Постановление ЕСПЧ от 11.07.2006

«Дело „Яллох (Jalloh) против Германии“ (жалоба № 54810/00) [рус., англ.]»

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

БОЛЬШАЯ ПАЛАТА

ДЕЛО «ЯЛЛОХ (JALLOH) ПРОТИВ ГЕРМАНИИ» (Жалоба № 54810/00)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(Страсбург, 11 июля 2006 года)

---

<*> Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю.

По делу «Яллох против Германии» Европейский суд по правам человека, заседая Большой палатой в составе:

Л. Вильдхабера, Председателя,

Х.Л. Розакиса,

Сэра Николаса Братца,

Б.М. Цупанчича,

Г. Ресса,

Дж. Бонелло,

Л. Кафлиша,

И. Кабрала Баррето,

М. Пеллонпяя,

А.Б. Бака,

Р. Марусте,

С. Ботучаровой,

Х. Боррего Боррего,

Э. Фуры-Сандстрем,

А. Гюлумян,

Х. Гаджиева,

Я. Шикуты, судей,

а также при участии Т.Л. Эрли, Секретаря Секции Суда,

заседая 23 ноября 2005 г. и 10 мая 2006 г. за закрытыми дверями,

вынес на последнем заседании следующее Постановление:

ПРОЦЕДУРА

1. Дело было инициировано жалобой (N 54810/00), поданной 30 января 2000 г. в Европейский суд против Федеративной Республики Германия гражданином Сьерра-Леоне Абу Бака Яллохом (Abu Bakah Jalloh) (далее — заявитель) в соответствии со статьей 34 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

2. Интересы заявителя в Европейском суде представлял У. Буш (U. Busch), юрист из г. Ратингена (Ratingen). Власти Германии были представлены Уполномоченным Германии при Европейском суде по правам человека К. Штольтенбергом (K. Stoltenberg), министериальдиригентом (Ministerialdirigent), а впоследствии А. Виттлинг-Фогель (A. Wittling-Vogel), министериальдиригентин (Ministerialdirigentin).

3. Заявитель, в частности, утверждал, что принудительное применение к нему рвотного средства с целью получения доказательства совершения преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, являлось бесчеловечным и унижающим достоинство обращением, запрещенным статьей 3 Конвенции. Он также жаловался на то, что использование такого незаконно полученного доказательства в ходе судебного процесса по его делу нарушило его право на справедливое судебное разбирательство, гарантированное статьей 6 Конвенции.

4. Жалоба была передана на рассмотрение в Третью секцию Европейского суда. Решением от 26 октября 2004 г. Палата этой Секции в составе: И. Кабрала Баррето, Председателя Палаты, Г. Ресса, Л. Кафлиша, Р. Тюрмена, Б.М. Цупанчича, М. Цацы-Николовски и А. Гюлумян, судей, а также при участии Секретаря Секции В. Берже, объявила жалобу частично приемлемой для рассмотрения по существу.

5. 1 февраля 2005 г. Палата уступила юрисдикцию в пользу Большой палаты, ни одна из сторон не возражала против этого решения (статья 30 Конвенции и правило 72 Регламента Суда).

6. Состав Большой палаты был определен в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 27 Конвенции и правилом 24 Регламента Суда. Судья Г. Ресс, срок полномочий которого в качестве судьи истекал 31 октября 2004 г., продолжил участвовать в разбирательстве дела (пункт 7 статьи 23 Конвенции и пункт 4 правила 24 Регламента Суда). Судьи Ж.-П. Коста, Р. Тюрмен и М. Цаца-Николовска, которые не смогли участвовать в рассмотрении дел в Большой палате, были заменены судьями А.Б. Бака, Дж. Бонелло и Я. Шикутой (подпункт «а» пункта 2 и пункт 3 правила 24 Регламента Суда). На итоговом совещании судья С. Ботучарова, запасной судья, заменила судью Л. Мийович, которая не могла участвовать в дальнейшем рассмотрении дела (пункт 3 правила 24 Регламента Суда).

7. Как заявитель, так и власти Германии представили письменные доводы по существу дела.

8. 23 ноября 2005 г. во Дворце прав человека в г. Страсбурге состоялись открытые слушания по делу (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).

В Европейский суд явились:

a) от властей Германии:

А. Виттлинг-Фогель, министериальдиригентин, Уполномоченный Германии при Европейском суде по правам человека,

Х. Брюкнер (H. {Bruckner} <*>), Высший правительственный совет (Oberregierungsrat),

---

<*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.

К. Крайс (C. Kreis), прокурор ({Staatsanwaltin}),

Й. Клаас (J. Klaas), старший прокурор (Oberstaatsanwalt),

К. Пюшель (K. {Puschel}), профессор, Институт судебной медицины Гамбурга (Professor (Institut {fur} Rechtsmedizin Hamburg)),

Х. Кернер (H. {Korner}), старший прокурор (Oberstaatsanwalt), советники;

b) от заявителя:

У. Буш, адвокат (Rechtsanwalt),

А. Буш (A. Busch), советник (Unternehmensberater).

Европейский суд заслушал обращения А. Буша и А. Виттлинг-Фогель, а также их ответы и ответ К. Пюшеля на заданные вопросы.

ФАКТЫ

I. Обстоятельства дела

9. Заявитель, 1965 года рождения, проживает в г. Кельне (Cologne) (Германия).

10. Согласно материалам, представленным сторонами, обстоятельства данного дела заключались в следующем.

A. Процедура расследования

11. 29 октября 1993 г. четыре сотрудника полиции в штатском заметили, как заявитель два раза доставал изо рта небольшие пластиковые пакетики (так называемые «пузырьки») и передавал их другим лицам в обмен на деньги. Предполагая, что эти пакетики содержат наркотические вещества, сотрудники полиции подошли к заявителю с целью его задержания. В этот момент он проглотил еще один пакетик, находившийся у него во рту.

12. Сотрудники полиции не обнаружили у заявителя наркотических средств. Поскольку дальнейшее промедление могло помешать ходу расследования, прокурор отдал распоряжение о применении к заявителю рвотного средства (Brechmittel) с целью извлечения пакетика (Exkorporation).

13. Заявитель был доставлен в больницу г. Вупперталь-Эльберфельд (Wuppertal-Elberfeld). Власти Германии утверждали, что доктор, который должен был ввести заявителю рвотное средство, задал заявителю несколько вопросов о его истории болезни (процедура, известная как анамнез). Это замечание было оспорено заявителем, который утверждал, что врач не задавал ему никаких вопросов. Поскольку заявитель отказался принять лекарство, вызывающее рвоту, четверо сотрудников полиции удерживали его, а врач насильно ввел ему через трубку, вставленную в нос, солевой раствор и рвотное средство — сироп ипекакуаны (Ipecacuanha). Врач также сделал ему инъекцию апоморфина, деривата морфина, действующего как рвотное средство. В результате из желудка заявителя удалось извлечь небольшой пакетик, содержащий 0,2182 грамма кокаина. Приблизительно через полтора часа после того, как заявитель был задержан и доставлен в больницу, его осмотрел врач, который пришел к выводу, что состояние здоровья заявителя допускает его заключение под стражу.

14. Когда сотрудники полиции прибыли для допроса заявителя приблизительно через два часа после того, как ему дали рвотное средство, заявитель, который, как оказалось, не говорит по-немецки, заявил им на ломаном английском, что он слишком устал для того, чтобы давать показания.

15. В соответствии с ордером на арест, выданным судом г. Вупперталя, заявитель был заключен под стражу 30 октября 1993 г.

16. Заявитель утверждал, что в течение трех дней, следующих за той процедурой, которой он был подвергнут, он был в состоянии только пить суп и что вследствие травм, полученных им при введении трубки через нос, у него на протяжении двух недель постоянно было носовое кровотечение. Власти Германии опровергли это утверждение, подчеркнув, что заявитель не предоставил медицинское заключение для подтверждения этого заявления.

17. Через два с половиной месяца после применения к нему рвотного средства заявитель, который жаловался на постоянные боли в верхней области желудка, прошел в тюремной больнице процедуру гастроскопии. У него было выявлено раздражение нижней части пищевода, вызванное рефлюксом кислоты желудочного сока. В медицинском заключении не указано на прямую связь между этим состоянием заявителя и принудительным введением ему рвотного средства.

18. 23 марта 1994 г. заявитель был освобожден из тюремного заключения. Он утверждал, что ему пришлось пройти курс лечения в связи с проблемами желудка, появившимися в результате принудительного применения к нему рвотного средства. Он не предоставил никаких документов для подтверждения факта медицинского лечения. Власти Германии, со своей стороны, отрицали прохождение заявителем медицинского лечения.

B. Производство в национальных судах

19. В своих замечаниях, представленных в суд г. Вупперталя 20 декабря 1993 г., заявитель, интересы которого на протяжении всего разбирательства представлял адвокат, возражал против использования в суде доказательств, полученных вследствие принудительного применения к нему рвотного средства, что, по его мнению, являлось незаконным методом. Заявитель отметил, что, применив к нему силу с целью извлечения пакетика с кокаином, соответствующие сотрудники полиции и врач виновны в причинении вреда его здоровью при исполнении своих служебных обязанностей ({Korperverletzung} im Amt). Кроме того, он ссылался на то, что применение токсических веществ запрещено Уголовно-процессуальным кодексом Германии (см. ниже § 34). Он утверждал, что функции его организма подверглись воздействию, поскольку деятельность его организма была спровоцирована путем подавления контрольных реакций головного мозга и тела. В любом случае, применение к нему рвотного средства являлось несоразмерной мерой и, соответственно, не разрешенной статьей 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии (см. ниже § 33 и 35 - 40). Заявитель отметил, что получить доказательство в инкриминируемом ему преступлении можно было, подождав, пока пакетик выйдет естественным путем. Заявитель также утверждал, что единственным другим разрешенным статьей 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии методом являлось промывание желудка.

20. 23 марта 1994 г. суд г. Вупперталя признал заявителя виновным в преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, и приговорил его к одному году лишения свободы условно. Суд отклонил довод защиты о том, что применение рвотного средства на основании статьи 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии являлось несоразмерной мерой извлечения пакетика, содержащего только 0,2 грамма кокаина.

21. Заявитель обжаловал данный приговор суда.

22. Решением от 17 мая 1995 г. Земельный суд Вупперталя отклонил жалобу заявителя на приговор суда, но сократил срок лишения свободы до шести месяцев условно. Кроме того, суд назначил штраф (Verfall) в размере 100 немецких марок, подлежащий взысканию с заявителя на момент ареста на том основании, что эта сумма составила прибыль от продажи двух пакетиков с наркотиками.

23. Земельный суд Вупперталя пришел к выводу, что доказательство, полученное на основании распоряжения прокурора об извлечении пакетика с кокаином при помощи рвотных средств, являлось допустимым. Данная мера была избрана, поскольку дальнейшее промедление могло помешать ходу расследования. Суд отметил, что в соответствии со статьей 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии применение рассматриваемых в данном деле веществ, даже осуществленное против воли подозреваемого, являлось законным. Эта процедура была проведена врачом в соответствии с медицинскими нормами с целью получения доказательства преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков. Здоровье подсудимого не подвергалось опасности, и принцип соразмерности был соблюден.

24. Заявитель обжаловал это судебное решение. Он, в частности, утверждал, что статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии не разрешала применять рвотное средство, поскольку не позволяла применение опасных для жизни веществ опасными методами. Кроме того, статья 81а запрещала использование мер, подобно той, которая была принята в его случае, в результате которых подозреваемого принуждали свидетельствовать против самого себя. Заявитель также утверждал, что оспариваемая мера нарушала статьи 1 и 2 Основного закона Федеративной Республики Германия (Grundgesetz) (см. ниже § 31 - 32) и, в частности нарушила его право на уважение человеческого достоинства.

25. Своим Решением от 19 декабря 1995 г. Верховный земельный суд в г. Дюссельдорфе ({Dusseldorf}) отклонил жалобу заявителя, отметив, что решение Земельного суда не содержало ошибки в праве, которая могла бы причинить вред обвиняемому.

26. Заявитель обратился с жалобой в Федеральный конституционный суд Германии, повторив, что в соответствии со статьей 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии применение рвотного средства являлось несоразмерной мерой.

27. Решением от 15 сентября 1999 г. Федеральный конституционный суд объявил конституционную жалобу заявителя неприемлемой в соответствии с принципом субсидиарности.

28. Суд счел, что применение рвотного средства, включая апоморфин, дериват морфина, поднимает серьезные вопросы конституционного значения в отношении права на физическую неприкосновенность (абзац 2 статьи 2 Основного закона Германии — см. ниже § 32) и принципа соразмерности, который не был еще рассмотрен уголовными судами.

29. Федеральный конституционный суд пришел к выводу, что заявитель не использовал все доступные ему средства правовой защиты (alle prozessualen {Moglichkeiten}) для того, чтобы оспорить меру в уголовных судах, чтобы избежать любой недооценки значения и объема основного права, закрепленного в первом предложении абзаца 2 статьи 2 Основного закона (um eine Verkennung von Bedeutung und Tragweite des Grundrechts des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu verhindern).

30. Суд также указал, что применение рвотного средства к заявителю не выглядит противоречащим ни положениям о защите человеческого достоинства, гарантированной абзацем 1 статьи 1 Основного закона, ни принципу против самообвинения, закрепленному в абзаце 1 статьи 2 Основного закона, взятого в совокупности с абзацем 1 статьи 1 Основного закона.

II. Применимое национальное, сравнительное и международное законодательство и правоприменительная практика

1. Национальное законодательство и правоприменительная практика

A. Основной закон Федеративной Республики Германия

31. Абзац 1 статьи 1 Основного закона гласит:

«Достоинство человека неприкосновенно. Его уважение и защита являются обязанностью всей государственной власти».

32. Применимые части статьи 2 Основного закона устанавливают:

«1) Каждый имеет право на свободное развитие своей личности в той мере, в какой он не нарушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственные нормы.»

2. Каждый имеет право на жизнь и физическую неприкосновенность...».

B. Уголовно-процессуальный кодекс Германии

33. Применимые части статьи 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии гласят:

«1) Для установления фактов, важных для судопроизводства, может быть назначен медицинский осмотр обвиняемого. С этой целью без согласия обвиняемого допускаются анализ крови и иные вторжения в организм человека, осуществляемые врачом в соответствии с медицинскими нормами для расследования дела при условии, что отсутствует риск причинения вреда его здоровью.»

2. Решение об этом принимает судья, а в случаях, когда промедление может подвергнуть риску успешное расследование дела, органы прокуратуры и должностные лица, оказывающие им содействие».

