привел бы меня к тому, чтобы взыскать в пользу заявительницы некую сумму в качестве возмещения морального вреда за нарушение материально-правового аспекта статьи 2 Конвенции. Однако поскольку я в меньшинстве, оценка этой суммы была бы чисто теоретическим делом.

---

<*> This judgment is final but it may be subject to editorial revision.

In the case of Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal,

The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:

Guido Raimondi, President,

Angelika Nußberger ,

Linos-Alexandre Sicilianos,

Ganna Yudkivska,

Robert Spano,

Luis López Guerra,

Mirjana Lazarova Trajkovska,

Iºýl Karakaº ,

Nebojša Vuèiniæ ,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Helen Keller,

Ksenija Turkoviæ ,

Yonko Grozev,

Pere Pastor Vilanova,

Alena Poláèková ,

Pauliine Koskelo,

Georgios A. Serghides, judges,

and Roderick Liddell, Registrar,

Having deliberated in private on 16 November 2016 and on 20 September 2017,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

1. The case originated in an application (no. 56080/13) against the Portuguese Republic lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by a Portuguese national, Ms Maria Isabel Lopes de Sousa Fernandes («the applicant»), on 23 August 2013.

2. The applicant complained under Article 2 of the Convention about the death of her husband in hospital as a result of a hospital-acquired infection and of carelessness and medical negligence. She further complained that the authorities to which she had applied had failed to elucidate the precise cause of the sudden deterioration in her husband's state of health. Relying on Articles 6 § 1 and 13 of the Convention, the applicant also complained about the duration and outcome of the domestic proceedings she had brought in that connection.

3. The application was allocated to the First Section and then to the Fourth Section of the Court (Rule 52 § 1). A Chamber of that Section composed of András Sajó , President, Vincent A. De Gaetano, Nona Tsotsoria, Paulo Pinto de Albuquerque, Krzysztof Wojtyczek, Iulia Antoanella Motoc and Gabriele Kucsko-Stadlmayer, judges, and Françoise Elens-Passos, Section Registrar, delivered a judgment on 15 December 2015. The Court unanimously declared the application admissible. It held, by a majority, that there had been a violation of the substantive aspect of Article 2 of the Convention. It concluded, unanimously, that there had been a violation of the procedural aspect of Article 2 of the Convention. The joint dissenting opinion of Judges Sajó and Tsotsoria was annexed to the judgment.

4. On 10 March 2016 the Government requested the referral of the case to the Grand Chamber under Article 43 of the Convention and Rule 73. On 2 May 2016 the panel of the Grand Chamber granted the request.

5. The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 26 §§ 4 and 5 of the Convention and Rule 24 of the Rules of Court.

6. By letter dated 2 June 2016 the applicant was invited to complete and return to the Registry by 23 June 2016 an authority form authorising an advocate to represent her in the proceedings before the Court, in accordance with Rule 36 §§ 2 and 4 of the Rules of Court. On 22 June 2016 the applicant submitted an authority form authorising Mr Sá Fernandes, a lawyer practising in Lisbon, to represent her in the proceedings before the Court. The applicant was granted legal aid on 8 December 2016.

7. The applicant and the Government each filed further written observations on the merits (Rule 59 § 1).

8. In addition, third-party comments were received from the United Kingdom and Irish Governments, which had been given leave by the President to intervene in the written procedure (Article 36 § 2 of the Convention and Rule 44 § 3).

9. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 16 November 2016 (Rule 59 § 3).

There appeared before the Court:

(a) for the Government

Ms M.F. da Graça Carvalho, Deputy Attorney-General, Agent,

Ms A. Garcia Marques, lawyer at the Office of the Agent,

Ms M.E. Sousa Pina, retired doctor from the National

Health Service, Advisers;

(b) for the applicant

Mr R. Sá Fernandes, lawyer, Counsel,

Ms I. Rogeiro, lawyer,

Ms A. Martins, lawyer,

Mr D. Machado, doctor, Advisers.

The Court heard addresses by Mr Sá Fernandes and Ms da Graça Carvalho and their replies to the questions from judges.

10. The applicant was born in 1969 and lives in Vila Nova de Gaia. The applicant's husband, Mr António Rui Calisto Fernandes, was born in 1957. He died on 8 March 1998 following a series of medical problems that occurred after he had undergone minor surgery for the removal of nasal polyps.

A. The sequence of events leading to the death of the applicant's husband

1. Treatment in Vila Nova de Gaia Hospital

11. On 26 November 1997 Mr Fernandes was admitted to the ear, nose and throat (ENT) department of Vila Nova de Gaia Hospital («the CHVNG») for a nasal polypectomy. He underwent the operation on 27 November 1997 and was discharged from hospital on 28 November 1997 at 10 a.m.

12. On 29 November 1997, at 1 a.m., the applicant took her husband to the emergency department of the CHVNG because he was suffering from violent headaches and was in an agitated state. There he was examined by the doctors on duty, in particular by a neurologist. The doctors considered that Mr Fernandes was suffering from psychological problems and prescribed tranquilisers. The applicant claims that they recommended her husband's discharge but that she objected.

13. In the morning Mr Fernandes was examined by the new medical team on duty. At 10 a.m. he underwent a lumbar puncture which revealed that he had bacterial meningitis. He was transferred to the hospital's intensive care unit.

14. On 30 November 1997 a scan revealed a cerebral oedema. On 2 December 1997 another scan revealed that the cerebral oedema had diminished.

15. On 5 December 1997, following an improvement in his clinical condition, Mr Fernandes was transferred to the hospital's general D. ward, where he was under the care of Dr J.V. He was diagnosed with two duodenal ulcers on 10 December 1997.

16. Mr Fernandes was discharged from hospital on 13 December 1997 as his condition was considered to be stable. A follow-up scan as an outpatient was recommended.

17. On 18 December 1997 Mr Fernandes, who was suffering from vertigo and headaches, was admitted to the emergency department of the CHVNG. He was examined by Dr J.V., who kept him under observation because he had acute diarrhoea, abdominal pain and severe anaemia. Mr Fernandes received blood transfusions.

18. On 19 December 1997 an endoscopy was performed on Mr Fernandes, confirming that he had a gastroduodenal ulcer.

19. On 23 December 1997 Mr Fernandes was discharged from hospital. He was prescribed a special diet and medication. A medical appointment was fixed for 9 February 1998.

20. The applicant's husband continued to suffer from severe abdominal pain and diarrhoea. On 9 January 1998 he returned to the emergency department of the CHVNG. He was examined by Dr J.V., who did not consider it necessary to admit him. Mr Fernandes therefore returned home the same day.

21. On 25 January 1998 Mr Fernandes was readmitted to the CHVNG. A colonoscopy revealed infectious ulcerative colitis. Bacteriological tests showed the presence of the Clostridium difficile bacterium. Mr Fernandes was placed on a drip and treated with antibiotics.

22. At the request of the applicant and her husband, Dr J.V. discharged the latter on 3 February 1998. Dr J.V. prescribed oral treatment and referred Mr Fernandes for further treatment in the hospital's outpatient department.

23. On 17 February 1998 Mr Fernandes was admitted to Santo António General Hospital in Oporto after he was found to be suffering from chronic diarrhoea and microcytic anaemia. He underwent various examinations including a colonoscopy, an endoscopy and blood tests. The medical team considered several possible causes, including an infection with the Clostridium difficile bacterium, but all these possibilities were subsequently ruled out. However, a cytomegalovirus was detected and treatment was given.

24. On 5 March 1998 Mr Fernandes was examined by a doctor who judged the situation to be under control.

25. On 6 March 1998 Mr Fernandes's condition deteriorated. He was examined by a doctor who suspected a possible perforated viscus. An X-ray and an abdominal ultrasound were carried out. The latter showed ascites in the abdomen but did not confirm the initial diagnosis. At 5.30 p.m. the applicant's husband was examined by another doctor who detected some resistance to abdominal palpation. A gas analysis showed metabolic alkalosis, but there were no signs of hypocalcaemia. A sigmoidoscopy was performed which showed that the applicant's husband had rectocolitis.

26. On 7 March 1998 at 1 p.m. the applicant's husband was placed on oxygen because he had difficulty breathing. At 3 p.m. Mr Fernandes was examined by a general physician and subsequently by a surgeon. The latter decided that urgent surgery was needed as there was widespread peritonitis. Mr Fernandes was taken to the operating theatre at 4 p.m. and was brought out again a few minutes later in order to be prepared for surgery, in particular by being given a blood transfusion. He re-entered the operating theatre at 8 p.m. He died the following day at 2.55 a.m.

27. According to the death certificate issued by Santo António Hospital, the applicant's husband died from septicaemia caused by peritonitis and a perforated viscus.

B. Proceedings brought by the applicant

28. On 13 August 1998 the applicant wrote a joint letter to the Ministry of Health, the regional health authority for the North region and the Medical Association, stating that she had received no response from the hospitals to explain the sudden deterioration in her husband's health and his death.

1. Proceedings before the Inspectorate General for Health

29. On 30 October and 23 December 1998 the regional health authority for the North region sent the applicant copies of the reports drawn up by the CHVNG and Santo António Hospital on the basis of her husband's medical records.

30. On 30 May 2000 the applicant requested an update on progress in the proceedings from the regional health authority, stating that she had still received no clear explanations concerning the events preceding her husband's death. In a letter of 5 July 2000 the authority informed her that the file had been sent to the Inspectorate General for Health ( Inspeção — Geral da Saúde — «the IGS») with a view to the opening of an investigation.

31. By an order of 20 September 2000 the Inspector General for Health ordered an investigation (processo de averiguações ).

32. On 6 November 2001 an inspector was appointed to head the investigation.

33. On 7 February 2002 the IGS informed the applicant that evidence would be taken from the members of the medical team which had treated her husband and that an expert medical report would be prepared.

34. The applicant gave evidence on 3 April 2002.

35. On 23 September 2002 expert medical reports were requested. Reports prepared by experts in the fields of internal medicine, gastroenterology and general surgery were submitted in November 2002. According to the reports, in view of the deterioration in his state of health after the nasal polypectomy, it would not have been possible to save the applicant's husband's life.

36. The report of the investigation was submitted on 28 November 2002. It found, on the basis of the expert medical reports received, that the treatment administered to the applicant's husband had been appropriate.

37. In an order of 12 December 2002 the Inspector General for Health declared the investigation closed, finding that there had been no medical negligence and that there were no grounds for instituting disciplinary proceedings against the doctors who had treated the applicant's husband.

38. In a letter of 17 February 2003 the applicant appealed against the order. She argued that the final report had not answered her questions, complaining about areas of uncertainty and about the duration of the investigation and its findings.

39. On 28 March 2003 the Inspector General for Health informed the applicant that he had set aside the order of 12 December 2002 and ordered the reopening of the investigation.

40. On 26 September 2005, in view of the questions raised by the applicant, the medical experts were requested to provide additional information.

41. A new investigation report was submitted on 23 November 2005, clarifying the facts and taking account of the answers provided by the three medical experts. The report stated that there were no grounds for criticising the health-care personnel who had been involved in the care of the applicant's husband in the CHVNG and Santo António Hospital, as the patient had received proper and appropriate medical assistance in terms of his diagnosis, supervision and treatment. The report further noted that his discharge had been justified on each occasion in view of the improvement in his state of health. The report concluded as follows:

«The results of the investigation... following the reopening of the proceedings and the fresh inquiries and medical reports do not indicate that there was any negligent or careless conduct in breach of good medical practice. There is therefore no need to take legal or disciplinary action against any persons involved in the [patient's] care...»

42. Taking this report into account, the Inspector General for Health made a fresh order discontinuing the proceedings on 27 December 2005.

43. In a letter of 1 February 2006 the applicant appealed against that order, complaining of unclear points and omissions. She also raised the possibility that the sudden deterioration in her husband's health and his eventual death might have been caused by bacteria present in the operating theatre on the day of the nasal polypectomy, that the diagnoses may have been made in haste and that there may have been negligence and carelessness in the medical treatment administered to her husband. She further complained that the internal medicine and gastroenterology reports had been prepared each time by the same experts. The applicant therefore requested the reopening of the investigation and the preparation of a fresh expert medical report.

44. The Inspector General for Health wrote to the applicant on 2 March 2006 informing her that he had set aside his previous order and ordered fresh expert assessments to be carried out by different experts in the fields of internal medicine and gastroenterology.

45. The applicant gave evidence again on 27 April 2006.

46. The medical experts submitted their reports on 20 May and 10 July 2006. The expert in gastroenterology stated that it was possible, albeit rare, for a nasal polypectomy to cause meningitis. He further considered that the applicant's husband had received appropriate treatment but that his discharge on 3 February 1998 may not have been wise in view of his clinical condition. The expert concluded that the applicant's husband had suffered a series of complications which were uncommon but could occur, and that he had received proper medical care at the CHVNG. As to the care in Santo António Hospital, the expert considered that the condition of the applicant's husband had been extremely complicated and had given rise to doubts as to the best way to proceed. In his report, the expert in internal medicine rejected the idea of a hospital-acquired infection on the grounds that, had that been the case, the antibiotics administered to the patient would have had no effect. In his view, the meningitis had developed unexpectedly. He further took the view that the applicant's husband's discharge on 3 February 1998 had been appropriate but that he should have continued to be monitored as an outpatient.

47. On 25 July 2006 a report was drawn up on completion of the investigation, which concluded as follows:

«...»

The content of the most recent expert medical reports shows... that there are no grounds for a finding of disciplinary liability for negligence against any of the health-care professionals involved in A.'s medical treatment...

... the decision by the assistant doctor [J.V.] to refer the patient for outpatient treatment was not appropriate and sufficient from a clinical viewpoint in so far as, in order to prevent a recurrence of the colitis caused by Clostridium difficile..., the patient should have remained in hospital under close medical supervision...

...

Hence, the doctor in question did not act with the necessary care and diligence, thereby incurring disciplinary liability on account of his negligent conduct in the medical assistance provided... in D. ward of the CHVNG's medical department between 25 January and 3 February 1998.

The medical opinions make no criticisms of the assistance provided in the gastroenterology department of Santo António General Hospital in Oporto...»

48. In the light of this report the Inspector General made an order on 26 July 2006 for the opening of disciplinary proceedings against Dr J.V.

49. By a letter dated 31 July 2006 the applicant was informed that the disciplinary proceedings initiated against Dr J.V. would be stayed pending the outcome of the criminal proceedings (see paragraphs 59-68 below).

2. Proceedings before the Medical Association

50. In the meantime, on 31 August 1998, the Medical Association acknowledged receipt of the applicant's letter of 13 August 1998, informing her that steps would be taken in response to it.

51. The case was referred to the Medical Association's regional disciplinary council for the North region. The latter obtained the patient's medical records and sought the opinions of four specialist panels: gastroenterology, infectious diseases, general surgery and ear, nose and throat (ENT).

52. In its report of 14 July 1999, the gastroenterology panel issued the following conclusions:

«...»

A simple X-ray of the abdomen performed the day before the patient's death did not detect any dilatation or perforation of the colon.

The patient's death was caused by peritonitis as a result of the perforation of the duodenal ulcer. The difficulties in diagnosing the condition were understandable in view of the patient's serious clinical condition and the fact that his abdominal pains were explained by the inflammatory disease in the colon.

The role of the corticosteroids in aggravating or reactivating the peptic ulcer... is not currently considered a risk factor... However, given that the patient had already experienced one episode of intestinal bleeding, there would have been grounds for weighing up the use of these drugs.

...

The decisions to discharge the patient [from hospital] may have delayed the diagnosis or the commencement of treatment. Nevertheless, after examining the documents submitted to me, I am unable to confirm whether these discharge decisions adversely affected his diagnosis or programme of treatment.

...»

53. The conclusions of the report of 17 April 2000 by the infectious-diseases panel read as follows:

«1. In our opinion the diagnosis of meningitis, most likely resulting from the nasal polypectomy, was inexplicably delayed. The fact that there was no one on the medical team trained in this type of diagnosis (for example, a specialist in infectious diseases) may be regarded as the only explanation for such an incident. However, this was not the immediate cause of the patient's death.»

2. In our view, too long a period elapsed between the diagnosis of the perforation in the duodenal ulcer and surgery.

3. The procedure has been undermined to an incalculable extent by the fact that no autopsy was performed, although an autopsy is mandatory ( mandatória ) in cases of this type in order to shed light on the chain of events.»

In its report the panel further held as follows:

«The inhuman conditions described in this process, as regards how the patient was treated, are another example of the situation encountered on a daily basis in our hospitals; a reflection of the appalling structural and operational conditions which require urgent analysis and change.»

This board of the Infectious-Diseases Panel of the Medical Association must have a fundamental role in advocating the rights of patients and doctors in order to create better conditions of care for the former and better working conditions for the latter.

We reiterate, once more, the need to consider the creation of infectious-diseases departments/units in hospitals of the same type as Vila Nova de Gaia Hospital, in order to improve the quality of care in this regard.»

54. In a report of 24 April 2001 the general-surgery panel found that there had been no negligence or medical malpractice in the hospitals concerned. The report read as follows:

«1. A perforated duodenal ulcer requires immediate surgery. In the present situation the perforated ulcer... was difficult, if not impossible, to diagnose given the clinical context in which it occurred. Furthermore, in view of the seriousness of the patient's clinical condition, the approach to surgery had to be given careful consideration and the patient had to be prepared by means of various measures.»

...»

55. In a report dated 1 August 2001 the ENT panel concluded as follows:

«1. Meningitis following micro-endoscopic surgery for nasal polyps is described as one of the (major) complications of this type of surgery, estimated in the literature to occur in between 0.6% and 1% of cases. These figures will be higher in the event of a repeat operation, as in the present case (surgery was performed in 1993 as stated on page 314 of the file concerning the operation).»

2. The post-operative CT scan of the brain carried out on 29 November 1997 does not show any discontinuity in the bones at the base of the skull... which suggests that no invasive endocranial surgery was carried out.

3. The description of the surgery performed on the patient on 26 November 1997 (page 310 of the file) does not give any indication of clinical malpractice or negligence.

4. No ENT procedures were performed during any of the patient's subsequent stays in Vila Nova de Gaia Hospital or in Santo António Hospital.»

56. In an order of 28 December 2001 the regional disciplinary council for the North region decided, after having examined the conclusions of the different specialist panels, to take no further action on the applicant's complaint, on the ground that there was no evidence of misconduct or medical negligence.

57. The disciplinary council observed the following:

(i) meningitis was a complication that could arise in between 0.6% and 1% of cases following a nasal polypectomy; the figures were liable to be higher for a repeat operation, as in the case in question;

(ii) the applicant's husband had received appropriate treatment during his various hospital stays;

(iii) the patient's bacterial meningitis (Pseudomonas) had been treated properly;

(iv) although the infectious-diseases panel had suggested that the presence of a specialist in that discipline might have enabled a diagnosis to be made sooner, this had not been a decisive factor in the development of the clinical situation;

(v) the perforation of the duodenal ulcer had been the cause of the peritonitis. This had been difficult to diagnose in view of the patient's serious clinical condition, a fact acknowledged by the gastroenterology and general-surgery panels;

(vi) although the infectious-diseases panel had considered that too long a period had elapsed between the diagnosis of the perforated duodenal ulcer and surgery, the time taken to prepare for the operation had been justified since the patient had been suffering from intestinal disease and had severe anaemia, sepsis and a fluid and electrolyte imbalance, as noted by the general-surgery panel.

58. On 29 April 2002 the applicant lodged an appeal against that order with the Medical Association's National Disciplinary Council. On 18 March 2003 the appeal was declared inadmissible as being out of time.

3. Criminal proceedings before the Vila Nova de Gaia District Court

59. On 29 April 2002 the applicant lodged a complaint for negligent homicide with the Oporto criminal investigation and prosecution department.

60. She gave evidence on 7 June 2002.

61. By order of the Criminal Investigation Court of 27 September 2002 the applicant was given leave to intervene in the proceedings as an assistant to the public prosecutor (assistente).

62. On 7 December 2007 the public prosecutor's office made its submissions, charging Dr J.V. with homicide by gross (grosseira) negligence. In support of their decision the prosecuting authorities referred to the report appended to the IGS order of 25 July 2006. They considered that Dr J.V. should not have discharged the applicant's husband on 3 February 1998 in so far as the patient's clinical condition had been problematic and he had been infected with the Clostridium difficile bacterium.

63. The case was referred to the Vila Nova de Gaia District Court. During the trial the court heard evidence from the applicant, the accused, eight doctors who had been involved in treating the applicant's husband in the CHVNG and in Santo António Hospital, and the five medical experts appointed in the context of the proceedings before the IGS. The court also sought the opinion of the Medical Association's Disciplinary Council.

64. On 15 January 2009 the District Court acquitted Dr J.V. of the charges against him. In particular, it took the view that the findings made by the IGS in its order of 26 July 2006 could not be taken into consideration as they had not been confirmed by the five medical experts who had given evidence during the trial.

65. As to the facts, the District Court considered, inter alia, the following to be established:

«The patient's hospitalisation on 18 December 1997... was not the result of a lack of medical supervision of his clinical condition... since it was unconnected to the complications arising out of the meningitis. In fact, it resulted from acute anaemia caused by intestinal bleeding from a duodenal ulcer;...»

The decisions to discharge the patient on 13 and 23 December 1997 were appropriate, given that, in the former case, the problem of bacterial meningitis had been resolved, [the patient] had completed the course of antibiotics, he no longer had any symptoms or fever, had a slightly increased white-blood cell count, a falling neutrophil count and normal sedimentation rate, and was not complaining... and, in the latter case, that is to say, the patient's hospitalisation from 18 to 23 December 1997, the patient was not complaining of abdominal pain, diarrhoea or bleeding... with the result that it was possible to continue treating his ulcer with a dietary regime while monitoring him on an outpatient basis...

When the patient was admitted to Santo António Hospital, laboratory tests were carried out for Clostridium difficile. The results were negative on two occasions.»

66. On the subject of the surgery preceding the death of the applicant's husband, the District Court observed as follows:

«... the patient was in a very serious clinical state, with septic shock and multiple organ dysfunction. For that reason, he was placed on artificial ventilation and vasoactive drugs and fluids were administered..., together with hydrocortisone to deal with possible acute adrenal insufficiency ( falência supra-renal aguda), and broad-spectrum antibiotics;»

... in this medical context the patient's prospects of survival were very uncertain, in view of the septic shock and multiple organ dysfunction;

... a simple abdominal X-ray and an abdominal and pelvic ultrasound scan were therefore requested, which did not reveal a perforation of the intestine.»

67. In the District Court's view, it had not been demonstrated that the care provided to the applicant's husband during his stay in hospital from 25 January to 3 February 1998 had not been in accordance with good medical practice, or that he should have been kept in hospital for longer. The court therefore concluded that there was no causal link between the treatment administered by Dr J.V. to the applicant's husband in the CHVNG and his death, which had been caused by a perforated viscus that was unconnected to the colonic disease treated by the accused. It held:

«...there was no evidence to show that the treatment administered by the accused for the Clostridium difficile infection was incomplete, that the patient was discharged prematurely on 3 February 1998 or, in sum, that the accused was responsible for the death of the patient on 8 March 1998.»

68. The applicant did not appeal against that judgment.

4. Proceedings before the Oporto Administrative and Fiscal Court

69. On 6 March 2003 the applicant brought an action in the Oporto Administrative and Fiscal Court against the CHVNG, Santo António Hospital and the eight doctors who had been involved in treating her husband while he was in hospital, claiming compensation for the damage she had suffered on account of her husband's death. She alleged, inter alia,

(i) that her husband's meningitis had been caused by Pseudomonas cepacia bacteria which, she alleged, had been present in the operating theatre during the nasal polypectomy;

(ii) that the meningitis had been diagnosed too late, allowing the illness to become serious;

(iii) that the administering of excessive doses of medication and the lack of a suitable prophylactic had caused the duodenal ulcer which had led to her husband's death.

70. In the context of these proceedings the applicant was granted legal aid in the form of exemption from payment of the court fees and the fees of a lawyer of her own choosing.

71. Between 4 and 24 April 2003 the eight doctors contested their standing to be sued (ilegitimidade passiva), relying on Article 2 of Legislative Decree no. 48051 of 21 November 1967.

72. On 16 April 2007 the court gave a preparatory decision (despacho saneador) specifying which facts were considered to be established and which remained to be established. In accordance with Article 2 of Legislative Decree no. 48051 of 21 November 1967 it further held that the doctors among the defendants did not have standing in so far as they had been sued only for negligent conduct. Accordingly, it declared the claim admissible only in respect of the hospitals.

73. On 17 January 2011 the applicant gave evidence.

74. During the three hearings the court heard evidence from the following witnesses:

(i) eleven doctors who had been involved in treating the applicant's husband during his various stays in the CHVNG and Santo António Hospital;

(ii) the general practitioner of the applicant's husband;

(iii) two doctors who were friends of the family;

(iv) the inspector who had written the final report on completion of the investigation within the IGS; and

(v) the medical experts in gastroenterology and internal medicine whose reports had formed the basis for the last IGS decision.

75. On 24 May 2011 the court made an order concerning the facts. Taking into account the medical records of the applicant's husband and the various statements made by the witnesses who had given evidence, the court considered it established, inter alia,

(i) that a polypectomy was a straightforward surgical operation which posed minimal risk and that the patient had been informed accordingly;

(ii) that the operating theatre had been aseptic and sterilised at the time of the polypectomy;

(iii) that the origin of the bacterium linked to the patient's meningitis had not been proven. The court dismissed the possibility of a hospital-acquired infection, pointing out that in that case the prescribed treatment would have had no effect;

(iv) that the medication prescribed in the CHVNG and Santo António Hospital could cause intestinal problems and hence could give rise to colitis;

(v) that the applicant's husband had been treated with drugs to protect his stomach in the CHVNG;

(vi) that the gastroduodenal perforation had not been detected until the operation was being performed; and

(vii) that the applicant's husband had died from septicaemia caused by peritonitis resulting from a perforated viscus.

76. On 23 January 2012 the Oporto Administrative and Fiscal Court delivered a judgment in which it dismissed the applicant's claims. On the facts, the judgment stated, inter alia, as follows:

«The Pseudomonas bacterium was resistant to the various antibiotics that were tried...»

When the patient attended Vila Nova de Gaia Hospital on 18 December 1997 he had completely recovered from his bacterial meningitis.

...

On 25 January 1998 the patient again attended Vila Nova de Gaia Hospital, where he was diagnosed with pseudomembranous colitis caused by Clostridium difficile... The colitis was successfully treated in that hospital...;

Throughout his stay in Vila Nova de Gaia Hospital he was given treatment to protect his stomach.

...

When he was admitted (to Santo António Hospital on 17 February 1998) he had chronic diarrhoea... and was diagnosed with suspected inflammatory bowel disease. Medication was prescribed in keeping with that diagnosis.

...

While in Santo António Hospital he was kept under observation, received daily medication and underwent various tests.

...

On 6 March 1998... nothing had made it possible to predict the gastroduodenal perforation... the tests carried out that day... did not confirm the existence of any duodenal perforation such that the situation had to be kept under review;

...

It was not until 7 March 1998 that the patient's acute abdominal syndrome was diagnosed, calling for urgent surgery... it was only during the operation that the patient was found to be suffering from a duodenal perforation;

...

The perforation had occurred 24 hours before surgery.»

77. The judgment concluded as follows:

«... in view of the facts that have been established, it is not possible to determine at what point the defendants, by their actions or omissions, breached the rules of good medical practice...»

It is considered established that [Mr Fernandes's] death was caused by sepsis due to peritonitis resulting from the perforation of his duodenal ulcer...

No doubts persisted regarding the diagnosis of meningitis, the procedure adopted, the sequence of treatment and the resolution of the problem, as all the various after-effects were duly explained.

Hence there were no differences of opinion regarding the need to prescribe and use antibiotics in the context of [Mr Fernandes's] meningitis and other conditions, although it was explained that colitis is a bacterial imbalance caused by antibiotics (the very ones which have undesirable effects on intestinal flora).

Nevertheless, it was not possible to determine the agent or identify the cause of the bacterium linked to the meningitis and it could therefore not be established with certainty whether the sinus surgery was the source of the problem or was simply one factor causing the infection. The other factors and circumstances preceding the operation... thus cease to be relevant.

It is nonetheless surprising that the death of the claimant's husband should have occurred... given that he had been strong and in good health and that the microsurgery on his sinuses was a straightforward operation. However, it has not been demonstrated that the therapy or medication administered to [Mr Fernandes] at any point was unsuited to his clinical condition. There was therefore no breach of the rules of good medical practice (either by action or omission). Accordingly, one of the cumulative conditions for establishing civil liability, namely an unlawful act, is absent.»

78. The applicant appealed against the judgment to the Supreme Administrative Court. She contested the facts deemed to be established, arguing that only by studying the circumstances before, during and after the operation would it be possible to understand what type of bacterium her husband had contracted. She further reiterated that her husband had contracted a hospital-acquired infection and had not received adequate treatment either in the CHVNG or in Santo António Hospital.

79. On 26 February 2013 the Supreme Administrative Court dismissed the applicant's claims, upholding the judgment of the Oporto Administrative and Fiscal Court. It first of all declined to review the facts considered by the lower court to have been established, on the grounds that the hearings had not been recorded and that no new documents had been submitted which could cast doubt on the evidence forming the basis for the court's decision. The Supreme Administrative Court summed up its judgment as follows:

«The lower court considered, in sum, that it had not been possible to identify the nature and origin of the bacterium that caused the meningitis and that it had not been demonstrated that the illnesses subsequent to [the patient's] treatment and recovery from that illness... had been the consequence of incorrect diagnosis or treatment.»

For that reason it found that no breach of the rules of good medical practice had been demonstrated that might have caused the patient's death.

The claimant takes a different view of the matter. However, she bases her arguments mainly on allegations that have not been proven, and in particular the allegation that the meningitis was caused by the Pseudomonas bacterium, allegedly acquired in hospital... and that the patient did not receive appropriate prophylactic treatment to protect his stomach during his treatment with antibiotics.

Accordingly, these claims can be summed up as allegations of medical negligence which are unsupported by the established facts.»

A. Criminal law

80. The relevant provisions of the Criminal Code read as follows:

«1. Anyone who kills another person through negligence shall be punishable by imprisonment for a period of up to three years or to a fine.»

2. Gross negligence shall be punishable by imprisonment for up to five years.»

«...»

2. Where the persons referred to in the previous paragraph, in pursuit of the aims indicated therein, perform surgery or provide treatment in a manner which breaches the rules of good medical practice and thereby endangers a patient's life or health or creates a risk of serious bodily harm, their conduct shall be punishable by a period of imprisonment up to two years or by up to 24 day-fines, unless a heavier penalty has been imposed under another provision of the law.»

81. The head of the relevant health-care establishment has a duty to inform the competent judicial authority of any suspicious death of a hospital patient, by forwarding the medical records so as to enable an investigation to be carried out to establish the circumstances of death (Article 51 of Legislative Decree no. 11/98 of 24 January 1998 on forensic medical matters). An autopsy is performed in cases of violent or unexplained deaths, except where the clinical data and other elements are sufficiently convincing to preclude any suspicion of a crime; in that case, no autopsy needs to be carried out (Article 54).

B. Civil and Administrative law

82. The relevant provision of the Civil Code reads as follows:

«1. It is for the injured party to prove liability for damage through negligence (culpa), unless there is a legal presumption of it.»

2. In the absence of any other legal criteria, negligence is assessed with reference to the diligence of the bonus pater familias, in view of the circumstances of the case.»

83. At the material time the State's non-contractual liability was governed by Legislative Decree no. 48051 of 21 November 1967, Article 2 of which read as follows:

«1. The State and other public-law entities shall be liable in civil law vis — à - vis third parties for any acts infringing those parties' rights or the legal provisions designed to protect their interests, as the result of unlawful acts committed negligently by State or public agencies or officials in the performance of their duties or as a consequence thereof.»

2. Where they have paid compensation under the terms of the preceding paragraph, the State and other public-law entities shall be entitled to claim reimbursement (direito de regresso) from those in charge of the agencies or the officials responsible, if these have not performed their duties with the requisite care and diligence.»

84. Article 6 of the aforementioned Legislative Decree reads:

« For the purposes of the present Legislative Decree, legal acts which infringe the relevant legal and regulatory norms or general principles shall be deemed unlawful, as shall material acts which infringe the said norms or principles or the technical rules or principles of due caution which must be taken into account.»

85. Article 2 of the Disciplinary Regulations for Doctors defines a disciplinary offence as follows:

«A doctor who, by action or omission, fails, either intentionally or by negligence, to comply with one or more of the duties arising out of the Medical Association Statute, the Code of Ethics, the present Code, internal regulations, or any other applicable provision, shall be considered to have committed a disciplinary offence.»

86. The Disciplinary Regulations governing public officials and employees, in force at the material time, were contained in Legislative Decree no. 24/84 of 16 January 1984. Article 3 § 1 characterised a disciplinary offence as follows:

«A disciplinary offence consists in the failure, not exceeding the status of a fault, by a public official or employee to comply with one of the general or specific obligations attaching to his or her functions.»

87. The duty of diligence was defined in Article 3 § 6 as follows:

«The duty of diligence consists in being familiar with the relevant regulations and with the instructions from one's hierarchical superiors, while possessing and perfecting the technical skills and working methods required to perform one's duties correctly and efficiently.»

88. Article 64 of the Portuguese Constitution guarantees the right to health and to a national universal health-care service focused on providing free health care while taking account of citizens' economic and social circumstances.

89. The Health Act, which was approved by virtue of Law no. 48/90 of 24 August 1990, establishes the principle whereby health care is dispensed by State services and establishments and by other public or private, profit-making or non-profit entities under State supervision (section I, paragraph 4).

90. Under Basic Principle XIV of the Act, the users of the health-care system have, among other rights, the right freely to choose their doctor and health-care establishment, the right to receive or refuse the treatment offered, the right to be treated in an appropriate and humane manner, promptly and with respect, the right to be informed of their situation, of possible alternative treatments and of the likely development of their condition, and the right to complain of the manner in which they have been treated and to receive compensation for any damage suffered.

91. The rules applying the framework Health Act are laid down by Legislative Decree no. 11/93 of 15 January 1993, which approved the National Health-care System Regulations (Estatuto do sistema nacional de saúde ). Under Article 38, the State has the task of supervising health-care establishments; the Ministry of Health is responsible for setting health-care standards, without prejudice to the functions assigned to the Medical Association and the Pharmacists' Association.

92. The Hospital Management Act, established by Legislative Decree no. 19/88 of 21 January 1988 and in force until 2002, stated in its preamble as follows:

«All citizens have the right to expect hospitals (institutions whose social purpose must never be forgotten) to provide treatment of a standard that can reasonably be expected having regard to the respect due to citizens and the human and material resources available. Assessment of the services provided in hospitals, in terms of cost-effectiveness but also and perhaps above all in terms of quality assurance, is an increasingly complex and essential task, one to which the authorities must give full attention and which must be addressed within the management of hospitals.»

93. Article 3 § 2 of the aforementioned Legislative Decree provided, in particular, for the Minister of Health to:

«... define standards and criteria for service provision in hospitals, establish guidelines to be followed by service provision plans and programmes, monitor their implementation and evaluate the results obtained and the quality of the health care provided to the population, and request any information and documentation needed for this purpose.»

94. The principles governing service provision, set out in Article 6 of that Legislative Decree, included: respect for patients' rights; promptness and quality of the assistance provided within the limits of the available resources; lawful and efficient use of those resources; deployment of best endeavours to provide the services, as far as possible, with the necessary organisational structures, personnel and equipment; and observance of professional ethics by all those working in hospitals.

95. Article 27 of Legislative Decree no. 73/90 of 6 March 1990 on Medical Careers lays down the duties of hospital doctors. It reads, inter alia, as follows:

«(a) Reception of patients, duly registered in the outpatient records, with recourse to hospitalisation where necessary, and provision of appropriate information to the patient's general practitioner in the form of a confidential written report.»

(b) Diagnosis and treatment of patients, supported by an effective professional relationship with the patient's general practitioner and with the other doctors involved in his or her treatment outside the hospital.

(c) Reception in hospital emergency departments.

...»

96. Article 7 of Legislative Decree no. 373/79 of 8 September 1979 on the status of medical practitioners laid down the duties of health professionals, including ensuring continuous professional development and contributing to the establishment and preservation of sound technical and human working conditions, with a view to providing an effective service and enhancing the prestige of the health-care service to which they belonged.

97. Relevant legislation concerning the health sector also includes the General Regulations on Hospitals, approved by Order no. 48358 of 27 April 1968, which lay down the forms of organisation and operation applicable to all hospitals, without prejudice to the fact that each establishment has its own local regulations.

98. At the relevant time, under Legislative Decree no. 291/93 of 24 August 1993, the Inspectorate General for Health was a department within the Ministry of Health with technical and administrative autonomy (Article 1) which was responsible, among other tasks, for supervising the activities and operation of health-care establishments (Article 3 § 1 (a)), and instituting disciplinary proceedings (Article 3 § 2 (b)). The IGS was headed by an Inspector General whose tasks included ordering the opening of investigative proceedings and issuing a decision when they had been completed (Article 5 (h)). Under the terms of Legislative Decree no. 275/2007 of 30 June 2007, the Inspectorate General for Health became the Inspectorate General for Health-Care Activities (IGAS). The IGAS has wider-ranging powers which extend to private bodies.

99. The Medical Association was governed at the material time by the Medical Association Statute, adopted by Legislative Decree no. 282/77 of 5 July 1977 as amended by Legislative Decree no. 217/94 of 20 August 1994. It is an independent body which is responsible for maintaining standards among members of the medical profession and ensuring observance of the Medical Code of Ethics. To be able to exercise their profession doctors must be registered with the Medical Association; in this context, emphasis is placed upon the need for them to observe the professional standards governing their profession.

100. The Medical Association also has disciplinary powers, although these do not preclude other disciplinary procedures provided for by law (Article 3 of the Disciplinary Regulations for Doctors, approved by Legislative Decree no. 217/94 of 20 August 1994). The regional disciplinary councils are responsible for instituting disciplinary proceedings against doctors in their region (Article 4). The decisions of the regional disciplinary councils are open to appeal before the National Disciplinary Council (Conselho Nacional de Disciplina) within an eight-day period (Articles 44 and 45).

101. The specialist panels ( Colégios de especialidades) are bodies within the Medical Association composed of specialists in different branches of medicine (Article 87 of the Medical Association Statute). They are tasked, among other duties, with giving opinions to the Association's National Executive Council.

102. The Code of Ethics contains the rules of an ethical nature which doctors must observe and from which they must draw inspiration in the course of their professional practice. According to the principle of independence of doctors, the latter, in the exercise of their profession, are «technically and ethically independent and accountable for their acts; they may not, in performing their clinical duties, receive technical or ethical directions from persons outside the medical profession», a provision which «does not conflict with the existence of institutional technical hierarchies established by law or by contract; a doctor may in no circumstances be forced to perform acts against his or her will.»

103. In Portugal an Infectious-Diseases Control Plan (1988-98) was under way in late 1997. In the framework of this plan, a publication entitled Livro da mão cor-de-rosa (Book of the pink hand), containing a set of recommendations for the prevention and control of nosocomial infections acquired in health-care establishments, was issued in 1996.

104. In the introduction to the 1996 report reference was made to the following information:

«In 1988 the Infectious-Diseases Control Plan was initiated.... It was aimed at developing the methods to be used in the study of infections.... The first study concerning the prevalence of infection was carried out in 1988 with 10,177 patients from 71 hospitals; this was followed by a second study in 1993, with 9,331 patients from 65 hospitals. Other studies were also carried out with regard to the incidence of urinary-tract infections in patients with catheters, surgical infections, and nosocomial pneumonia in intensive care, for example. These studies show that, at any given time, approximately 30% of hospital inpatients have an infection and one-third of them acquired the infection while in hospital.»

105. The report's recommendations required each health-care establishment to define a comprehensive infectious-diseases control programme, which was to be coordinated and implemented by one of the interdisciplinary infectious-diseases control commissions created that same year under an instruction issued by the Directorate General for Health.

106. The infectious-diseases control commissions were established under an instruction issued by the Directorate General for Health on 23 October 1996. According to Article 4 of this instruction these commissions were required, among other tasks, to «define, implement and monitor a system of epidemiological surveillance addressing structures, processes and outcomes with regard to situations posing the gravest threats, propose recommendations and standards for the prevention and control of infectious diseases and the corresponding monitoring arrangements, carry out epidemiological inquiries and disseminate the information within the establishment, and contribute to training within the service and to other training actions undertaken by the establishment in the field of infection control.»

107. A working group dedicated to the issue of hospital-acquired infections was established in Vila Nova de Gaia Hospital in 1994. It published, from at least 1996 onwards, an information booklet on these issues and the procedures to be adopted.

108. In the meantime, the Council of Europe recommendations concerning the control of infectious diseases, and in particular Recommendation no. R (84) 20 (see paragraph 116 below), were circulated to public and private hospitals.

109. The aforementioned Plan (see paragraph 103 above) was replaced by the National Infectious-Diseases Control Programme adopted on 14 May 1999.

A. United Nations

1. The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights

110. Article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights provides:

«1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health.»

2. The steps to be taken by the State Parties to the present Covenant to achieve the full realization of this right shall include those necessary for:

(a) The provision for the reduction of the stillbirth-rate and of infant mortality and for the healthy development of the child;

(b) The improvement of all aspects of environmental and industrial hygiene;

(c) The prevention, treatment and control of epidemic, endemic, occupational and other diseases;

(d) The creation of conditions which would assure to all medical service and medical attention in the event of sickness.»

111. In its General Comment No. 14 on the right to the highest attainable standard of health, the Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR) held as follows:

«9.... the right to health must be understood as a right to the enjoyment of a variety of facilities, goods, services and conditions necessary for the realization of the highest attainable standard of health.»

In this connection the CESCR required that the necessary public-health and health-care facilities should satisfy the following criteria: availability, accessibility, acceptability and quality.

The CESCR stressed that the obligations to protect included, inter alia, the duties of States to adopt legislation or to take other measures ensuring equal access to health care and health-related services provided by third parties, as well as to ensure that medical practitioners and other health professionals met appropriate standards of education, skill and ethical codes of conduct (paragraph 35).

It also required that any person or group that was the victim of a violation of the right to health should have access to effective judicial or other appropriate remedies at both national and international levels (paragraph 59).

2. The documents of the World Health Organisation (WHO)

112. The relevant parts of the World Health Organisation's Declaration on the Promotion of Patients' Rights in Europe (1994) read as follows:

«5.1 Everyone has the right to receive such health care as is appropriate to his or her health needs, including preventive care and activities aimed at health promotion. Services should be continuously available and accessible to all equitably, without discrimination and according to the financial, human and material resources which can be made available in a given society.»

...

6.5... Where patients feel that their rights have not been respected they should be enabled to lodge a complaint... Patients have the right to have their complaints examined and dealt with in a thorough, just, effective and prompt way and to be informed about their outcome.»

113. The WHO has also adopted a number of technical medical guidelines relating to safe health care and surgical facilities, such as the WHO guidelines for safe surgery (2009), which provide checklists and set out ten objectives and recommendations, including the use of methods known to minimise the risk of surgical site infection and the establishment, by hospitals and public health systems, of routine surgical surveillance.

B. Council of Europe

1. The European Social Charter

114. Article 11 of the European Social Charter, 1961, entitled «The right to protection of health», reads as follows:

«With a view to ensuring the effective exercise of the right to protection of health, the Contracting Parties undertake, either directly or in co-operation with public or private organisations, to take appropriate measures designed inter alia:»

1. to remove as far as possible the causes of ill-health;

2. to provide advisory and educational facilities for the promotion of health and the encouragement of individual responsibility in matters of health;

3. to prevent as far as possible epidemic, endemic and other diseases.»

2. The Oviedo Convention on Human Rights and Biomedicine

115. The Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine (known as the Oviedo Convention on Human Rights and Biomedicine), which was adopted in 1997 and entered into force on 1 December 1999, has been ratified by twenty-nine of the Council of Europe member States. Its relevant provisions read as follows:

«Parties, taking into account health needs and available resources, shall take appropriate measures with a view to providing, within their jurisdiction, equitable access to health care of appropriate quality.»

«Any intervention in the health field, including research, must be carried out in accordance with relevant professional obligations and standards.»

«The person who has suffered undue damage resulting from an intervention is entitled to a fair compensation according to the conditions and procedures prescribed by law.»

«Parties shall provide for appropriate sanctions to be applied in the event of infringement of the provisions contained in this Convention.»

3. Recommendation Rec(84)20 on the prevention of hospital infections

116. The Committee of Ministers, in its Recommendation Rec(84)20 on the prevention of hospital infections, recommended to the Governments of member States that they promote the application of the strategy for the prevention of hospital infections described in detail in the Appendix to the Recommendation.

117. The relevant provisions of the American Convention on Human Rights read as follows:

«1. Every person has the right to have his life respected. This right shall be protected by law and, in general, from the moment of conception. No one shall be arbitrarily deprived of his life.»

...»

«1. Every person has the right to have his physical, mental, and moral integrity respected.»

...»

118. In the case of Suárez Peralta v. Ecuador (Preliminary objections, merits, reparations and costs, Judgment of 21 May 2013, Series C No. 261), which concerned allegations of medical negligence, the Inter-American Court of Human Rights reiterated the obligation of the State to guarantee the right to personal integrity in the context of health, as follows:

« 132.... States must establish an adequate normative framework that regulates the provision of health care services, establishing quality standards for public and private institutions that allow any risk of the violation of personal integrity during the provision of these services to be avoided. In addition, the State must create official supervision and control mechanisms for health care facilities, as well as procedures for the administrative and judicial protection of victims, the effectiveness of which will evidently depend on the way these are implemented by the competent administration.»

A. Charter of Fundamental Rights of the European Union

119. The relevant provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union read as follows:

«1. Everyone has the right to life.»

«Everyone has the right of access to preventive health care and the right to benefit from medical treatment under the conditions established by national laws and practices. A high level of human health protection shall be ensured in the definition and implementation of all Union policies and activities.»

B. Council Recommendation on patient safety, including the prevention and control of healthcare associated infections

120. On 9 June 2009 Council Recommendation on patient safety, including the prevention and control of healthcare associated infections (2009/C 151/01) was adopted. In particular, the text recommends that Member States:

«I. 1....»

(d) [regularly review and update] safety standards and/or best practices applicable to healthcare provided on their territory;

...

(f) [include] a specific approach to promote safe practices to prevent the most commonly occurring adverse events such as medication-related events, healthcare associated infections and complications during or after surgical intervention.»

8.

...

(a) implement prevention and control measures at national or regional level to support the containment of healthcare associated infections and in particular:

...

(iii) to make guidelines and recommendations available at national level.»

121. The text also recommends informing patients about:

«I. 2. (b) (iii) complaints procedures and available remedies and redress and the terms and conditions applicable;»

122. It transpires from the materials available to the Court on the legislation of member States of the Council of Europe that all of the thirty-one member States surveyed offer a civil remedy with the possibility to claim compensation for medical negligence in either the civil or the administrative courts. In the majority of countries, liability can be both contractual and extra-contractual (for instance, in Austria, Azerbaijan, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Estonia, Georgia, Germany, Italy, Luxembourg, Monaco, Poland, Spain and Switzerland). Tort liability is the exclusive or main form of liability in Lithuania, Malta, Moldova, Serbia, Russia, Ukraine and the United Kingdom.

123. It is also a common feature of all countries that medical negligence can amount to a criminal offence, either as manslaughter or as unintentional bodily injury or another offence against health (such as failure to provide assistance). In several countries, medical negligence constitutes a distinct offence (for instance, in Armenia, Bosnia and Herzegovina, Croatia, Slovenia, the former Yugoslav Republic of Macedonia and Ukraine).

124. The great majority of the countries surveyed have professional bodies (that is, medical councils, chambers, associations) with the power to impose disciplinary sanctions. In the absence of such bodies sanctions may be imposed by the head of the health establishment concerned or the Ministry of Health (for example, in Armenia and Russia). In certain countries, even if disciplinary proceedings exist, they appear to play no role in medical negligence cases, or only a very limited one (for example, Azerbaijan and Estonia).

125. Administrative complaints to various State supervisory bodies (such as the Ministry of Health, the Health Inspectorate, the Health Board, and so on) are possible in some countries including Bulgaria, Croatia, Estonia and Hungary. In Azerbaijan, Russia, Spain and Ukraine a breach of the rules and regulations relating to health care constitutes an administrative offence.

126. Finally, apart from contentious proceedings, several countries provide for a system of settlement, mediation or no-fault compensation schemes (for example, Austria, Belgium, France, Germany, Poland and the United Kingdom).

A. Compliance with the six-month rule

127. The Court reiterates that the Grand Chamber is not precluded from examining, where appropriate, questions concerning the admissibility of an application under Article 35 § 4 of the Convention, as that provision enables the Court to dismiss applications it considers inadmissible «at any stage of the proceedings». Therefore, even at the merits stage and subject to Rule 55, the Court may reconsider a decision to declare an application admissible where it concludes that it should have been declared inadmissible for one of the reasons given in the first three paragraphs of Article 35 of the Convention (see, for example, Muršiæ v. Croatia [GC], no. 7334/13, § 69, ECHR 2016).

128. Although the respondent State did not raise any objection before the Grand Chamber based on the six-month time limit as it had done previously before the Chamber, this issue, as a public policy rule, calls for consideration by the Court of its own motion (see Sabri Güneº v. Turkey [GC], no. 27396/06, § 29, 29 June 2012).

129. The Court reiterates that the object of the six-month time-limit under Article 35 § 1 is to promote legal certainty, by ensuring that cases raising issues under the Convention are dealt with in a reasonable time and that past decisions are not continually open to challenge. It marks out the temporal limits of supervision carried out by the organs of the Convention and signals to both individuals and State authorities the period beyond which such supervision is no longer possible (ibid., §§ 39 and 40).

130. In this regard the Court emphasises that the requirements contained in Article 35 § 1 concerning the exhaustion of domestic remedies and the six-month period are closely interrelated (see Jeronoviès v. Latvia [GC], no. 44898/10, § 75, ECHR 2016), since they are not only combined in the same Article, but also expressed in a single sentence whose grammatical construction implies such a correlation (see Gregaèeviæ v. Croatia, no. 58331/09, § 35, 10 July 2012, and the references cited therein).

131. Thus, as a rule, the six-month period runs from the date of the final decision in the process of exhaustion of domestic remedies (see Blokhin v. Russia [GC], no. 47152/06, § 106, ECHR 2016). Article 35 § 1 cannot therefore be interpreted in a manner which would require an applicant to inform the Court of his complaint before his position in connection with the matter has been finally settled at the domestic level, otherwise the principle of subsidiarity would be breached (see Mocanu and Others v. Romania [GC], nos. 10865/09, 45886/07 and 32431/08, § 260, ECHR 2014 (extracts)).

132. However, this provision allows only remedies which are normal and effective to be taken into account as an applicant cannot extend the strict time-limit imposed under the Convention by seeking to make inappropriate or misconceived applications to bodies or institutions which have no power or competence to offer effective redress for the complaint in issue under the Convention (see, for example, Fernie v. the United Kingdom (dec.), no. 14881/04, 5 January 2006; Beiere v. Latvia, no. 30954/05, § 38, 29 November 2011; and, a contrario, Hizb ut-tahrir and Others v. Germany (dec.), no. 31098/08, §§ 58-59, 12 June 2012, and Petroviæ v. Serbia, no. 40485/08, § 60, 15 July 2014).

133. The Court observes that in the Chamber judgment the Government's objection as regards the six-month time limit was dismissed because the application had been lodged on 23 August 2013, that is, within six months following the final domestic decision, namely the Supreme Administrative Court judgment delivered on 26 February 2013 following the proceedings for civil liability.

134. At the outset, the Court stresses that determining whether a domestic procedure constitutes an effective remedy within the meaning of Article 35 § 1, which an applicant must exhaust and which should therefore be taken into account for the purposes of the six-month time-limit, depends on a number of factors, notably the applicant's complaint, the scope of the obligations of the State under that particular Convention provision, the available remedies in the respondent State and the specific circumstances of the case.

135. For example, the Court has held that, in the area of unlawful use of force by State agents — and not mere fault, omission or negligence — civil or administrative proceedings aimed solely at awarding damages, rather than ensuring the identification and punishment of those responsible, were not adequate and effective remedies capable of providing redress for complaints based on the substantive aspect of Articles 2 and 3 of the Convention (see Jeronoviès , § 76, and Mocanu and Others, § 227, both cited above). It has further held that the Contracting Parties' obligation under Articles 2 and 3 of the Convention to conduct an investigation capable of leading to the identification and punishment of those responsible in cases of assault could be rendered illusory if, in respect of complaints under those Articles, an applicant were required to bring an action leading only to an award of damages (see Jeronoviès , cited above, § 77).

136. In cases such as these, therefore, the Court considered that any subsequent civil proceedings undertaken by the applicant were not an adequate and effective remedy within the meaning of Article 35 § 1 which the applicants had to exhaust and which should therefore be taken into account for the purposes of the six-month time-limit. Accordingly, the Court dismissed those cases as having been lodged out of time (see, among others, Jørgensen and Others v. Denmark (dec.), no. 30173/12, § 63, 28 June 2016; Narin v. Turkey, no. 18907/02, § 49, 15 December 2009; and Bedir v. Turkey (dec.), no. 25070/02, 2 October 2007).

137. By contrast, in medical negligence cases the Court has considered that the procedural obligation imposed by Article 2, which concerns the requirement to set up an effective judicial system, will be satisfied if the legal system affords victims a remedy in the civil courts, either alone or in conjunction with a remedy in the criminal courts, enabling any responsibility of the doctors concerned to be established and any appropriate civil redress to be obtained. It has also accepted that disciplinary measures may also be envisaged (see Calvelli and Ciglio v. Italy [GC], no. 32967/96, § 51, ECHR 2002-I, and Vo v. France [GC], no. 53924/00, § 90, ECHR 2004-VIII). In such cases, therefore, the Court, having regard to the particular features of a respondent State's legal system, has required the applicants to exhaust the legal avenues whereby they could have their complaints duly considered. This is because of the rebuttable presumption that any of those procedures, notably civil redress, are in principle apt to satisfy the State's obligation under Article 2 of the Convention to provide an effective judicial system.

138. In the present case, the applicant used all the avenues of redress that were available to her in the Portuguese legal system. The Court finds that none of the proceedings instituted by her can be regarded as inappropriate or misconceived applications to bodies or institutions with no power or competence to offer effective redress for the complaint in issue under the Convention. Nor has it been demonstrated that, at the time when the applicant brought an action for compensation — the most appropriate avenue for establishing any alleged causal link between the initial surgery and Mr Fernandes's tragic death three months later and for shedding light on the extent of the doctors' alleged responsibility for his death — it was obvious that these proceedings would be bound to fail from the outset and hence should not be taken into account for the calculation of the six-month period (see, for example, Musayeva and Others v. Russia (dec.), no. 74239/01, 1 June 2006, and Rezgui v. France (dec.), no. 49859/99, ECHR 2000-XI).

139. In the light of the above the Court considers, like the Chamber (see paragraph 133 above), that the application was not lodged out of time.

B. Government's preliminary objection

140. The Government asked the Court to declare the application inadmissible as being manifestly ill-founded (see paragraph 213 below).

141. The applicant did not specifically comment on this issue.

142. The Court considers that the preliminary objection raised by the Government is so closely linked to the substance of the applicant's complaint that it must be joined to the merits of the application (see, for example, O'Keeffe v. Ireland [GC], no. 35810/09, § 121, ECHR 2014 (extracts)).

143. The applicant alleged a breach of her husband's right to life. She claimed that her husband had been the victim of a hospital-acquired infection and that the medical personnel had been careless and negligent in their diagnoses and treatment and in discharging her husband from hospital. In particular, she complained of delays in providing him with treatment and of the administration of medication in excessive doses. She did not, however, call into question her husband's discharge from hospital authorised by Dr J.V. on 3 February 1998, that decision having been taken with her assent and that of her husband. She further complained that the authorities to which she had applied had failed to elucidate the precise cause of the sudden deterioration in the health of her husband, who had previously been perfectly fit. She also complained about the length of the domestic proceedings and the fact that she had not been informed of the exact cause of her husband's death.

144. The applicant relied on Articles 2, 6 § 1 and 13 of the Convention, the first of which reads as follows:

«1. Everyone's right to life shall be protected by law.»

145. Reiterating that the Court was master of the characterisation to be given in law to the facts of the case and finding that these complaints covered the same ground, the Chamber found it appropriate to examine the applicant's allegations solely under Article 2 of the Convention. The Grand Chamber agrees with this approach. It will therefore proceed in the same manner (see Bouyid v. Belgium [GC], no. 23380/09, § 55, ECHR 2015).

A. The substantive aspect

1. The Chamber judgment

146. The Chamber held that there had been a violation of the substantive aspect of Article 2 of the Convention. It noted that the second gastroenterology expert who gave evidence before the IGS, and also the ENT and infectious-diseases panels in the proceedings before the Medical Association, had all indicated that meningitis was a complication that could arise in exceptional cases after a polypectomy. The Chamber further noted that doubts had been expressed by the infectious-diseases panel in the Medical Association proceedings as to the promptness with which the patient's meningitis had been diagnosed.

147. The Chamber held the view that the mere fact that the patient had undergone a surgical operation presenting a risk of infectious meningitis should have warranted immediate medical intervention in conformity with the medical protocol on post-operative supervision. However, this had not been done. Without wishing to speculate on the chances of survival of the applicant's husband if his meningitis had been diagnosed earlier, it considered that the lack of coordination between the ENT department and the emergency unit at the hospital disclosed failings in the public hospital service, depriving the patient of the possibility of accessing appropriate emergency care. This fact was considered sufficient to find that the State had failed in its obligation to protect the physical integrity of Mr Fernandes.

2. The parties' submissions

(a) The applicant

148. The applicant submitted that, according to the more recent understanding of Article 2 of the Convention (she referred to Dodov v. Bulgaria, no. 59548/00, 17 January 2008; Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk v. Turkey, no. 13423/09, ECHR 2013; Arskaya v. Ukraine, no. 45076/05, 5 December 2013; Asiye Genç v. Turkey, no. 24109/07, 27 January 2015; and Elena Cojocaru v. Romania, no. 74114/12, 22 March 2016), for the Court to find that there had been a violation of Article 2 under its substantive limb, it had to be established that in concrete terms the promptness and diligence which could reasonably have been expected in the circumstances of the case had been lacking and, further, that this failing had contributed to putting the victim's life at risk. The applicant noted that in the aforementioned cases the factor which had weighed most heavily in the Court's judgment was the absence of the timely medical treatment which, in the circumstances of each case, could reasonably have been expected and whose absence had contributed significantly to the chain of events which put at risk the life of patients who, in the end, had died. She stressed that in these various situations the Court had emphasised that there was no call to speculate on what the victims' chances of survival might have been if the failings identified had not occurred; what counted was the unreasonable risk to which, in the circumstances of each case, the patient had been exposed and which had contributed to the chain of events leading to his or her death. The applicant observed that, in determining the relevant facts, the Court had applied the «beyond reasonable doubt» test, according to which the requisite proof could follow from a sufficiently persuasive combination of inferences and presumptions. She submitted, contrary to the Portuguese Government's view, that the Chamber judgment provided a concrete application of these principles to the facts of the case. The applicant emphasised in this connection that the Court had subsequently applied the same principles in the Elena Cojocaru case, cited above.

149. The applicant agreed with the facts as laid down in the Chamber judgment as well as the reasoning adopted in finding a substantive violation of Article 2 of the Convention. She further submitted that the Court should also take into account at least one other aggravating factor. In this connection the applicant argued that, irrespective of the origin of the bacterium which caused the meningitis, the treatment had not been administered as promptly as the situation demanded. The emergency team which had taken charge of the applicant's husband at the CHNVG had been entirely unaware of, or else had disregarded, the fact that a nasal polypectomy had been performed two days earlier in the same hospital, and instead had treated the patient on the assumption that he was suffering from psychological problems. The applicant contended that the patient had not received any treatment between his arrival at the emergency department at about 1.30 a.m., and 10 a.m., when the lumbar puncture had been performed.

150. The applicant submitted that while the bacterial meningitis had not been the immediate cause of her husband's death, it was undeniable that this event had given rise to the succession of clinical complications which had continued up to his death on 8 March 1998 as a direct result of septicaemia caused by peritonitis. She argued that the clinical complications from which her husband had suffered between 29 November 1997 and 8 March 1998 could not be viewed in isolation from each other, as though there was no connection between them. Relying on the report which formed the basis for the final report of the IGS, the applicant submitted that, in the present case, there had been a series of clinical complications (opportunistic infections, ulcers and other illnesses or pathological symptoms), each of which could be attributed to a greater or lesser extent to a previous event in the chain. She emphasised that the starting-point in this chain of events had been an occurrence of meningitis, attributable to a hospital-acquired bacterium, which had not been treated with the promptness the situation demanded, with the consequent need to intensify the antibiotic treatment, resulting in a worsening of the victim's state of health. This had contributed to the appearance of complications — and in particular of opportunistic infections and ulcers — which, occurring in succession, had resulted in the patient's death.

151. The applicant further submitted that there had been other instances of medical negligence, such as the four occasions on which her husband had been imprudently discharged from hospital (13 December 1997, 23 December 1997, 9 January 1998 and 3 February 1998). In addition, she argued that the direct cause of her husband's death on 8 March 1998 undeniably amounted to medical negligence. She alleged that there had been an inexplicable delay in performing surgery, which should have taken place on 6 March but had in fact not been performed until 7 March at 8 p.m., by which time it had been too late to cure the peritonitis which had set in. In this connection she contended that it was undisputed that peritonitis, attributable in her husband's case to a duodenal ulcer and the resulting perforated viscus, called for urgent surgery in order to avoid the onset of uncontrollable septicaemia, as in the present case. There was thus no reasonable explanation for the fact that the surgery had not been performed until 8 p.m. the following day. To that extent, the applicant submitted that this circumstance formed part of the series of unjustifiable delays in the delivery of appropriate medical treatment to her husband, which had deprived him of the possibility of access to such care. This constituted a further violation of the substantive limb of Article 2 of the Convention. In this connection she argued that even if the need for surgery had not become apparent until 7 March, this still did not explain why a surgeon had not been called until 3 p.m., thus leaving the patient without effective assistance until that time, and why he had been taken to the operating theatre without the necessary preparation, with the result that he had to be taken out of the theatre and then returned there around 8 p.m., by which time he had been in a very serious condition, between life and death.