34. Статья 136a Уголовно-процессуального кодекса Германии, касающаяся запрещенных методов ведения допроса (verbotene Vernehmungsmethoden), предусматривает:

«1) Умаление свободы обвиняемого принимать решения и выражать свою волю путем жестокого обращения, вызванной усталости, физическим вмешательством, применением наркотических средств, пыток, обмана или гипноза не допускается. Принуждение может быть применено только в той мере, в какой оно разрешено нормами уголовно-процессуального законодательства. Запрещается угрожать обвиняемому применением к нему мер, не разрешенных нормами уголовно-процессуального законодательства, или несообщение благоприятного для обвиняемого результата, не предусмотренного законом.»

2. Не допускается принятие мер, негативно влияющих на память обвиняемого или на его способность понимать и принимать ту или иную ситуацию ({Einsichtsfahigkeit}).

3. Запреты, установленные подпунктами 1 и 2, применяются даже в том случае, если обвиняемый дал свое согласие [на предложенные меры]. Показания, полученные в нарушение такого запрета, не допускаются к использованию [в качестве доказательств], даже в том случае, если обвиняемый дал согласие на их использование».

35. Уголовные суды Германии и юристы-теоретики выражают свое несогласие в отношении того, разрешает ли статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии применение рвотного средства к лицу, подозреваемому в торговле наркотическими средствами, который при аресте проглотил наркотики.

36. Большинство верховных земельных судов Германии (см., inter alia, Решение Верховного земельного суда Бремена (Bremen) от 19 января 2000 г., NStZ-RR 2000, p. 270, и Постановление Верховного земельного суда Берлина (Berlin) от 28 марта 2000 г., JR 2001, pp. 162 — 164) считают, что статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии может служить правовым основанием для применения рвотного средства в подобных обстоятельствах.

37. Например, в своем указанном выше Постановлении Верховный земельный суд Берлина рассматривал дело в отношении лица, подозреваемого в торговле наркотиками, который согласился выпить сироп ипекакуаны после того, как ему сообщили, что, если он откажется выпить этот сироп, ему введут этот сироп через назогастральную трубку. Суд постановил:

«В соответствии с первым предложением пункта 1 статьи 81а Уголовно-процессуального кодекса медицинский осмотр обвиняемого может быть назначен для установления фактов, важных для судопроизводства...»

a) В отличие от мнения заявителя, комментаторы законов практически единогласно утверждают, что применение рвотного средства с целью получения наркотических веществ, проглоченных обвиняемым, включает в себя вмешательство в организм человека по смыслу данной статьи (см. HK-Lemke, StPO, 2-ое издание, § 9; Dahs in {Lowe-Rosenberg}, StPO, 24-ое издание, § 16; KK-Senge, StPO, 4-ое издание, § 6, 14; относительно статьи 81а Уголовно-процессуального кодекса соответственно; Rogall, SK-StPO, section 81а, § 48 и NStZ 1998, pp. 66, 67; Schaefer, NJW 1997, pp. 2437 et seq.; contra: Верховный земельный суд в г. Франкфурте (Frankfurt), NJW 1997, p. 1647 Wesslau, StV 1997, p. 341).

Такое вмешательство не нарушает также ни положения о защите человеческого достоинства, гарантированной абзацем 1 статьи 1 Основного закона Германии, ни принцип против самообвинения, закрепленный абзацем 1 статьи 2 Основного закона, взятого в совокупности с абзацем 1 статьи 1 Основного закона. В соответствии с третьим предложением абзаца 2 статьи 2 Основного закона вмешательства в основные права человека допустимы только на основании закона. Федеральный конституционный суд уже неоднократно отмечал, что, являясь правовой нормой, принятой парламентом, статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии отвечает данному требованию... Кроме того, Федеральный конституционный суд, в частности, указал, что применение рвотного средства на основании этой правовой нормы не выглядит противоречащим положениям Основного закона (см. Федеральный конституционный суд Германии, StV 2000, p. 1 — решение по настоящему делу). Таким образом, суд не счел необходимым подробно рассматривать мнение, выраженное Верховным земельным судом в г. Франкфурте-на-Майне (NJW 1997, pp. 1647, 1648), с которым периодически соглашаются юристы-теоретики (см. Wesslau, StV 1997, pp. 341, 342), ... о том, что применение рвотного средства вынуждает обвиняемого свидетельствовать против самого себя и совершать действия, которые он не желает совершать, а именно срыгивать. Настоящий суд не разделяет также точку зрения [Верховного земельного суда в г. Франкфурте], поскольку считает, что на право обвиняемого не совершать никаких действий не влияет необходимость с его стороны терпеть вмешательство, которое только лишь провоцирует «непроизвольные реакции организма». ...

e) ... [настоящий] суд не должен принимать решение о том, может ли доказательство, полученное при помощи применения рвотного средства, быть использовано в том случае, если обвиняемый отказался выполнить свое обязательство терпеть принятую в его отношении меру, а его сопротивление введению трубки через нос было преодолено путем применения к нему силы. Данный вопрос в настоящем деле не рассматривается. ... Земельный суд... указал, что [исходя из обстоятельств] дела, рассмотренного Верховным земельным судом в г. Франкфурте-на-Майне, он также исключил бы использование доказательства, полученного вследствие явно несоразмерного характера принятой меры. Тем не менее, суд ясно и убедительно показал, что факты настоящего дела являются иными».

38. Тем не менее, в своем Постановлении от 11 октября 1996 г. Верховный земельный суд в г. Франкфурте-на-Майне отметил, что статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии не допускает применение рвотного средства. Дело касалось принудительного введения лицу, подозреваемому в торговле наркотиками, избыточной дозы сиропа ипекакуаны через назогастральную трубку и введения ему инъекции апоморфина. Верховный земельный суд постановил:

«Принудительное применение рвотного средства не регулируется нормами Уголовно-процессуального кодекса Германии. Даже статья 81а этого Кодекса не допускает применения рвотного средства при помощи силы. Во-первых, применение рвотного средства не является ни медицинским осмотром, ни вторжением в организм человека, осуществленными врачом для рассмотрения дела по смыслу данного положения. Верно, что статья 81а Кодекса допускает поиск инородных предметов... Однако в данном случае рвотное средство было использовано не с целью обнаружения инородных предметов, а с целью извлечения предметов — наличие которых было, по меньшей мере, возможно — с тем, чтобы использовать эти предметы в качестве доказательств. ... Такая цель была больше похожа на поиск или изъятие предмета по смыслу статей 102, 94 и далее Уголовно-процессуального кодекса, чем на медицинский осмотр... — хотя, на первый взгляд, эти положения не включают принудительное вмешательство в право на физическую неприкосновенность в качестве возможной меры...»

Во-вторых, обвиняемый не является объектом уголовного судопроизводства... Принудительное применение рвотного средства нарушает такой принцип пассивности (Grundsatz der {Passivitat}), поскольку его целью является принудить обвиняемого совершить какое-либо активное действие, которое он не желает совершать, а именно срыгнуть. А это не допускается статьей 81а Уголовно-процессуального кодекса и не совместимо с положением обвиняемого в уголовном судопроизводстве...

Следовательно, поведение следственных органов представляет собой незаконное вмешательство в право обвиняемого на физическую неприкосновенность (первое предложение абзаца 1 статьи 2 Основного закона Германии). ...

Таким образом, принудительное применение рвотного средства при отсутствии какого-либо правового основания также нарушает обязательство охранять человеческое достоинство и общие права человека обвиняемого (абзац 1 статьи 1 и абзац 1 статьи 2 Основного закона Германии)...

Запрет на получение доказательств [таким способом] и иные обстоятельства дела не допускают использование таких доказательств в суде...».

39. По мнению многих юристов-теоретиков, статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии разрешает применение рвотного средства в отношении лиц, подозреваемых в торговле наркотиками, с целью получения доказательств (см. также работы авторов, указанных выше в § 37). Такой точки зрения придерживается, например Рогаль (NStZ 1998, pp. 66 — 68 и Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Мюнхен 2005 г., статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии, § 48) и Кляйнкнехт/Майер-Госснер (Kleinknecht/Meyer-Gossner) (Уголовно-процессуальный кодекс Германии, 44-ое издание, статья 81а, § 22 — применение рвотного средства допускается при расследовании тяжких преступлений).

40. Тем не менее, большое число юристов-теоретиков считают, что Уголовно-процессуальный кодекс Германии и, в частности, статья 81а, не разрешает применение рвотного средства. Такого мнения придерживается, например, Далльмайер (Dallmeyer) (StV 1997, pp. 606 — 610 и KritV 2000, pp. 252 — 259), который считает, что статья 81а не разрешает осуществлять обыск — в отличие от обследования — полости тела подсудимого. Феттер (Vetter) (Problemschwerpunkte des § 81а StPO — Eine Untersuchung am Beispiel der Brechmittelvergabe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, Нойрид 2000 г., pp. 72 — 82, 161) считает, что принудительное введение рвотного средства через назогастральную трубку несовместимо с медицинскими нормами, является несоразмерным и неизбежно причиняет вред здоровью подсудимого.

C. Заключения медицинских экспертов по вопросу принудительного применения рвотных средств в отношении лиц, подозреваемых в торговле наркотиками

41. Медицинские эксперты расходятся во мнениях относительно того, целесообразно ли с медицинской точки зрения принудительное применение рвотного средства посредством введения назогастральной трубки. Тогда как некоторые эксперты считают, что рвотное средство необходимо применять в отношении подозреваемого для того, чтобы защитить его здоровье, даже если он сопротивляется такому обращению, другие эксперты полагают, что подобная мера влечет за собой серьезные риски для здоровья соответствующего лица и поэтому не должна применяться.

42. Медицинские эксперты, которые выступают за принудительное применение рвотного средства, подчеркивают, что, даже если такая мера изначально принимается не в медицинских целях, тем не менее она может содействовать предотвращению возможно опасной для жизни человека интоксикации. Поскольку форма упаковки наркотических веществ, проглатываемых лицом при аресте, часто ненадежна, с медицинской точки зрения применение рвотного средства желательно. Такая мера не несет в себе серьезные риски, тогда как в том случае, если ждать, пока наркотики выйдут естественным путем, возможен летальный исход для этого лица. Наркотические вещества можно извлечь из желудка не более чем через час, в некоторых случаях два часа, после того, как они были проглочены. Применение рвотного средства является безопасным и быстрым методом (рвотное средство обычно начинает действовать через 15 — 30 минут) извлечения доказательств преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, так как в редких случаях такие средства оказываются безрезультатными. Даже хотя принудительное введение трубки через нос может причинить боль, это не подвергает опасности здоровье человека, поскольку акт глотания может быть вызван механическим раздражителем в виде трубки в горле (см., inter alia, Биркхольц/Кропп/Бляйх/Клатт/Риттер (Birkholz/Kropp/Bleich/Klatt/Ritter), Exkorporation von {Betaubungsmitteln} — Erfahrungen im Lande Bremen, Kriminalistik 4/97, pp. 277 — 283).

43. Рвотное средство — сироп ипекакуаны имеет высокий предел безопасности. Побочными действиями могут только быть сонливость, диарея и продолжительная рвота. В редких случаях более серьезными осложнениями могут быть синдром Маллори-Вайсса (Mallory-Weiss-syndrome) или аспирационная пневмония, которые могут иметь место в том случае, если у соответствующего лица ранее был поврежден желудок или если не были соблюдены правила применения рвотного средства, в частности, что пациент находится в сознании и в ясном уме (см., например, упоминавшуюся выше работу Биркхольца/Кроппа/Бляйха/Клатта/Риттера, pp. 278 — 281; Американская академия клинической токсикологии/Европейская ассоциация токсикологических центров и клинических токсикологов (American Academy of Clinical Toxicology/European Association of Poisons Centres and Clinical Toxicologists) «Меморандум: сироп ипекакуаны» (Position Paper: Ipecac Syrup), Журнал по токсикологии, клинической токсикологии (Journal of Toxicology, Clinical Toxicology), Vol. 42, № 2, 2004, pp. 133 — 143, esp. p. 141).

44. Те медицинские эксперты, которые выступали против принудительного применения рвотного средства, в частности, отметили, что принудительное введение рвотного средства через назогастральную трубку влечет за собой существенные риски для здоровья. Даже несмотря на то что наркотические вещества желательно извлечь из организма подозреваемого как можно скорее, использование назогастральной трубки или любого иного инвазивного метода может быть опасным вследствие наличия риска перфорации пакетика с наркотиками с возможным смертельным исходом. Кроме того, в случае неправильного введения трубки раствор может попасть в легкие и вызвать удушье. Принудительное вызывание рвоты также влечет за собой опасность вдохнуть рвотную массу, что может привести к удушью или легочной инфекции. Следовательно, применение рвотного средства не может быть оправдано с медицинской точки зрения без согласия заинтересованного лица. В противном случае, такой метод обеспечения доказательств является несовместимым с этикой медицинской профессии, что было, в частности, проиллюстрировано смертью подозреваемого в результате такого обращения (см., inter alia, Диаман-Берже/Гарнье/Марк (Diamant-Berger/Garnier/Marc), «Срочная судебно-медицинская помощь» (Urgences {Medico-Judiciaires}), 1995 год, pp. 24 — 33; Доклад Научного комитета Федерального медицинского совета (Scientific Committee of the Federal Medical Council) от 28 марта 1996 г. в ответ на запрос Федерального конституционного суда Германии оценить риски, связанные с принудительным применением рвотного средства; и резолюцию, принятую 105-ой Германской медицинской конференцией (German Medical Conference), Отчет о деятельности Федеральной медицинской ассоциации (Activity Report of the Federal Medical Association), пункт 3).

D. Судебная практика по вопросу принудительного применения рвотных средств в Германии

45. В землях ({Lander}) Германии отсутствует единообразная судебная практика по использованию рвотных средств с целью обеспечения доказательства преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков. С 1993 года пять из шестнадцати земель (Берлин (Berlin), Бремен (Bremen), Гамбург (Hamburg), Гессен (Hesse) и Нижняя Саксония) регулярно применяли эту меру. Хотя некоторые земли перестали использовать такой метод после смерти одного лица, подозреваемого в торговле наркотиками, другие по-прежнему прибегают к нему. В подавляющем большинстве случаев применения рвотных средств подозреваемые предпочитают самостоятельно принять рвотное средство после того, как им сообщают о принудительном применении такого средства в случае их отказа. В других землях рвотное средство принудительно не применяется, отчасти потому, что с медицинской точки зрения эта мера считается несоразмерной и опасной, и отчасти потому, что эта мера не считается необходимым способом борьбы с преступлениями, связанными с незаконным оборотом наркотиков.

46. В Германии имели место два несчастных случая со смертельным исходом в результате принудительного применения сиропа ипекакуаны в отношении лиц, подозреваемых в торговле наркотиками, через трубку, введенную через нос в желудок. В 2001 году в Гамбурге скончался гражданин Камеруна. Согласно расследованию в результате стресса, полученного вследствие принудительного применения рвотного средства, у него остановилось сердце. Впоследствии выяснилось, что у него была скрытая болезнь сердца. В 2005 году в Бремене скончался гражданин Сьерра-Леоне. Расследование по установлению причины его смерти до настоящего времени не завершено. По предположению врача скорой помощи и медицинского эксперта, заявитель захлебнулся вследствие нехватки кислорода, когда вода попала в его легкие. В отношении врача, который вводил рвотное средство и воду в желудок подозреваемого, а также в отношении врача скорой помощи, который ему ассистировал, было возбуждено уголовное расследование по факту причинения смерти по неосторожности.

47. В результате несчастного случая со смертельным исходом в Бремене руководитель старших прокуроров Бремена (Leitender Oberstaatsanwalt) своим распоряжением приказал прекратить принудительное применение рвотного средства в Бремене на тот момент. В ожидании исхода расследования министры юстиции и внутренних дел ввели новую процедуру, в соответствии с которой врач обязан сообщить лицу, предположительно проглотившему наркотик, о существующих для его здоровья рисках в том случае, если наркотик не будет извлечен из его организма. Данное лицо по своему выбору может принять рвотное средство или слабительное средство в том случае, если медицинский осмотр покажет, что это не представляет риска для его здоровья. В противном случае это лицо помещается в специально оборудованную камеру, пока пакетики с наркотическими веществами не выйдут естественным путем.

2. Публичное международное право, сравнительное право и правоприменительная практика

A. Конвенция Организации Объединенных Наций против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания

48. Конвенция Организации Объединенных Наций против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятая Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1984 г. (Резолюция 39/46), гласит:

Статья 1

«1. Для целей настоящей Конвенции определение „пытка“ означает любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В это определение не включаются боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно».

Статья 15

«Каждое государство-участник обеспечивает, чтобы любое заявление, которое, как установлено, было сделано под пыткой, не использовалось в качестве доказательства в ходе любого судебного разбирательства, за исключением случаев, когда оно используется против лица, обвиняемого в совершении пыток, как доказательство того, что это заявление было сделано».

Статья 16

«1. Каждое государство-участник обязуется предотвращать на любой территории, находящейся под его юрисдикцией, другие акты жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания, которые не подпадают под определение пытки, содержащееся в статье 1, когда такие акты совершаются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В частности, обязательства, содержащиеся в статьях 10, 11, 12 и 13, применяются с заменой упоминаний о пытке упоминаниями о других формах жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания».

B. Практика судов Соединенных Штатов Америки

49. В деле «Рочин против штата Калифорния» (Rochin v. California) (342 U.S. 165 (1952)) Верховный суд Соединенных Штатов Америки (США) (United States Supreme Court) отменил обвинительный приговор заявителю за незаконное хранение наркотических средств. На основе информации о том, что заявитель торговал наркотическими средствами, три государственных должностных лица вошли в его дом и направились в спальню. Они безуспешно попытались с применением силы извлечь капсулы с наркотическими веществами, которые, как они заметили, заявитель положил в рот. После этого должностные лица доставили заявителя в больницу, где ему принудительно через трубку было введено рвотное средство против его воли. В его рвотной массе были обнаружены две капсулы, которые, как впоследствии выяснилось, содержали морфин. Эти капсулы были допущены в качестве доказательств, несмотря на возражение заявителя. В своем Решении от 2 января 1952 г. Верховный суд США постановил, что признание вины заявителя было получено с помощью методов, нарушающих пункт Четырнадцатой поправки к Конституции США о надлежащей правовой процедуре (Due Process Clause of the Fourteenth Amendment).

50. Судья Франкфуртер (Frankfurter) при оглашении Решения отметил:

«Применяя эти общие соображения к обстоятельствам настоящего дела, мы вынуждены прийти к выводу, что судебное разбирательство, в ходе которого заявитель был признан виновным, не только оскорбляет личную сентиментальность или некоторую брезгливость в отношении слишком энергичной борьбы с преступлением. Такое поведение поражает сознание. Незаконное вторжение в частную жизнь заявителя, попытка с применением силы открыть ему рот и извлечь его содержимое, насильственное извлечение содержимого его желудка — такое ведение производства по делу со стороны должностных лиц государства с целью получить доказательства, неизбежно оскорбляет даже загрубевшие чувства. Такие методы слишком близки к пыткам, чтобы позволить конституционное разграничение.»

Уже давно не является верным тот факт, что надлежащая правовая процедура не учитывает способы, при помощи которых могут быть получены относимые и достоверные доказательства. Это не было верно даже до того, как целая серия недавно рассмотренных дел усилила конституционный принцип, согласно которому штаты не могут осуждать лицо в совершении преступления на основе признаний лиц, как бы они ни были проверены, полученных при помощи принуждения... Постановить, что для осуждения лица сотрудники полиции не могут с применением силы извлечь то, что находится у него на уме, но могут извлечь то, что находится у него в желудке, значило бы свести на нет ту ответственность, которая была возложена на настоящий Суд на протяжении всей конституционной истории.

Для того чтобы попытаться в настоящем деле разграничить то, что юристы называют «вещественными доказательствами», и устные доказательства, необходимо не обращать внимание на причины исключения признаний, сделанных под принуждением. Использование при разбирательстве по уголовному делу в суде штата устных признаний, полученных под принуждением, является предосудительным с точки зрения конституции не только вследствие их ненадежности. Они являются неприемлемыми на основании пункта о надлежащей правовой процедуре, даже хотя независимо может быть установлено, что содержащиеся в этих признаниях заявления являются правдивыми. Признания, полученные под принуждением, оскорбляют общественное чувство честной игры и порядочности. Итак, для того чтобы наказать жестокие действия, которые, естественно, осудил суд, решение которого находится перед нами, следует закрыть жестокость плащом закона. Ничто не могло бы более расчетливо подвергнуть сомнению закон и, тем самым, ожесточить общество».

51. В Решении от 26 августа 2004 г. по делу «Штат Огайо против Дарио Уильямса» (State of Ohio v. Dario Williams) (2004 WL 1902368 (Ohio App. 8 Dist.)) апелляционный суд штата Огайо (Ohio Court of Appeals) постановил, что опорожнение желудка подсудимого, несмотря на его возражения, не являлось необоснованными обыском и выемкой. Подсудимый был замечен за совершением сделки из рук в руки, типичной для торговли наркотиками. Когда сотрудники полиции приказали подсудимому пройти к их машине, он что-то положил в рот и пытался убежать. Суд счел, что очищение желудка подсудимого при помощи процедуры промывания желудка, осуществленной врачом в больничных условиях, не являлось необоснованной мерой, даже несмотря на резкие возражения подсудимого против данной процедуры и необходимость дать ему успокоительное средство. Проглотив кокаин, который заметили у него во рту сотрудники полиции, подсудимый подверг свою жизнь опасности, и, кроме того, он уничтожал доказательство преступления.

52. Судья Т.И. МакМонагл (T.E. McMonagle), оглашая решение апелляционного суда, отметил:

«19. Дело Уильямса указывает нам на дело „Рочин против штата Калифорния“ ((1952), 342 U.S. 165), ... одно из важных дел по насильственному проведению обыска...»

21. Однако дело Рочина не является диспозитивным. После дела Рочина Верховный суд США рассмотрел дело «Шмербер против штата Калифорния» (Schmerber v. California) (1966), 384 U.S. 757, 86 S.Ct. 1826, 16 L.Ed.2d 908), в котором сотрудник полиции приказал лицу, подозреваемому в управлении транспортным средством в состоянии наркотической интоксикации, сдать анализ крови в больнице, где ему была оказана помощь в связи полученными травмами при столкновении автомобилей. Верховный суд отметил, что «надлежащее функционирование Четвертой поправки к Конституции США заключается не в запрещении всех вмешательств как таковых, но тех вмешательств, которые не оправданы в обстоятельствах дела или которые осуществляются неправомерным способом.»... Не установив нарушения Четвертой поправки к Конституции США, настоящий суд ввел несколько критериев, которые необходимо учитывать при решении вопроса об обоснованности насильственного обыска: 1) органы государственной власти должны иметь ясное указание на то, что подтверждающее вину доказательство будет обнаружено; 2) сотрудники полиции должны иметь ордер или для освобождения от требования ордера необходимо наличие срочных, не терпящих отлагательства обстоятельств, как, например неминуемое уничтожение доказательств преступления; 3) метод, используемый для извлечения доказательств, должен быть обоснованным и осуществляться обоснованным образом...

23. Применение факторов дела «Шмербер против штата Калифорния» к фактам настоящего дела ясно показывает, что промывание желудка Уильямсу являлось законным обыском и выемкой. Прежде всего, сотрудники полиции заметили, как Уильямс в районе, известном как место незаконной торговли наркотиками, совершал сделку из рук в руки, что указывало на осуществление деятельности по сбыту наркотиков. Когда он увидел сотрудников полиции, он положил в рот то, что было у него в руках, и пытался убежать. Такое поведение являлось для полицейских «ясным указанием» на то, что Уильямс спрятал наркотики во рту. Более того, сотрудники полиции могли обоснованно прийти к выводу, что жизни Уильямса угрожает опасность после того, как они заметили, что во рту у Уильямса находится крэк-кокаин и что он пытается его прожевать и проглотить. Кроме того, Уильямс уничтожал доказательство, необходимое для признания его виновным в хранении наркотиков. Соответственно, данное дело подпадает под исключение к требованию ордера о срочных, не требующих отлагательства обстоятельствах.

24. Наконец, очевидно, что метод и характер обыска не являлись необоснованными. Факты дела указывают на то, что в больнице врач оказал Уильямсу медицинскую помощь в соответствии с принятыми медицинскими процедурами...

25. В деле «Шмербер против штата Калифорния» Верховный суд США признал обыск, проведенный врачом, надлежащим. Безусловно, врач более квалифицирован, чем сотрудники полиции, для того, чтобы определить степень риска той или иной процедуры для жизни человека.

26. Предполагая, что [подсудимый] проглотил кокаин, в том случае если наркотик был упакован герметичным, непроницаемым для процессов, происходящих в кишечнике, образом, врач, разумеется, вправе прибегнуть к промыванию желудка [подсудимого], что является обоснованной медицинской процедурой, менее травматической, чем принудительное применение рвотного средства, как в деле Рочина. Кроме того, в деле «Шмербер против штата Калифорния» такие действия были признаны более обоснованными, поскольку осуществлялись в условиях больницы под надлежащим медицинским наблюдением».

C. Практика применения рвотных средств в государствах-членах Совета Европы

53. Власти Германии представили исследование, основанное на данных, полученных от властей государств-членов Совета Европы при содействии их Уполномоченных при Европейском суде по правам человека или, если власти соответствующего государства не предоставили необходимую информацию, из посольства Германии в этих государствах. Согласно данным исследования на практике рвотное средство принудительно применяется к лицам, подозреваемым в незаконной торговле наркотическими средствами, в четырех странах (Люксембурге, Норвегии, Македонии и Германии). 33 страны не применяют против воли подозреваемого рвотное средство с целью извлечения проглоченных пакетиков с наркотическими веществами (Албания, Армения, Австрия, Бельгия, Босния и Герцеговина, Кипр, Чехия, Дания, Эстония, Финляндия, Франция, Грузия, Греция, Венгрия, Исландия, Ирландия, Италия, Латвия, Литва, Мальта, Молдавия, Нидерланды, Португалия, Румыния, Российская Федерация, Сербия и Черногория, Словакия, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Украина и Соединенное Королевство). В трех странах (Хорватия, Польша и Словения) применение рвотных средств предусмотрено законом, однако эти страны не предоставили никаких данных относительно того, используется ли эта мера на практике. Шесть государств-членов Совета Европы (Андорра, Азербайджан, Болгария, Лихтенштейн, Сан-Марино и Монако) не предоставили информации о применении рвотного средства на практике.

54. Заявитель частично оспорил выводы властей Германии. Он отметил, что власти Германии заявили, что три страны кроме Германии (Люксембург, Македония и Норвегия) разрешают применение рвотного средства к лицам, подозреваемым в торговле наркотиками, и применяют данную меру на практике. Однако заявитель указал, что власти Германии не предоставили никаких доказательств принудительного применения рвотного средства против воли обвиняемого в этих государствах-членах. В частности, что касается Норвегии, заявитель опроверг то, что принудительное введение назогастральной трубки, как в его случае, носило законный характер. Что касается применения рвотного средства в Хорватии, Польше и Словении, он оспорил наличие в этих странах какого-либо правового основания для применения такой меры, независимо от положения дел на практике. Следовательно, Германия является единственной Договаривающейся Стороной, которая, как было указано, действительно прибегала к использованию оспариваемой меры. Во всех остальных государствах-членах власти ждали, пока наркотические вещества выйдут из организма естественным путем.

55. Другие материалы, представленные в Европейский суд, подтверждают выводы сторон о том, что на практике рвотные средства не применяются принудительно в некоторых рассмотренных странах-участницах Конвенции (в Бельгии, Эстонии, Франции, Ирландии, Нидерландах, Испании и Соединенном Королевстве). В этих странах власти позволяют наркотическим веществам выйти из организма естественным путем. Обычно для извлечения и очищения проглоченных наркотических средств используются специальные туалеты. Представленные материалы также показали, что в Норвегии специальные туалеты (так называемые «туалеты Пакто 500» (Pacto)) обычно используются для извлечения проглоченных наркотиков. Однако в ходе своего визита в Норвегию в 1993 году Европейский комитет по предупреждению пыток (ЕКПП) засвидетельствовал применение рвотного средства (соляного раствора) к задержанному в полицейском управлении г. Осло (Oslo) (см. Доклад о визите ЕКПП: Норвегия 1993 год, A.3.b., § 25). Что касается Польши, то не был подтвержден факт принудительного применения рвотного средства на практике.

ПРАВО

I. Предполагаемое нарушение статьи 3 Конвенции

56. Заявитель утверждал, что вследствие принудительного применения к нему рвотных средств он подвергся бесчеловечному и унижающему достоинство обращению. Он ссылался на статью 3 Конвенции, которая гласит:

«Никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию».