(b) The Government

152. The Government submitted at the outset that the validity of the contention underpinning the applicant's complaint — that the entire course of her deceased husband's clinical treatment had been marked by a series of interconnected shortcomings and errors — had not been demonstrated in any of the proceedings at domestic level. It had never been proven that the death of the applicant's husband was attributable to medical negligence. They argued that the Chamber judgment had accepted that no medical negligence had been established and that the death of the applicant's husband had not been caused by an event occurring on 29 November 1997, an event identified and characterised by the Chamber as a lack of coordination between the ENT department and the emergency department of the first hospital. This, according to the Chamber, attested to «failings in the public hospital service» and had «deprived the patient of the possibility of access to appropriate emergency care». Notwithstanding the absence of medical negligence and of a causal link the Chamber had deemed this finding to be «sufficient for the Court to consider that the State failed in its obligation to protect his physical integrity» in breach of the substantive aspect of Article 2 of the Convention.

153. The Government, referring to the Court's case-law (Byrzykowski v. Poland, no. 11562/05, § 104, 27 June 2006; Eugenia Lazãr v. Romania, no. 32146/05, §§ 68-72, 16 February 2010; Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania [GC], no. 47848/08, § 130, ECHR 2014; and Powell v. the United Kingdom (dec.), no. 45305/99, ECHR 2000-V), maintained that in the area of health care the positive obligation arising for the Contracting States under Article 2 of the Convention with a view to preventing death caused by medical negligence was essentially of a procedural nature and involved a duty to put in place a regulatory structure requiring that hospitals, be they private or public, take appropriate steps to ensure that patients' lives were protected. In view of the facts of the case and the Court's case-law, the Government submitted that the conclusion of the Chamber judgment raised serious doubts in that regard.

154. In the Government's submission, the health-care system in Portugal at the material time was supported by a comprehensive and appropriate regulatory scheme; patients were covered by a charter which included their rights and obligations, and could present and formally lodge complaints; doctors were subject to ethical rules and, in the performance of their duties, were required to comply with good medical practice and apply technical and scientific knowledge in accordance with best practice and the relevant clinical protocols. Moreover, all hospital activity was subjected to a system of supervision and doctors who failed to comply with the duty of diligence or the ethical rules were liable to disciplinary measures; in the event of an allegation of negligence resulting in the death of a patient, criminal proceedings for the crime of negligent homicide could be instituted and an action for civil liability could be brought.

155. They noted that no expert opinions, documents or other evidence submitted at the domestic level had confirmed the allegations made by the applicant. The latter, in the Government's view, had disputed the diagnoses made, the medications prescribed, the timing of the operation and the discharge decisions, with the exception of the discharge granted on 3 February 1998 which she and her husband had themselves requested. However, the Government stressed that the conclusion reached by the various domestic bodies, which had heard evidence from a great number of doctors and other experts, was that the assistance which the doctors concerned had provided to the patient had disclosed no negligent conduct, and no errors had been committed. The Government further asserted that all necessary care and treatment had been provided to the applicant's husband; in particular, there had been no manifest failure to provide essential care or refusal to admit and attend to the patient. Having regard to the regulatory framework, they considered that the circumstances of the present case did not reveal any failure on the part of the Portuguese authorities to comply with the positive obligation imposed upon them by virtue of Article 2 of the Convention.

156. The Government reiterated that the Chamber judgment had been insufficiently reasoned and that it had departed from the Court's existing line of case-law in an area of fundamental importance, thereby creating legal uncertainty for the State. They argued that in finding a violation of the right to life under the substantive limb of Article 2, in the absence of medical negligence, of any established causal link with the patient's death, or of any failure to provide treatment by refusing to admit or attend to the patient, but simply on the basis of a possible lack of coordination between hospital services that had no consequences for the value protected by the rule, the Chamber had acted as a fourth instance and had expanded the Court's area of competence to include the assessment in abstracto of the functioning of domestic health-care services. This should not be its role.

3. The third-party interveners

(a) The United Kingdom Government

157. The United Kingdom Government noted that the present case raised questions as to the extent to which a Contracting State could be in breach of the substantive aspect of Article 2 of the Convention as a result of deficiencies in the provision of medical treatment. In this regard they submitted that Contracting States had a positive obligation under Article 2 § 1 to make regulations compelling hospitals to adopt appropriate measures for the protection of their patients' lives. A failure to discharge that obligation to regulate medical treatment could amount to a breach of the substantive aspect of Article 2, where that failure led to the death of a person within the Contracting State's jurisdiction. However, in the view of the United Kingdom Government, deficiencies in the provision of medical treatment by health-care professionals and hospital staff did not engage the responsibility of the Contracting State under the substantive aspect of Article 2, but could only engage the procedural aspect of Article 2. The United Kingdom Government, referring to a number of cases determined by this Court, emphasised that previous cases had been decided consistently with these general principles.

158. As to the substantive aspect of Article 2 in connection with a failure to provide health care, the United Kingdom Government emphasised that the Convention contained no express provision recognising a right to the provision of any kind of health care, nor a right to be provided with health care of any particular standard. In this connection they submitted that the Court, in Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk and Asiye Genç , both cited above, had relied on an obiter dictum in Cyprus v. Turkey ([GC], no. 25781/94, ECHR 2001-IV), which concerned a claim of denial of medical treatment to a whole section of a population. They further considered that in any event the circumstances in the aforementioned cases had been particular and severe. The United Kingdom Government further noted that in these cases, and also in the case of Aydoðdu v. Turkey (no. 40448/06, 30 August 2016), the Court had applied the Osman line of case-law (see Osman v. the United Kingdom, 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII). They maintained that this case-law could not be extended to cases where medical treatment had been provided to a person but had been provided deficiently (for example, because there had been medical negligence). Finally, the United Kingdom Government observed that the Turkish cases referred to above and the case of Elena Cojocaru, cited above, suggested that there could be a breach of the substantive aspect of Article 2 where there was a dysfunction in the health-care system. However, they were of the view that a dysfunction in the management of a particular hospital or hospital department, or dysfunctional coordination between two different hospitals, would not of itself be sufficient to engage the Contracting State's obligations under the substantive aspect of Article 2, unless it was established that the dysfunction was the result of a failure by the Contracting State to meet its regulatory obligations referred to above.

(b) The Government of Ireland

159. The Government of Ireland provided the Court with a detailed account of the regulation of medical practice in Ireland. They submitted that Ireland had made adequate provision for securing high professional standards among health professionals and the protection of the lives of patients. The Chamber judgment appeared to suggest however that, notwithstanding this, a Contracting State might still be found to be in breach of Article 2 by reason of an error of judgment on the part of a health professional. The Government of Ireland submitted that the Chamber judgment further suggested that, even where a case had been rigorously examined by an adequate national system and no error identified, the Court might nevertheless substitute its own reasoning for that of the national courts and tribunals. In this regard they submitted that the Chamber judgment in this case represented a departure from established jurisprudence.

160. Analysing the medical negligence and health-care cases dealt with by the Court over the last sixteen years, the Government of Ireland submitted that there was a consistent approach by the Court in relation to the application of Article 2 in both its substantive and procedural aspects. According to them, the principles which emerged were as follows: (1) where a Contracting State had made adequate provision for securing high professional standards among health professionals and the protection of the lives of patients, matters such as an error of judgment on the part of a health professional or negligent coordination among health professionals in the treatment of a particular patient were not sufficient of themselves to call a Contracting State to account from the standpoint of its positive obligations under Article 2 of the Convention to protect life; (2) there might be an exception where the negligence attributable to that hospital's medical staff went beyond a mere error or medical negligence. These circumstances seemed to occur where the domestic courts found the relevant staff in a hospital setting responsible and liable for more than negligence and/or where there was a denial of care/medical treatment simpliciter, resulting in the patient's life being put in danger.

161. The Government of Ireland submitted that no such exception had existed in the facts of the present case. They underlined the pertinence of the dissenting opinions annexed to the Chamber judgment, as well as Judge Sajó’s dissent in the case of Elena Cojocaru, cited above. In conclusion, the Government of Ireland submitted that the existing line of reasoning established in the case-law prior to the current case should be adopted and continued in the case at hand. In their view any departure from this case-law would lead to legal uncertainty in the application of obligations under Article 2 and would undermine the validity of domestic efforts and authorities involved in the regulation of health care, especially in circumstances where there was no causation between an alleged breach of duty and an injury or death.

4. The Court's assessment

(a) Summary of the relevant case-law

162. The Court is frequently called upon to rule on complaints alleging a violation of Article 2 of the Convention in the context of health care. A considerable number of these cases concern allegations of negligence occurring in the context of medical treatment in hospitals. In this regard the Court considers that the present case provides an opportunity to reaffirm and clarify the scope of the substantive positive obligations of States in such cases.

163. The Court would emphasise at the outset that different considerations arise in certain other contexts, in particular with regard to the medical treatment of persons deprived of their liberty or of particularly vulnerable persons under the care of the State, where the State has direct responsibility for the welfare of these individuals (see, for example, Slimani v. France, no. 57671/00, ECHR 2004-IX (extracts), and Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu , cited above, §§ 143-44). Such circumstances are not in issue in the present case.

(i) General principles

164. The Court reiterates that the first sentence of Article 2, which ranks as one of the most fundamental provisions in the Convention and also enshrines one of the basic values of the democratic societies making up the Council of Europe, requires the State not only to refrain from the «intentional» taking of life, but also to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction (see Calvelli and Ciglio, § 48, and Vo, § 88, both cited above).

165. The Court has stressed many times that, although the right to health — recognised in numerous international instruments — is not as such among the rights guaranteed under the Convention and its Protocols (see Vasileva v. Bulgaria, no. 23796/10, § 63, 17 March 2016), the aforementioned positive obligation must be construed as applying in the context of any activity, whether public or not, in which the right to life may be at stake (see Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu , cited above, § 130), including in the public-health sphere.

166. In the particular context of health care the Court has interpreted the substantive positive obligation of the State as requiring the latter to make regulations compelling hospitals, whether private or public, to adopt appropriate measures for the protection of patients' lives (see, among many other authorities, Oyal v. Turkey, no. 4864/05, § 54, 23 March 2010, and Lambert and Others v. France [GC], no. 46043/14, § 140, ECHR 2015 (extracts)).

167. However, it has not excluded the possibility that the acts and omissions of the authorities in the context of public health policies, may, in certain circumstances, engage the Contacting Parties' responsibility under the substantive limb of Article 2 (see Powell, cited above).

(ii) Case-law on medical negligence

168. In cases where allegations of medical negligence were made in the context of the treatment of a patient, the Court has consistently emphasised that, where a Contracting State has made adequate provision for securing high professional standards among health professionals and the protection of the lives of patients, matters such as an error of judgment on the part of a health professional or negligent coordination among health professionals in the treatment of a particular patient are not sufficient of themselves to call a Contracting State to account from the standpoint of its positive obligations under Article 2 of the Convention to protect life (see, among many other authorities, Powell, cited above, and Sevim Güngör v. Turkey (dec.), no. 75173/01, 14 April 2009).

169. To date, in cases concerning medical negligence, the Court has rarely found deficiencies in the regulatory framework of member States as such (see Arskaya, cited above, § 91, and, a contrario, Z v. Poland, no. 46132/08, §§ 110-12, 13 November 2012; see also Altuð and Others v. Turkey, no. 32086/07, § 73, 30 June 2015; Glass v. the United Kingdom, (dec.), no. 61827/00, 18 March 2003; and Sevim Güngör , cited above).

170. In the case of Arskaya v. Ukraine, cited above, the applicant alleged that her son, who had been hospitalised for pneumonia and tuberculosis, had died as a result of medical negligence on account of inadequate health-care regulations concerning patients refusing to consent to treatment. The Court, when finding a substantive violation of Article 2, noted that the local regulations governing patients' admission to intensive care were inadequate. It further found that there was a lack of appropriate rules for establishing patients' decision-making capacity, including their informed consent to treatment. It considered therefore that the authorities had not taken sufficient steps to put in place a regulatory framework ensuring that the life of the applicant's son was properly protected by law as required by Article 2 of the Convention (ibid. §§ 84-91).

171. In a number of cases the Court has also addressed the substance of the applicants' medical negligence claims. However, in all those cases, such claims were considered unfounded on the facts because no medical negligence had been established at the domestic level, notably by medical experts (see, for example, Skraskowski v. Poland (dec.), no. 36420/97, 6 April 2000; Sieminska v. Poland, no. 37602/97, 29 March 2001; Buksa v. Poland (dec.), no. 75749/13, § 13, 31 May 2016; and Mihu v. Romania, no. 36903/13, § 67, 1 March 2016). The Court reiterates that it is not for it to speculate, on the basis of the medical information submitted to it, on whether the conclusions of the medical experts on which domestic court decisions were founded were correct (see Sayan v. Turkey, no. 81277/12, § 112, 11 October 2016, and Balcý v. Turkey (dec.), no. 58194/10, § 45, 20 October 2015, and the cases cited therein).

172. The Court has usually reviewed such factual issues under the procedural limb, considering that the events leading to the death of the patient and the responsibility of the health professionals involved were matters which must be addressed from the angle of the adequacy of the mechanisms that were in place for shedding light on the course of those events, allowing the facts of the case to be exposed to public scrutiny, not least for the benefit of the applicants (see, for example, Trzepalko v. Poland (dec.), no. 25124/09, § 24, 13 September 2011; Oyal, cited above; Eugenia Lazãr , cited above, §§ 69-70; Rinkûnienë v. Lithuania (dec.), no. 55779/08, 1 December 2009; and Zafer Öztürk v. Turkey, no. 25774/09, § 46, 21 July 2015).

(iii) Case-law on denial of health care

173. The Court has further held that an issue may arise under Article 2 where it is shown that the authorities of a Contracting State have put an individual's life at risk through the denial of the health care which they have undertaken to make available to the population generally (see Cyprus v. Turkey, cited above, § 219).

174. Until recently, the type of cases which were examined by the Court with reference to the aforementioned principle concerned applicants who were claiming that the State should pay for a particular form of conventional treatment because they were unable to meet the costs it entailed (see, for example, Nitecki v. Poland (dec.), no. 65653/01, 21 March 2002; Pentiacova and Others v. Moldova (dec.), no. 14462/03, ECHR 2005-I; Gheorghe v. Romania (dec.), no. 19215/04, 22 September 2005; and Wiater v. Poland (dec.), no. 42290/08, 15 May 2012) or that they should have access to unauthorised medicinal products for medical treatment (see Hristozov and Others v. Bulgaria, nos. 47039/11 and 358/12, ECHR 2012 (extracts)). The Court did not find a breach of Article 2 in any of these cases, either because it considered that sufficient medical treatment and facilities had been provided to the applicants on an equal footing with other persons in a similar situation (see Nitecki and Gheorghe, both cited above) or because the applicants had failed to adduce any evidence that their lives had been put at risk (see Pentiacova and Others, cited above). In Hristozov and Others, cited above, the Court did not find fault with the regulations governing access to unauthorised medicinal products in situations where conventional forms of medical treatment appeared insufficient, and considered that Article 2 of the Convention could not be interpreted as requiring access to unauthorised medicinal products for terminally-ill patients to be regulated in a particular way (ibid. § 108).

175. In this connection the Court reiterates that issues such as the allocation of public funds in the area of health care are not a matter on which the Court should take a stand and that it is for the competent authorities of the Contracting States to consider and decide how their limited resources should be allocated, as those authorities are better placed than the Court to evaluate the relevant demands in view of the scarce resources and to take responsibility for the difficult choices which have to be made between worthy needs (see Wiater, § 39, Pentiacova and Others and Gheorghe, all cited above).

176. The Court found a procedural violation in the case of Panaitescu v. Romania (no. 30909/06, 10 April 2012) where it considered that the State had failed to prevent the applicant's life from being avoidably put at risk by not providing him with the appropriate health care as ordered by the national courts. This was a very exceptional case which concerned the refusal of the domestic authorities to provide the patient with a particular, costly cancer drug free of charge, in circumstances where the domestic courts had found that the individual in question had such an entitlement.

(iv) Recent case-law developments

177. The Court observes that the parties, in their submissions, focused on some recent cases concerning a failure to provide emergency medical care in the context of pre- or post-natal care.

178. A substantive violation of Article 2 was found in the context of denial of health care in Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , cited above, where the first applicant's wife, who was pregnant, died in an ambulance because of the doctors' refusal to carry out an urgent operation owing to her inability to pay medical fees. In this connection the Court held that it was not disputed that the patient had arrived at the hospital in a serious condition and that she required emergency surgery, failing which there were likely to be extremely grave consequences. While the Court did not want to speculate on the chances of survival of the first applicant's wife had she received medical treatment, it considered that the medical staff had been fully aware that transferring the patient to another hospital would put her life at risk. In this regard it took note that domestic law did not have any provisions in this area capable of preventing the failure to give the patient the medical treatment she had required on account of her condition. The Court therefore considered that the first applicant's wife, victim of a flagrant malfunctioning of the relevant hospital departments, had been deprived of the possibility of access to appropriate emergency care (ibid. §§ 96-97).

179. In the case of Asiye Genç , cited above, the applicant's new-born baby died in an ambulance after being refused admission to a number of public hospitals owing to a lack of space or adequate equipment in their neonatal units. The Court, considering that the State had not sufficiently ensured the proper organisation and functioning of the public hospital service, or more generally its health protection system, held that the applicant's son had been the victim of a dysfunction in the hospital services, as he had been deprived of access to appropriate emergency treatment. It emphasised that the baby had not died because there had been negligence or an error of judgment in his medical care, but because no treatment whatsoever had been offered. The Court therefore concluded that there had been a refusal to provide medical treatment, resulting in the patient's life being put in danger (ibid. §§ 80-82).

180. In Elena Cojocaru, cited above, the applicant's pregnant daughter, who was suffering from a serious pre-natal condition, died after a doctor at the public hospital had refused to perform an emergency C-section and she was transferred to another hospital, 150 km away, without a doctor's supervision. The new-born baby died two days later. The Court found that the circumstances in that case constituted a failure to provide adequate emergency treatment (ibid. § 125) since, irrespective of the reason, the patient's transfer had delayed the emergency treatment she needed. The apparent lack of coordination of the medical services and the delay in administering the appropriate emergency treatment attested to a dysfunction in public hospital services (ibid. § 111).

181. The case of Aydoðdu , cited above, concerned the death of a premature baby due to a combination of circumstances, notably on account of a dysfunction in the health system in a particular region of Turkey (ibid. §§ 55 and 76). In that case the Court considered that the authorities responsible for health care must have been aware at the time of the events that there was a real risk to the lives of multiple patients, including the applicant's baby, owing to a chronic state of affairs which was common knowledge, and yet had failed to take any of the steps that could reasonably have been expected of them to avert that risk. The Court noted that the Government had not explained why taking such steps would have constituted an impossible or disproportionate burden for them, bearing in mind the operational choices that needed to be made in terms of priorities and resources (ibid. § 87). It therefore held that Turkey had not taken sufficient care to ensure the proper organisation and functioning of the public hospital service in this region of the country, in particular because of the lack of a regulatory framework laying down rules for hospitals to ensure protection of the lives of premature babies. The Court, noting that, apart from the negligent behaviour of the medical staff, there was a causal link between the baby's death and the above-mentioned structural problems, held that the baby had been the victim of negligence and structural deficiencies. This had effectively prevented her from receiving appropriate emergency treatment and amounted to a refusal to provide medical treatment, resulting in the patient's life being put in danger (ibid. § 88).

182. The predominant features which stand out in the aforementioned cases — apart from the case of Elena Cojocaru which follows the line taken in the Chamber judgment in the present case — clearly demonstrate that the Court has distinguished these cases, where there is an arguable claim of a denial of immediate emergency care, from cases which concern allegations of mere medical negligence (see Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , §§ 85, 104 and 105; Aydoðdu , §§ 62, 76 and 80; and Asiye Genç , §§ 73, 76 and 82, all cited above; see also M. v. Turkey, no. 4050/10 (dec), 15 October 2013, and Sayan, cited above, §§ 111-12, where the applicants were unable to substantiate the alleged denial of health care). Thus, the approach adopted in those cases cannot be transposed to cases where the allegations concern mere medical negligence.

183. These cases are, in the Court's view, exceptional ones in which the fault attributable to the health-care providers went beyond a mere error or medical negligence. They concerned circumstances where the medical staff, in breach of their professional obligations, failed to provide emergency medical treatment despite being fully aware that a person's life would be put at risk if that treatment was not given (see Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , cited above, § 104).

184. Moreover, as observed by the United Kingdom Government, the Court's approach, particularly in the case of Aydoðdu , cited above, is akin to the test which it applies when examining the substantive positive obligation of the State to undertake preventive operational measures to protect an individual whose life is imminently at real risk (see, for general principles, Osman, cited above, §§ 115-16). In Aydoðdu the failure to provide emergency medical treatment resulted from a dysfunction in the hospital services in that particular region, a situation of which the authorities were or ought to have been aware but which they had failed to address by undertaking the necessary measures to prevent the lives of patients being put at risk. In this regard the Court emphasises that the dysfunctioning of the hospital services referred to in Aydoðdu and Asiye Genç , both cited above, did not concern negligent coordination between different hospital services or between different hospitals vis — à - vis a particular patient. It concerned a structural issue linked to the deficiencies in the regulatory framework (see Aydoðdu , cited above, § 87).

(b) The Court's approach

185. Having regard to its case-law summarised above, the Court considers that the approach adopted hitherto should be clarified.

186. In this regard the Court reaffirms that in the context of alleged medical negligence, the States' substantive positive obligations relating to medical treatment are limited to a duty to regulate, that is to say, a duty to put in place an effective regulatory framework compelling hospitals, whether private or public, to adopt appropriate measures for the protection of patients' lives.

187. Even in cases where medical negligence was established, the Court would normally find a substantive violation of Article 2 only if the relevant regulatory framework failed to ensure proper protection of the patient's life. The Court reaffirms that where a Contracting State has made adequate provision for securing high professional standards among health professionals and the protection of the lives of patients, matters such as an error of judgment on the part of a health professional or negligent coordination among health professionals in the treatment of a particular patient cannot be considered sufficient of themselves to call a Contracting State to account from the standpoint of its positive obligations under Article 2 of the Convention to protect life (see, among many other authorities, Powell and Sevim Güngör , both cited above).

188. For the Court's examination of a particular case, the question whether there has been a failure by the State in its regulatory duties calls for a concrete assessment of the alleged deficiencies rather than an abstract one. In this regard, the Court reiterates that its task is not normally to review the relevant law and practice in abstracto, but to determine whether the manner in which they were applied to, or affected, the applicant gave rise to a violation of the Convention (see Roman Zakharov v. Russia [GC], no. 47143/06, § 164, ECHR 2015 and the cases cited therein). Therefore, the mere fact that the regulatory framework may be deficient in some respect is not sufficient in itself to raise an issue under Article 2 of the Convention. It must be shown to have operated to the patient's detriment (compare and contrast Z v. Poland, cited above, §§ 110-12, and Arskaya, cited above, §§ 84-91).

189. It must, moreover, be emphasised that the States' obligation to regulate must be understood in a broader sense which includes the duty to ensure the effective functioning of that regulatory framework. The regulatory duties thus encompass necessary measures to ensure implementation, including supervision and enforcement.

190. On the basis of this broader understanding of the States' obligation to provide a regulatory framework, the Court has accepted that, in the very exceptional circumstances described below, the responsibility of the State under the substantive limb of Article 2 of the Convention may be engaged in respect of the acts and omissions of health-care providers.

191. The first type of exceptional circumstances concerns a specific situation where an individual patient's life is knowingly put in danger by denial of access to life-saving emergency treatment (see, for example, Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , and, by contrast, Sayan, both cited above). It does not extend to circumstances where a patient is considered to have received deficient, incorrect or delayed treatment.

192. The second type of exceptional circumstances arises where a systemic or structural dysfunction in hospital services results in a patient being deprived of access to life-saving emergency treatment and the authorities knew about or ought to have known about that risk and failed to undertake the necessary measures to prevent that risk from materialising, thus putting the patients' lives, including the life of the particular patient concerned, in danger (see, for example, Asiye Genç and Aydoðdu , both cited above).

193. The Court is aware that on the facts it may sometimes not be easy to distinguish between cases involving mere medical negligence and those where there is a denial of access to life-saving emergency treatment, particularly since there may be a combination of factors which contribute to a patient's death.

194. However, the Court reiterates at this juncture that, for a case to fall into the latter category, the following factors, taken cumulatively, must be met. Firstly, the acts and omissions of the health-care providers must go beyond a mere error or medical negligence, in so far as those health-care providers, in breach of their professional obligations, deny a patient emergency medical treatment despite being fully aware that the person's life is at risk if that treatment is not given (see Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , cited above, § 104).

195. Secondly, the dysfunction at issue must be objectively and genuinely identifiable as systemic or structural in order to be attributable to the State authorities, and must not merely comprise individual instances where something may have been dysfunctional in the sense of going wrong or functioning badly (see, in particular, Aydoðdu , cited above, § 87, and, by contrast, Eugenia Lazãr , cited above, §§ 69-70).

196. Thirdly, there must be a link between the dysfunction complained of and the harm which the patient sustained. Finally, the dysfunction at issue must have resulted from the failure of the State to meet its obligation to provide a regulatory framework in the broader sense indicated above (see paragraph 189 above and, for example, Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , cited above, § 96, and Aydoðdu , cited above, §§ 87-88).

(c) Application of those criteria to the present case

197. The Court observes that, in the instant case, the applicant did not allege or imply that her husband's death had been caused intentionally. She submitted that her husband had lost his life as a result of a hospital-acquired infection and of various instances of medical negligence which occurred throughout his treatment, and that the doctors in charge of treating him had failed to undertake the necessary measures to save her husband's life. In particular, she claimed that her husband had been infected at the hospital by the Pseudomonas cepacia bacterium, which had caused her husband's meningitis; that a serious error of diagnosis had been made when her husband had attended the emergency department of the CHVNG on 29 November 1997; that this delay in diagnosis had allowed a life-threatening infection to develop, which had then had to be treated with very high doses of medication with extremely damaging gastrointestinal side-effects; that the decision to discharge her husband from the CHVNG on various dates had not been accompanied by the requisite medical follow-up; and that the perforated duodenal ulcer had been diagnosed well before the surgery performed on 7 March 1998.

198. At the outset, the Court emphasises that it is not for the Court to call into question the medical professionals' assessment of the health status of the now deceased patient, or their decisions regarding how he should have been treated (see Glass, cited above). Those clinical assessments and decisions were made against the background of the patient's state of health at the time and the conclusions of the medical staff as to what steps needed to be taken for his treatment. In this connection the Court observes that the medical treatment provided to the applicant's husband was subjected to domestic scrutiny and that none of the judicial or disciplinary bodies which examined the applicant's allegations ultimately found any fault with his medical treatment. Moreover, while some experts voiced concerns or criticism with regard to certain aspects of his treatment, none of the medical expert evidence conclusively established the existence of medical negligence in the treatment of the applicant's husband.

199. The Court reiterates in this regard that, except in cases of manifest arbitrariness or error, it is not the Court's function to call into question the findings of fact made by the domestic authorities, particularly when it comes to scientific expert assessments, which by definition call for specific and detailed knowledge of the subject (see Poèkajevs v. Latvia (dec.), no. 76774/01, 21 October 2004). It follows that the examination of the circumstances leading to the death of the applicant's husband and the alleged responsibility of the health professionals involved are matters which must be addressed from the angle of the adequacy of the mechanisms in place for shedding light on the course of those events. These aspects fall to be examined under the procedural obligation of the State as addressed below (see, among other authorities, Eugenia Lazãr , § 70; Powell (dec.); Sevim Güngör (dec.); and Mihu, § 68, all cited above).

200. The Court observes that in the present case the applicant did not complain that her husband had been denied access to medical treatment in general or emergency treatment in particular. Nor is there any information in the case file which would suggest such an issue in the present case. Rather, the applicant complained that the medical treatment provided to her husband had been deficient because of the negligence of the doctors who had treated him. In the Court's view, an alleged error in diagnosis leading to a delay in the administration of proper treatment, or an alleged delay in performing a particular medical intervention, cannot in themselves constitute a basis for considering the facts of this case on a par with those concerning denial of healthcare.

201. Moreover, the Court considers that no sufficient evidence has been adduced in the present case to demonstrate that there existed, at the material time, any systemic or structural dysfunction affecting the hospitals where the applicant's husband was treated, which the authorities knew or ought to have known about and in respect of which they failed to undertake the necessary preventive measures, and that such a deficiency contributed decisively to the death of the applicant's husband (compare Asiye Genç , § 80, and Aydoðdu , § 87, both cited above). In this respect, while the Court does not disregard the critical remarks which were made by the infectious-diseases panel (see paragraph 53 above), it observes, firstly, that this panel neither mentioned any supporting evidence for these general remarks nor considered that this alleged deficiency contributed decisively to the death of the applicant's husband. Secondly, these views were not endorsed by the Medical Association's regional disciplinary council for the North region in its decision, which was given after having examined the conclusions of five different specialist panels, including that of the infectious-diseases panel. Finally, no similar views were mentioned by any other experts who gave evidence in the different proceedings at the national level.

202. It has not been demonstrated, either, that the alleged fault attributable to the health-care professionals went beyond a mere error or medical negligence or that the health-care professionals involved in the treatment of the applicant's husband failed, in breach of their professional obligations, to provide emergency medical treatment to him despite being fully aware that his life was at risk if that treatment was not given. In this regard the Court, contrary to the Chamber's finding, considers that the alleged lack of coordination between the ENT department of the CHVNG and the hospital's emergency department does not, by itself, amount to a dysfunction in hospital services capable of engaging the State's responsibility under Article 2. In the present case, the Court does not have at its disposal any evidence or other elements that would enable it to make any findings or reach any conclusions establishing a situation of structural or systemic dysfunctions in the health-care services in question.

203. In view of the above considerations, the Court takes the view that the present case concerns allegations of medical negligence. In these circumstances Portugal's substantive positive obligations are limited to the setting-up of an adequate regulatory framework compelling hospitals, whether private or public, to adopt appropriate measures for the protection of patients' lives (see paragraphs 186 and 189 above).

204. Having regard to the detailed rules and standards laid down in the domestic law and practice of the respondent State in the area under consideration (see paragraphs 88-109 above), the Court considers that the relevant regulatory framework does not disclose any shortcomings as regards the State's obligation to protect the right to life of the applicant's husband. Nor has the applicant argued otherwise.

205. Therefore, the Court finds that there has been no violation of Article 2 of the Convention in its substantive aspect.