57. Власти Германии не согласились с этим утверждением.

A. Доводы сторон

1. Заявитель

58. Заявитель утверждал, что принудительное применение рвотного средства являлось серьезным вмешательством в его право на физическую неприкосновенность и представляло серьезную угрозу для его здоровья, и даже жизни, поскольку использованное рвотное средство — сироп ипекакуаны и апоморфин — могло вызвать побочные действия, опасные для жизни. Принудительное введение трубки через нос подозреваемому, который отказывается сотрудничать при данной процедуре, может причинить вред его носу, гортани и пищеводу и даже привести к разрыву пакетиков с наркотиками в желудке этого лица. Опасность принудительного применения рвотного средства была доказана тем фактом, что такая мера уже привела к смертельному исходу двух лиц в Германии. Заявитель отметил, что подавляющее большинство государств-членов Совета Европы, так же, как и США, считают такой метод незаконным. Такое вмешательство не может быть оправдано на основании медицинского содействия при осуществлении данной процедуры. Напротив, этот факт только увеличивает риск отравления подозреваемого наркотическими веществами, которые он проглотил. В демократическом обществе должно уважаться явное возражение подозреваемого против прохождения медицинской процедуры как часть права человека на самоопределение.

59. Заявитель также утверждал, что целью применения рвотного средства было запугать его и унизить его достоинство. Опасное для жизни принудительное медицинское вмешательство, которому он был подвергнут, носило жестокий, причиняющий страдания и унизительный характер. Он был унижен до той степени, что ему пришлось извергать рвотные массы в присутствии нескольких сотрудников полиции. Находясь под стражей в полиции, он оказался в особенно уязвимом положении.

60. Более того, заявитель утверждал, что прежде чем применить оспариваемую в данном деле меру, врач не собрал анамнез для установления истории его болезни и его физического состояния. После данной процедуры в тюрьме ему не был предоставлен медицинский уход и соответствующее наблюдение.

61. Заявитель также подчеркнул, что ему были причинены телесные повреждения, в частности его желудку, что было подтверждено проведенной в тюремной больнице гастроскопией. Кроме того, в ходе процедуры введения рвотных средств и вследствие химического действия использованных веществ он испытывал сильные физические и душевные страдания.

2. Власти Германии

62. Власти Германии утверждали, что принудительное применение рвотного средства было сопряжено лишь с незначительным риском для здоровья человека. Они отметили, что сироп ипекакуаны не является опасным веществом и что его дают детям при отравлении. Введение очень гибкой трубки через нос заявителя не представляло для него никакой опасности, даже хотя он и сопротивлялся этой процедуре. Власти Германии указали, что введение апоморфина также не являлось опасным. Длительное и неправильное применение рассматриваемого рвотного средства не могло вызвать побочные действия и риски, описанные заявителем. Тот факт, что два лица, подозреваемые в торговле наркотическими средствами, погибли в результате принудительного применения к ним рвотного средства в Гамбурге и Бремене, не подтверждает вывод, что такая мера, в целом, представляет опасность для здоровья. Данный метод применялся многократно, не вызывая осложнений. Власти прибегают к использованию рвотного средства в тех землях, где незаконный оборот наркотиков представляет собой серьезную проблему. В подавляющем большинстве случаев подозреваемые предпочитают принять рвотное средство после того, как их предупреждают о принудительном введении им такого средства в случае их отказа. В гамбургском деле подсудимый имел скрытую болезнь сердца, и риск для его здоровья был бы ровно таким же, если бы он оказывал сопротивление в отношении любой другой принудительно применяемой меры. В бременском деле нельзя исключать возможность того, что подсудимый отравился проглоченными им наркотическими веществами.

63. Власти Германии указали на наличие реальной непосредственной угрозы разрыва пакетика, содержащего наркотические вещества, упаковка которого не была предназначена для длительного нахождения в организме, и отравления заявителя. Даже несмотря на то что рвотное средство, прежде всего, было применено с целью получения доказательства преступления, а не по медицинским соображениям, извлечение наркотических веществ из желудка заявителя все-таки можно считать необходимым с медицинской точки зрения. Защита заявителя посредством вызывания рвоты для извержения наркотических средств составляла часть позитивного обязательства государства. Ожидание естественного выхода наркотических средств из организма не являлось бы эффективным методом расследования или менее унизительным и действительно могло создать риск для здоровья заявителя. В связи с этим власти Германии отметили, что существенным фактом было то, что в том случае, если несовершеннолетний подозревается в торговле наркотическими средствами на коммерческой основе, то применение рвотного средства к несовершеннолетнему рассматривается только как один из вариантов.

64. Власти Германии считали, что оспариваемая мера не выходила за рамки необходимых мер для получения доказательства преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. Заявителю в больнице было введено безвредное рвотное средство врачом, который действовал lege artis. При данных обстоятельствах такую меру нельзя считать унижающей человеческое достоинство.

65. Кроме того, власти Германии утверждали, что рвотное средство было применено к заявителю только после того, как врач собрал его анамнез. Тот же врач надлежащим образом контролировал процедуру введения заявителю рвотного средства.

66. Власти Германии подчеркнули, что нет никаких доказательств того, что в результате процедуры применения рвотного средства заявитель получил какие-либо травмы или ему был причинен какой-либо вред с длительными последствиями. Он лишь в течение нескольких часов после данной процедуры испытывал усталость или из-за действия апоморфина, или из-за оказанного им сопротивления. В ходе разбирательства дела в Европейском суде заявитель впервые утверждал о том, что его здоровью был причинен вред. Тем не менее, он не предоставил никаких документальных свидетельств, чтобы подтвердить свои утверждения.

B. Мнение Европейского суда

1. Применимые принципы

67. Согласно сложившемуся прецедентному праву Европейского суда для того чтобы квалифицироваться по статье 3 Конвенции, жестокое обращение должно достигнуть минимального уровня жестокости. Оценка этого минимального уровня жестокости относительна и зависит от всех обстоятельств дела, таких, как длительность жестокого обращения, его воздействие на физическое или психическое состояние здоровья потерпевшего, а в некоторых случаях от пола, возраста и состояния здоровья потерпевшего (см., inter alia, Постановление Европейского суда по делу «Прайс против Соединенного Королевства» (Price v. United Kingdom), жалоба № 33394/96, § 24, ECHR 2001-VII; Постановление Европейского суда по делу «Муизель против Франции» (Mouisel v. France), жалоба № 67263/01, § 37, ECHR 2002-IX; Постановление Европейского суда по делу «Геннадий Науменко против Украины» (Gennadi Naoumenko v. Ukraine) от 10 февраля 2004 г., жалоба № 42023/98, § 108). Утверждения о жестоком обращении должны быть подкреплены соответствующими доказательствами (см., mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу «Клаас против Германии» (Klaas v. Germany) от 22 сентября 1993 г., Series A, № 269, pp. 17 — 18, § 30). Оценивая такие доказательства, Европейский суд придерживается стандарта доказывания «вне разумных сомнений», но добавляет, что такой критерий доказывания может следовать из совокупности достаточно веских, ясных и согласованных предположений или похожих неопровержимых фактических презумпций (см. Постановление Европейского суда по делу «Ирландия против Соединенного Королевства» (Ireland v. the United Kingdom) от 18 января 1978 г., Series A, № 25, pp. 64 — 65, § 161 in fine; и Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Лабита против Италии» (Labita v. Italy), жалоба № 26772/95, § 121, ECHR 2000-IV).

68. Европейский суд признает обращение «бесчеловечным», если, inter alia, оно носило умышленный характер, применялось в течение нескольких часов беспрерывно и причиняло телесные повреждения или сильные физические и нравственные страдания (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Лабита против Италии», § 120). Европейский суд отметил, что «унижающим достоинство» он признает обращение такого рода, которое вызывает у пострадавшего чувство страха, тревоги и неполноценности, приводящие к его унижению и запугиванию, а также к снижению его способности к физическому или моральному сопротивлению (см. Доклад Европейской комиссии по делу «Уртадо против Швейцарии» (Hurtado v. Switzerland) от 8 июля 1993 г., Series A, № 280, p. 14, § 67), или которое принуждает жертву действовать против своей воли и совести (see, например, Доклад Европейской комиссии дело «Дания, Норвегия, Швеция и Нидерланды против Греции» (Denmark, Norway, Sweden and the Netherlands v. Greece) («Греческое дело») от 5 ноября 1969 г., жалобы № 3321/67 и другие, Yearbook 12, p. 186; Постановление Европейского суда по делу «Кинан против Соединенного Королевства» (Keenan v. United Kingdom), жалоба № 27229/95, § 110, ECHR 2001-III). Кроме того, при определении того, является ли обращение «унижающим достоинство» по смыслу статьи 3 Конвенции, одним из факторов, которые Европейский суд должен принять во внимание, является вопрос о том, преследует ли такое обращение цель оскорбить и унизить достоинство лица, хотя отсутствие такой цели не достаточно для того, чтобы исключить возможность установления Европейским судом нарушения статьи 3 Конвенции (см. Постановление Европейского суда по делу «Ранинен против Финляндии» (Raninen v. Finland) от 16 декабря 1997 г., Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII, pp. 2821 — 2822, § 55; Постановление Европейского суда по делу «Пирз против Греции» (Peers v. Greece), жалоба № 28524/95, § 68 и 74, ECHR 2001-III; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Прайс против Соединенного Королевства», § 24). Для того чтобы наказание или связанное с ним обращение считалось «бесчеловечным» или «унижающим достоинство», степень вызванных страданий и унижений должна, в любом случае, быть выше степени страдания или унижения как неизбежного элемента той или иной конкретной формы правомерного обращения или законного наказания (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Лабита против Италии», § 120).

69. Что касается медицинского вмешательства, которому подвергается задержанное лицо против своей воли, статья 3 Конвенции возлагает на государство обязательство защищать физическое благополучие лиц, лишенных свободы, например, предоставляя им необходимую медицинскую помощь. Тем не менее, соответствующие лица находятся под защитой статьи 3 Конвенции, требования которой не допускают умаления прав (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Муизель против Франции», § 40; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Геннадий Науменко против Украины», § 112). Мера, имеющая терапевтическую необходимость с точки зрения общепринятых принципов медицины, в принципе, не может рассматриваться как бесчеловечная или унижающая достоинство (см. в частности, Постановление Европейского суда по делу «Херцегфалви против Австрии» (Herczegfalvy v. Austria) от 24 сентября 1992 г., Series A, № 244, pp. 25 — 26, § 82; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Геннадий Науменко против Украины», § 112). Это относится, например, и к принудительному кормлению, направленному на спасение жизни конкретного заключенного, который сознательно отказывается принимать пищу. Тем не менее, Европейский суд должен убедиться в том, что медицинская необходимость процедуры надлежащим образом установлена и что процессуальные гарантии такого решения, например, о принудительном кормлении, существуют и соблюдены (см. Постановление Европейского суда по делу «Невмержицкий против Украины» (Nevmerzhitsky v. Ukraine) от 5 апреля 2005 г., жалоба № 54825/00, § 94).

70. Даже в тех случаях, когда это не мотивировано медицинской необходимостью, статьи 3 и 8 Конвенции не запрещают как таковое использование медицинской процедуры против воли подозреваемого с целью получения доказательства его участия в совершении преступления. Так, конвенционные органы неоднократно признавали, что взятие образцов крови или слюны против воли подозреваемого в целях расследования преступления, не нарушали эти статьи Конвенции в обстоятельствах рассматриваемых дел (см., inter alia, Решение Европейской комиссии по делу «Х. против Нидерландов» (X. v. Netherlands) от 4 декабря 1978 г., жалоба № 8239/78, Decisions and Reports (DR) 16, pp. 187 — 189; Решение Европейского суда по делу «Шмидт против Германии» (Schmidt v. Germany) от 5 января 2006 г., жалоба № 32352/02).

71. Однако любое медицинское вмешательство с целью получения доказательства преступления должно быть убедительно основано на фактах конкретного дела. Это особенно относится к тем случаям, когда целью медицинской процедуры является извлечение из организма человека вещественного доказательства того преступления, в совершении которого он обвиняется. Особенно инвазивный характер такого действия требует строгой проверки всех сопутствующих обстоятельств. В связи с этим должное внимание должно быть уделено тяжести рассматриваемого правонарушения. Власти должны также продемонстрировать, что они рассмотрели альтернативные методы получения доказательств. Кроме того, такая процедура не должна влечь за собой риск причинения длительного вреда здоровью подозреваемого (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Невмержицкий против Украины», § 94 и 97; и упоминавшееся выше Решение Европейского суда по делу «Шмидт против Германии»).

72. Более того, как и в случае с вмешательствами, осуществляемыми в терапевтических целях, способ, которым лицо подвергается принудительной медицинской процедуре с целью извлечения доказательства из его организма, не должен превышать минимально допустимого уровня жестокости, предусмотренного прецедентным правом Европейского суда по применению статьи 3 Конвенции. В частности, во внимание необходимо принимать тот факт, испытало ли соответствующее лицо в результате принудительного медицинского вмешательства сильную физическую боль или страдания (см. Решение Европейской комиссии по делу «Петерс против Нидерландов» (Peters v. the Netherlands) от 6 апреля 1994 г., жалоба № 21132/93; упоминавшееся выше Решение Европейского суда по делу «Шмидт против Германии»; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Невмержицкий против Украины», § 94 и 97).

73. Другой важный фактор в таких делах заключается в том, была ли принудительная медицинская процедура предписана и проведена врачами и находилось ли соответствующее лицо под постоянным медицинским наблюдением (см., например, Решение Европейской комиссии по делу «Илийков против Болгарии» (Ilijkov v. Bulgaria) от 20 октября 1997 г., жалоба № 33977/96).

74. Еще одним существенным фактором является то, привело ли принудительное медицинское вмешательство к ухудшению здоровья того или иного лица и имело ли длительные последствия для его здоровья (см. упоминавшееся выше Решение Европейской комиссии по делу «Илийков против Болгарии», и, mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу «Крастанов против Болгарии» (Krastanov v. Bulgaria) от 30 сентября 2004 г., жалоба № 50222/99, § 53).