B. The procedural aspect

1. The Chamber judgment

206. The Chamber found that there had been a violation of the procedural aspect of Article 2 of the Convention. It considered at the outset that the Portuguese legal system provided citizens with means which, theoretically, met the requirements of Article 2 of the Convention.

207. With regard, however, to the effectiveness of the mechanisms the Chamber noted, firstly, the excessive length of the domestic proceedings before the IGS, the Vila Nova de Gaia District Court and the Oporto Administrative and Fiscal Court, which did not meet the requirement of promptness under the procedural limb of Article 2 of the Convention. Secondly, it considered that none of the decisions taken, nor any of the experts' assessments presented, had addressed satisfactorily the question of the possible causal link between the various illnesses suffered by the patient two days after the surgery. The Chamber observed that in each set of proceedings the events had been described in chronological order in isolation from each other. Finally, the Chamber considered that if meningitis was a possible complication following this type of surgery, then the issue as to whether the applicant's husband had been duly informed of the risks he faced so that he could give his informed consent had to be addressed by the domestic courts. No explanation had been provided in the domestic proceedings regarding the pre- and post-operative medical protocol for this surgery. The Chamber therefore considered that the domestic authorities had not dealt with the applicant's case concerning her husband's death in a manner compatible with the procedural requirements of Article 2 of the Convention.

2. The parties' submissions

(a) The applicant

208. The applicant submitted that where a death occurred in a hospital without the cause being clarified, there was in principle an obligation to establish an appropriate procedural mechanism for determining that cause, for holding any persons at fault to account and for correcting any shortcomings in the functioning of the system. In this regard she stressed that she had consistently set in motion the appropriate mechanisms at the domestic level. According to the Court's case-law, compliance with the procedural obligation under Article 2 required: (i) that effective legal mechanisms exist for establishing the facts and the responsibility of those at fault; (ii) that the task of establishing such facts and responsibilities be assumed by impartial persons; (iii) that the procedures concerned be set in motion and carried through in good time and with suitable promptness, without unnecessary or unjustified delays; and (iv) that any specific steps required by the circumstances be taken.

209. In this regard the applicant did not contest that the first two requirements had been satisfied in the circumstances of the present case. However, she claimed that the national authorities had failed to react to the situation with the necessary promptness, responsiveness and diligence, as established in paragraphs 132-37 of the Chamber judgment, with which she agreed. She further considered that there had been a number of failings which had compromised the decision-making process. Firstly, as the Chamber had noted, no comprehensive, thorough and satisfactory assessment had been made by the domestic authorities. Secondly, as the Chamber had likewise emphasised, the risks attendant on the intended surgery had not been made clear to the patient. Thirdly, the authorities had not even tried to determine the origin of the bacterium which had caused the meningitis and, fourthly, in the absence of a properly substantiated explanation for the chain of events in question an autopsy should have been mandatory.

(b) The Government

210. The Government submitted that the death of a patient in hospital could not be compared to the death of someone who was under the control of the authorities or the deaths of vulnerable persons in the care of public services. They considered that the death of a patient following a medical procedure in hospital did not require the automatic institution of an inquiry, particularly where the death did not give rise to doubts as to its cause or raise suspicions as to the existence of an intentional act or medical negligence. In the Government's view an examination of all the circumstances was, however, necessary in order to determine the cause of death, with the performance of an autopsy being required only where it had not been possible to determine that cause. The Government submitted that, in the present case, there was no evidence or indication of medical negligence, and the cause of death was known. They stated that, pursuant to Article 54 of Legislative Decree no. 11/98 of 24 January 1998, autopsies were undertaken in the event of violent death or where the cause of death was unknown.

211. They noted, nonetheless, that when the applicant had made her allegations, a number of proceedings of a different nature had been initiated and had gone on to run their full course; all the actions that were requested had been carried out, as had all the appropriate steps that had been necessary in order to help establish the facts and determine possible responsibilities. The Government provided a detailed description of the steps taken in the course of each set of proceedings. They maintained that the courts and the disciplinary bodies involved in the present case had had a clear and detailed set of facts at their disposal concerning, in particular, the causes of death, which had allowed them to conclude without any doubt that there had been no medical negligence. In this connection the Government stressed that the applicant had at every stage participated in the proceedings, presented her arguments and evidence in full adversarial proceedings, lodged complaints and appealed against decisions. Moreover, the judicial proceedings had taken place before independent and impartial judges and the hearings had been public.

212. The Government conceded that the proceedings had been lengthy. However, they considered that this had not stood in the way of effective observance of the procedural obligation. They argued that the length of the criminal and civil proceedings and those before the IGS could be attributed precisely to the efforts made by the competent authorities to address with rigour all the facts of the case and all the doubts expressed by the applicant. In such circumstances, the Government considered that the duration of the proceedings could not be a ground for finding a violation of the procedural obligation under Article 2 of the Convention. At most, they argued, the lengthy proceedings might breach Article 6 § 1 of the Convention, which was incidentally the complaint lodged by the applicant.

213. The Government reiterated that, in accordance with the Court's case-law, the obligation deriving from the procedural limb of Article 2 was one of means and not of result. In this regard, if some doubts had persisted concerning the events surrounding the applicant's husband's death, this was simply because there were always situations in which medical science was unable to predict, diagnose or explain. However, this was not in any way attributable to a lack of effort on the part of the domestic authorities. The Government therefore considered that the procedural obligations deriving from Article 2 of the Convention had been fulfilled in the present case. Accordingly, they called for the application to be rejected as inadmissible under Article 35 § 4 of the Convention, on the ground that it was manifestly ill-founded.

3. The Court's assessment

(a) General principles

214. The Court has interpreted the procedural obligation of Article 2 in the context of health care as requiring States to set up an effective and independent judicial system so that the cause of death of patients in the care of the medical profession, whether in the public or the private sector, can be determined and those responsible made accountable (see, among other authorities, Šilih v. Slovenia [GC], no. 71463/01, § 192, 9 April 2009, and the cases cited therein).

215. While, in some exceptional situations, where the fault attributable to the health-care providers went beyond a mere error or medical negligence, the Court has considered that compliance with the procedural obligation must include recourse to criminal law (see, for example, Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , §§ 104-105, and Asiye Genç , § 73, both cited above), in all other cases where the infringement of the right to life or to personal integrity is not caused intentionally, the procedural obligation imposed by Article 2 to set up an effective and independent judicial system does not necessarily require the provision of a criminal-law remedy (see paragraph 137 above; see also Cevrioðlu v. Turkey, no. 69546/12, § 54, 4 October 2016).

216. The Court reiterates that the choice of means for ensuring the positive obligations under Article 2 is in principle a matter that falls within the Contracting State's margin of appreciation. There are different avenues for ensuring Convention rights, and even if the State has failed to apply one particular measure provided by domestic law, it may still fulfil its positive duty by other means (see Cevrioðlu , cited above, § 55). However, for this obligation to be satisfied, such proceedings must not only exist in theory but also operate effectively in practice (see, for example, Byrzykowski, cited above, § 105, and Spyra and Kranczkowski v. Poland, no. 19764/07, § 88, 25 September 2012).

217. A requirement of independence of the domestic system set up to determine the cause of death of patients in the care of the medical profession is implicit in this context. This requires not only a lack of hierarchical or institutional connection but also that all parties tasked with conducting an assessment in the proceedings for determining the cause of death of patients enjoy formal and de facto independence from those implicated in the events (see Bajiæ v. Croatia, no. 41108/10, § 90, 13 November 2012). This requirement is particularly important when obtaining medical reports from expert witnesses (see Karpisiewicz v. Poland (dec.), no. 14730/09, 11 December 2012), as the medical reports of expert witnesses are very likely to carry crucial weight in a court's assessment of the highly complex issues of medical negligence, which gives them a particularly important role in the proceedings (see Bajiæ , cited above, § 95).

218. Likewise, the procedural obligation under Article 2 in the context of health care requires, inter alia, that the proceedings be completed within a reasonable time (see Šilih , cited above, § 196). In that connection the Court emphasises that, apart from the concern for the respect of the rights inherent in Article 2 of the Convention in each individual case, more general considerations also call for a prompt examination of cases concerning medical negligence in a hospital setting. Knowledge of the facts and of possible errors committed in the course of medical care is essential to enable the institutions and medical staff concerned to remedy the potential deficiencies and prevent similar errors. The prompt examination of such cases is therefore important for the safety of all users of health-care services (see Oyal, cited above, § 76).

219. This is why the Court has held that, in Article 2 cases, particularly in those concerning proceedings instituted to elucidate the circumstances of an individual's death in a hospital setting, the lengthiness of proceedings is a strong indication that the proceedings were defective to the point of constituting a violation of the respondent State's positive obligations under the Convention, unless the State has provided highly convincing and plausible reasons to justify the length of the proceedings (see, for example, Bilbija and Blaževiæ v. Croatia, no. 62870/13, § 107, 12 January 2016).

220. Unlike in cases concerning the lethal use of force by State agents, where the competent authorities must of their own motion initiate investigations, in cases concerning medical negligence where the death is caused unintentionally, the States' procedural obligations may come into play upon the institution of proceedings by the deceased's relatives (see Šilih , cited above, § 156).

221. Finally, the Court stresses that this procedural obligation is not an obligation of result but of means only (ibid., § 193). Thus, the mere fact that proceedings concerning medical negligence have ended unfavourably for the person concerned does not in itself mean that the respondent State has failed in its positive obligation under Article 2 of the Convention (see Besen v. Turkey (dec.), no. 48915/09, § 38 in fine, 19 June 2012, and E.M. and Others v. Romania (dec.), no. 20192/07, § 50, 3 June 2014).

(b) Application of these principles to the present case

222. The Court observes that the applicant's husband, who had been in good health, underwent a routine operation in hospital and ended up suffering from bacterial meningitis, ulcers, colitis and other medical complications which led to his death three months later from septicaemia caused by peritonitis and a perforated viscus. In view of the aforementioned sequence of events, the Court considers that the applicant had arguable grounds to suspect that her husband's death could have been the result of medical negligence. The respondent State's duty to ensure compliance with the procedural obligations arising under Article 2, in the proceedings instituted with regard to her husband's death, is therefore engaged in the present case (see Šilih , cited above, § 197). This obligation came into play upon the institution of proceedings by the applicant (ibid., § 156).

223. The Court notes that in cases of medical negligence Portuguese law provides, in addition to the possibility of criminal proceedings, for the option of bringing proceedings for civil liability in the administrative courts against public hospitals. The hospitals may in turn be entitled to claim reimbursement of the damages payable from the officials who acted in breach of their professional duty. Furthermore, an application may be made to the Ministry of Health and the Medical Association seeking to establish disciplinary liability on the part of members of the health-care profession.

224. On this basis the Court concludes that the Portuguese legal system offers litigants remedies which, in theory, meet the requirements of the procedural obligations under Article 2. The applicant has not argued otherwise.

225. In the instant case, the applicant made use of all of the procedures mentioned above. The question is therefore whether, in the concrete circumstances of the case, given the fundamental importance of the right to life guaranteed under Article 2 of the Convention and the particular weight the Court has attached to the procedural requirement under that provision, the legal system as a whole dealt adequately with the case at hand (see Dodov, cited above, § 86; Arskaya, cited above, § 66; and Kudra v. Croatia, no. 13904/07, § 107, 18 December 2012).

226. At the outset the Court observes that the applicant did not contest the independence and impartiality of the domestic authorities or the experts who gave evidence in the various proceedings. It further considers that the applicant did have the possibility to participate actively in the different proceedings and availed herself of her procedural rights to influence their course. There is nothing in the case file to demonstrate — nor has the applicant argued before the Grand Chamber — that she was placed at a procedural disadvantage vis — à - vis the medical institutions or doctors in any of these proceedings. It therefore remains to be ascertained whether the domestic proceedings were effective in terms of being thorough, prompt and concluded within a reasonable time.

227. As regards the thoroughness, the Court finds it appropriate to respond first to the specific complaints raised by the applicant in her written submissions regarding the lack of an autopsy and of her husband's consent to his operation (see paragraph 209 above). As regards the first of these issues, the Court agrees with the Chamber's view that the cause of the applicant's husband's death had not raised any doubts which would have required an autopsy to be performed under the statutory provisions in that regard. As to the second issue, in the absence of a specific substantive complaint on the matter, the Court finds that the domestic judicial and other bodies cannot be faulted for not delving into that issue in depth (see, for example, Vasileva, cited above, § 76).

228. The Court will now proceed with the examination of the manner in which the domestic proceedings were conducted.

229. As regards the proceedings before the IGS the Court observes, firstly, that it took the IGS two years to order the opening of an investigation, and a further year to appoint an inspector to head the investigation. Secondly, evidence was heard from the applicant for the first time almost three years and six months after she had contacted the authorities. The investigation before this body therefore lacked promptness. The Court further observes that the proceedings before the IGS had already lasted for slightly more than seven years and ten months before the applicant was informed that the disciplinary proceedings initiated against Dr J.V. would be stayed pending the outcome of the criminal proceedings. During this period the Inspector's report was set aside twice by the Inspector General for Health in order to obtain additional information or to order fresh expert assessments to be carried out by different experts in the fields of internal medicine and gastroenterology. The successive adoption of such decisions within one set of proceedings disclosed, in the particular circumstances of the present case, a deficiency in the manner in which the Inspector General investigated the case.

230. As to the proceedings before the Medical Association, the Court observes that the latter responded promptly to the applicant's request by seeking the opinions of five of its specialist panels immediately after receiving the patient's medical records, and that the overall length of the proceedings before the Medical Association was approximately four years and five months at two levels. This cannot be considered per se as unreasonable. However, the Court cannot lose sight of the fact that the proceedings before this specialised body consisted merely in examining the patient's medical records and the opinions of the specialist panels. The proceedings were written and no evidence was heard. Seen from this angle and in the absence of any explanation from the Government, the duration of these proceedings was also unreasonable.

231. In view of the above, the Court considers that the disciplinary proceedings in the present case can hardly be regarded as effective for the purposes of Article 2. It is further necessary to examine the effectiveness of the criminal proceedings.

232. In this connection the Court notes that, in the instant case, there is nothing to indicate that the death of the applicant's husband was caused intentionally, and the circumstances in which it occurred were not such as to raise suspicions in that regard. Therefore, Article 2 did not necessarily require a criminal-law remedy. However, if deemed effective, such proceedings would by themselves be capable of satisfying the procedural obligation of Article 2 (see Šilih , cited above, § 202).

233. The Court observes, firstly, that the prosecuting authorities initiated criminal proceedings against Dr J.V. merely on the basis of the report adopted by the Inspector in the proceedings before the IGS, without conducting any further investigation (see paragraph 62 above). As a result the criminal proceedings were concerned only with the narrow issue set out in the charges that had been brought, and did not deal with any of the other instances of alleged medical negligence complained of by the applicant. This in itself is sufficient to consider that they were deficient. Having regard to the limited scope of the criminal proceedings, the applicant could not be faulted for not appealing against the court's judgment. Secondly, the proceedings were neither prompt nor was their overall duration reasonable. No significant procedural steps — save for those mentioned in paragraphs 60 and 61 above — were undertaken by the prosecuting authorities between 29 April 2002 and 7 December 2007, a period of almost five years and seven months. The proceedings in total lasted for six years, eight months and nineteen days.

234. In view of the above shortcomings, the Court considers that the criminal proceedings in the present case were also ineffective for the purposes of Article 2. The Court further finds it necessary to examine the effectiveness of the action for compensation brought by the applicant before the administrative courts.

235. As mentioned above (see paragraph 138 above), in the Court's view those proceedings were, in principle, capable of providing the most appropriate redress in relation to the death of the applicant's husband. However, the Court does not consider that they did so in the instant case, for the following reasons.

236. The Court observes that the first striking feature of these proceedings is their considerable length. It notes that the compensation proceedings before the Oporto Administrative and Fiscal Court commenced on 6 March 2003 and ended on 26 February 2013. They therefore lasted for nine years, eleven months and twenty-five days over two levels of jurisdiction. Contrary to the Government's assertion, the case file does not suggest that such lengthy proceedings were justified by the circumstances of the case. In particular, the Court stresses that the Oporto Administrative and Fiscal Court took more than four years to give a preliminary decision, and a further four years to arrange the hearings. The Court considers that such a lengthy time prolongs the ordeal of uncertainty not only for the claimants but also for the medical professionals concerned.

237. Secondly, the Court considers that, for the purposes of the procedural obligation of Article 2, the scope of an investigation faced with complex issues arising in a medical context cannot be interpreted as being limited to the time and direct cause of the individual's death. The Court cannot speculate on the reasons why the origin of the bacterium which caused the applicant's husband to contract meningitis could not be established at domestic level. It finds however that, where there is a prima facie arguable claim of a chain of events possibly triggered by an allegedly negligent act that may have contributed to the death of a patient, in particular if an allegation of a hospital-acquired infection is concerned, the authorities may be expected to conduct a thorough examination into the matter. The Court considers that no such examination was conducted in the instant case, in which the domestic courts, instead of carrying out an overall assessment, approached the chain of events as a succession of medical incidents, without paying particular attention to how they may have related to each other.

238. In sum, the Court considers that the domestic system as a whole, when faced with an arguable case of medical negligence resulting in the death of the applicant's husband, failed to provide an adequate and timely response consonant with the State's obligation under Article 2. Accordingly, there has been a violation of the procedural aspect of that provision.

239. The Court reiterates that there has been no violation of the substantive limb of Article 2 of the Convention and that there has been a violation of the procedural limb of Article 2 of the Convention. The Court therefore dismisses the Government's preliminary objection that the application is manifestly ill-founded.

240. Article 41 of the Convention provides:

«If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.»

A. Damage

241. In the proceedings before the Chamber, the applicant claimed 174,580 euros (EUR) and EUR 100,000 respectively by way of pecuniary and non-pecuniary damage.

242. With regard to the sum claimed in respect of pecuniary damage, the Chamber found, besides the lack of evidence in support of the claim, no causal link between the violation found and the alleged pecuniary damage. Accordingly, it rejected that claim. By contrast, it considered that just satisfaction should be awarded on account of the fact that the violation of the substantive and procedural aspects of Article 2 had caused the applicant non-pecuniary damage by placing her in a position of distress and frustration. It awarded the applicant EUR 39,000 under that head.

243. Before the Grand Chamber, in her observations of 31 August 2016, the applicant did not make any specific claims for just satisfaction. However, at the hearing before the Grand Chamber the applicant's representative referred to her claim before the Chamber and emphasised that the applicant accepted the decision made by the latter with regard to just satisfaction.

244. The Government did not comment on the question of just satisfaction after it was raised by the applicant's representative at the hearing before the Grand Chamber.

245. The Court reiterates that Article 41 empowers it to afford the injured party such satisfaction as appears to it to be appropriate (see Karácsony and Others v. Hungary [GC], no. 42461/13, § 179, ECHR 2016 (extracts)).

246. It observes in this regard that there is no doubt that a claim for just satisfaction was duly made during the communication procedure before the Chamber, within the required time-limits (see, a contrario, Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, § 167, ECHR 2015, and Nagmetov v. Russia [GC], no. 35589/08, § 62, 30 March 2017), leading to an award of compensation to the applicant in respect of non-pecuniary damage.

247. The Court further notes that, while the applicant did not make any fresh claim for just satisfaction within the required time-limit in the proceedings before the Grand Chamber, she subsequently referred to her claim before the Chamber and affirmed that she accepted the decision made by the latter with regard to just satisfaction. The Government, who had the opportunity to respond to this claim at the hearing, did not object.

248. In view of the above, the Court is satisfied that a «claim» for just satisfaction has been made before the Court in the present case.

249. Like the Chamber, the Court does not discern any causal link between the violation found and the unsubstantiated pecuniary damage alleged, and dismisses this claim.

250. As regards non-pecuniary damage, the Court observes that the State was not found liable for the death of the applicant's husband. Nevertheless, it considers that the applicant must have experienced severe distress and frustration on account of the inadequacy and protracted nature of the proceedings initiated by her in order to elucidate the circumstances surrounding the death of her husband. Ruling in equity, as required under Article 41, the Court awards her EUR 23,000 under this head.

B. Costs and expenses

251. As the applicant, who was granted legal aid for the proceedings before the Grand Chamber, submitted no claim for costs and expenses, the Court makes no award under this head (see Perdigão v. Portugal [GC], no. 24768/06, § 87, 16 November 2010).

252. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

1. Joins to the merits, unanimously, the Government's preliminary objection that the application is manifestly ill-founded and dismisses it;

2. Holds, by fifteen votes to two, that there has been no violation of the substantive limb of Article 2 of the Convention;

3. Holds, unanimously, that there has been a violation of the procedural limb of Article 2 of the Convention;

4. Holds, by fifteen votes to two,

(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months, the sum of EUR 23,000 (twenty-three thousand euros), plus any tax that may be chargeable on that amount, in respect of non-pecuniary damage:

(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;

5. Dismisses, by fifteen votes to two, the remainder of the applicant's claim for just satisfaction.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 19 December 2017.

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:

(a) Partly concurring, partly dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque;

(b) Partly dissenting opinion of Judge Serghides.

1. I agree with the majority that there has been a procedural violation of Article 2 of the European Convention on Human Rights («the Convention»), because the respondent State failed to provide a reasonable explanation for the death of the applicant's husband and an adequate and timely response to an arguable case of medical malpractice. I regret that the majority do not address the implications of this failure for the substantive limb of Article 2. Furthermore, I disagree with the majority's strict standard for the international-law responsibility of the Contracting Parties in cases of medical malpractice, which is not in line with the previous case-law of the European Court of Human Rights («the Court») and the standards set by international law and particularly by the Council of Europe. I also diverge from the majority's iniquitous assessment of the evidence in the file, which neglected the crystal-clear, authoritative evidence of a systemic or structural failure in the health care provided at the relevant time.

2. This opinion has two parts. In the first part I deal with the origins of the right to health care <1>, both in international law in general and under the Convention. Particular attention is accorded to an analysis of the Court's case-law on the right to health care of certain groups of the population and on the emergent right to health care of the general population. On the basis of this study, the second part of the opinion seeks to conceptualise a pro persona approach to the right to health care under the Convention. This purposive (effet utile) and principled reading of the Convention aims to establish that there is a substantive right to health care under the Convention and that this right entails an obligation to respect and to safeguard health which incorporates a reasonableness standard into a core obligations-consistent framework.

In the case of death or ill-treatment, the Contracting Parties have an obligation to provide a convincing explanation as to the circumstances of what happened and, for that purpose, to investigate the facts and prosecute the persons responsible. Once this has been made clear, I feel myself not merely authorised but required to draw all the necessary legal inferences for the case at hand, and finally to conclude that there has also been a violation of the substantive limb of Article 2 of the Convention.

---

<1> In this opinion, the expression health care is understood as in paragraph 24 of the Explanatory Report to the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine, ETS No. 164 (the Oviedo Convention). Article 10 of the (revised) European Code of Social Security, 1990, ETS No. 139, further classifies medical care as including general practitioners and specialist care, pharmaceutical, dental and hospital care, medical rehabilitation and medical transportation.

A. Universal standards (§§ 3-15)

1. The foundational statements (§§ 3-4)

3. In modern times, the right to enjoy the highest attainable standard of health was first stated in the Preamble to the 1946 Constitution of the World Health Organization (WHO), which defined health as a «state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity» and considered «unequal development in different countries in the promotion of health and control of disease, especially communicable disease, as a common danger» <2>. On the basis of these far-reaching legal principles, the WHO Constitution sought to create a true «Magna Carta of health» <3>, which «represent[s] the broadest and most liberal concept of international responsibility for health ever officially promulgated» <4>. Two years later, Article 25 (1) of the Universal Declaration of Human Rights laid the foundations for the international legal framework governing the right to health care, affirming the right of everyone, and not only of citizens or nationals, to a «standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family», including medical care <5>. This right has been reiterated in a number of WHO declarations, foremost amongst them the 1978 Alma-Ata Declaration on Primary Health Care and the 1998 World Health Declaration <6>. By adopting the expression «health care» rather than «medical care», the WHO acknowledged that the full development of health requires not only medical treatment and medicine, but also more generally some underlying practical conditions such as adequate nutrition.

---

<2> Preamble to the Constitution of the World Health Organization as adopted by the International Health Conference, New York, 19-22 July, 1946; signed on 22 July 1946 by the representatives of 61 States (Official Records of the World Health Organization, no. 2, p. 100), entry into force 7 April 1948.

<3> «Magna Carta of health», 36 American Journal of Public Health (1946), p. 1041.

<4> Allen, «World Health and World Politics», 4 International Organization (1950), p. 30.

<5> On health as a global issue and global health law, see Meier and Onzivu, «The evolution of human rights in World Health Organization policy and the future of human rights through global health governance», 128 Public Health (2014), 179-187; Meier, «Global health governance and the contentious politics of human rights: mainstreaming the right to health for public health advancement», 46 Stanford Journal of International Law (2010), 1-50; Meier, «The World Health Organization, the Evolution of Human Rights, and the Failure to Achieve Health for All», in Harrington and Stuttaford (eds), Global Health and Human Rights: Legal and Philosophical Perspectives, New York: Routledge, 2010, 168-189; Gruskin et al., «History, Principles, and Practice of Health and Human Rights», 370 Lancet (2007), 449-455; Gostin and Taylor, «Global Health Law: A Definition and Grand Challenges», 1 Public Health Ethics (2008), 53-63; Szlezák et al., «The Global Health System: Actors, Norms, and Expectations in Transition», 7 PLOS Medicine (2010); Lee, Globalization and health: an introduction, Palgrave: Macmillan, 2003.

<6> Some of these standards have been converted into treaty law by the International Labour Organisation (ILO), for example in its Conventions No. 155 on Occupational Safety and Health, 1981; No. 161 on Occupational Health Services, 1985; No. 169 concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries, 1989; and No. 182 on the Worst Forms of Child Labour, 1999.

4. Concomitantly with these grand statements of principle, Article 5 (e) (iv) of the 1965 International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (CERD) <7> prohibited any form of racial discrimination in access to health care and established a general clause of equal access to public health and medical care. This type of clause would be replicated in several other group-specific international instruments.

---

<7> Adopted and opened for signature and ratification by General Assembly resolution 2106 (XX) of 21 December 1965; entry into force 4 January 1969, in accordance with Article 19.

2. The general international instruments (§§ 5-10)

5. It was only in 1966 that the international community enunciated the content of the right to health care <8>. According to Article 12 of the 1966 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR) <9>, «the States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health». This requires, as «necessary» steps, the reduction of the stillbirth rate and of infant mortality and provision for the healthy development of the child; the improvement of all aspects of environmental and industrial hygiene; the prevention, treatment and control of epidemic, endemic, occupational and other diseases; and the creation of conditions which would assure to all medical service and medical attention in the event of sickness <10>. A narrow biomedical model of health was thus rejected.

---

<8> This opinion does not take in account the international instruments for health protection in armed conflicts.

<9> Adopted and opened for signature, ratification and accession by General Assembly resolution 2200A (XXI) of 16 December 1966; entry into force 3 January 1976, in accordance with article 27.

<10> On health care as a human rights issue, see Tobin, The Right to Health in International Law, Oxford: Oxford University Press, 2012; San Giorgi, The Human Right to Equal Access to Health Care, Cambridge: Intersentia, 2012; Meier et al., «Conceptualizing a Human Right to Prevention in Global HIV/AIDS Policy», Public Health Ethics (2012) 263-282; Hessler and Buchanan, «Specifying the content of the Human Right to Health Care», in Buchanan (ed.), Justice and Health Care: Selected Essays, Oxford: Oxford University Press, 2009; Yamin, «Will We Take Suffering Seriously? Reflections on What Applying a Human Rights Framework to Health Means and Why We Should Care», 10 Health & Human Rights (2008), 45-63; Riedel, «The International Protection of the Right to Health», in Rüdiger Wolfrum et al. (eds.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2008, vol. IV, 764-776; London, «What Is a Human-Rights Based Approach to Health and Does It Matter?», in 10 Health & Human Rights (2008) (1), 65-80; Meier and Mori, «The Highest Attainable Standard: Advancing a Collective Human Right to Public Health», 37 Columbia Human Rights Law Revue, 101 (2005), 101-147; Yamin, «The Right to Health Under International Law and Its Relevance to the United States», 95 American Journal of Public Health (2005), 1156-1161; Gruskin and Tarantola, «Health and Human Rights», in Detels et al. (eds), Oxford Textbook of Public Health 311 (2015); Oppenheimer et al., «Health and Human Rights: Old Wine in New Bottles», 30 Journal of Law Medicine & Ethics (2002), 522-532; Kinney, «The International Human Right to Health: What Does This Mean for Our Nation and World?», 34 Indiana Law Revue (2001), 1457-1475; Farmer, «Pathologies of Power: Rethinking Health and Human Rights», 89 American Journal of Public Health (1999), 1486-1496; Mann et al. (eds), Health and Human Rights: A Reader, London: Routledge, 1999; Toebes, The Right to Health as a Human Right in International Law, Antwerp: Intersentia, 1999; and Mann, «Health and Human Rights: If Not Now, When?», 2 Health & Human Rights (1997), 113-120.

6. The Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), in its General Comment No.14 on the right to the highest attainable standard of health, affirmed that: «[h]ealth is a fundamental human right indispensable for the exercise of other human rights» <11>. With regard to its scope the CESCR held that «the right to health must be understood as a right to the enjoyment of a variety of facilities, goods, services and conditions necessary for the realization of the highest attainable standard of health» <12>. In this regard, the CESCR required the necessary public health and health-care facilities to possess the so-called AAAQ features: Availability <13>, Accessibility <14>, Acceptability <15> and Quality <16>. Since State obligations under the ICESCR were limited to progressive realisation to the maximum of available resources, and Article 12 did not specify what minimum level of health care satisfied these requirements, the CESCR defined «a core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least, minimum essential levels of each of the rights enunciated in the Covenant, including essential primary health care» <17>. These minimum core obligations are not subject either to progressive realisation or to resource limitations and a fortiori do not vary from country to country depending on available resources <18>. No derogation clause applies to the rights enshrined in the Covenant <19>, but only a clause contained in Article 4 concerning limitations, which must «be compatible with the nature of these rights». Hence, the fulfilment of minimum essential levels of the right ensures a universally applicable «floor» of essential health care <20>. This involves at least access to health facilities, goods and services on a non-discriminatory basis, especially for vulnerable or marginalised groups, and access to essential drugs (applicable to most chronic and acute diseases), as defined from time to time under the WHO Action Programme on Essential Drugs <21>. Put differently, this means that the focus of the core obligations of the right to health is not exclusively on processes (such as plans of action), but also on outcomes. The CESCR further indicated that this interpretation of the ICESCR was drawn from the Declaration of Alma-Ata <22>, read in conjunction with the Programme of Action of the International Conference on Population and Development.

---

<11> CESCR, General Comment No. 14: The right to the highest attainable standard of health (Article 12), 11 August 2000, paragraph 1. On the standard-setting work of the CESCR in the field of the right to health, see Saul et al., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights Commentary, Cases and Materials, Oxford: Oxford University Press, 2012, 1025-1029; and Riedel, «New Bearings to the State Reporting Procedure: Practical Ways to Operationalize Economic, Social and Cultural Rights — the Example of the Right to Health», in von Schorlemer (ed.), Praxishandbuch UNO, Berlin: Springer, 2003, 345-358.

<12> CESCR, General Comment No. 14, cited above, paragraph 9.

<13> CESCR requires that facilities, services and goods, as well as the underlying determinants of health such as safe and potable drinking water, adequate sanitation facilities, hospitals, clinics and other health-related buildings, trained medical and professional personnel and essential drugs, be available in sufficient quantity. See examples of the CESCR practice in Tobin, cited above, p. 161.

<14> Accessibility means that facilities, services and goods and health-related information have to be physically and economically accessible without discrimination, especially to vulnerable or marginalised populations. See examples of the CESCR practice in Tobin, cited above, 168-172.

<15> CESCR opines that facilities, services and goods must respect medical ethics, respect confidentiality and improve the health status of those concerned.

<16> Quality requires facilities, services and goods to be scientifically and medically appropriate and of good quality which, according to the Committee, requires, inter alia, skilled health-care staff, scientifically approved and unexpired drugs and equipment, safe and potable water and adequate sanitation.

<17> CESCR, General Comment No. 14, cited above, paragraph 43. See also in the literature, Young, «The minimum core of economic and social rights: a concept in search of content», in 33 Yale Journal of International Law (2008), 113-175; Riedel, «The Human Right to Health: Conceptual Foundations», in Clapham et al. (eds), Realizing the Right to Health, Zürich : Rüffer und Rub, 2009, 21-39; Forman et al. «Conceptualizing minimum core obligations under the right to health: How should we define and implement the 'morality of the depths'?», 20 International Journal of Human Rights (2016), 531-548; Forman et al., «What do core obligations under the right to health bring to universal health coverage?», 18 Health and Human Rights Journal (2016), 23-34; and Forman, «Can Minimum Core Obligations Survive a Reasonableness Standard of Review Under the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights?», Ottawa Law Review, Vol. 47, No. 2, 2016, 557-573. The word «core» is used in these texts interchangeably with the words «essence» or «substance».

<18> See Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, 22-26 January 1997, paragraph 9.

<19> General Comment No. 14, cited above, paragraph 47.

<20> General Comment No. 14, cited above, paragraphs 9 and 12.

<21> See «The Use of Essential Drugs: Ninth Report of the WHO Expert Committee», 2000. Although the WHO stresses that exactly which drugs are regarded as essential remains a national responsibility, it defines a Model List of Essential Drugs. See also CESCR, Concluding Observations on Angola, E/C.12/AGO/CO/3, paragraph 37, Kenya, E/C.12/KEN/CO/1, paragraph 32, and Tajikistan, E/C.12/TJK/CO/1, paragraph 70; Human Rights Council of the United Nations, «Access to medicines in the context of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health», 11 June 2013, A/HRC/23/L.10/Rev. l; and Commission on Human Rights, Resolution 2003/29, «Access to medications in the context of pandemics such as HIV/AIDS, tuberculosis and malaria», 22 April 2003. In the literature, see Yamin, «Not Just a Tragedy: Access to Medications as a Right Under International Law», 21 Boston University International Law Journal (2003), 302-371; Joseph, «Pharmaceutical Corporations and Access to Drugs: The 'Fourth Wave' of Corporate Human Rights Scrutiny», 25 (2) Human Rights Quarterly (2003), 425-452; Rubenstein, «Human Rights and Fair Access to Medication», 17 Emory International Law Review (2003) 525; Marks, «Access to essential medicines as a component of the right to health», in Clapham et al. (eds), Realizing the Right to Health, cited above, 82-101; Perehudoff, Health, Essential Medicines, Human Rights & National Constitutions, Vrije Universiteit Amsterdam, 2008; Hogerzeil and Mirza, The World Medicines Situation 2011: Access to Essential Medicines as Part of the Right to Health, WHO/EMP/MIE/2011.2.10; and Saul et al., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Commentary, Cases and Materials, cited above, p. 1018.

<22> The Declaration adopted at the International Conference on Primary Health Care, Alma-Ata, 1978, highlighted the central function played by primary health care in a country's health system (Article VI). By including the provision of essential drugs as one of the eight listed components of primary health care (Article VII.3), the Declaration established the link between the goal of the highest possible level of health and access to essential medicines.

7. Furthermore, the CESCR emphasised that the obligation to respect the right to health includes refraining from denying or limiting equal access for all persons, including prisoners or detainees, minorities, asylum- seekers and illegal immigrants, to preventive, curative and palliative health services. The obligation to protect includes the duties of States to adopt legislation or to take other measures ensuring equal access to health care and health-related services provided by third parties as well as to ensure that medical practitioners and other health professionals meet appropriate standards of education, skill and ethical codes of conduct. The obligation to fulfil includes the provision of a sufficient number of hospitals, clinics and other health-related facilities, and the promotion of, and support for, the establishment of institutions providing counselling and mental health services, with due regard to equitable distribution throughout the country, as well as an obligation to fulfil a specific right contained in the ICESCR when individuals or a group are unable, for reasons beyond their control, to realise that right themselves by the means at their disposal. Moreover, the private business sector also has responsibilities regarding the realisation of the right to health <23>. Finally, the CESCR held that any person or group that had been a victim of a violation of the right to health should have access to effective judicial or other appropriate remedies at both national and international levels.

---

<23> General Comment No. 14, cited above, paragraph 42.

8. Although the right to health is not directly protected under the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), Article 6 thereof protects the right to life, under which the right to health has often been asserted. Regarding the fulfilment of the State's duty to ensure the right to life under Article 6 (1), the Human Rights Committee (HRC) stated that «the protection of this right requires that States adopt positive measures» <24>. In the field of public health, the Committee included malnutrition and life-threatening illness in the scope of protection of the right to life. The Committee considered that it would be desirable for States Parties to take all possible measures to reduce infant mortality and to increase life expectancy, notably with regard to access to HIV treatment <25>.

---

<24> Human Rights Committee, General Comment 6, Article 6 (Sixteenth session, 1982), HRI/GEN/1/Rev.1 at 6 (1994), paragraph 5. See also Commission on Human Rights Resolutions 2002/31 and 2003/28 on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health.

<25> For example, on lack of access to antiretroviral medication, see Concluding Observations on Uganda (2004), CCPR/CO/80/UGA, paragraph 14; and on Kenya (2005), CCPR/CO/83/KEN, paragraph 15.

9. According to the High Commissioner for Human Rights and the WHO, the right to health contains certain entitlements, including entitlement to a minimum level of access to health care and essential medicines. As the High Commissioner explained:

«Notwithstanding resource constraints, some obligations have an immediate effect, such as the undertaking to guarantee the right to health in a non-discriminatory manner, to develop specific legislation and plans of action, or other similar steps towards the full realization of this right, as is the case with any other human right. States also have to ensure a minimum level of access to the essential material components of the right to health, such as the provision of essential drugs and maternal and child health services» <26>.

---

<26> Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, The right to health, Fact sheet no. 31, 2008, page 5.

10. In a similar vein, the Special Rapporteur on the right to the highest standard of health has stressed as follows:

«Although subject to progressive realization and resource constraints, the right to health imposes various obligations of immediate effect. These immediate obligations include the guarantees of non-discrimination and equal treatment, as well as the obligation to take deliberate, concrete and targeted steps towards the full realization of the right to health, such as the preparation of a national public health strategy and plan of action. Progressive realization means that States have a specific and continuing obligation to move as expeditiously and effectively as possible towards the full realization of the right to health» <27>

---

<27> See the site of the Special Rapporteur (consulted on 30 October 2017) and Report of the Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health, A/HRC/4/28, 17 January 2007, paragraph 63. In the same vein, see other more recent Reports, such as A/72/137, 14 July 2017, paragraph 24, and A/71/304, 5 August 2016, paragraph 27. Regarding access to essential drugs, see in particular the reports on access to medicines, 1 May 2013, A/HRC/23/42; guidelines for pharmaceutical companies, 11 August 2008, A/63/263; the responsibilities of pharmaceutical companies, 13 September 2006, A/61/338; and intellectual property and access to medicines, E/CN.4/2004/49/Add.1.

3. The group-specific international instruments (§§ 11-15)

11. The innovative Article 12 of the 1979 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (CEDAW) establishes an obligation of result («shall ensure») with regard to certain health services in connection with pregnancy, confinement and the post-natal period <28>, in addition to an obligation of means («shall take all appropriate measures») to eliminate discrimination against women in the field of health care in order to ensure, on a basis of equality of men and women, access to health care. The Committee on the Elimination of Discrimination against Women has further required States Parties to ensure that women have appropriate services in connection with pregnancy, childbirth and the post-natal period, including emergency obstetric care <29>. Meanwhile, the Committee has also noted «that the State is directly responsible for the action of private institutions when it outsources its medical services and that furthermore, the State always maintains the duty to regulate and monitor private health-care institutions» <30>.

---

<28> Adopted and opened for signature, ratification and accession by General Assembly resolution 34/180 of 18 December 1979; entry into force 3 September 1981, in accordance with article 27 (1). See also Articles 11 (1) (f), and 14 (2) (b) of the CEDAW.

<29> See especially the Committee on the Elimination of Discrimination against Women General Recommendation No. 24 on women and health, 1999, A/54/38/Rev.1, paragraphs 14 and 17; and Freeman et al., The UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2012, 329-332.

<30> CEDAW, Alyne da Silva Pimentel v. Brazil, 10 August 2011, CEDAW/C/49/D/17/2008, paragraph 7.5.

12. Article 24 of the 1989 Convention on the Rights of the Child <31> recognises the right of the child to the enjoyment of «the highest attainable standard of health» and to facilities for the treatment of illness and rehabilitation of health, but imposes on States Parties an obligation of means («shall strive to ensure») so that no child is deprived of his or her right of access to such health-care services. This general obligation is given material form in certain specific, more concrete obligations of result, such as the obligation to ensure the provision of necessary medical assistance and health care to all children, with emphasis on the development of primary health care, and the obligation to ensure appropriate pre-natal and post-natal health care for mothers <32>. The Committee on the Rights of the Child has held that States have core obligations to ensure universal coverage of high-quality primary health services, including prevention, health promotion, care and treatment, and essential drugs <33>. Such core obligations should not be dependent on the availability of resources <34>.

---

<31> Adopted and opened for signature, ratification and accession by General Assembly resolution 44/25 of 20 November 1989; entry into force 2 September 1990, in accordance with article 49.

<32> Articles 3 (3), 17, 23, 25, 32 and 28 contain protections for especially vulnerable groups of children.

<33> Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 15, The Right of the Child to the Enjoyment of the Highest Attainable Standard of Health (Art. 24), 17 April 2013, CRC/C/GC/15, paragraph 73. See also its General Comment No. 4 (2003) on adolescent health and development in the context of the Convention on the Rights of the Child, 1 July 2003, CRC/GC/2003/4.

<34> Committee on the Rights of the Child report on the Forty-Sixth session, CRC/C/46/3, 22 April 2008, chapter VII, paragraph 89.

13. Article 4 of the Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and their Disposal <35> imposes an obligation of means («shall take the appropriate measures») to prevent pollution due to hazardous wastes and other wastes arising from such management and, if such pollution occurs, to minimise the consequences thereof for human health and the environment.

---

<35> Adopted on 22 March 1989 by the Conference of Plenipotentiaries in Basel, Switzerland; entered into force in 1992.

14. Article 28 of the 1990 International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families <36> establishes a right to equal access of migrant workers and members of their families to any medical care that is urgently required for the preservation of their life or the avoidance of irreparable harm to their health, independently of any irregularity with regard to their stay or employment.

---

<36> Adopted by General Assembly resolution 45/158 of 18 December 1990; entered into force on 1 July 2003. See also Articles 43 (e) and 45 (c).

15. More recently, Article 25 of the 2006 Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD) <37> focuses on non-discriminatory access to health care. Additionally, it sets an obligation of result («shall provide») to provide health services needed by persons with disabilities specifically because of their disabilities, including early identification and intervention as appropriate, and services designed to minimise and prevent further disabilities, including among children and older persons <38>. In one instance, the Committee on the Rights of the Persons with Disabilities ruled that Sweden's refusal to grant permission for the construction of an indoor hydrotherapy pool at home for the rehabilitation of a person with disabilities violated the above-mentioned Article 25 <39>.

---

<37> Adopted on 13 December 2006; entered into force on 3 May 2008. See also Declaration on the Rights of Disabled Persons (1975); Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Healthcare (1991); Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities (1993); and the CESCR General Comment No. 5 on persons with disabilities, 9 December 1994, E/1995/22.

<38> On the right to health care of this group, see Perlin, «International Human Rights Law and Comparative Mental Disability Law: The Universal Factors», 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce (2006-2007), 333-357; Gable and Gostin, «Mental Health as a Human Right», in Clapham et al. (eds), Realizing the right to health, cited above, III, 249-261; Mégret , «The Disabilities Convention: Human Rights of Persons With Disabilities or Disability Rights?», 30 Human Rights Quarterly (2008), 494-516; Gostin and Gable, «The Human Rights of Persons with Mental Disabilities: A Global Perspective on the Application of Human Rights Principles to Mental Health», 63 Maryland Law Revue (2004), 20-121.

<39> Committee on the Rights of Persons with Disabilities, Communication No. 3/2011, CRPD/C/7/D/3/2011, 21 May 2012, paragraph 8.8.

B. Regional standards (§§ 16-26)

1. Outside Europe (§§ 16-19)

16. Several regional instruments protect the right to health, both directly and indirectly. Article 4 of the 1969 American Convention on Human Rights protects the right to life. Article 5 protects the right to physical integrity in paragraph 1, and the right not to be subjected to torture and other degrading treatments in paragraph 2 <40>. Based on the rights enumerated by these Articles, the Inter-American Commission on Human Rights has successfully provided immediate relief to individuals living with HIV/AIDS <41>.

---

<40> Adopted at the Inter-American Specialized Conference on Human Rights, San José , Costa Rica, 22 November 1969.

<41> Inter-American Commission, Jorge Odir Miranda Cortez et al. v. El Salvador, Report No. 29/11, Case 12.249, admissibility decision, 7 March 2001.

17. The case-law of the Inter-American Court has evolved significantly. In the Case of Albán — Cornejo et al v. Ecuador <42>, the Inter-American Court did not find sufficient evidence to attribute international responsibility to the State for the death of Laura Albán under Article 4 of the American Convention. However, the State was found to be liable on account of a violation of the right to humane treatment, on the grounds of the lack of supervision and regulation of the rendering of services of public interest, such as health, by private or public entities <43>. In the Case of the Xákmok Kásek Indigenous Community v. Paraguay <44>, the Court attributed the death of certain persons to the lack of adequate health care, including assistance by personnel who were adequately trained to deal with births, and adequate pre-natal and post-partum care <45>. In the Case of Suarez Peralta v. Ecuador <46>, the Court also found a violation of the obligation to monitor and supervise the provision of health-care services, in view of the medical care received from an unauthorised professional and in a clinic that was not being supervised by the State <47>. In the Case of Gonzales Lluy et al v. Ecuador <48>, the Inter-American Court explicitly recognised a right of access to essential medicine <49> and found a violation of the right to life and the right to personal integrity on account of a breach of the obligation to monitor and supervise the provision of blood transfusion, after blood was delivered that had not undergone the most basic safety testing, such as for HIV <50>.

---

<42> Inter-American Court, Case of Albán Cornejo et al v. Ecuador (Merits, Reparations and Costs), Judgment of 22 November 2007, Series C No. 171.

<43> Ibid., § 119.

<44> Inter-American Court, Case of the Xákmok Kásek Indigenous Community v. Paraguay (Merits, Reparations, and Costs), Judgment of 24 August 2010.

<45> Ibid., §§ 231-234.

<46> Inter-American Court, Case of Suarez Peralta v. Ecuador (Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs), Judgment of 21 May 2013.

<47> Ibid., §§ 152 and 153.

<48> Inter-American Court, Case of Gonzales Lluy et al v. Ecuador (Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs), Judgment of 1 September 2015.

<49> Ibid., §§ 194 and 197.

<50> Ibid., § 189.

18. Article 10 of the 1988 Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the Area of Economic, Social and Cultural Rights <51> enshrines the right to health, understood to mean the enjoyment of «the highest level of physical, mental and social well-being», and sets out several obligations of result («to ensure»), including primary health care, that is, essential health care made available to all individuals and families in the community. In Jorge Odir Miranda Cortez v. El Salvador, the Inter-American Commission on Human Rights held that, while it was not competent to determine whether El Salvador had violated Article 10 of the Protocol of San Salvador, it would «take into account the provisions related to the right to health in its analysis of the merits of the case» <52>.

---

<51> Adopted in San Salvador on 17 November 1988; entered into force on 16 November 1999.

<52> Jorge Odir Miranda Cortez v. El Salvador, cited above, § 47.

19. Article 16 of the 1981 African Charter on Human and Peoples' Rights <53> is less demanding than its American counterpart. It recognises the right to enjoy «the best attainable state of physical and mental health», but only establishes a general obligation of means («shall take the necessary measures») to implement it and a concrete obligation of result «to ensure» that people receive medical attention «when they are sick.» Article 18 (4) provides for the right of the aged and disabled to special measures of protection in keeping with their physical or moral needs. Article 14 (1) of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child <54> protects the right to the enjoyment of «the highest level of physical, mental and spiritual health» and sets out a general obligation of means to implement it («shall undertake to pursue the full implementation») and various specific obligations of means («shall take measures to»), including «to ensure the provision of necessary medical assistance and health care to all children with emphasis on the development of primary health care». The African Commission on Human and Peoples' Rights has found a violation of the right to enjoy the best attainable standard of physical and mental health on several occasions, including for failure to provide adequate medicine <55>.

---

<53> Concluded at Nairobi on 27 June 1981. See also Article 14 of the African Charter on the rights and welfare of the child.

<54> Adopted by the Organisation of African Unity in 1990; entered into force in 1999.

<55> Free legal assistance Group et al v. Zaire, Communication No. 25/89, 47/90, 56/91, 100/93. See also SERAC and CESR v. Nigeria, Communication No. 155/96, Fifteenth Annual Activity Report 2001-2002, annex V, and Purohit and Moore v. the Gambia, Communication No. 241/2001, Sixteenth Activity Report 2002-2003, annex VII.

2. Within the European Union (§§ 20-22)

20. The scope of European Union (EU) action on health policy is set out in Article 168 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). Health is a matter of «complementary» competence, in which the Union may «carry out actions to support, coordinate or supplement the actions of the Member States», according to Article 2 (5) TFEU. It is up to national governments to organise health care and ensure that it is provided, while the EU's role is to complement national policies by promoting cooperation between Member States, adopting incentive measures, providing funds, and so forth.

21. The issue of health is also addressed in Article 35 of the Charter of Fundamental Rights, which guarantees the right of access to preventive health care and the right to benefit from medical treatment under the conditions established by national laws and practices <56>. The provision sets an aspirational goal, stating that «[a] high level of human health protection shall be ensured in the definition and implementation of all Union policies and activities». For example, according to Article 15 of Council Directive No 2003/9/EC <57>, Member States must ensure that asylum seekers receive the necessary health care, including emergency care and essential treatment of illness, and provide the necessary medical or other assistance to applicants who have special needs.

---

<56> McHale, «Fundamental rights and health care», in Mossialos et al., Health Systems Governance in Europe — The Role of European Union Law and Policy, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, 282-314.

<57> Council Directive 2003/9/EC of 27 January 2003 laying down minimum standards for the reception of asylum seekers.

22. The EU has achieved a high degree of normative uniformity in health-care standards, especially in the field of patient safety. The main piece of legislation is the Council Recommendation of 9 June 2009 on patient safety, including the prevention and control of healthcare associated infections (HAI) <58>. The European Parliament also adopted a Resolution in October 2013 <59> calling for greater prioritisation of patient safety at EU and national level. Several guidance documents and reports to support Member States have also been produced by the European Centre for Disease Prevention and Control. In addition to these guidelines and reports which relate directly to the issues of patient safety and HAIs, the EU has also legislated in areas indirectly related to patient safety. According to Article 168 (5) TFEU, the EU may adopt legislation in the field of serious cross-border health threats, excluding any harmonisation of the laws and regulations of the Member States. In this area it is worth noting the adoption by the European Parliament and the Council of Decision No 1082/2013/EU on serious cross-border threats to health <60>. In the field of patient mobility inside the EU, Directive 2011/24/EU on the application of patients' rights in cross-border healthcare <61> establishes the «general principle» whereby the home Member State must reimburse the costs of patients receiving cross-border health care.

---

<58> Council Recommendation (2009/C 151/01) of 9 June 2009 on patient safety, including the prevention and control of healthcare associated infections.

<59> European Parliament resolution of 22 October 2013 on the report from the Commission to the Council on the basis of Member States' reports on the implementation of the Council Recommendation (2009/C 151/01) on patient safety, including the prevention and control of healthcare associated infections (2013/2022 (INI)).

<60> Decision No 1082/2013/EU of the European Parliament and of the Council of 22 October 2013 on serious cross-border threats to health and repealing Decision No 2119/98/EC of the European Parliament and of the Council of 24 September 1998 setting up a network for the epidemiological surveillance and control of communicable diseases in the Community.

<61> Directive 2011/24/EU of the European Parliament and of the Council of 9 March 2011 on the application of patients' rights in cross-border healthcare.

3. Within the Council of Europe (§§ 23-26)

23. Article 11 of the European Social Charter (ESC) explicitly recognises the right to protection of health. States are required to take appropriate measures to remove the causes of ill-health and to provide facilities to prevent diseases. The ESC also recognises the right to social and medical assistance (Article 13).

24. The European Committee of Social Rights (ECSR) has emphasised that Article 11 of the ESC complements Articles 2 and 3 of the Convention and that the rights relating to health embodied in these provisions are inextricably linked, since «human dignity is the fundamental value and indeed the core of positive European human rights law — whether under the European Social Charter or under the European Convention of Human Rights — and health care is a prerequisite for the preservation of human dignity» <62>. The ECSR has further held that States must ensure the best possible state of health for the population according to existing knowledge and that their health care systems must respond appropriately to avoidable health risks, that is, ones that can be controlled by human action, and that they must be accessible to everyone. Furthermore, restrictions on the application of Article 11 may not be interpreted in such a way as to impede disadvantaged groups' exercise of their right to health. The ECSR considered the conditions governing access to care taking into account Parliamentary Assembly Recommendation 1626 (2003) on «the reform of health care systems in Europe: reconciling equity, quality and efficiency», which invited member States to take as their main criterion for judging the success of health-system reforms effective access to health care for all, without discrimination, as a basic human right. The right of access to health care requires that the cost of health care should be borne, at least in part, by the community as a whole and must not represent an excessively heavy burden for the individual. Steps must therefore be taken to reduce the financial burden on patients from the most disadvantaged sections of the community. Access to treatment must be based on transparent criteria, agreed at national level, taking into account the risk of deterioration in either clinical condition or quality of life. A derogation clause may apply, under the terms of Article F. The ECSR has found several States in breach of these obligations <63>, including for failing to provide primary care and drugs <64>.

---

<62> Digest of the case-law of the European Committee of Social Rights, 2008, pp. 81-89.

<63> See for example European Roma and Travelers Forum (ERTF) v. the Czech Republic, collective complaint No. 104/2014, on inadequate access to health care by the Roma; Conference of European Churches (CEC) v. the Netherlands, collective complaint No. 90/2013, 10 November 2014, on the need to provide all persons staying in the Netherlands in an irregular manner with necessary medical care; Defence for Children International (DCI) v. Belgium, collective complaint No. 69/2011, 23 October 2012, on ill-health among accompanied foreign minors; European Roma Rights Centre (ERRC) v Bulgaria, collective complaint No. 46/2007, 3 December 2008, on the problems encountered by many Roma in accessing health-care services; and International Federation of Human Rights League (FIDH) v. France, collective complaint no. 14/2003, 3 November 2004, on denial of immediate medical assistance to children of illegal immigrants.

<64> European Roma Rights Centre (ERRC), cited above, paragraph 44.

25. Article 3 of the Oviedo Convention guarantees equitable access to health care of appropriate quality. This is an obligation of means («shall take appropriate measures with a view to»), which takes into account health needs and available resources. The purpose of this provision, according to the Explanatory Report, is not to create an individual right on which each person may rely in legal proceedings against the State, but rather to prompt the latter to adopt the requisite measures as part of its social policy in order to ensure equitable access to health care.

26. Finally, the «Declaration on the Promotion of Patients' Rights in Europe» was the outcome of a consultation meeting with experts held in Amsterdam in 1994 under the auspices of the WHO's Regional Office for Europe. It is the first comprehensive international legal instrument dealing with patients' rights. The Declaration provides a picture of the different rights enjoyed by patients, namely the right to information, to consent, to confidentiality and privacy, to care and treatment, to lodge complaints and to compensation, that is, the ability to be compensated for harm caused by treatment. Having remarked that vulnerable and marginalised groups in societies tend to bear an undue proportion of health problems, the WHO enlarged the AAAQ principles in order to include the principle of accountability, according to which States and other duty-bearers are answerable for the observance of human rights, and the principle of universality, according to which human rights, including the right to health care, are universal and inalienable <65>.

---

<65> WHO, Health and human rights, Fact sheet No. 323, December 2015. See also Potts, Accountability and the Right to the Highest Attainable Standard of Health, Open Society Institute, Public Health Programme, University of Essex, Human Rights Centre, 2008.

27. In view of the wide, and in some cases universal, ratification of the international instruments mentioned above, as well as the consolidation of an immense array of both supporting and developing soft-law instruments during the last sixty years, which highlights the existence of a consistent opinio iuris, it can be said that the right to health care has gained the status of a customary international norm <66>. This norm also corresponds to a growing body of constitutional law <67>. As it emerges from international and constitutional law, the right to health care has a core which encompasses the right of access to adequate health facilities, goods and services on a non-discriminatory basis, especially for vulnerable or marginalised groups, and to urgent and primary medical treatment and essential drugs. Such was also the initial perspective of the CESCR in 1993, which confined the core-obligations concept to primary health care <68>. Article 24 of the universally ratified CRC confirmed that understanding, in so far as it required the protection of primary health care for children <69>. There is no reason to distinguish adults from children, since «the rights to life and humane treatment are directly and immediately linked to health care» <70>.

---

<66> Riedel, «The Human Right to Health», cited above, 32.

<67> Among those arguing that there is growing recognition of a right to health in constitutional law, see den Exter, «The right to health care under European law», Diametros 51 (2017): 173-195; Saul et al., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Commentary, Cases and Materials, cited above, 1061-1070; Tobin, cited above, 202-208; Perehudoff, Health, Essential Medicines, Human Rights & National Constitutions, cited above; and Kinney and Clark, «Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World», 37 Cornell International Law Journal (2004), 285-305.

<68> CESCR, General Comment No. 3, The Nature of States Parties' Obligations (Art. 2, par. 1 of the Covenant) UN Doc. E/1991/23, 1990, paragraph 10, and CESCR, An evaluation of the Obligation to Take Steps to the «Maximum of Available Resources» under an Optional Protocol to the Covenant, 10 May 2007, UN Doc. E/C.12/2007/1, paragraph 6. But I do not share the view that this core obligation should be confined to a weak, rebuttable presumption, dependent on State discretion over scarce resources.

<69> See, for example, the CRC Report on Belarus, CRC/C/15/Add.17, paragraph 14.

<70> Case of Albán Cornejo et al. v. Ecuador, cited above, § 117; Case of Suárez Peralta v. Ecuador, cited above, § 130; and Case of Llyu et al. v. Ecuador, cited above, § 171.

28. The core of the right is not subject to the progressive realisation clause or to resource limitations. Hence, it constitutes a binding, universal State obligation of result. This means three things. Firstly, any violation of core obligations can be established and censured by the courts. Secondly, all States are bound to provide such health care, regardless of whether or not they have ratified the international instruments and whether they are the addressees of the soft-law instruments mentioned above. Thirdly, all States have to provide such health care to everyone, irrespective of the nationality of the person in need. In this context, it is pertinent to recall the interdependence and indivisibility that exist between civil and political rights and economic, social and cultural rights, because they should be understood as a whole as human rights, without any order of precedence, and as being enforceable in both cases by the competent authorities <71>.

---

<71> Airey v. Ireland, 9 October 1979, § 26, Series A no. 32; Case of Acevedo Buendía et al. («Discharged and Retired Employees of the Comptroller's Office») v. Peru (Preliminary objection, Merits, Reparations and Costs), Judgment of July 1, 2009, Series C No. 198, § 101; Case of Suárez Peralta v. Ecuador, cited above, § 131; Case of Llyu et al. v. Ecuador, cited above, § 172; and CESCR, General comment No. 9: The domestic application of the Covenant, E/C.12/1998/24, 3 December 1998, paragraph 10.

A. The right of specific groups (§§ 29-43)

1. Detainees and servicemen (§§ 29-38)

29. The right to health care is not as such among the rights guaranteed under the Convention or its Protocols <72>. It is however an implied right that emerges from several Articles. The first sentence of Article 2 enjoins the State to refrain from the intentional and unlawful taking of life and to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction <73>. Nonetheless, the Court has considered that the positive obligation to «take appropriate steps» to protect life must be construed as applying in the context of any activity, whether public or not, in which the right to life may be at stake, including in the public-health sphere <74>. In this context, the Court has been confronted with a rich plethora of health-related issues under Articles 2, 3 and 8 of the Convention. The first cases related to the health situation of detainees.

---

<72> Vasileva v. Bulgaria, no. 23796/10, § 63, 17 March 2016 and the cases cited therein.

<73> L.C.B. v. the United Kingdom, 9 June 1998, § 36, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, and Jasiñska v. Poland, no. 28326/05, § 57, 1 June 2010.

<74>. Vo v. France [GC], no. 53924/00, § 89, ECHR 2004-VIII, and Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania [GC], no. 47848/08, § 130, ECHR 2014.

30. The Court has held, unequivocally, that the national authorities have an obligation to protect the health and well-being of persons who have been deprived of their liberty <75>. The obligation to protect the life of individuals in custody also implies an obligation for the authorities to provide them with the medical care necessary to safeguard their life <76>. When establishing these obligations, and in a spirit of coherence with the standards set by other Council of Europe bodies and organs, the Court refers frequently to soft-law materials which enshrine a right to health care in prison <77>, as well as to the work of the United Nations Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health <78> and the WHO Guidelines on public health <79>.

---

<75> Kalashnikov v. Russia, no. 47095/99, §§ 95 and 100, ECHR 2002-VI; Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 96, ECHR 2006-XII (extracts); Naumenko v. Ukraine, no. 42023/98, § 112, 10 February 2004; Dzieciak v. Poland, no. 77766/01, § 91, 9 December 2008; and Karpylenko v. Ukraine, no. 15509/12, § 79, 11 February 2016.

<76> Taïs v. France, no. 39922/03, § 98, 1 June 2006; Huylu v. Turkey, no. 52955/99, § 58, 16 November 2006; and Jasinskis v. Latvia, no. 45744/08, § 60, 21 December 2010.