2. Применение данных принципов к настоящему делу

75. Прежде всего, Европейский суд отметил, что, по мнению властей Германии, извлечение наркотических веществ из желудка заявителя путем введения ему рвотного средства можно считать необходимым с медицинской точки зрения, так как он мог умереть вследствие отравления. Однако необходимо отметить, что все национальные суды признали тот факт, что, назначая применение рвотного средства, власти действовали на основании статьи 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии. Данное положение предоставляет следственным органам право назначать вторжение в организм подозреваемого без его согласия, подлежащее осуществлению врачом, с целью получения доказательства, при условии отсутствия риска для здоровья подозреваемого. Тем не менее, статья 81а не охватывает меры, принятые для предотвращения неминуемой опасности для здоровья лица. Кроме того, неоспоримым является тот факт, что рвотное средство было применено в отсутствие предварительной оценки рисков, связанных с оставлением пакетика, содержащего наркотические вещества, в организме заявителя. Власти Германии также отметили, что рвотное средство никогда не применяется в отношении несовершеннолетних торговцев наркотиками, если только они не подозреваются в торговле наркотическими средствами на коммерческой основе. Однако несовершеннолетние торговцы наркотиками нуждаются в медицинском лечении не меньше совершеннолетних наркоторговцев. Совершеннолетние же торговцы наркотиками, в свою очередь, подвергаются тем же рискам для их здоровья при применении к ним рвотного средства, как и несовершеннолетние. Соответственно, Европейский суд не убежден тем фактом, что решение следственных органов о назначении оспариваемой меры было основано медицинскими причинами и было необходимо в силу них, то есть в силу необходимости защитить здоровье заявителя. Вместо этого это решение преследовало цель получить доказательство преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

76. Данный вывод сам по себе подтверждает вывод о том, что оспариваемое вмешательство противоречит статье 3 Конвенции. Как отмечено выше (см. § 70), Европейский суд неоднократно признавал, что Конвенция, в принципе, не запрещает использование принудительного медицинского вмешательства, которое содействует расследованию правонарушения. Однако любое вмешательство в право лица на физическую неприкосновенность, предпринятое с целью получения доказательств, должно быть предметом тщательного контроля, при этом следующим факторам необходимо придавать особое значение: степень необходимости принудительного медицинского вмешательства для получения доказательств, риски для здоровья подозреваемого, способ проведения процедуры и причиненные ею физическая боль и душевные страдания, степень медицинского наблюдения и воздействие данной процедуры на состояние здоровья подозреваемого (сравните и сопоставьте с критериями, установленными судами США в аналогичных делах — см. выше § 51 - 52). В свете всех обстоятельств конкретного дела, вмешательство не должно достигать минимального уровня жестокости, в противном случае оно будет нарушением по смыслу статьи 3 Конвенции. Европейский суд рассмотрит каждый из этих элементов по очереди.

77. Что касается степени необходимости принудительного медицинского вмешательства для получения доказательств, Европейский суд отметил, что незаконный оборот наркотических средств является тяжким преступлением. Европейский суд добавил, что ему хорошо известно о проблемах, с которыми сталкиваются Высокие Договаривающиеся Стороны при попытке преодолеть вред, причиняемый обществу притоком наркотиков (см., в частности, Постановление Европейского суда по делу «D. против Соединенного Королевства» (D. v. United Kingdom) от 2 мая 1997 г., Reports 1997-III, pp. 791 — 792, § 46). Тем не менее, в настоящем деле до того, как было принято решение об использовании оспариваемой меры, было ясно, что уличный торговец, в отношении которого она принималась, хранит наркотики во рту и, следовательно, не может осуществлять широкомасштабные поставки. Это обстоятельство нашло отражение и в назначенном ему наказании (шесть месяцев лишения свободы условно), которое занимает нижнюю ступень возможных наказаний. Европейский суд признал, что для расследования чрезвычайно важным является определение точного объема и качества продаваемых наркотических веществ. Однако Европейский суд не убежден тем фактом, что в настоящем деле принудительное применение рвотного средства было необходимо для получения доказательств. Следственные органы могли просто выждать, пока наркотики не выйдут из организма заявителя естественным путем. В связи с этим Европейский суд счел важным отметить, что это практикуется многими другими государствами-членами Совета Европы при расследовании преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков.

78. Что касается рисков для здоровья человека, связанных с принудительным медицинским вмешательством, Европейский суд отметил, что тот вопрос, представляли ли и до какой степени применение сиропа ипекакуаны через трубку, введенную заявителю через нос, и инъекция апоморфина, риск для здоровья заявителя, является предметом спора между сторонами. Как уже было отмечено выше (см. § 41 - 44), медицинские эксперты также не пришли к согласию относительно опасности таких мер. Тогда как некоторые эксперты считают применение рвотного средства абсолютно безвредным и отвечающим наилучшим интересам подозреваемого, другие утверждают, что, в частности, использование назогастральной трубки для принудительного введения рвотного средства влечет за собой серьезный риск для жизни и поэтому должно быть запрещено. Европейский суд не счел убедительным тот факт, что принудительное применение рвотного средства — процедура, которая на сегодняшний день привела к смерти двух человек в государстве-ответчике — сопряжено лишь с незначительным риском для здоровья. В этом отношении Европейский суд также отметил, что действительное применение силы — в противопоставление простой угрозе применения силы — было использовано в государстве-ответчике лишь в небольшом проценте случаев, в которых применялось рвотное средство. Однако смертельные случаи имели место именно в тех из них, когда такая мера носила насильственный характер. Кроме того, тот факт, что власти большинства земель Германии и, по крайней мере, значительного большинства других государств-членов Совета Европы воздерживаются от принудительного применения рвотных средств, дает основания предполагать, что такая мера представляет угрозу для здоровья человека.

79. Что касается способа применения рвотных средств, Европейский суд отметил, что, после того, как заявитель отказался принять рвотное средство добровольно, его удерживали четверо полицейских, что позволяет говорить о применении к нему силы, граничащей с жестокостью. Трубка была введена через нос заявителя в желудок, чтобы преодолеть его физическое и психологическое сопротивление. Это, очевидно, причинило ему боль и беспокойство. Дополнительным нарушением его физической неприкосновенности против его воли стала инъекция другого рвотного средства. Следует принять во внимание также душевные страдания заявителя в процессе ожидания действия рвотных средств и тот факт, что он был обездвижен и находился под наблюдением сотрудников полиции и врача. Очевидно, что принуждение к рвоте при таких условиях было унизительным для него. Европейский суд не согласен с мнением властей Германии о том, что ожидание выхода наркотиков естественным путем было бы в равной степени унизительно. Хотя такая мера повлекла бы за собой некоторое нарушение частной жизни вследствие необходимости наблюдения, тем не менее, эта мера предполагает естественное функционирование организма и поэтому приводит к существенно меньшему вмешательству в физическую и психическую неприкосновенность человека, чем принудительное медицинское вмешательство (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Решение Европейского суда по делу «Петерс против Нидерландов»; и упоминавшееся выше Решение Европейского суда по делу «Шмидт против Германии»).

80. Что касается медицинского наблюдения за процедурой применения рвотного средства, Европейский суд отметил, что оспариваемая мера проводилась врачом в больнице. Кроме того, после применения данной меры заявитель был осмотрен врачом, который пришел к выводу, что состояние здоровья заявителя допускает его заключение под стражу. Однако стороны разошлись во мнении относительно того, был ли до осуществления данной меры собран анамнез заявителя с тем, чтобы установить, имеется ли какой-либо риск для здоровья заявителя в случае введения ему рвотного средства против его воли. Поскольку заявитель оказывал физическое сопротивление введению рвотных средств и не говорил по-немецки, а лишь на ломаном английском, следовало предположить, что он либо не может, либо не хочет отвечать на вопросы, которые задает врач, и подвергаться медосмотру. Власти Германии не представили документальные или иные доказательства для опровержения этого.

81. Что касается воздействия оспариваемой меры на состояние здоровья заявителя, Европейский суд отметил, что стороны не сошлись во мнении относительно того, был ли причинен длительный вред здоровью заявителя, в частности его желудку. Принимая во внимание представленные ему материалы, Европейский суд пришел к выводу, что не было установлено, что как его лечение расстройств желудка в тюремной больнице через два с половиной месяца после ареста, так и последующее медицинское лечение были связаны с принудительным применением рвотных средств. Этот вывод, конечно, не ставит под сомнение сделанный Европейским судом выше вывод о том, что принудительное медицинское вмешательство было сопряжено с некоторыми рисками для здоровья заявителя.

82. Принимая во внимание все обстоятельства данного дела, Европейский суд пришел к выводу, что оспариваемая мера достигала минимального уровня жестокости, необходимого для того, чтобы нарушение подпадало под регулирование статьи 3 Конвенции. Власти Германии допустили серьезное вмешательство в право заявителя на физическую и психическую неприкосновенность против его воли. Они принудили его к рвоте не с точки зрения терапевтической необходимости, а для получения доказательств, которые могли быть получены в том же объеме менее насильственными методами. Способ применения оспариваемой меры вызвал у заявителя чувство страха, тревоги и неполноценности, которые могли унизить и оскорбить его. Кроме того, процедура была сопряжена с риском для здоровья заявителя, в том числе из-за невозможности предварительного проведения надлежащего анамнеза. Хотя и не намеренно, принятые меры применялись способом, который причинил заявителю физические и душевные страдания. Таким образом, он подвергся бесчеловечному и унижающему достоинство обращению в нарушение статьи 3 Конвенции.

83. Соответственно, Европейский суд пришел к выводу, что имело место нарушение статьи 3 Конвенции.

II. Предполагаемое нарушение статьи 8 Конвенции

84. Заявитель утверждал, что принудительное применение рвотных средств также представляло собой несоразмерное вмешательство в его право на уважение частной жизни. Он ссылался на статью 8 Конвенции, которая в части, применимой к настоящему делу, гласит:

«1. Каждый имеет право на уважение его личной... жизни...»

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

85. Власти Германии не согласились с этим утверждением заявителя.

86. Европейский суд уже рассмотрел жалобу заявителя в отношении принудительного применения к нему рвотных средств на основании статьи 3 Конвенции. С учетом вывода о нарушении статьи 3 Конвенции Европейский суд счел, что не возникает отдельных спорных вопросов в свете статьи 8 Конвенции.

III. Предполагаемое нарушение статьи 6 Конвенции

87. Заявитель также утверждал, что его право на справедливое разбирательство его дела судом, гарантированное статьей 6 Конвенции, было нарушено вследствие использования в ходе судебного разбирательства доказательства, полученного путем применения к нему рвотных средств. В частности, он утверждал, что было нарушено его право не свидетельствовать против самого себя. Статья 6 Конвенции в части, применимой к настоящему делу, гласит:

«Каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое... разбирательство дела... судом...».

88. Власти Германии не согласились с этим утверждением.

A. Доводы сторон

1. Заявитель

89. Заявитель считал, что применение к нему рвотных средств являлось незаконным и нарушало статьи 3 и 8 Конвенции. Поскольку доказательство, полученное таким образом, являлось единственным основанием признания его виновным в совершении преступления, то уголовное судопроизводство по его делу являлось несправедливым.

90. Заявитель также утверждал, что, принудив его против его воли представить доказательство преступления, власти Германии нарушили его право не свидетельствовать против самого себя и, следовательно, право на справедливое разбирательство его дела судом. Принцип не свидетельствовать против самого себя не ограничивается заявлениями, полученными под принуждением, а распространяется также на предметы, полученные таким же образом. Заявитель также отметил, что факты его дела отличаются от фактов по делу «Саундерс против Соединенного Королевства» (Saunders v. United Kingdom). В отличие от случаев получения образцов крови или анализов ДНК, на которые ссылался Европейский суд в своем Постановлении по тому делу, применение рвотного средства сопряжено с использованием химических веществ, вызывающих неестественную и непроизвольную деятельность организма с целью получения доказательств. Его отказ принять рвотное средство был преодолен при помощи использования силы. Таким образом, полученное доказательство не существовало независимо от его воли, и он был принужден свидетельствовать против самого себя. Заявитель отметил, что применение рвотного средства было сравнимо с применением сыворотки правды с целью получить признание, что являлось практикой, прямо запрещенной статьей 136a Уголовно-процессуального кодекса Германии. В подтверждение своего утверждения он сослался на Постановление Верховного земельного суда в г. Франкфурте-на-Майне от 11 октября 1996 г.

2. Власти Германии

91. По мнению властей Германии, применение рвотного средства к заявителю не противоречило ни статье 3, ни статье 8 Конвенции. Следовательно, использование полученных таким образом пакетиков с наркотиками в качестве доказательств в ходе уголовного судопроизводства по делу заявителя не делало судебное разбирательство несправедливым. Определение точного вида, количества и качества наркотических веществ, продаваемых заявителем, являлось решающим фактором для признания заявителя виновным и вынесения приговора.

92. Власти Германии также утверждали, что право лица не свидетельствовать против самого себя запрещало только принуждать лицо действовать против своей воли. Вызывание рвоты являлось всего лишь реакцией организма человека, которую человек не может контролировать по своей воле, и, следовательно, не запрещалось принципом против самообвинения. Власти Германии отметили, что заявитель, таким образом, не был принужден активно содействовать обеспечению доказательств. Они указали, что изначальный отказ обвиняемого принять рвотное средство не может быть применим к делу, так как в противном случае все следственные меры, направленные на то, чтобы помешать желанию заявителя скрыть доказательства, такие, как принудительное взятие образцов крови или обыск жилища, были бы запрещены.

93. Более того, власти Германии утверждали, что в соответствии с Постановлением Европейского суда по делу «Саундерс против Соединенного Королевства» наркотические вещества, полученные в результате принудительного применения рвотного средства, были допустимы в качестве доказательств. Если было возможно использовать в качестве доказательств жидкости или клетки организма человека, тогда a fortiori должно быть возможно использовать в этом качестве предметы, которые не являются частью организма обвиняемого. Кроме того, применение рвотного средства, действие которого заявитель должен был перенести пассивно, не сравнимо с применением сыворотки правды, запрещенной статьей 136a Уголовно-процессуального кодекса Германии, которая ломает волю подозреваемого не давать показания.

B. Мнение Европейского суда

1. Общие принципы, установленные прецедентным правом Европейского суда

94. Европейский суд напомнил, что его обязанностью согласно статье 19 Конвенции является обеспечение соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами Конвенции. В частности, он отметил, что в его задачу не входит рассмотрение ошибок в фактах и в праве, предположительно допущенных национальными судами, кроме тех случаев, когда они могли нарушить охраняемые Конвенцией права и свободы. Хотя статья 6 Конвенции и гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не устанавливает каких-либо правил относительно приемлемости доказательств как таковых, что, в первую очередь, является сферой регулирования национального права (см. Постановление Европейского суда по делу «Шенк против Швейцарии» (Schenk v. Switzerland) от 12 июля 1988 г., Series A, № 140, p. 29, § 45 - 46; и Постановление Европейского суда по делу «Тейшейра де Кастру против Португалии» (Teixeira de Castro v. Portugal) от 9 июня 1998 г., Reports 1998-IV, p. 1462, § 34).