<77> For example, Recommendation No. R (98) 7 of the Committee of Ministers of the Council of Europe to the member States concerning the ethical and organisational aspects of health care in prison, and Recommendation Rec(2006)2 of the Committee of Ministers to member States on the European Prison Rules. Noting the «importance» of these recommendations, see for example Murray v. the Netherlands [GC], no. 10511/10, § 66, ECHR 2016, and S³awomir Musia³ v. Poland, no. 28300/06, §§ 62, 63, and 96, 20 January 2009.

<78> Hiller v. Austria, no. 1967/14, § 37, 22 November 2016.

<79> Kozhokar v. Russia, no. 33099/08, §§ 77-79 and 108, 16 December 2010, and Fedosejevs v. Latvia (dec.), no. 37546/06, §§ 60-61 and 73-75, 19 November 2013.

31. In the light of these soft-law sources the Court has held that a lack of appropriate medical care may thus amount to treatment contrary to Article 3 of the Convention <80>. The Court considers that the «adequacy» of medical assistance remains the most difficult element to determine. When assessing it, the Court considers that medical assistance is not automatically found to be adequate any time a detainee is seen by a doctor and prescribed a certain form of treatment <81>. The authorities must also keep a comprehensive record concerning the detainee's state of health and the treatment he or she undergoes while in detention <82>, and ensure that diagnosis and care are delivered promptly and accurately <83> and that supervision is regular, systematic and involves a comprehensive treatment strategy, where such a strategy is necessitated by the nature of a medical condition <84>. The authorities must also show that the necessary conditions were created for the prescribed treatment to be actually followed through <85>. At the same time the State's obligation to cure a seriously ill detainee is one as to means, not as to result (due diligence test) <86>. For example, in Mustafayev <87>, the Court criticised the delay in the treatment of a critically ill detainee. With regard to the Government's assertion that there was no link between the death of the applicant's son and his belated transfer to hospital, the Court most notably replied that the object of its examination was solely «whether or not the domestic authorities fulfilled their duty to safeguard the life of the applicant's son by providing him with proper medical treatment in a timely manner» <88>.

---

<80> Hummatov v. Azerbaijan, nos. 9852/03 and 13413/04, 29 November 2007; Ukhan v. Ukraine, no. 30628/02, 18 December 2008; Petukhov v. Ukraine, no. 43374/02, 21 October 2010; and Sergey Antonov v. Ukraine, no. 40512/13, §§ 72-74, 22 October 2015.

<81> Hummatov, cited above, § 116.

<82> Khudobin, cited above, § 83.

<83> Melnik v. Ukraine, no. 72286/01, §§ 104-106, 28 March 2006, and Hummatov, cited above, § 115.

<84> Popov v. Russia, no. 26853/04, § 211, 13 July 2006, and Hummatov, cited above, §§ 109 and 114.

<85> Holomiov v. Moldova, no. 30649/05, § 117, 7 November 2006, and Hummatov, cited above, § 116.

<86> Goginashvili v. Georgia, no. 47729/08, § 71, 4 October 2011, and Jashi v. Georgia, no. 10799/06, 8 January 2013.

<87> Mustafayev v. Azerbaijan, no. 47095/09, 4 May 2017. The situation was compared to Anguelova v. Bulgaria, no. 38361/97, §§ 127-130, ECHR 2002-IV; Taïs , cited above, §§ 99-102; Huylu, cited above, §§ 61-68; and Jasinskis, cited above, §§ 62-67.

<88> Ibid., § 65.

Although the Court has held that medical treatment provided within prison facilities must be appropriate, that is, at a level comparable to that which the State authorities have committed themselves to providing to the population as a whole, this does not, however, mean that every detainee must be guaranteed the same level of medical treatment that is available in the best health establishments outside prison facilities <89>. The Court has been «prepared to accept that in principle the resources of medical facilities within the penitentiary system are limited compared to those of civil[ian] clinics» <90>.

---

<89> Mirilashivili v. Russia (dec.), no. 6293/04, 10 July 2007, and Blokhin v. Russia [GC], no. 47152/06, § 137, ECHR 2016.

<90> Grishin v. Russia, no. 30983/02, § 76, 15 November 2007.

32. The quality of medical assistance is called into question when necessary medicines are unavailable, especially if such a shortage has a direct and harmful impact on the applicant's state of health <91>. For example, in Makharadze and Sikharulidze <92>, the Court considered that «the State failed to ensure timely access to the relevant susceptibility laboratory tests, which were indispensable for early and accurate diagnosis and planning of a drug regimen necessary for effective treatment of the applicant's type of mycobacterium».

---

<91> Makharadze and Sikharulidze v. Georgia, no. 35254/07, § 80, 22 November 2011; Pitalev v. Russia, no. 34393/03, § 57, 30 July 2009; and Mirilashvili, cited above.

<92> Makharadze and Sikharulidze, cited above, § 90.

33. At this juncture it is important to note that, under Rule 39 of the Rules of Court, the Court has previously ordered that an applicant who was staying in the new prison hospital be placed in a specialised medical establishment capable of dispensing appropriate anti-tuberculosis treatment. The Court has found that, when a detainee's health condition is critical, there may be a direct requirement under the Convention to have recourse to a specialised medical facility in the civil sector if no comparable medical assistance is available in the penitentiary sector <93>. Most notably, the Court has previously indicated, under Article 46 of the Convention, that the State had an obligation to admit a patient to a specialised medical facility where he would remain under constant medical supervision and would be provided with adequate medical services corresponding to his needs <94>, to provide free and full medical cover to an applicant during his lifetime <95>, and to take the necessary measures as a matter of urgency in order to secure appropriate conditions of detention and adequate medical treatment, in particular, for prisoners, like the applicant, in need of special care owing to their state of health <96>.

---

<93> Aleksanyan v. Russia, no. 46468/06, §§ 155-157, 22 December 2008, and Akhmetov v. Russia, no. 37463/04, § 81, 1 April 2010.

<94> Amirov v. Russia, no. 51857/13, § 118, 27 November 2014.

<95> Oyal v. Turkey, no. 4864/05, 23 March 2010.

<96> Dybeku v. Albania, no. 41153/06, § 64, 18 December 2007.

34. Moreover, the Court has held that the State authorities must account for the treatment of persons deprived of their liberty. A sharp deterioration in a person's state of health in detention facilities inevitably raises serious doubts as to the adequacy of medical treatment there <97>. Thus, «where a detainee dies as a result of a health problem, the State must offer an explanation as to the cause of death and the treatment administered to the person concerned prior to his or her death» <98>. If the applicant's medical file for the relevant period of time does not contain any records, the Government will be found to have failed in discharging their burden of proof concerning the availability of adequate medical supervision and treatment for the applicant in prison <99>.

---

<97> Farbtuhs v. Latvia, no. 4672/02, § 57, 2 December 2004, and Khudobin, cited above, § 84.

<98> Kats and Others v. Ukraine, no. 29971/04, § 104, 18 December 2008.

<99> Malenko v. Ukraine, no. 18660/03, §§ 55-58, 19 February 2009; Ashot Harutyunyan v. Armenia, no. 34334/04, § 112, 15 June 2010; Irakli Mindadze v. Georgia, no. 17012/09, § 47, 11 December 2012; and, a contrario, Goginashvili, cited above, § 72.

35. On the other hand, the Court has held that «Article 3 cannot be interpreted as requiring a prisoner's every wish and preference regarding medical treatment to be accommodated» <100>. Accordingly, the State may not be held responsible for delays caused by the applicant's own refusals to undergo medical examinations or accept treatment, where the materials available to the Court show that qualified medical assistance was made available to the applicant but that he or she voluntarily refused it <101>.

---

<100> Mathew v. the Netherlands, no. 24919/03, § 186, ECHR 2005-IX.

<101> Knyazev v. Russia, no. 25948/05, § 103, 8 November 2007.

36. Finally, Article 3 of the Convention cannot be construed as laying down a general obligation to release detainees on health grounds. Rather, the compatibility of a detainee's state of health with his or her continued detention, even if he or she is seriously ill, is contingent on the State's ability to provide relevant treatment of the requisite quality in prison <102>. When the prison authority is able to cope with the detained person's health problems by having him treated in a prison hospital and providing medical supervision of a regular and systematic nature and a truly comprehensive therapeutic strategy, the issue of release is redundant <103>. That was not the case in Kats and Others <104>, where the prison authorities refused «basic» medical treatment to a detainee suffering from various chronic illnesses and also delayed the release of the detainee.

---

<102> Rozhkov v. Russia, no. 64140/00, § 104, 19 July 2007.

<103> Compare with Sarban v. Moldova, no. 3456/05, § 79, 4 October 2005, and Popov, cited above, § 211.

<104> Kats and Others, cited above, § 104.

37. State authorities that decide to place a person with disabilities in detention should demonstrate special care in guaranteeing conditions that account for the special needs resulting from the detainee's disability <105>. The same applies to persons who are placed involuntarily in psychiatric institutions.

In the case of mentally ill patients, consideration must be given to their particular vulnerability <106>. For example, in S³awomir Musia³ , the Court found that «the failure of the authorities to hold the applicant... in a suitable psychiatric hospital or a detention facility with a specialised psychiatric ward has unnecessarily exposed him to a risk to his health» <107>.

---

<105> Jasinskis, cited above, § 59; Price v. the United Kingdom, no. 33394/96, § 30, ECHR 2001-VII; Farbtuhs, cited above, § 56; and the international law sources mentioned in paragraphs 39 to 41 above.

<106> See, mutatis mutandis, Keenan v. the United Kingdom, no. 27229/95, § 111, ECHR 2001-III; Rivière v. France, no. 33834/03, § 63, 11 July 2006; and Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu , cited above, § 131.

<107> S³awomir Musia³ , cited above, § 96.

38. Noting the salient parallels between the situation of persons in custody and conscripts doing their compulsory military service, the Court has held that conscripts are also entirely in the hands of the State and that the Contracting Parties bear the burden of providing a plausible explanation for any injuries and deaths that may occur in the armed forces <108> and showing that they complied with their positive obligation to provide the conscript with prompt and adequate medical treatment for his health problem <109>. In Metin Gül tekin and Others <110>, the Court concluded that the respondent Government had not satisfactorily discharged this burden. Since the military authorities were given ample indications that the conscript might have contracted hepatitis, they knew or ought to have known of the real risks to his life. When the conscript's condition deteriorated and his symptoms became impossible to misinterpret or ignore, a military doctor at the regiment's infirmary referred him to hospital with suspected hepatitis. Nevertheless, that decision was also not acted upon until the following day. A violation of Article 2 was found on account of the Government's failure to comply with their positive obligation to protect Toðay Gül tekin's right to life.

---

<108> Beker v. Turkey, no. 27866/03, §§ 41-43, 24 March 2009.

<109> Metin Gül tekin and Others v. Turkey, no. 17081/06, § 48, 6 October 2015.

<110> Ibid.

2. Children and persons with disabilities (§§ 39-41)

39. According to the judgment in Ýlbeyi Kemaloðlu and Meriye Kemaloðlu <111>, it is incumbent on teachers to protect the health and well-being of pupils, in particular young children who are especially vulnerable and are under their exclusive control. Hence, the State was found to be responsible for the death of a seven-year boy when he was trying to return home alone after the early dismissal of classes due to bad weather conditions. This obligation is no less binding when the child's conduct is highly imprudent, as in the case of Iliya Petrov <112>. In spite of the child's adventurous conduct playing with an electric transformer, the Court criticised the State for not putting in place a system to monitor the correct application of security rules in the operation of an electricity sub-station placed in a children's playground in the vicinity of a residential neighbourhood, which caused the child's electrocution <113>. In Oruk <114>, the Court noted the particular vulnerability of the six children who had been killed by the explosion of ammunition near a military firing range, which they had taken to be harmless toys. Consequently, the Court found a substantive violation of Article 2 of the Convention, since no measures had been taken to protect the residents and especially the children living close to the firing range from the real risk posed by non-exploded ammunition, of which the military authorities had had «precise knowledge» <115>.

---

<111> Ýlbeyi Kemaloðlu and Meriye Kemaloðlu v. Turkey, no. 19986/06, § 35, 10 April 2012.

<112> Iliya Petrov v. Bulgaria, no. 19202/03, §§ 62 and 63, 24 April 2012.

<113> But, differently, Fedina v. Ukraine, no. 17185/02, § 54, 2 September 2010.

<114> Oruk v. Turkey, no. 33647/04, § 64, 4 February 2014.

<115> Ibid., § 65 («connaissance précise des risques réels »).

40. In Cevrioðlu <116>, the applicant's ten-year-old son died as a result of falling into a large water-filled hole outside a private building under construction in a residential area. In spite of the absence of an imminent risk, the respondent State in the present context had a more compelling responsibility towards the members of the public who had to live with the very real dangers posed by construction work on their doorstep. The Court reiterated that its task was not to establish individual liability but rather to determine whether the State had fulfilled its obligation to protect the right to life through the adoption and effective implementation of an adequate regulatory framework, including a mechanism of inspection. In Nencheva and Others <117>, the Court took into consideration the fact that the children's death in a social care home was not a sudden event, in so far as the authorities had already been aware of the appalling living conditions in the social care home and of the increase in the mortality rate in the months prior to the relevant time. In Câmpeanu <118>, similarly, the domestic authorities' response to the generally difficult situation at the Poiana Mare Neuropsychiatric Hospital («the PMH») at the relevant time was found to be inadequate, seeing that the authorities had been fully aware of the fact that the lack of heating and appropriate food and the shortage of medical staff and medical resources, including medication, had led to an increase in the number of deaths during the winter of 2003. By deciding to place Mr Câmpeanu in the PMH, notwithstanding his several disabilities and already heightened state of vulnerability, the domestic authorities had unreasonably put his life in danger. The continuous failure of the medical staff to provide Mr Câmpeanu with appropriate care and treatment had been yet another decisive factor leading to his untimely death. By not providing the requisite standard of protection for Mr Câmpeanu 's life, the State had violated the substantive limb of Article 2.

---

<116> Cevrioðlu v. Turkey, no. 69546/12, 4 October 2016.

<117> Nencheva and Others v. Bulgaria, no. 48609/06, 18 June 2013.

<118> Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu , cited above.

41. The previous examples highlight the Court's uncertain treatment of Article 2. While in some cases the Court requires the presence of causality and a subjective link between the action or omission of the State agents and the harm caused, in another set of cases the Court does not require such a connection. In some instances the Court has taken a much broader and more abstract view of the State's responsibilities and focused primarily on general safety rules and obligations.

3. Migrants (§§ 42-43)

42. Health-care needs have been invoked as a shield against the removal or expulsion of aliens and migrants, and the Court has rarely been sympathetic to their applications <119>. In extreme cases, the Court has admitted that these cases may engage Article 3 of the Convention <120>.

---

<119> Arcila Henao v. the Netherlands (dec.), no. 13669/03, 24 June 2003; Karagoz v. France (dec.), no. 47531/99, 15 November 2001; Ndangoya v. Sweden (dec.), no. 17868/03, 22 June 2004; and Salkic and Others v. Sweden (dec.), no. 7702/04, 29 June 2004.

<120> D. v. the United Kingdom, 2 May 1997, Reports 1997-III.

43. The Court unfortunately set a very low bar in N. v. the United Kingdom <121>, a case that dealt with the expulsion of a HIV patient to Uganda, where her access to appropriate medical treatment was uncertain. In that case the Court held that the applicant's expulsion would not amount to a violation of Article 3. The reason was quite clear: placing an obligation on States to provide health care to aliens without a right to stay would put too great a budgetary burden on them and promote Europe as the sick-bay of the world. In other words, the Court was driven by the concern not to open up the floodgates to medical immigration. The same sub-standard of protection led the Court in Bensaid <122> to hold that the expulsion of a person suffering from schizophrenia would not amount to a violation of either Article 3 or Article 8, despite the alleged risk of deterioration due to the lack of adequate care in the country of destination.

---

<121> N. v. the United Kingdom [GC], no. 26565/05, ECHR 2008. See my separate opinion on this case-law, joined to S.J. v. Belgium [GC], no. 70055/10, 19 March 2015.

<122> Bensaid v. the United Kingdom, no. 44599/98, Reports 2001-1.

B. The emerging right of the general population (§§ 44-53)

1. Health-related incidents in the outside environment (§§ 44-46)

44. Breaches of the right to respect for the home are not confined to concrete or physical breaches, such as unauthorised entry into a person's home, but also include those that are not concrete or physical, such as noise, emissions, smells or other forms of interference <123>. In the leading case of López Ostra <124>, which concerned the pollution caused by the noise and odours generated by a waste-treatment plant, the Court held that «severe environmental pollution may affect individuals' well-being and prevent them from enjoying their homes in such a way as to affect their private and family life adversely, without, however, seriously endangering their health». This view was subsequently confirmed in Guerra and Others <125>, where the Court observed that «[t]he direct effect of the toxic emissions on the applicants' right to respect for their private and family life means that Article 8 is applicable». In Tãtar <126>, the applicants — a father and his son — alleged that the son's asthma had deteriorated because of exposure to sodium cyanide coming from a gold mine situated near their home. Although the applicants could not prove a causal link between exposure to sodium cyanide and their son's asthma, the Court found that the national authorities had failed to assess the risks related to the company's activity and take the necessary measures to protect people's right to a healthy and safe environment. In Öneryýldýz <127>, the Grand Chamber consolidated the previous case-law, concluding that the positive obligation to take all appropriate steps to safeguard life for the purposes of Article 2 applied to dangerous activities, which had to be governed by rules on the licensing, setting-up, operation, security and supervision of the activity. In that case, the lack of such security rules regarding the immediate and known risk posed by household refuse tips had resulted in a fatal explosion. In addition, the Court elaborated on the appropriate general policy choice in the case at hand <128>. Finally, the Court recognised that in the context of dangerous activities the scope of positive obligations under Article 2 largely overlapped with those under Article 8 <129>. Consequently, the principles developed in the Court's case-law relating to planning and environmental matters affecting private life, home and health may also be relied on for the protection of the right to life.

---

<123> Hatton and Others v. the United Kingdom [GC], no. 36022/97, § 96, ECHR 2003-VIII.

<124> López Ostra v. Spain, 9 December 1994, § 51, Series A no. 303-C.

<125> Guerra and Others v. Italy, 19 February 1998, § 57, Reports 1998-I.

<126> Tãtar v. Romania, no. 67021/01, 27 January 2009.

<127> Öneryýldýz v. Turkey [GC], no. 48939/99, § 93, ECHR 2004-XII.

<128> Ibid., § 107.

<129> Ibid., §§ 90 and 160. See also Giacomelli v. Italy, no. 59909/00, ECHR 2006-XII.

45. After discussing cases of dangerous activities of a man-made nature <130>, the Court turned to natural hazards. The judgment in Budayeva and Others <131> marked a turning-point in the Court's jurisprudence. In the first case of its kind, the Court was called on to assess a mudslide which had killed eight people, including the first applicant's husband, and the lack of State action in the face of an imminent natural hazard which had been clearly identifiable and which concerned a recurring calamity affecting an area developed for human habitation or use. The Court found that there was a causal link between the serious administrative flaws that had impeded the implementation of land-planning and emergency relief policies, and the death of Vladimir Budayev and the injuries sustained by the first and second applicants and the members of their family. Similarly, in Kolyadenko and Others <132>, the applicants complained that the authorities had put their lives at risk by releasing a large amount of water, without any prior warning, from the Pionerskoye reservoir into a river which for years they had failed to maintain in a proper state of repair, causing a flash flood in the area around the reservoir where the applicants lived. The Court held that the authorities had disregarded technical and safety requirements and therefore potential risks, including risk to human lives, by failing to reflect them in legal acts and regulations and allowing urban development in the area downstream from the Pionerskoye reservoir. Since the authorities could reasonably have been expected to acknowledge the increased risk of grave consequences in the event of flooding, the Court found for the applicants. In Georgel and Georgeta Stoicescu <133>, the Court embarked on a direct critique of the lack of general and preventive measures in order to protect public health from the attacks of stray dogs on the streets of Bucharest, regardless of the fact that the authorities had had no knowledge of a real, immediate and individual risk to the applicant.

---

<130> See also Flamenbaum and Others v. France, no. 3675/04 and 23264/04, 13 December 2012; Deés v. Hungary, no. 2345/06, 9 November 2010; Grimovskaya v. Ukraine, no. 38182/03, 21 July 2011; and Bor v. Hungary, no. 50474/08, 18 June 2013.

<131> Budayeva and Others v. Russia, nos. 15339/02 and 4 others, § 146, ECHR 2008 (extracts).

<132> Kolyadenko and Others v. Russia, nos. 17423/05 and 5 others, 28 February 2012.

<133> Georgel and Georgeta Stoicescu v. Romania, no. 9718/03, 26 July 2011.

46. As these previous examples suggest, the Court has been willing to find violations of Articles 2 and 8 of the Convention when an authority's action or inaction has created or allowed the creation of an unsafe environment that has subsequently caused harm to an individual's life or health, and also when no such causal link could be established. The objective situation of risk to life and health may be imminent or not. The Court's requirement as regards the authority's knowledge of the danger also varies widely, ranging from direct knowledge of the risk to a mere assumption of that same knowledge.

2. Health-related incidents in the workplace (§§ 47-48)

47. The Court has asserted that the Contracting Parties have due diligence obligations to ensure that individuals' health is not put at risk by the State during their employment. It has further held that a State has a positive obligation to safeguard the life and health of its citizens, and also to provide adequate information and warning about dangers associated with their employment. The Court has, however, failed to provide a coherent approach to causality and the subjective link between the authorities' conduct and the harm to life and health, assessing sometimes both requirements, or at least one of them, and sometimes neither.

In L.C.B. <134>, where the applicant suffered from leukaemia allegedly resulting from her father's exposure to dangerous radiation while stationed as a serviceman on Christmas Island, the Court held that, as matter of principle, States have the obligation not only to refrain from the intentional taking of life, but also to take all appropriate steps to safeguard the lives of those within their jurisdiction. However, the Court rejected on the facts of the case any causal link between the father's possible radiation and the applicant's illness. In Roche <135>, the Court went a step further and imposed on the respondent State the obligation to provide all relevant information enabling the applicant to assess the health risks associated with his work. Since the respondent State had not established a mechanism that would have enabled the applicant to assess the health risk caused by his exposure to mustard and nerve gas during tests carried out on him in the 1960s while serving in the British army, the Court found a violation of Article 8. In Biniºan <136>, the applicant claimed that his accident had been the result of a failure on the part of the National Railway Company to take steps to ensure safe working conditions. The Court concluded, after reassessing the available evidence, that «the domestic authorities did not display due diligence in protecting the applicant's right to life» <137>. In Brincat and Others <138>, the Court criticised the lack of legislation and other practical measures (other than distributing masks) to avoid the risk posed by exposure to asbestos in the workplace, although the medical certificates produced by the applicants did not establish a direct link between their medical complaints and the fact that they were employed in the shipbuilding or ship repair industry. Nonetheless, the Court considered as established, on the basis of its own assessment of the available scientific evidence, that the Maltese Government knew or ought to have known of the dangers arising from exposure to asbestos at least from the early 1970s onwards and that no tests had ever been carried out in the workrooms (or elsewhere) where the applicants, like the other employees, had been exposed to asbestos. In other words, the Court assumed the existence of causality on the basis of far-reaching, putative governmental knowledge of the danger.

---

<134> L.C.B. v. the United Kingdom, cited above, § 36, and Keenan, cited above, § 89.

<135> Roche v. the United Kingdom [GC], no. 32555/96, ECHR 2005-X.

<136> Biniºan v. Romania, no. 39438/05, 20 May 2014.

<137> Ibid., § 90.

<138> Brincat and Others v. Malta, nos. 60908/11 and 4 others, 24 July 2014.

48. Yet Article 2 of the Convention cannot be interpreted as guaranteeing to every individual an absolute level of security in any activity in which the right to life may be at stake, in particular when the person concerned bears a degree of responsibility for the accident having exposed him or her to unjustified danger <139>. Hence, the negligent conduct of the victims is one important factor in the Court's assessment of the State's responsibility, especially when the victim faced an obvious risk which an average person would be expected to appreciate and to avoid. For example, in Prilutskiy v. Ukraine <140>, the Court rejected a «paternalistic» interpretation of the State's positive obligations arising out of dangerous activities by invoking the notion of personal autonomy. The applicant's son took part in a privately organised driving game, during which he died. Since the danger emanating from this game was no different from an inherent danger of road traffic, no special regulation was required. The Court held that there had therefore been no violation of Article 2 in this regard. By contrast, in Kalender v. Turkey <141> the negligent conduct of the victims, who had been run over by a train, was not considered as the «decisive factor» in view of the various serious shortcomings in the observance of the safety rules by the national authorities.

---

<139> Bone v. France (dec.), no 69869/01, 1 March 2005; Kalender v. Turkey, no. 4314/02, § 49, 15 December 2009; Fedina, cited above, § 65; and Gökdemir v. Turkey (dec.), no. 66309/09, 19 May 2015.

<140> Prilutskiy v. Ukraine, no. 40429/08, § 32-35, 26 February 2015. The Court is very reluctant to criticise States under the substantive limb of Article 2 in cases involving the victims of sports accidents ( Furdík v. Slovakia (dec.), no. 42994/05, 2 December 2008; Molie v. Romania (dec.), no. 13754/02, 1 September 2009; Vrábel v. Slovakia (dec.), no. 77928/01, 19 January 2010; Koceski v. the Former Republic of Macedonia (dec.), no. 41107/07, 22 October 2013; and Cavit Týnarlýoðlu v. Turkey, no. 3648/04, §§ 104-06, 2 February 2016), of accidents on board boats (Leray and Others v. France (dec.), no. 44617/98, 16 January 2001) or trains (Bone, cited above), or of road-traffic accidents (Zavoloka v. Latvia, no. 58447/00, § 39, 7 July 2009).

<141> Kalender, cited above, §§ 41 and 47.

3. Health-related incidents in hospital or other health-service facilities (§§ 49-53)

49. Although the Court has, on occasion, established States' obligation of due diligence with regard to health-related incidents in hospitals, it has mostly relied on the procedural limb of Article 2 of the Convention and has rarely departed from the findings of the domestic courts and experts. In Erikson <142>, the Court held that Article 2 included the requirement for «hospitals to have regulations for the protection of their patients' lives and also the obligation to establish an effective judicial system for establishing the cause of a death which occurs in hospital and any liability on the part of the medical practitioners concerned» <143>. While Calvelli and Ciglio concerned medical doctors' errors, in Dodov the negligent act that endangered Mrs Stoyanova's life was apparently committed by a medical orderly. The Court affirmed that the requirement to regulate the activities of public health institutions and afford remedies in cases of negligence should encompass such staff, whose acts might also put the life of patients at risk <144>. However, where a Contracting State has made adequate provision to ensure that those requirements are met, matters such as an error of judgment on the part of a health professional or negligent coordination among health professionals are insufficient of themselves to find that a State has breached Article 2 of the Convention <145>. These principles are also valid for serious bodily injuries coming within the scope of application of Article 8 <146>.

---

<142> Erikson v. Italy (dec.), no. 37900/97, 26 October 1999.

<143> The Erikson case-law was first confirmed by Powell v. the United Kingdom (dec.), no. 45305/99, ECHR 2000-V, and later on by Calvelli and Ciglio v. Italy [GC], no. 32967/96, § 48, ECHR 2002-I.

<144> Dodov v. Bulgaria, no. 59548/00, §§ 70, 79-83 and 87, 17 January 2008.

<145> See, in particular, Calvelli and Ciglio, cited above, § 49, and Powell, cited above.

<146> Spyra and Kranczkowski v. Poland, no. 19764/07, § 82, 25 September 2012.

50. Several applicants have suggested that under Article 2 or Article 8 of the Convention the State should pay for a particular form of treatment or type of drug because they are unable to meet the costs. Such claims have hitherto been met almost invariably with firm opposition from the Court. In Nitecki <147>, the Court did not criticise the respondent State for not refunding the full price of a life-saving drug, but only 70% of its cost, in spite of the fact that the applicant could not afford the remaining 30% and consequently could not follow the prescribed pharmaceutical treatment; his medical condition (amyotrophic lateral sclerosis) deteriorated and his invalidity was assessed at the highest degree. In Sentges <148>, a severely disabled person suffering from Duchenne Muscular Dystrophy, a disease that leads to progressive muscle degeneration, loss of ability to work and eventually to loss of lung and cardiac functions, was denied a robotic arm by a health insurance fund because it was not covered by any social-insurance scheme. Although it recognised the causal link, the Court rejected the Article 8 complaint on the basis of the margin of appreciation that should be accorded to States in the context of the allocation of limited State resources and the precedent that a decision in this case could have set for all Contracting Parties to the Convention. The Court emphasised that the applicant had access to basic health care and that every aspect above and beyond that basic standard fell within the State's margin of appreciation. In Pentiacova and 48 Others <149>, the Court dismissed the case of several disabled applicants suffering from chronic renal failure who could not afford much-needed haemodialysis and were not provided with the necessary medication at public expense owing to budgetary constraints, because they had not adduced any evidence that their lives had been put at risk, regardless of the fact that one of the applicants had meanwhile died of this disease. In Gheorghe <150>, the applicant suffered from haemophilia and could only be provided with a special coagulant, Factor VIII, free of charge in the event of a bleeding episode and in a hospital setting. Although the Court was aware of the applicant's grave and irreversible health situation and «deplored» the absence of ongoing medical treatment, it found in favour of the respondent State, since the applicant had had access to the same treatment that the Government provided to people in similar circumstances. Finally, in Hristozov and Others <151>, applicants suffering from different types of terminal cancer claimed that, because conventional treatments did not work in their cases, domestic law should entitle them to have access to an experimental but untested product that would be provided free of charge by the company which was developing it. The Court granted a wide margin of appreciation to the Contracting States, arguing that each dealt differently with the conditions and manner in which access to unauthorised medicinal products was provided. The laudable exception to this trend is Oyal v. Turkey <152>, which acknowledged the right of access to vital, continued medication throughout his lifetime for a HIV-positive patient, as «the most appropriate remedy in the circumstances».

---

<147> Nitecki v. Poland (dec.), no. 65653/01, 21 March 2002.

<148> Sentges v. the Netherlands (dec.), no. 27677/02, 8 July 2003.

<149> Pentiacova and 48 Others v. Moldova (dec.), no. 14462/03, 4 January 2005.

<150> Gheorghe v. Romania (dec.), no. 19215/04, 22 September 2005.

<151> Hristozov and Others v. Bulgaria, nos. 47039/11 and 358/12, ECHR 2012 (extracts).

<152> Oyal, cited above.

51. Furthermore, in Cyprus v. Turkey <153>, the Court considered that an issue under Article 2 may arise when the authorities of a Contracting State put an individual's life at risk through the denial of health care which they have undertaken to make available to the population generally. The denial of urgent medical treatment was also the subject of Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk <154>, where the doctors caused their patient's death by having her transferred without treatment and failed in their duties in that they had concerned themselves with payment of the fees for medical care. The Court considered that the patient's decision to decline emergency medical treatment, which was subordinated to a prior financial obligation, could not in any way be considered as having been made in an informed manner or as being such as to exonerate the national bodies from their responsibility with regard to the treatment which ought to have been provided. The Court noted that the medical staff had been «perfectly aware» of the risk to the patient's health were she to be transferred to another hospital <155>. In addition, the domestic law did not have provisions capable of preventing the failure in this case to provide the medical treatment required by the deceased patient's condition.

---

<153> Cyprus v. Turkey [GC], no. 25781/94, ECHR 2001-IV.

<154> Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk v. Turkey, no. 13423/09, ECHR 2013.

<155> Ibid., § 96.

52. In Asiye Genç v. Turkey <156>, the Court went so far as to assess the general health policy of the respondent State, by censuring the unsatisfactory quantity and condition of the neo-natal intensive care equipment, namely incubators, in the region's hospitals, which showed that «the State had not taken sufficient care to ensure the smooth organisation and correct functioning of the public hospital service, and more generally of its system for health protection, and that the lack of places was not linked solely to an unforeseeable shortage of places arising from the rapid arrival of patients». The Court thus found that, as a result of the lack of access to functioning incubators, a premature baby with a life-threatening condition had made several futile return trips in an ambulance pending any appropriate treatment or an examination and was ultimately deprived of any access to appropriate emergency care. In other words, the Court considered that such a situation was «analogous to a denial of medical care such as to put a person's life in danger» <157>, accepting that Article 2 gives rise to requirements as to the availability of a particular type of neo-natal intensive care equipment, namely incubators.

---

<156> Asiye Genç v. Turkey, no. 24109/07, 27 January 2015.

<157> Ibid., § 82. Hence, paragraph 181 of the present judgment is not correct, because the Court never said that there «had been a refusal».

53. In Aydoðdu <158>, the Court drew an analogy between the circumstances of the applicants' baby's stay in the Ataturk Hospital and circumstances in which an individual's life is at risk from the criminal acts of another individual <159>, by referring to the Osman test <160>. Besides the negligence and lack of coordination of the doctors in charge, the Court established the existence of structural deficiencies, namely the chronic and known lack of appropriate neo-natal services and technical resources, and a causal link between these deficiencies and the death of the baby. Adapting the language of the Osman test to the case, the Court stated that it was required to determine whether the domestic authorities had done what could reasonably be expected of them to protect the baby's life from a «real» risk (« menacée de manière réelle ») of which the Government could not have been unaware <161>, and not to show that the baby concerned would not have died if medical treatment had been provided <162>. On the basis of an argument drawn, mutatis mutandis, from Nencheva and Others (cited above, § 108), the Court further considered that the Government had not demonstrated that taking measures to avoid that risk would have represented un unbearable or excessive burden with regard to the operational choices to be made in terms of priorities and resources, thus assuming a power of review over economic and managerial measures. In a linguistically tortuous fashion, the Court concluded that the combined effect of the negligent conduct of the doctors in charge and the systemic shortcomings had led to the exclusion of the patient from access to «adequate» urgent treatment («soins urgents adéquats »), a situation which was akin («ce qui s'apparente») to a denial of treatment capable of putting the life of the baby at risk <163>. By so doing, the Court assimilated, as a matter of law, negligent malpractice (inadequate treatment) and denial of treatment.

---

<158> Aydoðdu v. Turkey, no. 40448/06, 30 August 2016.

<159> Aydoðdu , cited above, § 87.

<160> Osman v the United Kingdom, 28 October 1998, § 115, Reports 1998-VIII.

<161> Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , cited above, § 89; Asiye Genç , cited above, § 75; and Aydoðdu , cited above, § 77. Note that these cases extend the notion of risk to life to include risk to physical integrity.

<162> Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , cited above, § 96, and Aydoðdu , cited above, § 83.

<163> Aydoðdu , cited above, § 88.

Finally, in Elena Cojocaru <164>, the Court concluded that the apparent lack of coordination of the medical services and the delay in administering the «appropriate» emergency treatment attested to a dysfunctionality of the public hospital services, although no real systemic or structural deficiencies were detected <165>. The grave breach of legis artis by the practitioner, which had caused the death of the applicant's pregnant daughter and her granddaughter, was the ground for the international-law responsibility of the respondent State.

---

<164> Elena Cojocaru v. Romania, no. 74114/12, 22 March 2016.

<165> Ibid., § 111.

54. In its case-law, the Court sets very different health-care standards for different groups of the population. Detainees and servicemen hold a privileged status before the Court, often benefiting from a higher standard of protection than the general population. The justification given is that the members of these groups are in a «vulnerable position» <166>. Since the required treatments and services for detained persons include the provision of essential drugs and primary health care <167>, dentures <168>, orthopaedic footwear <169>, glasses <170>, medication for chronic back pain <171>, care by qualified staff <172>, examination by specialists and follow-up care independent of the initiative being taken by the patient <173>, it can be concluded that the minimum existential health care afforded to detainees is much higher than that afforded to the common man on the street <174>. Furthermore, delays in diagnosis <175> or in necessary treatment <176>, and the abrupt withdrawal of treatment <177>, have been considered as Convention violations.

---

<166> Salman v. Turkey [GC], no. 21986/93, § 99, ECHR 2000-VII, and Metin Gül tekin and Others, cited above, §§ 32 and 34.

<167> Tarariyeva v. Russia, no. 4353/03, § 87, ECHR 2006-XV (extracts); Dzieciak, cited above, § 101; Pitalev, cited above, § 57; and Mirilashvili v. Russia (dec.), no. 6293/04, 10 July 2007.

<168> V.D. v. Romania, no. 7078/02, §§ 97 and 98, 16 February 2010.

<169> Vladimir Vasilyev v. Russia, no. 28370/05, §§ 68-70, 10 January 2012.

<170> Slyusarev v. Russia, no. 60333/00, §§ 43 and 44, 20 April 2010.

<171> Kupczak v. Poland, no. 2627/09, § 68, 25 January 2011.

<172> Farbtuhs, cited above, § 60, and Semikhvostov v. Russia, no. 2689/12, 6 February 2014.

<173> Tarariyeva, cited above, § 80.

<174> But it does not include access to needle-exchange programmes, according to Shelley v. the United Kingdom, no. 23800/06, 4 January 2008.

<175> Vasyukov v. Russia, no. 2974/05, §§ 75 and 76, 5 April 2011.

<176> Dzieciak, cited above, §§ 94 and 101, and Tarariyeva, cited above, §§ 88 and 89.

<177> Paladi v. Moldova [GC], no. 39806/05, § 68, 10 March 2009.

Outside of prisons and army barracks, only two groups benefit from the Court's heightened protection: children and persons with disabilities. These two groups, however, benefit from a lesser degree of protection than detainees and servicemen, since access to essential medicine and primary health care is not guaranteed to them. The health-care needs of migrants have been even more neglected by the Court, as is evident in the regrettable ruling in N. v. the United Kingdom, since this group has been accorded a worse, sub-standard level of protection.

55. The assessment of the evidence in cases involving health care also varies widely. Normally, in medical malpractice cases or cases concerning health-related incidents in hospitals and other health services, the Court does not dispute the findings of the national courts regarding the chain of events, the causal link between the conduct of the competent medical authority and the death or serious injury sustained by the victim, and the degree of knowledge of the competent medical authorities, and finds the national remedies sufficient <178>. Only rarely has the Court departed from the findings of the domestic experts, as in Elena Cojocaru, or found that the national remedies were not sufficient, as in Oyal <179>. Yet with other types of health-related incidents the Court does not refrain from challenging and re-establishing the facts laid out by the national courts. In some cases the Court has gone so far as to assess the available items of evidence, including scientific and medical evidence, and to replace the national courts' views with its own. Seemingly paradoxically, the scientific complexity of the evidence is sometimes an argument for restraint on the part of the Court, which on other occasions is swift to enter disputes on scientific facts and causation, as in Makharadze and Sikharulidze <180>, Tãtar <181>, and Brincat and Others <182>. Notably, the Court has even extended its competence in the field of causation by stating that the sphere of application of Article 2 cannot be interpreted as being limited to the time and direct cause of the individual's death, since the previous chain of events may also trigger international-law responsibility <183>, and by determining what was or was not the «decisive factor» in the chain of events <184>.

---

<178> See, among many other authorities, Eugenia Lazãr v. Romania, no. 32146/05, 16 February 2010; G.N. and Others v. Italy, no. 43134/05, 1 December 2009; De Santis and Olanda v. Italy (dec.), no. 35887/11, 9 July 2013; Balci v. Turkey (dec.), no. 58194/10, 20 October 2015; and Sayan v. Turkey, no. 81277/12, § 112, 11 October 2016.

<179> Both cited above.

<180> Makharadze and Sikharulidze, cited above, §§ 78-81.

<181> Tãtar , cited above, §§ 104-107.

<182> Brincat and Others, cited above, § 106. See, for other examples, Metin Gül tekin and Others, cited above, §§ 43-45; Cevrioðlu , cited above, § 65; Biniºan , cited above, §§ 80, 81, 88 and 89; and Ýlbeyi Kemaloðlu and Meriye Kemaloðlu , cited above, §§ 20, 21 and 41.

<183> Dodov, cited above, § 70.

<184> Kalender, cited above, §§ 43-47.

56. The scope of the Court's review in medical malpractice cases or cases concerning health-related incidents in hospitals and other health services is limited, since the Court confines its findings to the procedural limb of Article 2 or 3 and seldom deals with the substantive limb. When it does so, the Court only assesses structural deficiencies in the medical system such as the lack of appropriate legislation or technical resources. Yet with other types of health-related incidents, the Court always assesses both limbs of the Article in question and only rarely considers the existence of structural deficiencies such as the lack of a proper legal framework <185>. As a matter of principle, the Court has even stated, both in cases concerning health-related incidents in the free environment, as in Öneryýldýz <186> and Budayeva and Others <187>, and those concerning incidents in the workplace, as in Brincat and Others <188>, that «the scope of the positive obligations under Article 2 of the Convention largely overlaps with that of those under Article 8». This should also be valid for substantive positive obligations like the obligation to safeguard the health of patients in hospitals and other health services.

---

<185> Brincat and Others, cited above, and Lovyginy v. Ukraine, no. 22323/08, 23 June 2016.

<186> Cited above, §§ 90 and 160.

<187> Cited above, § 133.

<188> Cited above, § 85.

57. The prerequisites for State international-law responsibility in health-care cases could not be more uncertain. Situations that are not dissimilar are decided differently. Negligence, carelessness, wilful ignorance, an error of judgment on the part of a health professional, or deficient coordination among health professionals in the treatment of a detainee, as in Tarariyeva <189>, or of a serviceman, as in Metin Gül tekin and Others <190>, are sufficient of themselves to call a Contracting State to account from the standpoint of its positive obligations under Article 2 of the Convention to protect life <191>. This, however, is not the case with the treatment of any other citizen. Negligence, carelessness, wilful ignorance, an error of judgment on the part of a public employee, or deficient coordination among public employees in dealing with situations of risk for the general public or for a specific category of persons, are also sufficient to raise an issue under Article 2, as in Budayeva and Others <192>, but not in the case of health professionals or other medical staff.

---

<189> Cited above.

<190> Cited above.

<191> For other examples, see Karsakova v. Russia, no. 1157/10, 27 November 2014; Mustafayev, cited above; and Kats and Others, cited above.

<192> Cited above.

58. Worse still, in medical malpractice cases or cases concerning health-related incidents in hospitals and other health services, the Court oscillates between the requirement for practitioners to have been «perfectly aware» of the negative consequences of their conduct, as in Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , and the classic Osman test, as in Aydoðdu , where the Court considers that it is sufficient to establish a causal link and knowledge or putative knowledge («knew or ought to have known») on the part of the competent medical authority <193>. The Court's hesitancy regarding the subjective link is compounded by an oversimplification of the various degrees of mens rea. Unconscious negligence, recklessness or wilful ignorance may be as grave as full awareness, depending on the circumstances. Yet with other types of health-related incidents, the Court is much less demanding. Often it explicitly disregards the causal link between the State agent's conduct and the damage <194>. Sometimes it pays no attention to the absence of an imminent risk, as in Cevrioðlu or Georgel and Georgeta Stoicescu <195>. In many cases, it simply does not take into account the knowledge of the authorities in charge, omitting any explicit or implicit consideration of the Osman test. Despite the less demanding standard imposed by the Court with regard to these other types of health-related incidents, the Court has nevertheless been willing to find the State responsible under international law.

---

<193> All cited above.

<194> For example, Arskaya v. Ukraine, no. 45076/05, § 90, 5 December 2013; Metin Gül tekin and Others, cited above, § 36; Mustafayev, cited above, § 65; Salakhov and Islyamova v. Ukraine, no. 28005/08, §§ 167 and 181, 14 March 2013; Tãtar , cited above, §§ 96 and 97, and Brincat and Others, cited above, §§ 109-117.

<195> Both cited above.

59. The easy argument could be made that this variety of methodological approaches is a result of the wide margin of appreciation in such a complex field of law, which is at the intersection of scientific knowledge and difficult negligence-law issues and may involve major budgetary consequences. The argument should be dismissed, because here again the case-law has proved very uneven. In assessing the margin of appreciation, State financial constraints and commitments and the possible budgetary consequences of the Convention obligations are prominent when it comes to deciding cases concerning migrants, but not in cases concerning detainees <196>. In medical malpractice cases, like Aydoðdu and Asiye Genç , the Court accepts its jurisdiction to review the operational choices made in terms of priorities and resources, just as in cases concerning health-related incidents in the free environment, such as Öneryýldýz , Budayeva and Others and Kolyadenko and Others <197>. The Court also accepts its remit to review Government policy on safety conditions in the workplace, as in Brincat and Others <198>. But when the issue is the provision of essential drugs to specific patients, as in Sentges <199>, the Court is no longer ready to exercise the same competence, invoking a wide margin of appreciation. The principle of effectiveness (effet utile) of human rights protection, which in Georgel and Georgeta Stoicescu <200>, and so many other cases concerning health-related incidents in the free environment and in the workplace, limited the margin of appreciation, is suddenly forgotten. How can the Court criticise the national authorities for lacking costly functioning incubators, anti-pollution policy, land-planning policy, flood-protection policy, work safety policy or even a stray dog control policy, and at the same time tolerate the refusal of life-saving drugs? In order to avoid leaving the impression that it whimsically solves some problems while evading others, the Court should be prepared to consistently resolve legal dilemmas both at the macro level, with respect to the allocation of scarce resources between health and other legitimate sectors within the State, and at the micro level, with respect to the realisation of the competing health-care claims of individuals, on the basis of a pro persona approach to the right to health care. This calls for a principled, purposive (effet utile) interpretation of the Convention, to which the considerations set out below will be dedicated.

---

<196> Poltoratskiy v. Ukraine, no. 38812/97, § 148, 29 April 2003.

<197> All cited above.

<198> Cited above.

<199> Cited above.

<200> Cited above.

A. The substantive obligations (§§ 60-66)

1. The obligation to respect (§§ 60-61)

60. Health care is, first and foremost, an issue of personal autonomy <201>. In principle, each individual should be free from any sort of imposed health care. The State therefore has an obligation to respect and not to interfere with the health-care choices of individuals. Consequently, the State must look for free and informed consent whenever an interference with a patient's physical integrity is needed, and require and guarantee such consent when the interference occurs in the private sector <202>. Thus, the lack of appropriate rules for establishing patients' decision-making capacity, including their informed consent to treatment, constitutes a violation of Article 2 of the Convention <203>.

---

<201> Jehovah's Witnesses of Moscow and Others v. Russia, no. 302/02, § 136, 10 June 2010, and the cases cited in paragraph 48 of this opinion.

<202> See Article 5 of the Oviedo Convention and its explanatory report, and the Report of the Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health, A/64/272, 10 August 2009, on guaranteeing informed consent as fundamental to achieving the enjoyment of the right to health.

<203> Arskaya, cited above, § 90.

61. Hence, informed consent and, in its absence, medical necessity are the cornerstones of any interference with the health of a patient <204>. This in principle proscribes the forced administration of medicine <205>, force-feeding <206>, forced administration of emetics <207>, forced surgery <208>, forced blood tests and photographs <209>, forced sterilisation <210>, forced presence of medical students during medical acts <211> and continued storage or implantation of embryos against the will of one of the donors <212>. In this context, it is worth mentioning the tension between the Court's acknowledgment of the «principle of sanctity of life» on the one hand and its growing openness to «quality of life» demands on the other <213>. This tension has led the Court to state that an «undignified and distressing end to life» constitutes an interference with the right to respect for private life as guaranteed under Article 8 § 1 of the Convention <214>, and to enshrine in the latter a so-called «right to decide in which way and at which time his or her life should end, provided that he or she was in a position freely to form her own will and to act accordingly» <215>. In Lambert and Others, the Court revised the formulation, finding that this was true «even where the patient is unable to express his or her wishes» <216>. In spite of the lack of consensus among the Council of Europe member States in favour of permitting the withdrawal of artificial life-sustaining treatment, the Court nevertheless considered, on the basis of unpublished comparative-law materials, that there was consensus as to the paramount importance of the patient's wishes in the decision-making process, however those wishes were expressed. Hence, the Court accepted that, in the absence of advance directives or of a «living will», the patient's presumed wishes could be ascertained by a variety of means, including one or more testimonies <217>.

---

<204> Trocellier v. France (dec.), no. 75725/01, 5 October 2006; Codarcea v. Romania, no. 31675/04, 2 June 2009; and Csoma v. Romania, no. 8759/05, 15 January 2013.

<205> Glass v. the United Kingdom, no. 61827/00, ECHR 2004-II.

<206> Nevmerzhitsky v. Ukraine, no. 54825/00, ECHR 2005-II (extracts); Ciorap v. Moldova, no. 12066/02, 19 June 2007; and Rappaz v. Switzerland (dec.), no. 73175/10, 26 March 2013.

<207> Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, ECHR 2006-IX.

<208> Bugomil v. Portugal, no. 35228/03, 7 October 2008.

<209> M.A.K. and R.K. v. the United Kingdom, nos. 45901/05 and 40146/06, 23 March 2010.

<210> V.C. v. Slovakia, no. 18968/07, ECHR 2011 (extracts).

<211> Konovalova v. Russia, no. 37873/04, 9 October 2014.

<212> Evans v. the United Kingdom [GC], no. 6339/05, ECHR 2007-I.

<213> Pretty v. the United Kingdom, no. 2346/02, § 65, ECHR 2002-III; Koch v. Germany, no. 497/09, § 51, 19 July 2012; Arskaya, cited above, § 69; and Lambert and Others v. France [GC], no. 46043/14, § 142, ECHR 2015 (extracts).

<214> Pretty, cited above, § 67; Haas v. Switzerland, no. 31322/07, § 50, ECHR 2011; and Lambert and Others, cited above, § 180. Note the evolution of the language: in Pretty, the Court was «not prepared to exclude», but in Haas it was ready to include such a right under the aegis of Article 8.

<215> Haas, cited above, § 51, and Koch, cited above, § 52.

<216> Lambert and Others, cited above, § 178.

<217> It is also highly debatable whether there is a Convention right of access to pre-natal screening (see Costa and Pavan v. Italy, no. 54270/10, 28 August 2012, and R.R. v. Poland, no. 27617/04, ECHR 2011 (extracts); see also my opinion joined to the Parrillo v. Italy judgment ([GC], no. 46470/11, ECHR 2015)). However, it seems clear that there is no Convention right of access to artificial insemination (Dickson v. the United Kingdom [GC], no. 44362/04, ECHR 2007-V), abortion ( Tysi¹c v. Poland, no. 5410/03, ECHR 2007-I; A, B and C v. Ireland [GC], no. 25579/05, ECHR 2010; and P. and S. v. Poland, no. 57375/08, 30 October 2012), in vitro fertilisation using donated gametes (S.H. v. Austria [GC], no. 57813/00, ECHR 2011), assisted suicide (Pretty, cited above) or medication necessary to suicide (Haas, cited above), and surrogacy arrangements (Mennesson v. France, no. 65192/11, ECHR 2014 (extracts)). The Court is even ready to accept blanket prohibitions in some of these cases.

2. The obligation to safeguard (§§ 62-66)

62. The State duty to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction also extends in appropriate circumstances to a positive obligation to take preventive operational measures to protect an individual whose life or health is at risk from the criminal acts of another individual, or from self-harm <218>. In such cases, the Court's task is to determine whether the authorities knew or ought to have known of the existence of a real and immediate risk and, if so, whether they did all they could to prevent the life of the individual concerned from being, avoidably, put at risk <219>. The same applies a fortiori to the obligation to take particular measures to protect vulnerable persons from ill-treatment of which the authorities had or ought to have had knowledge <220>. It is self-evident that people in need of urgent and primary medical treatment and essential drugs are in a vulnerable condition. More broadly, people in hospital or other health services are in a situation of vulnerability akin to that of people in other «total institutions» <221>.

---

<218> Osman, cited above, § 115, and Keenan, cited above, §§ 89 and 90.

<219> Uçar v. Turkey, no. 52392/99, §§ 85 and 86, 11 April 2006, and Renolde v. France, no. 5608/05, §§ 80 and 81, ECHR 2008 (extracts).

<220> Z and Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, § 73, ECHR 2001-V.

<221> Although I cannot expand on the concept of «total institution» in the limited space of this opinion, it is important to note that the vulnerability of people in hospital or other health services, such as nursing homes, leprosariums and sanitariums, has been well known to sociologists, from Erving Goffman's On the Characteristics of Total Institutions to Michel Foucault's Discipline and Punish, since at least the early fifties of the last century. Their situation has been equated to that of people in other «total institutions» like jails, army barracks, orphanages and schools.

Hence, under the Convention, State international-law responsibility for failure to protect in the context of health-related incidents depends on three cumulative conditions, two of which are objective and one subjective. These are (1) the existence of a situation of real and immediate risk, (2) a causal link between the authorities' conduct and the harm caused and (3) the authorities' knowledge or putative knowledge («knew or ought to have known») of the possible harmful consequences of their actions and omissions. In any event, such responsibility can be discounted when no other conduct could be reasonably expected from the authorities.

63. The first condition for State international-law responsibility must be qualified when the health-care needs of a specific group of the population encounter structural or systemic deficiencies. If the authorities know or ought to know that a segment of the population, such as a particular category of patients (for example, the citizens of a town or the patients of a certain hospital), receives health care with structural or systemic deficiencies, and they fail to prevent harm from befalling the members of that group, the State can be found responsible by omission for the resulting human rights violations, even when the persons concerned do not yet face an imminent risk <222>. The structural or systemic nature of the deficiencies creates per se a present risk of harm which can materialise at any moment <223>.

---

<222> In my opinion joined to Valiulienë v. Lithuania, no. 33234/07, 26 March 2013, I already pleaded for a review of the Osman test in domestic violence cases when the generalised nature of this problem is known to the authorities, as in Lithuania.

<223> For examples of this present danger, see Cevrioðlu , cited above, or Georgel and Georgeta Stoicescu, cited above.

64. For a State to avoid international-law responsibility under the Convention, it is not sufficient for health-care activities to be circumscribed by a proper legislative, administrative and regulatory framework and for a supervisory mechanism to oversee the implementation of this framework, as the Court held in Powell <224>. The obligation to undertake appropriate legislative or other general measures is by no means exhaustive of the obligations of States Parties <225>. Concrete due diligence obligations also emanate from the Convention right to health care. By evading the question of the specific protection of the individual right of each patient and instead protecting health professionals in an untouchable legal bubble, Powell renders the Convention protection illusory for patients <226>. Powell seeks a Convention that is for the few, the health professionals and their insurance companies, not for the many, the patients. This must be rejected outright. After all, the Court itself accepts that «knowledge of the facts and of possible errors committed in the course of medical care is essential to enable the institutions and medical staff concerned to remedy the potential deficiencies and prevent similar errors» <227>.

---

<224> Powell, cited above.

<225> For a similar line of reasoning, see CESCR, General Comment No. 3, cited above, paragraph 4.

<226> As referred to in paragraph 69 of the Arskaya judgment, cited above. To date, this is the sole medical negligence case where the Court has found deficiencies in the regulatory framework of a member State.

<227> Oyal, cited above, § 76, and again in Genç , cited above, § 85.

65. The State's duty to safeguard the rights to life and physical integrity must be considered to involve the taking of reasonable measures to ensure the health of individuals <228>. Interferences with the right to life are submitted to a stringent proportionality test («absolutely necessary», Article 2 § 2 of the Convention) and furthermore to an absolute, non-derogable norm (Article 15 § 2 of the Convention), which presupposes respect for an inviolable core that transcends the circumstances of each specific case. The same non-derogable norm applies to interferences with the prohibition of torture and ill-treatment (Articles 3 and 15 § 2 of the Convention). Neither war nor any other situation of public danger, neither cultural tradition nor religious diversity, limits the enforceability of the right's core, since it gives rise to an irreducible, fundamental entitlement in the absence of which the right loses its value <229>. A case-specific core would not be conducive to implementation by the courts, in view of its indeterminacy. But this does not mean that the right's core is an unduly rigid, context-independent, immutable value-based entity. The definition of the right's core may evolve in the light of better information and scientific developments.

---

<228> Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu , cited above, § 132.

<229> See my opinion joined to the Konstantin Markin v. Russia judgment ([GC], no. 30078/06, ECHR 2012 (extracts)) and its discussion of the German and Swiss constitutional case-law on the menschenwürdiges Existenzminimum.

66. The rights to life and physical integrity impose core obligations to safeguard the life and health of any person under the jurisdiction of States Parties to the Convention. Reading the Convention in the light of the above-mentioned customary international norm, these core obligations include access to emergency services and primary medical treatment <230>, as well as access to essential drugs <231>. This result-oriented core is a «floor», the foundational level of Convention health protection, but not a «ceiling». Beyond the protection of its core, the right to health care is subjected, at its «outer edge», to a proportionality test in so far as there may be cases where the obligation to protect the core is met, but States are still failing to provide «reasonable» (proportionate) health-care measures <232>. Such a proportionality test avoids, on the one hand, the danger of under-protection of the «outer edge» of the right and, on the other hand, the opposite risk of an overly expansive, colonising effect of the «outer edge» of the right to health care, whereby it would subsume the content of other independent rights related to the underlying determinants of health, such as basic shelter, sanitation and water. More importantly, even if judicial enforcement of the right to health care may impact on budgets and social policy, this certainly does not breach the principle of the democratic separation of powers, since judicial scrutiny of health-care measures is limited by the available scientific information and the proportionality (or reasonableness) test <233>.

---

<230> See, to the same effect, Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , cited above, and Furdík , cited above.

<231> See, to the same effect, the most remarkable Oyal, cited above.

<232> See the South Africa constitutional-law case of Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others, Case CCT 8/02, 5 July 2002, which rejected the direct enforceability of a minimum core, but in any event found that the restrictions on nevirapine excluded those who could reasonably be included in the programme, and ordered the Government to extend availability of the medicine. As Justice Goldstone argued extra curia, this case-law should be considered as a challenge to provide more information on the concept of the minimum core and not as a definitive decision to abandon it (Foreword to Courting Social justice, Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in Developing World, ed. Gauri and Brinks, Cambridge: CUP, 2008, p. xii).

<233> This also replies to the argument that judges are not competent in the sphere of medical care micro-management. This critique simply ignores the fact that civil, administrative and criminal judges are often confronted with concrete dilemmas involving the competing health-care claims of different patients, in situations where insufficient resources are available. They determine them precisely on the basis of the proportionality test.

B. The procedural obligations (§§ 67-70)

1. The obligations to account for and explain (§§ 67-68)

67. A State has special obligations to care for the life of individuals under its control. As a general rule, an individual's death or ill-treatment while in custody raises an issue as to whether the State has complied with its obligation to protect that person's right to life <234>. This subsequently makes it incumbent on the State to account for any injuries suffered in custody, an obligation which is particularly stringent when an individual dies <235>. This obligation has been further extended to other instances where individuals are under the control of the State, such as servicemen during their military service <236>, as well as incidents involving the general population <237>. The same State obligation should apply to those individuals who find themselves in public hospitals or in the hands of medical doctors and other health practitioners and staff who are public employees, all the more so where the patients' capacity to look after themselves is limited <238>.

---

<234> Slimani v. France, no. 57671/00, § 27, ECHR 2004-IX (extracts).

<235> Salman, cited above, § 99, and Makharadze and Sikharulidze, cited above, §§ 71-72, and the cases cited therein.

<236> Metin Gül tekin and Others, cited above, §§ 32 and 33; Beker, cited above, §§ 41-43; and Muradyan v. Armenia, no. 11275/07, § 133, 24 November 2016.

<237> Oruk, cited above, § 67.

<238> Dodov, cited above, § 81; Câmpeanu , cited above, § 130; Kats and Others, cited above, § 104; Aleksanyan, cited above, § 147; Khudobin, cited above, § 84; and Z.H. v. Hungary, no. 28973/11, §§ 31-32, 8 November 2012.

68. Where no convincing explanation is provided for death or injuries occurring in the above-mentioned circumstances, a substantive violation of the right to health care must be established. In fact, the Court has already accepted such an obligation in a recent Turkish medical malpractice case. In Aydoðdu , the Court grounded the finding of a substantive violation on, among other arguments, the lack of sufficient explanation for the events and the fatal outcome <239>.

---

<239> Aydoðdu , cited above, § 77.

2. The obligations to investigate and prosecute (§§ 69-70)

69. As demonstrated above, accountability is a crucial dimension of the guarantee of the right to life and the right to physical integrity under international and European law. This evidently includes the obligation to investigate, prosecute and eventually punish breaches of these rights, which in practical terms means that the State authorities have an ex officio duty to identify the causes of death or serious injury and the persons responsible <240>. This is even more the case in the context of medical malpractice, in view of the complexity of the factual and technical issues normally involved in these cases and the fact that the true circumstances of the death or serious injury are, or may be, largely confined within the knowledge of State officials or authorities <241>.

---

<240> Öneryýldýz , cited above, § 93, as well as Al Fayed v. France (dec.), no. 38501/02, §§ 73-78, 27 September 2007, and Railean v. Moldova, no. 23401/04, § 28, 5 January 2010.

<241> This argument is frequently put forward in relation to other similarly dangerous activities, such as in Oruk, cited above, § 49; Öneryýldýz , cited above, § 93; Stoyanovi v. Bulgaria, no. 42980/04, §§ 61 and 63, 9 November 2010; and already in McCann and Others v. the United Kingdom, 27 September 1995, §§ 157-64, Series A no. 324.

70. Hence, it is not sufficient, in the specific sphere of medical negligence, for victims to have a remedy in the civil courts, either alone or in conjunction with a remedy in the criminal courts, enabling the liability of the doctors concerned to be established and appropriate civil redress to be obtained. Even less sufficient are disciplinary measures alone. In fact, the Court has acknowledged that criminal-law remedies must be available where it is established that the negligence attributable to State officials or bodies goes beyond an error of judgment or carelessness, in that the authorities in question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous activity <242>. As mentioned above, this view oversimplifies the issue of mens rea and sets double standards for similarly dangerous situations. For example, in Sinim v. Turkey <243>, the Court criticised the «reckless disregard» of the relevant rules on the transportation of dangerous goods, namely the fact that no licence had been obtained for the transportation of such goods and the shipment was incorrectly described. For the Court, such disregard required a criminal investigation <244>. It is hard to understand why the reckless disregard of safety rules in the transportation business should require a criminal investigation, but the careless disregard of medical rules with fatal or other serious consequences should not. Furthermore, the obligation for the authorities to open a criminal investigation of their own motion also applies in case of potentially fatal injuries caused by negligence and sustained by the victim in suspicious circumstances, even when the State has no direct responsibility for the death <245>. However, it should in no way be inferred from the foregoing that Article 2 may entail an absolute obligation for all prosecutions to result in conviction, or indeed in a particular sentence <246>.