95. Таким образом, в задачу Европейского суда не входит определение того, в принципе, могут ли определенные виды доказательств — например, доказательство, полученное незаконным путем в рамках национального законодательства — быть допущены в качестве таковых или виновен ли заявитель в совершении преступления. Европейский суд отвечает на вопрос, является ли все судебное разбирательство в целом, включая способ получения доказательств, справедливым. Это включает изучение рассматриваемой «незаконности» и, в том случае, если имеет место нарушение другого охраняемого Конвенцией права, характера установленного нарушения (см., inter alia, Постановление Европейского суда по делу «Хан против Соединенного Королевства» (Khan v. United Kingdom), жалоба № 35394/97, § 34, ECHR 2000-V; Постановление Европейского суда по делу «P.G. и J.H. против Соединенного Королевства» (P.G. and J.H. v. United Kingdom), жалоба № 44787/98, § 76, ECHR 2001-IX; Постановление Европейского суда по делу «Аллан против Соединенного Королевства» (Allan v. United Kingdom), жалоба № 48539/99, § 42, ECHR 2002-IX).

96. Европейский суд указал, что при определении того, было ли судебное разбирательство, рассматриваемое в целом, справедливым, необходимо также учитывать тот факт, были ли соблюдены права на защиту. В частности, следует рассмотреть вопрос о том, была ли предоставлена заявителю возможность оспорить подлинность доказательств и их использование. Кроме того, принять во внимание необходимо и качество доказательств, в том числе и тот факт, подвергают ли сомнению обстоятельства получения этих доказательств их достоверность или точность. Хотя необязательно возникновение каких-либо вопросов в отношении справедливости судебного разбирательства в случае, если полученные доказательства и не были подтверждены другими материалами дела, следует отметить, что в том случае, когда доказательство является очень убедительным и нет оснований считать его недостоверным, то необходимость в подтверждающих доказательствах, соответственно, меньше (см., inter alia, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Хан против Соединенного Королевства», § 35 и 37; и Постановление Европейского суда по делу «Аллан против Соединенного Королевства», § 43).

97. Европейский суд отметил, что общие требования справедливого характера разбирательства, содержащиеся в статье 6 Конвенции, применимы ко всем судебным разбирательствам по уголовным делам, независимо от вида рассматриваемого правонарушения. Тем не менее, при решении вопроса о том, было судебное разбирательство, рассматриваемое в целом, справедливым, во внимание может быть принято значение общественного интереса в расследовании правонарушения и наказание за конкретное рассматриваемое правонарушение, и сопоставлено с интересом отдельного лица, заключающегося в том, что доказательства против него были собраны законными способами. Однако обеспокоенность общества не может оправдать меры, которые уничтожают самую сущность прав заявителя на защиту, в том числе и гарантированной статьей 6 Конвенции привилегии от самообвинения (см., mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу «Хини и МакГиннесс против Ирландии» (Heaney and McGuinness v. Ireland), жалоба № 34720/97, § 57 — 58, ECHR 2000-XII).

98. Что касается изучения характера установленного нарушения положений Конвенции, Европейский суд напомнил, что, в частности, в деле «Хан против Соединенного Королевства» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда, § 25 — 28) и в деле «P.G. и J.H. против Соединенного Королевства» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда, § 37 — 38) он пришел к выводу, что использование приборов скрытого прослушивания являлось нарушением статьи 8 Конвенции, поскольку использование таких устройств не имело под собой правового основания в рамках национального законодательства, и что вмешательство в право тех заявителей на уважение частной жизни не было «предусмотрено законом». Тем не менее, принятие в качестве доказательства информации, полученной таким образом, не противоречило в обстоятельствах тех дел требованиям справедливости, гарантированным пунктом 1 статьи 6 Конвенции.

99. Однако Европейский суд указал, что в отношении доказательств, полученных с использованием мер, признанных нарушением статьи 3 Конвенции, применяется разный подход. Спорный вопрос может возникнуть на основании пункта 1 статьи 6 Конвенции в отношении доказательства, полученного в нарушение статьи 3 Конвенции, даже если допущение такого доказательства не имело решающего значения для признания лица виновным в совершении преступления (см. Решение Европейского суда по делу «Ичез против Турции» ({Icoz} v. Turkey) от 9 января 2003 г., жалоба № 54919/00; и Решение Европейского суда по делу «Коч против Турции» ({Koc} v. Turkey) от 23 сентября 2003 г., жалоба № 32580/96). В связи с этим Европейский суд напомнил, что статья 3 Конвенции закрепляет одну из основных ценностей демократического общества. Даже в самых сложных обстоятельствах, таких, как борьба с терроризмом и организованной преступностью, Конвенция в абсолютной форме запрещает пытки и бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или наказание, независимо от поведения пострадавшего. В отличие от большинства материально-правовых норм Конвенции статья 3 Конвенции не предусматривает исключений, и в соответствии с пунктом 2 статьи 15 Конвенции отступление от ее положений недопустимо даже в случае чрезвычайной ситуации, угрожающей жизни нации (см., inter alia, Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Чахал против Соединенного Королевства» (Chahal v. United Kingdom) от 15 ноября 1996 г., Reports 1996-V, p. 1855, § 79; и Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Сельмуни против Франции» (Selmouni v. France), жалоба № 25803/94, § 95, ECHR 1999-V).

100. Что касается использования доказательств, полученных в нарушение права хранить молчание и права не свидетельствовать против самого себя, Европейский суд напомнил, что эти права являются общепризнанными международными стандартами, которые лежат в основе понятия справедливого судебного разбирательства, закрепленного статьей 6 Конвенции. Их смысл, inter alia, заключается в защите обвиняемого от неправомерного принуждения со стороны властей, что помогает избежать судебных ошибок и добиться целей, поставленных статьей 6 Конвенции. В частности, право не свидетельствовать против самого себя предполагает, что сторона обвинения не должна прибегать к использованию доказательств, полученных против воли обвиняемого при помощи принуждения или давления (см., inter alia, Постановление Европейского суда по делу «Саундерс против Соединенного Королевства» (Saunders v. United Kingdom) от 17 декабря 1996 г., Reports 1996-VI, p. 2064, § 68; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Хини и МакГиннесс против Ирландии», § 40; Постановление Европейского суда по делу «J.B. против Швейцарии» (J.B. v. Switzerland), жалоба № 31827/96, § 64, ECHR 2001-III; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Аллан против Соединенного Королевства», § 44).

101. Рассматривая вопрос о том, уничтожила ли принятая мера самую сущность права не свидетельствовать против самого себя, Европейский суд, в частности, принимает во внимание следующие элементы: характер и степень принуждения, наличие в принятых мерах соответствующих гарантий и использование полученных таким образом материалов (см., например, Решение Европейского суда по делу «Тирадо Ортис и Лосано Мартин против Испании» (Tirado Ortiz and Lozano Martin v. Spain), жалоба № 43486/98, ECHR 1999-V; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Хини и МакГиннесс против Ирландии», § 51 — 55, и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Аллан против Соединенного Королевства», § 44).

102. Однако Европейский суд неоднократно отмечал, что право не свидетельствовать против самого себя, прежде всего, касается уважения желания обвиняемого хранить молчание. Как принято считать в правовых системах государств-участников Конвенции и в других странах, данное право не распространяется на использование в уголовном процессе материалов, которые могут быть получены от обвиняемого принудительным путем, но которые существуют независимо от воли обвиняемого, как например, inter alia, документы, полученные на основании ордера, образцы дыхания, крови, мочи, волос или голоса и кожного покрова для проведения анализа ДНК (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Саундерс против Соединенного Королевства», pp. 2064 — 2065, § 69; Решение Европейского суда по делу «Шудхари против Соединенного Королевства» (Choudhary v. United Kingdom) от 4 мая 1999 г., жалоба № 40084/98; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «J.B. против Швейцарии», § 68; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «P.G. и J.H. против Соединенного Королевства», § 80).

2. Применение данных принципов к настоящему делу

103. Отвечая на вопрос, можно ли в свете данных принципов считать уголовное разбирательство по делу заявителя справедливым, Европейский суд, прежде всего, отметил, что доказательства, полученные в результате применения к заявителю рвотного средства, не были получены «незаконно» в нарушение национального законодательства. В связи с этим Европейский суд напомнил, что национальные суды пришли к выводу, что статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии разрешала принятие оспариваемой меры.

104. Европейский суд установил выше, что заявитель был подвергнут бесчеловечному и унижающему достоинство обращению в нарушение положений статьи 3 Конвенции, когда ему было введено рвотное средство с целью принудить его к рвоте для извлечения проглоченных им наркотиков. Таким образом, доказательства, использованные в уголовном судопроизводстве по делу заявителя, были получены в результате прямого нарушения одного из основных прав, гарантированных Конвенцией.

105. Как отмечено выше, использование в уголовном судопроизводстве доказательства, полученного в нарушение статьи 3 Конвенции, вызывает серьезные спорные вопросы относительно справедливого характера такого производства. Европейский суд не установил в настоящем деле, что заявитель был подвергнут пытке. По его мнению, подтверждающее вину доказательство — как в форме признания, так и вещественное доказательство — полученное в результате насильственных действий или применения жестокости или иных форм обращения, которые можно характеризовать как пытку — никогда не должно использоваться как подтверждение вины жертвы независимо от возможной ценности такого доказательства. Европейский суд указал, что любой другой вывод только поможет косвенно узаконить предосудительное в нравственном отношении поведение, которое авторы статьи 3 Конвенции пытались запретить, или как это точно было сформулировано в Постановлении Верховного суда США по делу «Рочин против штата Калифорния» (см. выше § 50), «закрыть жестокость плащом законом». В связи с этим Европейский суд отметил, что статья 15 Конвенции Организации Объединенных Наций против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания устанавливает, что любое заявление, которое, как установлено, было сделано под пыткой, не должно использоваться в качестве доказательства в ходе любого судебного разбирательства против лица, к которому пытка применялась.

106. Хотя обращение, которому подвергся заявитель, не обладало особыми признаками, характерными для пыток, в таких обстоятельствах дела это обращение достигло минимального уровня жестокости, на который распространялось действие статьи 3 Конвенции. Нельзя исключать тот факт, что в обстоятельствах конкретного дела использование доказательств, полученных при помощи намеренного жестокого обращения, не являющегося пыткой, может сделать судебное разбирательство по делу жертвы несправедливым, независимо от тяжести предположительно совершенного правонарушения, при этом должны учитываться доказательства и возможности, которые имел заявитель для оспаривания допущения и использования таких доказательств на его судебном процессе.

107. В настоящем деле можно оставить открытым общий вопрос о том, автоматически ли судебное разбирательство становится несправедливым вследствие использования доказательств, полученных в результате действий, квалифицируемых как бесчеловечное и унижающее достоинство обращение. Европейский суд отметил, что, даже если в намерения властей не входило причинение заявителю боли и страданий, доказательства, тем не менее, были получены с применением мер, нарушивших одно из самых фундаментальных прав, гарантированных Конвенцией. Кроме того, обе стороны согласились, что наркотики, полученные с помощью оспариваемой меры, являлись решающим фактором в осуждении заявителя. Верно, что заявителю была предоставлена возможность, которой он воспользовался, оспорить использование в качестве доказательства наркотиков, полученных при помощи оспариваемой меры; этот факт также не оспаривался сторонами. Однако Европейский суд отметил, что свобода действий со стороны национальных судов по исключению такого доказательства не имела места, поскольку они считали, что применение рвотного средства было разрешено национальным законодательством. Более того, нельзя считать, что публичный интерес в данном деле имел такое значение, чтобы оправдать использование такого доказательства в судебном процессе. Как было отмечено выше, мера была направлена в отношении уличного торговца наркотиками, продававшего наркотики в относительно небольшом масштабе, который в итоге был приговорен к шести месяцам лишения свободы условно.

108. При данных обстоятельствах дела Европейский суд пришел к выводу, что использование в качестве доказательства наркотиков, полученных путем принудительного применения рвотного средства к заявителю, делает весь судебный процесс несправедливым.

109. Такой вывод сам по себе является достаточным основанием для заключения, что заявителю было отказано в праве на справедливое судебное разбирательство в нарушение статьи 6 Конвенции. Однако Европейский суд счел целесообразным рассмотреть также довод заявителя о том, что способ, которым были получены доказательства, и их использование нарушали его право не свидетельствовать против самого себя. С этой целью Европейский суд, прежде всего, рассмотрит вопрос о том, относилось ли это конкретное право к обстоятельствам дела заявителя, и, в случае утвердительного ответа, было ли это право нарушено.

110. Что касается применимости принципа против самообвинения в данном деле, Европейский суд отметил, что предметом спора является использование в судебном процессе «вещественного» доказательства — в отличие от признания — полученного за счет принудительного вмешательства в физическую неприкосновенность заявителя. Европейский суд отметил, что государства-участники Конвенции и иные страны признают, что право не свидетельствовать против самого себя, прежде всего, касается уважения желания обвиняемого хранить молчание на допросе и не принуждаться к даче показаний.

111. Однако Европейский суд уже придавал принципу против самообвинения, охраняемому пунктом 1 статьи 6 Конвенции, более широкое значение с тем, чтобы охватить случаи, в которых речь шла о применении принуждения с целью передачи властям вещественных доказательств. Например, в деле «Функе против Франции» (Funke v. France) (упоминавшемся выше, р. 22, § 44) Европейский суд пришел к выводу, что попытка принудить заявителя предоставить документы и, тем самым, обеспечить доказательства преступлений, в совершении которых его обвиняли, нарушила его право не свидетельствовать против самого себя. Аналогичным образом, в деле «J.B. против Швейцарии» (упоминавшемся выше, § 63 — 71) Европейский суд счел, что попытка властей заставить заявителя представить документы, которые могли содержать сведения об уклонении от уплаты налогов, нарушала принцип против самообвинения (в его более широком смысле).

112. В деле «Саундерс против Соединенного Королевства» Европейский суд счел, что принцип против самообвинения не распространялся на «использование в уголовном процессе материалов, которые могут быть получены от обвиняемого принудительным путем и которые существуют независимо от его воли, как например, inter alia, документы, полученные на основании ордера, образцы дыхания, крови, мочи, волос или голоса и кожного покрова для проведения анализа ДНК» (упоминавшееся выше Постановление Европейского суда, pp. 2064 — 2065, § 69).