---

<242> Öneryýldýz , cited above, § 93; Oruk, cited above, §§ 50 and 65; and Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk , cited above, § 104.

<243> Sinim v. Turkey, no. 9441/10, § 63, 6 June 2017.

<244> This case is remarkable because the Court acted as a court of first instance, establishing causality and mens rea on the part of the persons responsible («the death in the instant case resulted from the responsible parties' voluntary and reckless disregard of their legal duties under the relevant legislation, as opposed to a simple omission or human error») in spite of the dismissal of the criminal case and the pending civil case.

<245> Pereira Henriques v. Luxembourg, no. 60255/00, § 56, 9 May 2006.

<246> See, mutatis mutandis, Tanlý v. Turkey, no. 26129/95, § 111, ECHR 2001-III.

71. The right to health care is enshrined in the Convention. Like any other right, it imposes negative and positive obligations on the State. The core content of the right includes the provision of urgent and primary health care and essential drugs to people in need. Regarding this core, both an imperative of human dignity <247> and a customary international law-friendly interpretation of the Convention impose a standardised approach. The core of the right comes neither under the derogation clause of Article 15 of the Convention, nor under the limitation clause of Article 8 <248>. Retrogressive measures must not call this core into question. There should be no double, triple or multi-standard approach to a basic human need such as fundamental health care, since this would equate to valuing life differently in different parts of Europe. Such an approach would certainly fail to comply with the «principle of sanctity of life», which, in the Court's own words, «is especially evident in the case of a doctor, who exercises his or her skills to save lives and should act in the best interests of his or her patients <249>».

---

<247> I use these words in the same sense as the ECSR (see its Digest, cited above). Clothing an assertion as to the content of a concrete human right with the apparel of human dignity not only satisfies an ethical urge, but also accords with the nature of the core obligation actually assumed by States under the Convention, which consists in protecting that same dignity.

<248> See Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, cited above, paragraphs 6 and 8.

<249> Arskaya, cited above, § 69.

72. Beyond the limits of the core of the right to health care, a progressive realisation obligation applies and resources constraints must be considered. The assessment of resources warrants a proportionality test. The denial or inadequate provision of health care in public hospitals or at the hands of medical doctors and other health practitioners who are public employees calls for reasonable explanation by the State and, when no such explanation is put forward, the State's international-law responsibility is engaged. The lack of a criminal-law avenue for alleged victims or their relatives in the event of fatal or other serious consequences arising out of the breach of the Convention right to health care also triggers State international-law responsibility.

A. Critique of the majority's ideological approach (§§ 73-81)

1. Narrowing the Court's case-law (§§ 73-78)

73. If Powell is the king of a line of cases, Lopes de Sousa Fernandes is more royal than the king. From the outset, the ideological tenor of the present judgment is evident in the majority's straightforward statement that in the present case the appropriate legal avenue was the civil one <250>. No justification is given, either from the perspective of national law or from the perspective of the Convention. According to Portuguese law, such a statement is simply wrong. In Portuguese law, no preference is accorded to the civil-law avenue over the penal-law or other legal avenues available to fight a medical malpractice case. In Convention law the issue was hitherto not clear <251>, but the Court normally considered criminal, administrative and civil avenues as alternatives.

---

<250> See paragraph 138 of the judgment.

<251> In Vo, cited above, § 93, the Court favoured the administrative-law avenue in general, but in Calvelli and Ciglio, cited above, § 55, it considered that the «best means» of elucidating the doctor's responsibility for the death of the applicants' child was the civil remedy.

What the above-mentioned statement by the majority shows is an ideological choice in favour of the privatisation of remedies against medical malpractice <252>, which leaves ordinary patients and their relatives, and especially middle-class and poor families, on their own when they have to fight their medical malpractice cases against health professionals and their insurance companies. Ordinary patients and their relatives and their (often legal-aid) lawyers can do little against these powerful tycoons. Releasing the State from the obligation to investigate and prosecute violations of the right to life and serious violations of the right to physical integrity downgrades these rights to such an extent that they vanish. Since in the vast majority of cases ordinary patients and their relatives do not have the means (including the financial, logistical, scientific and other means) to investigate and prosecute death or serious injury caused by medical malpractice, it is simply not possible to establish the causal link between the practitioners' conduct and the harm caused or to determine the degree of the practitioner's knowledge of the patient's medical situation. Ultimately, no explanation is provided for the death or serious injury, sometimes with life-changing consequences. Like the ostrich, the State buries its head in the sand.

---

<252> See the critique by the applicant in Dodov, cited above, § 76.

74. Although grave, the major fault of Lopes de Sousa Fernandes is not this push for the privatisation of medical malpractice cases. Rather, it is the majority's herculean effort to narrow the previous case-law as much as possible with a view to limiting the Court's jurisdiction. The direct consequences of this ideological choice are not victim-neutral, since they allow the State to shirk responsibility for negligent death or serious injury under the Convention and, by so doing, to shunt off victims and their relatives into a corner of neglect and secondary victimisation, also known as post-crime victimisation. Moreover, excessive deference to some governmental interests in privatising and narrowing human rights traps the Court in a prison house of irrelevance <253>. When political and economic considerations commodify health services and render health care defunct, the right to life of the many is forgotten. When the margin of appreciation reduces the Convention to an ignoble charter of privileges of the few, ignoring the disgraceful fate of the many, even at the cost of life, the ideals of the founding fathers have been abandoned. An excessively restrictive approach to subsidiarity, focused on the appeasement of certain Governments with a minimal, night-watchman State social-welfare disengagement policy, jeopardises the effective implementation of the right to health care in all member States. To substantiate my view, I will address first the language used by the majority and then the content of their argumentation.

---

<253> A similar critique has been made by both the CESCR and the CRC, which have pointed out that the respective Contracting Parties retain their international obligations in spite of privatisation of the health sector (Tobin, cited above, 222-223).

The basis of the majority's effort is an artificial linguistic distinction between the «denial of access to life-saving emergency treatment» and «mere medical negligence», whose artificiality is recognised by the majority themselves in paragraph 193 of the judgment. Furthermore, in paragraphs 183 and 184, the majority equate cases of denial of emergency treatment in full awareness («fully aware») of the risk of fatal consequences, and cases of dysfunction of which the medical authorities «were or ought to have been aware» (the Osman test). By so doing, the majority treat similarly situations in which the mens rea is totally different. This conflates very distinct modes of criminality. To complicate things further, in paragraph 191 the first group of cases (denial of access to life-saving emergency treatment) is linked to a different, lesser degree of awareness («knowingly»). The lack of rigour in the language of the majority is incomprehensible. The majority admit that the obligation to regulate includes «in a broader sense» the duty to ensure the «effective functioning» of the regulatory framework, and even a duty to implement it. Astonishingly, this amounts to equating the issues of concrete provision of medical treatment and its overall regulation, deleting any diving line between the two. But the broadness of this reasoning in paragraph 189 is then immediately restricted to the «exceptional circumstances» mentioned in paragraph 190. The language used not only lacks rigour, it lacks consistency too.

75. The core of the judgment is paragraphs 194 to 196. Here the majority refer to the «latter category [of cases]», meaning the cases of systemic structural dysfunction of which the authorities knew or ought to have known (the second group of cases). The majority set out four cumulative conditions for State international-law responsibility <254>.

---

<254> The language used in paragraphs 194 to 196 of the judgment («firstly», «secondly», «thirdly») is intended to refer to cumulative conditions.

The first condition is the highest degree of awareness («fully aware»). This means that the main subjective characteristic of the second group of cases (the Osman test) is abandoned. From now on, the Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk condition of «full awareness» is also required for cases where previously the Court had accepted a form of putative knowledge («ought to have known»). In other words, since the most demanding subjective requirement of the first group of cases is also to be applied to the second group of cases, the majority eliminate the reason for the distinction between them and de iure merge the two groups of cases.

76. The second condition is the requirement that the systemic or structural problem should not merely comprise individual instances. The majority clarify what they mean by this condition by citing paragraph 87 of Aydoðdu , which refers to statistical evidence. Implicitly, the majority aim to set the evidentiary bar at a very high level for finding a «systemic or structural» failure.

77. The third and fourth conditions refer to the requirement of causality as a condition for State international-law responsibility in medical malpractice cases. In paragraph 187 of the judgment the majority refer to the causal link, requiring the establishment in concreto of a link between the regulatory framework and the harm sustained by the patient, since the former «must be shown to have operated to the patient's detriment». Neither of the authorities cited by the majority, namely Z v. Poland and Arskaya, supports this reasoning. But in paragraph 196 the majority are even more demanding, in so far as they mention a «link» between the dysfunction and the harm and, in addition to this, a link («must have resulted») between the dysfunction and the regulatory framework. This means that a double causal link is required. The authorities cited by the majority do not support this reasoning. Paragraph 96 of Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk does not refer to any causal link and paragraphs 87 and 88 of Aydoðdu refer only to causality between the dysfunction and the harm.

78. Finally, the majority do not make any effort to put this case into perspective, seeking a coherent approach that is consistent with the Court's previous case-law on the right to health care, at least that related to health-care incidents affecting specific groups of the population. In view of this omission, it comes as no surprise that crucial United Nations, Inter-American, African and European health-care access standards, as well as the advancement of the justiciability of the right to health care worldwide and especially within the Council of Europe, were ignored.

2. Rewriting history (§§ 79-81)

79. Two years after the death of Mr Fernandes, the infectious-diseases panel of experts of the Portuguese Medical Association issued a report according to which the applicant's husband's case reflected «the appalling structural and operational» working conditions in public hospitals of the same type as the CHVNG at the relevant time. Yet the majority dispute the finding of the most important medical experts on infectious diseases in Portugal seventeen years after it was issued. The majority's argumentation lacks credibility.

80. Firstly, the majority claim entitlement to rule on a matter that is not within their remit. In spite of the pious repetition of the case-law in paragraph 199 of the judgment, the fact is that paragraph 201 rewrites history, by attacking the credibility of the infectious-diseases panel's finding <255>. Secondly, the majority argue that this finding was not confirmed by additional evidence presented by the panel or by subsequent reports, but they forget that no one, not even the Government, disputed the finding as to «the appalling structural and operational» working conditions in the CHVNG at the time of the events or the need for «urgent analysis and change». Thirdly, the majority ignore the additional evidence in the file which further reinforced the case for the existence of a structural dysfunction.

---

<255> It is not the Court's task to rule on matters lying exclusively within medical specialists' field of expertise (see Metin Gül tekin and Others, cited above, § 36, and Kozhokar, cited above, § 108).

81. According to additional evidence contained in the file, since its inception in 1979, the Portuguese National Health System (NHS) has seen major developments in terms of both its efficiency and its quality <256>. However, the NHS has also faced recurring problems such as the overuse of emergency departments; very long waiting lists; inequitable distribution of health-care resources; difficult access to primary health care; lack of coordination among primary care centres, hospital doctors, hospitals and private doctors; limited access to health-care services for poorer and geographically isolated people; and a lack of motivation on the part of general practitioners working in isolation and for fixed salaries. A series of health-care reforms was adopted in 1995/96 to tackle these problems by increasing accessibility, improving quality, increasing general practitioners' motivation with a new payment system, and improving continuity of care. A 1996 governmental report entitled «Recommendations for the prevention and control of nosocomial infections acquired in health-care establishments», attached by the Government themselves to the Grand Chamber file, referred to two studies on the situation in Portuguese hospitals which «show[ed] that, at any given time, approximately 30% of hospital inpatients [had] an infection and one-third of them acquired the infection while in hospital» <257>. In 1998, a national health strategy and health-care policy with quantified objectives and targets was developed for the first time. Most importantly, in December 1998, a few months after the death of Mr Fernandes, Resolution no. 140/98 of the Council of Ministers <258> was adopted in order to address the «need for a qualitative leap forward in the development of human resources in the medical field» (necessidade de um salto qualitativo no desenvolvimento dos recursos humanos no domínio da saúde ), with the aim of solving the problem of a lack of specialised medical doctors and nurses and the excessively long waiting lists for surgery, particularly in some parts of the country, by providing for a new public university structure in the domain of health sciences and creating a new university in the countryside. This is a crystal-clear acknowledgment by the Government of how serious the systemic problem of lack of specialised doctors was at that time.

---

<256> For my subsequent remarks, see among others, the working paper of the European Parliament Directorate-General for Research, Health care systems in the EU, a comparative study, Public Health and Consumer Protection Series, SACO 101 EN, 1998, pp. 105-110; and Pereira et al., «Health Care Reform and Cost Containment in Portugal», in Mossailos and Le Grand, Health Care and Cost Containment in the European Union, Aldershot: Ashgate, 1999, pp. 635-660.

<257> See paragraph 104 of the judgment.

<258> Resolution no. 140/98 of the Council of Ministers of 4 December 1998.

B. A human rights-based approach to the present case (§§ 82-89)

1. The «appalling structural and operational conditions» of treatment (§§ 82-85)

82. The applicant in this case complained about the delay in diagnosis and surgery and the defective treatment to which her husband had been subjected, relating these shortcomings to the lack of medical staff <259>.

---

<259> See point 14.40 of the initial application, pages 12 and 48 of the observations of 8 June 2015 and paragraph 99 of the Chamber judgment.

83. Although the first <260> and second medical reports <261> pointed to possible shortcomings in the medical procedure, they were not entirely confirmed by the subsequent report of the regional disciplinary council of 28 December 2001, which left open the question whether an earlier diagnosis would have been possible had a specialist in infectious diseases been available («might have enabled a diagnosis to be made sooner») and considered «justified» the lapse of time between the diagnosis of the perforated duodenal ulcer and the surgery <262>. Yet the subsequent report of the Inspectorate General for Health (IGH) of 25 July 2006 clearly concluded that there had been «negligent conduct in the medical assistance provided» by Dr J.V., but stayed the disciplinary proceedings pending the outcome of the criminal proceedings <263>. While these latter proceedings did not establish the assistant doctor J.V.'s liability, this was because there was no autopsy, which was mandatory in this case, as admitted by the infectious-diseases panel itself. The lack of an autopsy «undermined to an incalculable extent» the clarification of the facts, a situation which the panel denounced <264>. This omission is the best evidence that there was, from the outset, no willingness to clarify the facts, investigate thoroughly those involved and eventually bring them to justice <265>. The fact that it took two years for the IGH to open an investigation and a further year to appoint an inspector as head of the investigation is also eloquent.

---

<260> Paragraph 52 of the judgment.

<261> Paragraph 53 of the judgment.

<262> Paragraph 57 of the judgment.

<263> Paragraph 49 of the judgment. The IGH report was final and therefore it is simply not true that «none of the judicial and disciplinary bodies» which examined the case found any fault with the medical treatment (paragraph 198 of the judgment).

<264> See paragraph 53 of the judgment. Nonetheless, the majority wrongly argue, in paragraph 227, that there was no need for an autopsy.

<265> See Pereira Henriques, cited above, § 57 (arguing that an autopsy can help to provide a complete and accurate record of injuries and an objective analysis of the clinical findings).

84. The facts of this case were not an unfortunate episodic incident, but the consequence of a structural dysfunction depriving a patient of access to health care while putting other lives in danger as well. There was a systemic problem with the lack of specialised medical staff, such as specialists in infections, in hospitals like the CHVNG. The evidence in the file speaks for itself. The words of the report of panel on infectious diseases could not be clearer:

«The inhuman conditions described in this process, as regards how the patient was treated, are another example of the situation encountered on a daily basis in our hospitals; a reflection of the appalling structural and operational conditions which require urgent analysis and change.»

This board of the Infectious-Diseases Panel of the Medical Association must have a fundamental role in advocating the rights of patients and doctors in order to create better conditions of care for the former and better working conditions for the latter.

We reiterate, once more, the need to consider the creation of infectious-diseases departments/units in hospitals of the same type as Vila Nova de Gaia Hospital, in order to improve the quality of care in this regard» <266>.

---

<266> Paragraph 53 of the judgment.

85. This piece of evidence alone provided by the Portuguese Medical Association shows two things. First, that the inadequacy of the local regulation and provision of health care in 1998 reflected a structural problem which concerned not only the CHVNG but all similar hospitals. Second, that the inadequacy of the local regulation and provision of health care was known to the health authorities, since the panel took care to «reiterate» the criticism made previously. The domestic authorities knew of the risks in question and therefore failed in their duty to protect the lives of the patients concerned.

2. Drawing consequences from history (§§ 86-89)

86. Like the majority, I too find that there has been a procedural violation of Article 2 of the Convention, because the national authorities failed to clarify the different stages of Mr Fernandes's hospital treatment and the human causes of his tragic death. In the present case the Government did not provide a sufficient explanation for what happened, and that alone should suffice to find a substantive violation, as explained above. Furthermore, in Aydoðdu <267>, the Court used official data to establish the situation in the two hospitals involved. In the present case, since the Government did not provide a sufficient explanation for what happened, the Court should have taken note of the official data available in the file, which reveal a structural problem in the public-health system at the time of the facts, as described above.

---

<267> Aydoðdu , cited above, § 85.

87. The Grand Chamber has not yet ruled on the question whether it is possible to apply the Osman case-law to a failure to provide adequate medical treatment to a person known to be at risk. The present case involves just such a situation. In my view, the Osman case-law must be extended not only to cases involving denial of medical treatment to a person whose life is known to be at immediate risk, but also to cases where medical treatment has been provided deficiently to that person. This also includes situations of structural or systemic health-care deficiencies, such as a lack of specialised medical staff, which create a present risk for patients <268>.

---

<268> Compare the crucial § 81 of the Aydoðdu judgment and the report of April 2000 by the infectious-diseases panel of the Medical Association, cited in paragraph 53 of the judgment.

88. In the light of the evidence in the file, one cannot but conclude that when Mr Fernandes was admitted to the Oporto hospital, the medical doctor revoked entirely the treatment followed by the CHVNG <269>. On 6 March 1998 Mr Fernandes faced an immediate risk of death, which materialised after an agonising period of two days. A duodenal perforation had occurred <270>. Urgent surgery was delayed until 7 March at 8 p.m. <271>. He died on 8 March at 2.55 a.m.

---

<269> See fact NN of the Facts part of the Supreme Administrative Court judgment of 26 February 2013. Paragraph 79 of the present judgment cites the Supreme Administrative Court's judgment but omits this fact.

<270> See the Facts part of the Oporto Administrative and Fiscal Court judgment of 23 January 2012 («The perforation had occurred 24 hours before surgery»), which was upheld by the Supreme Administrative Court. The fact was cited in paragraph 76 of the present judgment, but disregarded in its Law part.

<271> Paragraph 24 of the Chamber judgment established that the first decision to operate was taken already on 6 March 1998. Without any explanation, paragraph 25 of the present judgment omitted this fact.

89. Furthermore, since the sphere of application of Article 2 cannot be interpreted as being limited to the time and direct cause of the individual's death, the previous chain of events may also trigger international-law responsibility <272>. In the «appalling structural and operational» working conditions of the CHVNG, especially in the field of infectious-disease prevention, Mr Fernandes faced a present risk when he was finally discharged from the CHVNG on 3 February 1998. The fact that the discharge was voluntary clearly does not exonerate the discharging medical doctor, Dr J.V., from professional responsibility, as the IGH also concluded. Since the aforementioned working conditions were known to the medical authorities, the international responsibility of the State is engaged. These circumstances were ignored by the majority. Ultimately, the majority's criticism that the domestic courts «approached the chain of events as a succession of medical incidents, without paying particular attention to how they may have related to each other» <273> fits like a glove to the majority themselves.

---

<272> See the principled formulation in Dodov, cited above, § 70.

<273> Paragraph 237 of the judgment.

90. The horrendous suffering that the applicant's husband, a young, healthy man, went through from November 1997 to March 1998 is indescribable. The obnoxious way he was treated was matched by the contempt with which the applicant, in her painful and persistent search for the truth, was herself treated. A culture of silence surrounded this tragedy. No explanation for the tragedy was ever forthcoming from the multitude of authorities dealing with the case. No accountability was afforded for the conduct of medical doctors who were public officials working in public hospitals.

91. The majority are right in stating that systemic or structural dysfunctions depriving the patient of access to adequate health care while also putting other lives in danger trigger State responsibility for a substantive violation of Article 2. In situations of systemic or structural dysfunction which are known or ought to be known to the authorities, the Osman test must be qualified, in so far as the requirement of «immediate risk» must be scaled down to one of «present risk». This should have happened in the present case. The facts of the present case show a systemic or structural dysfunction on the part of the CHVNG which represented a present risk for Mr Fernandes on 3 February 1998, the day he was finally discharged from the CHVNG. That risk was known to the health authorities, which had been warned repeatedly by the Medical Association and particularly by the board of the infectious-diseases panel, and could have been avoided by the timely creation of an infectious-diseases department in the CHVNG, as proposed by the same experts. Given that this avoidable, known and present risk materialised, first into an immediate risk of death on 6 March 1998 and finally into Mr Fernandes's death two days later, the Grand Chamber should have found a violation of the substantive limb of Article 2.

92. In many respects the Convention remains an unfulfilled promise. The Court has still to take practical steps to move issues of health care from useless rhetoric to human rights implementation. Simply lamenting avoidable death or serious injury caused by the State's retreat from public health-care responsibilities and by negligent conduct on the part of State agents, including medical practitioners, is not enough. Looking the other way is even worse and tarnishes the Court's reputation as a staunch defender of human dignity. Progress has been slow and remains below expectations, in view of the customary nature of the right to health care in international law and the long-established Airey principle that all human rights are interdependent and interrelated, which means that the civil right to life means nothing if the State does not guarantee the effective conditions for its realisation for those patients in absolute need of health care.

93. In Europe, there was a time when the law did not enter prisons or army barracks, when wardens and officers were untouchable gods while prisoners and soldiers were insignificant subjects. That time is long over for prisons and army barracks. Regrettably, it is not yet over for hospitals. As the majority see it, the Convention should stay at the hospital door.

94. This case could have been a tipping point. The Grand Chamber did not want it to be that way. I regret that, by rejecting a purposive and principled reading of the Convention, the Court did not deliver full justice.

1. My only disagreement with the majority is that I respectfully find, as the Chamber did at paragraph 114 of its judgment, that there has been a violation of the substantive limb of Article 2 of the Convention.

2. As I subscribe to the facts outlined in the judgment, I need not delve into them.

3. In my humble opinion, the respondent State failed to fulfil its substantive positive obligation under Article 2 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of the Convention to secure and protect the life of the applicant's husband. In particular, I believe that the respondent State placed the life of the applicant's husband at serious risk by depriving him of the possibility of access to immediate and appropriate emergency care. That was so because of the lack of coordination between the hospital in which he had undergone surgery for the removal of nasal polyps and the hospital's emergency department, from which he requested immediate assistance after the surgery owing to complications and to the appearance of meningitis. Although the procedural positive obligation is independent of the substantive positive obligation, the unanimous finding of the Court at paragraph 238 of the judgment, that the case at hand was an arguable case of medical negligence, cannot be ignored when dealing with the substantive positive obligation.

4. This substantive positive obligation of the State is based on the principle of effectiveness, which requires that the provisions of Article 2 of the Convention should be interpreted and applied in a practical and effective manner so as to fulfil the purpose of the guarantee of the right and secure for the applicant the full benefit of the Convention's protection.

5. Although the above principle is correctly enunciated in the judgment, when it eventually comes to be applied its more important role is overlooked.

6. To be more precise, in paragraph 186 of the judgment, under the sub-section headed: «The Court's approach», it is correctly stated as follows:

«In this regard the Court reaffirms that in the context of alleged medical negligence, the States' substantive positive obligation relating to medical treatment are limited to a duty to regulate, that is to say, a duty to put in place an effective regulative framework compelling hospitals whether private or public, to adopt appropriate measures for the protection of patients' lives» (emphasis added).

In paragraph 189 of the judgment, under the same heading as the previous paragraph, the principle of the effective protection of the right to life at all stages of protection, including implementation, is even more clearly emphasised:

«It must, moreover, be emphasised that the States' obligation to regulate must be understood in a broader sense which includes the duty to ensure the effective functioning of that regulatory framework. The regulatory duties thus encompass necessary measures to ensure implementation, including supervision and enforcement.»

7. However, in paragraph 203 of the judgment, which comes under the sub-section headed: «Application of those criteria to the present case», although a reference is made in brackets to the above-mentioned two paragraphs, it is stated as follows:

«In these circumstances Portugal's substantive positive obligations are limited to the setting-up of an adequate regulatory framework compelling hospitals, whether private or public, to adopt appropriate measures for the protection of patients' lives (see paragraphs 186 and 189 above)» (emphasis added).

8. Indeed, judging not only from what is stated in paragraph 203, cited above, but also from the conclusion of the judgment, it is clear that the principle of effectiveness is applied by the majority, if at all, only partially. Ultimately, the majority limit this principle to the setting-up of an adequate regulatory framework — which eventually turned out not to be adequate — while overlooking and not applying what they have accepted in principle, namely that there must also be effective implementation of this framework.

9. As is clear from the case-law of the Court, a State is required to take appropriate steps to protect life (see, inter alia, L.C.B. v. the United Kingdom, 9 June 1998, § 36, Reports of Judgments and Decisions 1998-III). As pertinently held in the case of Calvelli and Ciglio v. Italy ([GC], no. 32967/96, § 48, ECHR 2002-I), a State «... must take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction...» A State will not only be held to account for the intentional and unlawful taking of life, protected under Article 2 § 1 of the Convention, but will also be held to account for its omissions that result in putting the patient at risk. In Karpylenko v. Ukraine (no. 15509/12, § 81, 11 February 2016), the Court held as follows with regard to how it is established whether or not the respondent State has complied with its obligation to protect life under Article 2 of the Convention:

«Turning to the present case, the Court notes that the applicant's son died on 7 November 2011 of a number of HIV-related illnesses, while in custody and having been under the authorities' control since 26 December 2009. In order to establish whether or not the respondent State complied with its obligation to protect life under Article 2 of the Convention, the Court must examine whether the relevant domestic authorities did everything reasonably possible, in good faith and in a timely manner, to try to avert the fatal outcome. Whether or not the authorities' efforts could in principle have averted it is not decisive when examining the discharge by the State of its positive obligation to protect the applicant's son's health and life...»

10. In Powell v. the United Kingdom ((dec.), no. 45305/99, § 1, ECHR 2000-V), the Court held that although a State must make «adequate provision for securing high professional standards among health professionals... [the Court] cannot accept that matters such as error of judgment on the part of health professional or negligent co-ordination among health professionals in the treatment of a particular patient are sufficient of themselves to call a Contracting State to account...» Nevertheless, in a very recent case, namely Elena Cojocaru v. Romania (no. 74114/12, §§ 108, 111 and 125, 22 March 2016), the Court took a different stance. In that case, the Court found the respondent State liable under Article 2 when the applicant's daughter, who was suffering from a serious pre-natal condition, died after a doctor at the public hospital refused to perform an emergency C-section and she was transferred to another hospital, 159 km away, without medical supervision. It should be noted that the newborn baby died two days later. The Court held that the circumstances of the case, and in particular the apparent lack of coordination of the medical services and the delay in administering the appropriate emergency treatment, constituted a failure to provide adequate emergency treatment because, irrespective of the reason, the patient's transfer had delayed the emergency treatment she needed. Also, in Mehmet ªentürk and Bekir ªentürk v. Turkey (no. 13423/09, § 97, ECHR 2013), the Court found the respondent State liable under Article 2 of the Convention when a woman died after medical staff in a State hospital refused her treatment in an emergency, life-threatening situation because she could not pay a deposit in advance for the operation.

11. Although not related to a health-care situation, in another case, namely Öneryýldýz v. Turkey ([GC], no. 48939/99, ECHR 2004-XII), as well as in many further cases, the Court held that «this obligation [to take appropriate steps to safeguard the lives of those within the State's jurisdiction] must be construed as applying in the context of any activity, whether public or not, in which the right to life may be at stake» (§ 71). Similarly, in cases that involve the actions of third parties, the test that ought to be applied is that it must be established that the «authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk» (see Osman v the United Kingdom, 28 October 1998, § 116, Reports 1998-VIII).

12. The majority argue that for a denial of access to life-saving emergency treatment to be established «the dysfunction at issue must be... genuinely identifiable as systemic or structural in order to be attributable to the State authorities» (see paragraph 195 of the judgment). I do not support this view, because in no situation, other than health-care situations, in which there is a serious risk threatening life and which triggers a substantive positive obligation on the part of the State to protect life, does the Court's case-law require a systemic problem as a precondition for a possible violation of Article 2 of the Convention. Besides, with due respect, what is said in the above-mentioned paragraph 195 of the judgment does not seem to be quite in line with what is said in paragraphs 191-192, where a systemic or structural dysfunction in hospital services is considered to be one of the two exceptional circumstances in the field of health care which may engage the responsibility of the State and which do not have to apply cumulatively.

13. One should not distinguish health-care situations from other situations which trigger the substantive positive obligation of a State to protect the lives of individuals, since the crux of the matter should be the protection of life and not the situation from which the risk to life arises. In any event, if one were to make some distinction between different risks one could say that people whose life is threatened by health problems are in a more vulnerable situation than people whose life is threatened by risks whose existence is unknown to them. This is an additional argument as to why the positive obligation of the State to protect life should not depend on whether there is a systemic dysfunction in hospital services.

14. The principle enunciated in the Powell decision, cited above, according to which negligent coordination among health-care professionals in the treatment of a particular patient cannot be considered sufficient of itself to call a Contracting State to account, seems no longer to be followed by the recent case-law of the Court. In any event, one should make the following observations regarding Powell. Firstly, it was a decision on admissibility and not a judgment, unlike the other cases cited above. Secondly, it did not concern a lack of cooperation between a medical department and the emergency department, unlike in the present case. Thirdly, it would go against the essence of the right of life, the principle of effectiveness and the scope of the Convention, to exclude from any risk threatening life those risks arising from negligent coordination among health-care professionals. When health is in the hands of doctors, human life and human integrity must be secured without any excuse based on a lack of cooperation between medical departments. Fourthly, it should not be an onerous and excessive duty for the different medical departments to cooperate, especially when one of them is the emergency department. On the contrary, it should be the duty of all doctors to exercise their profession according to the Hippocratic oath and of all medical departments to cooperate to protect life.

15. Unfortunately, the Grand Chamber has missed a good opportunity to follow Elena Cojocaru and to abandon the Powell principle for good or distinguish the present case from that old decision.

16. In view of the above, I conclude that in the present case there has been a violation of the substantive limb of Article 2 of the Convention.

17. My conclusion set out above would have led me to award the applicant an amount in respect of non-pecuniary damage for the violation of the substantive limb of Article 2 of the Convention. However, as I was in the minority the estimation of that amount would be purely theoretical.

---