113. По мнению Европейского суда, можно считать, что доказательства, рассматриваемые в настоящем деле, а именно наркотические вещества, спрятанные в организме заявителя, которые были изъяты при помощи принудительного применения к нему рвотных средств, относятся к категории материалов, существующих независимо от воли подозреваемого, использование которых в уголовном судопроизводстве, как правило, не запрещается. Однако существует несколько элементов, которые отличают настоящее дело от примеров, перечисленных в деле «Саундерс против Соединенного Королевства». Во-первых, как и в случае с оспариваемыми в делах «Функе против Франции» и «J.B. против Швейцарии» мерами, применение рвотного средства было использовано с целью получения вещественного доказательства против воли заявителя. Напротив, элементы организма человека, названные в деле «Саундерс против Соединенного Королевства», касались материалов, полученных при помощи принуждения для проведения судебной экспертизы с целью выявления, например, наличия алкоголя или наркотических веществ в организме заявителя.

114. Во-вторых, степень примененной в настоящем деле силы существенно отличается от степени принуждения, обычно необходимой для получения тех видов материалов, которые названы в деле «Саундерс против Соединенного Королевства». Чтобы получить такие материалы, обвиняемого просят пассивно потерпеть незначительное вмешательство в его физическую неприкосновенность (например, когда берут образцы крови или волос или кожного покрова). Даже если требуется активное участие обвиняемого, то, как видно из дела «Саундерс против Соединенного Королевства», это касается материалов, которые вырабатываются в результате естественной жизнедеятельности организма (как, например, образцы дыхания, мочи или голоса). В отличие от этого, принуждение заявителя в настоящем деле к рвоте с целью извлечения доказательств преступления требовало насильственного введения ему через нос трубки и инъекции вещества, для того чтобы спровоцировать патологическую реакцию в его организме. Как уже было отмечено ранее, данная процедура была сопряжена с некоторым риском для здоровья заявителя.

115. В-третьих, доказательство по настоящему делу было получено путем использования процедуры, нарушающей статью 3 Конвенции. Процедура, примененная в деле заявителя, существенно отличается от процедур получения, например, образцов дыхания или анализов крови, которые не достигают, кроме как в исключительных обстоятельствах, минимального уровня жестокости, необходимого для того, чтобы такое вмешательство составило нарушение статьи 3 Конвенции. Более того, хотя и являясь вмешательством в право заявителя на уважение его частной жизни, такие процедуры, как правило, оправданы в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Конвенции как необходимые для предотвращения совершения уголовных преступлений (см. упоминавшееся выше Решение Европейского суда по делу «Тирадо Ортис и Лосано Мартин против Испании»).

116. Таким образом, Европейский суд пришел к выводу, что принцип против самообвинения применим к настоящему судебному разбирательству.

117. Европейский суд отметил, что для того, чтобы установить, было ли нарушено право заявителя не свидетельствовать против самого себя, он рассмотрит следующие факторы: характер и степень принуждения, использованного для получения доказательств; значение общественного интереса в расследовании и наказание, назначенное за рассматриваемое нарушение; наличие в примененной процедуре соответствующих гарантий; и использование полученных таким образом материалов.

118. Что касается характера и степени принуждения, использованного для получения доказательств в настоящем деле, Европейский суд повторил, что принуждение заявителя к рвоте с целью извлечения наркотиков является существенным вмешательством в его физическую и психическую неприкосновенность. Заявителя удерживали четверо сотрудников полиции, через нос в желудок ему была проведена трубка, и ему были введены химические вещества с тем, чтобы принудить его выдать доказательства вследствие патологической реакции его организма. Европейский суд счел такое обращение бесчеловечным и унижающим достоинство и, соответственно, нарушающим статью 3 Конвенции.

119. Что касается значения общественного интереса в использовании доказательства для осуждения заявителя, Европейский суд отметил, что, как указано выше, оспариваемая мера была направлена в отношении уличного торговца наркотическими средствами, продававшего наркотики в относительно небольшом масштабе, который в итоге был приговорен к шести месяцам лишения свободы условно. В обстоятельствах настоящего дела общественный интерес к обеспечению осуждения заявителя не может оправдать настолько серьезное нарушение его физической и психической неприкосновенности.

120. Относительно наличия в примененной процедуре соответствующих гарантий Европейский суд отметил, что статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии устанавливает, что вмешательства в организм человека должны осуществляться lege artis врачом в больнице и только при отсутствии рисков для здоровья обвиняемого. Хотя национальное законодательство, в общем, предоставляет гарантии от произвольного или ненадлежащего использования меры, заявитель, используя свое право хранить молчание, отказался от предварительного медицинского осмотра. Он мог говорить только на ломаном английском языке, что означало, что он был подвернут процедуре без полного обследования его физической способности вынести такую процедуру.

121. Что касается использования полученных таким образом доказательств, Европейский суд напомнил, что наркотики, полученные в результате применения рвотного средства, имели решающее значение для признания заявителя виновным в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. Верно, что заявителю была предоставлена возможность, которой он воспользовался, оспорить использование в судебном разбирательстве этого доказательства. Однако, как было отмечено выше, свобода действий со стороны национальных судов по исключению такого доказательства не имела места, поскольку они считали, что применение рвотного средства было разрешено национальным законодательством.

122. Принимая во внимание вышесказанное, Европейский суд был готов признать, что использование в деле заявителя доказательств, полученных с помощью принудительного применения к нему рвотных средств, нарушило его право не свидетельствовать против самого себя и, тем самым, сделало судебное разбирательство его дела, рассматриваемое в целом, несправедливым.

123. Таким образом, Европейский суд пришел к выводу, что имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции.

IV. Применение статьи 41 Конвенции

124. Статья 41 Конвенции гласит:

«Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне».

125. Заявитель просил присудить ему компенсацию материального ущерба и морального вреда, а также судебных расходов и издержек.

A. Ущерб

126. Заявитель потребовал 51,12 евро в качестве компенсации материального ущерба, что являлось суммой, взысканной с него в качестве штрафа в результате судебного решения Земельного суда г. Вупперталя. Он также просил присудить ему компенсацию морального вреда, указав на причиненные ему телесные повреждения и душевные страдания и чувство беспомощности, которые он испытал в результате длительной процедуры применения к нему рвотного средства, которую он считал опасной для жизни и явно незаконной. Кроме того, он находился под стражей в течение пяти месяцев, прежде чем был осужден и приговорен к шести месяцам лишения свободы условно вследствие этой незаконной процедуры. В этом отношении он потребовал компенсацию в размере не менее 30000 евро.

127. Власти Германии не прокомментировали требование заявителя о возмещении материального ущерба, но утверждали, что истребуемая им сумма в качестве компенсации морального вреда была завышена. Что касается вреда, предположительно нанесенного ему предварительным задержанием, его преследованием в уголовном порядке и осуждением, власти Германии отметили, что присуждения ему компенсации не требовалось, поскольку полная компенсация могла быть осуществлена на основании германского законодательства. Власти Германии добавили, что в том случае если Европейский суд установит наличие нарушения гарантированных Конвенцией прав заявителя, то ему будет предоставлено право ходатайствовать о возобновлении уголовного производства по его делу, и в случае вынесения оправдательного приговора он сможет потребовать возмещения ущерба, в частности в отношении периода, проведенного под стражей.

128. Что касается заявленного материального ущерба, Европейский суд отметил, что Земельный суд г. Вупперталя назначил штраф в размере 100 немецких марок (приблизительно 51,12 евро), что являлось его прибылью от преступления, в совершении которого он был признан виновным. Однако Европейский суд указал, что нельзя строить предположения по поводу того, какими были бы последствия, если бы нарушения Конвенции не было (см., inter alia, Постановление Европейского суда по делу «Шмаутцер против Австрии» (Schmautzer v. Austria) от 23 октября 1995 г., Series A, № 328, p. 16, § 44; и Постановление Европейского суда по делу «Финдли против Соединенного Королевства» (Findlay v. United Kingdom) от 25 февраля 1997 г., Reports 1997-I, p. 284, § 85). Европейский суд отметил, что пакетик с наркотическими веществами, полученный в результате применения оспариваемой меры, являлся решающим фактором в осуждении заявителя. Однако поскольку это доказательство могло быть получено и без нарушения статьи 3 Конвенции (подождав, пока пакетик с наркотиками выйдет из организма заявителя естественным образом) и, соответственно, использовано без нарушения статьи 6 Конвенции, Европейский суд пришел к выводу, что нет достаточных доказательств наличия причинно-следственной связи между нарушением этих положений Конвенции и материальным ущербом, понесенным заявителем. Таким образом, Европейский суд счел, что нет оснований для присуждения компенсации за материальный ущерб.

129. Что касается заявленного морального вреда, Европейский суд отметил, что, по словам властей Германии, в случае вынесения оправдательного приговора в отношении заявителя в результате возобновления производства по его делу, он сможет требовать компенсацию в национальных судах. Однако Европейский суд счел, что, если после безуспешного исчерпывающего использования внутренних средств правовой защиты перед обращением с жалобой на нарушение своих прав в Страсбург, после успешного использования этой процедуры во второй раз с целью добиться приостановления исполнения приговора и, наконец, после проведения нового судебного разбирательства в отношении него заявитель должен был в третий раз исчерпать внутренние средства правовой защиты, чтобы получить возможность требовать справедливую компенсацию от Европейского суда, то в этом случае общая продолжительность судопроизводства едва ли будет соответствовать эффективной защите прав человека и приведет к ситуации, несовместимой с целями и предметом Конвенции (см., например, Постановление Европейского суда по делу «Барвера, Мессеге и Хавардо против Испании» ({Barbera}, {Messegue} and Jabardo v. Spain) от 13 июня 1994 г. (справедливая компенсация), Series A, № 285-C, p. 57, § 17; и Постановление Европейского суда по делу «Папамихалопулос и другие против Греции» (Papamichalopoulos and Others v. Greece) от 31 октября 1995 г. (справедливая компенсация), Series A, № 330-B, p. 61, § 40). Соответственно, Европейский суд вправе присудить заявителю компенсацию.

130. Принимая во внимание все представленные ему на рассмотрение элементы, Европейский суд пришел к выводу, что вследствие обращения, которому заявитель был подвергнут с целью получения доказательства преступления, которое позже было использовано против него в суде, заявителю был причинен моральный вред в форме боли и душевных страданий. Таким образом, исходя из принципа справедливости, Европейский суд присудил заявителю 10000 евро в качестве компенсации морального вреда.

B. Судебные расходы и издержки

131. Заявитель потребовал 5868,88 евро в качестве возмещения судебных расходов и издержек. Эта сумма включала судебные расходы, связанные с вознаграждением адвокату за представление его интересов в Федеральном конституционном суде, в размере 868,88 евро, рассчитанного в соответствии с Федеральными правилами о вознаграждениях адвокатам ({Bundesrechtsanwaltsgebuhrenordnung} — BRAGO). Кроме того, он потребовал 5000 евро в качестве возмещения судебных расходов, понесенных при разбирательстве его дела в соответствии с Конвенцией. Он не представил никаких отдельных документальных свидетельств в подтверждение своих требований.

132. Власти Германии не прокомментировали эти требования заявителя.

133. Согласно прецедентному праву Европейского суда потерпевшая сторона имеет право на возмещение тех судебных расходов и издержек, которые она понесла в целях предотвращения или исправления нарушения положений Конвенции, для установления факта нарушения Европейским судом и получения компенсации за такое нарушение. Также должно быть доказано, что судебные расходы были понесены действительно и вынужденно и что их размер является обоснованным (см., среди прочих прецедентов, Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Николова против Болгарии» (Nikolova v. Bulgaria), жалоба № 31195/96, § 79, ECHR 1999-II; и Постановление Европейского суда по делу «Венема против Нидерландов» (Venema v. Netherlands), жалоба № 35731/97, § 117, ECHR 2002-X).

134. В настоящем деле, учитывая представленные ему данные и вышеуказанные критерии, Европейский суд выразил удовлетворение тем фактом, что как судебные расходы, связанные с законным представительством интересов заявителя в Федеральном конституционном суде, так и судебные расходы при разбирательствах в соответствии с Конвенцией были понесены с целью установления и возмещения нарушения прав заявителя, гарантированных Конвенцией. Принимая во внимание свое прецедентное право и исходя из своей собственной оценки, Европейский суд счел размер истребуемой заявителем суммы обоснованным и присудил заявителю сумму в размере 5868,88 евро в качестве возмещения судебных расходов и издержек плюс сумму налога на добавленную стоимость, который может быть на нее начислен.

C. Процентная ставка при просрочке платежей

135. Европейский суд счел, что процентная ставка при просрочке платежей должна быть установлена в размере предельной годовой процентной ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента.

1. постановил десятью голосами против семи, что имело место нарушение статьи 3 Конвенции;

2. постановил двенадцатью голосами против пяти, что не возникает отдельных вопросов на основании статьи 8 Конвенции;

3. постановил одиннадцатью голосами против шести, что имело место нарушение статьи 6 Конвенции;

4. постановил одиннадцатью голосами против шести:

a) что государство-ответчик обязано в течение трех месяцев со дня вступления Постановления в законную силу выплатить заявителю следующие суммы:

i) 10000 (десять тысяч) евро в качестве компенсации морального вреда;

ii) 5868,88 (пять тысяч восемьсот шестьдесят восемь евро восемьдесят восемь центов) евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек;

iii) сумму любого налога, который может быть начислен на эти суммы;

b) что по истечении указанного трехмесячного срока и до произведения окончательной выплаты на указанные суммы начисляются простые проценты в размере предельной годовой ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента;

5. единогласно отклонил остальные требования заявителя о справедливой компенсации.

Совершено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 11 июля 2006 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Европейской конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Европейского суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения:

a) совпадающее с мнением большинства мнение судьи Сэра Николаса Братца;

b) совпадающее с мнением большинства мнение судьи Б.М. Цупанчича;

c) особое мнение судей Л. Вильдхабера и Л. Кафлиша;

d) совместное особое мнение судей Г. Ресса, М. Пеллонпяя, А.Б. Бака и Я. Шикуты;

e) особое мнение судьи Х. Гаджиева.

СОВПАДАЮЩЕЕ С МНЕНИЕМ БОЛЬШИНСТВА МНЕНИЕ СУДЬИ СЭРА НИКОЛАСА БРАТЦА

Я проголосовал с большинством судей по всем аспектам данного дела, однако у меня есть некоторые оговорки относительно определенных частей мотивировочной части Постановления в отношении как статьи 3, так и статьи 6 Конвенции.

Статья 3Конвенции

Моя главная оговорка в отношении вывода по статье 3 Конвенции касается § 77 Постановления, в котором, придя к выводу, что обращение, которому подвергся заявитель, являлось бесчеловечным и унижающим достоинство, большинство судей особо подчеркнули тот факт, что для получения доказательства того, что заявитель являлся торговцем наркотиков, принудительное медицинское вмешательство не было «необходимо». В этом параграфе говорится, что вследствие того, что заявитель был всего лишь уличным торговцем и на момент ареста явно не осуществлял широкомасштабные поставки наркотических средств, принудительное применение к нему рвотного средства не являлось необходимым для получения доказательств против него, и следственные органы могли просто выждать, пока наркотики выйдут из организма заявителя естественным путем, что практикуется во многих государствах-членах Совета Европы.

Я признаю, что государства сталкиваются с особенно острыми проблемами в борьбе с незаконным оборотом наркотиков, в частности при получении допустимых доказательств для осуждения крупных торговцев наркотиками. Я также могу допустить, что, если убедительно доказано, что с медицинской точки зрения «необходимо» применение рвотного средства, а не ожидание естественного выхода наркотиков из организма подозреваемого, то это, в соответствии с установившейся прецедентной практикой Европейского суда, является очень важным фактором при определении того, противоречило ли обращение, которому был подвергнут заявитель, статье 3 Конвенции (см. § 69 Постановления). Однако я не могу согласиться с выводом, сделанным в § 78 Постановления, о том, что даже в тех случаях, когда наличие медицинской необходимости нельзя доказать, тяжесть предполагаемого правонарушения и срочная необходимость получения доказательства правонарушения, следует рассматривать как важные факторы при ответе на вопрос, нарушает ли определенная форма обращения статью 3 Конвенции. Европейский суд многократно подчеркивал особый характер гарантий статьи 3 Конвенции, которая в абсолютной форме запрещает пытки и бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или наказание независимо от поведения жертвы и которая не допускает уравновешение конкурирующих общественных интересов с использованием обращения, которое достигает установленного статьей 3 Конвенции уровня жестокости. Также, как срочная необходимость получить доказательства совершения тяжкого преступления не оправдывает использование обращения, которое в противном случае достигнет этого уровня жестокости, так и я считаю, что такой уровень не может измениться в соответствии с тяжестью предполагаемого правонарушения или срочной необходимостью получить доказательство правонарушения.

По тем же причинам я не считаю, что вопрос о том, нарушает ли статью 3 Конвенции определенное обращение, должен зависеть от того, может ли цель, которую преследуют использованием обращения (в данном случае доказательства совершения преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств), быть достигнута иными методами, которые не прибегают к такому обращению. По моему мнению, применимость того факта, что согласно представленным в Европейский суд на рассмотрение материалам почти ни одно из других государств-членов не разрешает принудительное применение рвотных средств к лицам, подозреваемым в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, при любых обстоятельствах и независимо от тяжести предполагаемого преступления, заключается в подтверждении того, что должно рассматриваться как допустимое обращение с лицами, подозреваемыми в совершении преступления.

Я считаю, что по другим причинам, представленным в Постановлении, с которыми я полностью согласен, обращение, которому подвергся заявитель, действительно достигает установленный статьей 3 Конвенции уровень жестокости и нарушает эту статью.

Статья 6 Конвенции

Главным основанием вывода Европейского суда о наличии нарушения статьи 6 Конвенции является то, что использование в качестве доказательства наркотических веществ, полученных в результате принудительного применения рвотного средства в нарушение статьи 3 Конвенции, делает весь судебный процесс по делу заявителя несправедливым. Однако Европейский суд в своем Постановлении рассмотрел дополнительный довод заявителя о том, что способ, каким было получено доказательство, и использование такого доказательства на судебном разбирательстве по его делу нарушили его право не свидетельствовать против самого себя, прежде чем заключить, что он был готов признать нарушение статьи 6 Конвенции по этому дополнительному основанию.

Я могу, в целом, согласиться с основной причиной и объяснением в отношении признания Европейским судом нарушения статьи 6 Конвенции в данном деле и хотел бы повторить слова судьи Франкфуртера при оглашении решения Верховного суда США по делу «Рочин против штата Калифорния», что «судебное разбирательство, в ходе которого заявитель был признан виновным, не только оскорбляет личную сентиментальность или некоторую брезгливость в отношении слишком энергичной борьбы с преступлением». Хотя, как Европейский суд часто отмечал, Конвенция не устанавливает каких-либо правил в отношении доказательств как таковых, поскольку вопрос допустимости доказательств, прежде всего, является предметом регулирования национальным законодательством, использование доказательств, полученных в результате обращения, нарушающего основные ценности, закрепленные статьей 3 Конвенции, по моему мнению, нарушают всю концепцию справедливого судебного разбирательства в целом, даже если допустимость таких доказательств не является — что имело место в настоящем деле - решающим фактором в осуждении лица. Как и в случае использования полученных под принуждением признаний, в основе возражения против использования таких доказательств лежит нарушение цивилизованных ценностей справедливости и отрицательное воздействие на целостность судебного процесса, так же, как и ненадежность любого доказательства, которое может быть получено.

Верно, что Европейский суд признал обращение, которому подвергся заявитель, бесчеловечным и унижающим достоинство, а не пыткой, и что правило об исключении доказательств, предусмотренное статьей 15, рассматриваемой в совокупности со статьей 16 Конвенции Организации Объединенных Наций против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, четко различает использование доказательств, полученных под пыткой, и доказательств, полученных при помощи иных форм жестокого обращения. Однако не только разграничительной линии между различными формами жестокого обращения, которая не является ни неизменной, ни способной дать точное определение, как ранее Европейский суд уже признавал, но и справедливому характеру судебного процесса, по моему мнению, наносится непоправимый вред в тех случаях, когда допускается к использованию доказательство, полученное органами соответствующего государства в нарушение запретов статьи 3 Конвенции.

Таким образом, я был готов пойти дальше, чем большинство судей Европейского суда, которые предпочли оставить открытым общий вопрос о том, автоматически ли использование доказательства, полученного при помощи действий, квалифицируемых как бесчеловечное и унижающее достоинство обращение, делает судебное разбирательство несправедливым, ограничившись лишь признанием несправедливого характера разбирательства в конкретных обстоятельствах данного дела. Хотя я и мог принять такое более узкое основание установления нарушения статьи 6 Конвенции, я опять же не согласен с предположением большинства судей Европейского суда, высказанным в § 107 Постановления, о том, что результат на основании статьи 6 Конвенции мог быть иным, если бы заявитель занимался крупномасштабной торговлей наркотиками и если бы общественный интерес в обеспечении осуждения заявителя мог, таким образом, иметь больший вес. Главным образом, по тем же причинам, которые я уже изложил, говоря о статье 3 Конвенции, я считаю, что масштаб торговли наркотическими средствами не имеет значения для разрешения спорных вопросов в рамках Конвенции, возникающих на основании статьи 6 Конвенции. Я считаю, что общественный интерес в обеспечении осуждения заявителя не мог ни при каких обстоятельствах оправдать использование в качестве доказательства наркотических веществ, полученных в результате обращения, которому он был подвергнут.

Придя к такому выводу, я не счел необходимым или надлежащим рассматривать дополнительный довод заявителя о принципе против самообвинения и не стал бы основывать мой вывод о наличии нарушения статьи 6 Конвенции на этом дополнительном основании, которое ведет к возникновению чрезвычайно сложных проблем.

СОВПАДАЮЩЕЕ С МНЕНИЕМ БОЛЬШИНСТВА МНЕНИЕ СУДЬИ Б.М. ЦУПАНЧИЧА

Хотя я согласен с исходом этого важного дела, я считаю, что 1) данное дело является классическим делом, которое касается пытки stricto sensu, 2) что «грязное» доказательство, полученное посредством такого «шокирующего» поведения сотрудников полиции, не должно приниматься в качестве доказательства и 3) что причины исключения такого «грязного» доказательства не связаны с пыткой per se. Поскольку судебный процесс является цивилизованной заменой разрешения конфликтов путем нецивилизованного физического превосходства, отказ от насилия является его основной целью. Действительно, это является его базовым компонентом. Неслучайно то, что представленная в других похожих выражениях формула nemo tenetur seipsum prodere восходит к первоисточникам западной правовой традиции.

I

В деле «Сельмуни против Франции» (Selmouni v. France) мы включили статью 1 Конвенции Организации Объединенных Наций против пыток (United Nations Convention against Torture) <*> (далее — Конвенция ООН против пыток) в наше прецедентное право. Поскольку в находящемся в нашем производстве деле значение «сильной боли или страдания» обуславливает все остальное, прекрасное определение пытки, представленное в статье 1 Конвенции ООН против пыток, которого Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод не содержит, несет в себе повторение:

---

<*> Конвенция Организации Объединенных Наций против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment), принята Генеральной Ассамблеей ООН, Резолюция 39/46, [annex, 39 U.N. GAOR Supp. (No. 51) at 197, U.N. Doc. A/39/51 (1984)], вступила в силу 26 июня 1987 г. Комитет ООН против пыток настоятельно призывал Германию включить статью 1 Конвенции ООН против пыток в качестве определения такого преступления как пытка в свое материальное уголовное право. Кроме того, Комитет настоятельно рекомендовал Германии строго применять правило об исключении всех полученных под пыткой доказательств с осведомленности принимающих решение судей. Невыполнение этих ранних предупреждений контрольного органа ООН способствовало появлению практики, которая является предметом спора настоящего дела. См. Заключительные замечания Комитета ООН против пыток: Германия (Concluding observations of the Committee against Torture: Germany). 11/05/98., A/53/44, paras. 179 — 195. (Concluding Observations/Comments), paras. 185 and 193.

В контексте рассматриваемого дела показательным также является тот факт, что Международный пакт о гражданских и политических правах (International Covenant on Civil and Political Rights), 1966 года в статье 7 рассматривает пытку наравне с медицинскими или научными опытами: «Никто не должен подвергаться пыткам или жестокому, бесчеловечному или унижающему его достоинство обращению или наказанию. В частности, ни одно лицо не должно без его свободного согласия подвергаться медицинским или научным опытам».

«Определение „пытка“ означает любое действие, которым [1] сильная боль или страдание, физическое или нравственное [2] умышленно причиняется какому-либо лицу, чтобы [a] получить от него или от третьего лица сведения или признания, [b] наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также [c] запугать или принудить его или третье лицо, или [d] по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются [3] государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия».

Иными словами, пытка это (1) delictum proprium; она может быть осуществлена только государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве. (2) Она предполагает особый умысел (dolus specialis), то есть действия должны быть совершены умышленно или с молчаливого согласия не только с целью причинить сильную боль или страдания, но и (a) получить от лица, подвергающегося пытке, или от третьего лица сведения или признания, (b) наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, (c) запугать или принудить его или третье лицо, или (d) предпринять эти действия по любой причине, основанной на дискриминации любого характера.

Поскольку молчаливого согласия со стороны государственного должностного лица достаточно, то вышеуказанный dolus specialis может так же, как минимум, быть dolus eventualis в тех случаях, когда, например, государственное должностное лицо, являющееся начальником полицейского участка, сознательно молчаливо соглашается с применением пытки к какому-либо лицу со стороны его подчиненных. Более того, выражение, определяющее особый умысел, не является законченным («для таких целей, как»), то есть она допускает применение analogia inter legem. Наконец, пытка является преступлением с определенными последствиями, то есть отсутствует такое преступление как пытка, если действиями (3) государственных должностных лиц не были причинены (4) сильная боль или страдание, физическое или нравственное.

Таким образом, главный вопрос рассматриваемого нами дела, и все в большей степени других похожих рассуждений, заключается в том, причиняет ли определенное поведение «сильную боль или страдание» — или что-то меньшее <1>. Иными словами, пытка — это более тяжелая форма бесчеловечного и унижающего достоинство обращения <2>. Тот вопрос, являются ли в конкретном случае боль или страдания жертвы бесчеловечного и унижающего достоинство обращения сильными, является вопросом факта, который подлежит разрешению уголовным судом, рассматривающим дело о пытке. Согласно медицинской науке субъективный болевой порог может быть существенно разным у разных людей. Более того, насильственный характер процедуры не является решающим фактором. Позволить воде капать на бритую голову человека, что являлось хорошо известной японской формой пытки во время Второй мировой войны, может показаться не очень насильственной мерой, однако совершенно очевидно, это причиняет сильные страдания. Относительно практики принудительного кормления в Гуантанамо (Guantanamo) Специальный докладчик ООН по пыткам (U.N. Special Reporter on Torture), Манфред Новак (Manfred Nowak) отметил: «Если данные обвинения являются правдивыми, то такие действия несомненно представляют собой дополнительную форму жестокого обращения» <3>. Если, по твердому убеждению одного из ведущих мировых экспертов по правам человека, принудительное кормление человека представляет собой «жестокое обращение», в таком случае принудительное вызывание рвоты, по меньшей мере, также является «жестоким». Принципиальная разница, конечно, заключается в том, что принудительное кормление осуществляется, предположительно, в интересах лица, к которому оно применяется, тогда как, несмотря на слабые утверждения об обратном, принудительное вызывание рвоты — нет. Целью принудительного вызывания рвоты является получение доказательств. Принудительное кормление вводит в организм человека пищу, тогда как принудительное введение трубки в нашем случае вводит рвотное средство. Последствием принудительного кормления является выздоровление голодающего человека, последствием принудительного вызывания рвоты является конвульсивное вынужденное извержение рвотных масс, а иногда смерть. Принудительное кормление может сопровождаться беспокойством в связи с физическим введением трубки, но не в связи с последствиями ее введения. В случае принудительного вызывания рвоты, особенно если лицу, к которому эта процедура применяется, известно об имевших место ранее случаях, связанных с этой процедурой, смертельных исходов, беспокойство является субъективно более сильным и объективно, к тому же, вполне обоснованным. У принудительного кормления отсутствует особый умысел, необходимый для того, чтобы действия считались пыткой, хотя, тем не менее, оно может быть «бесчеловечным и унижающим достоинство». Особый умысел в случаях принудительного вызывания рвоты соответствует определению пытки в том, что касается требуемого субъективного мотива исполнителя таких действий, который, по словам судьи Франкфуртера, поражает сознание.

---

<1> «Требование, чтобы пороговая величина свидетельствовала об „объективном“ повреждении, то, что может быть видно на рентгеновском снимке, или отсутствующие зубы, или тело в синяках и побоях, предоставит иммунитет от заявления жалоб на умышленное безразличие со стороны охранников-садистов, поскольку можно причинить существенную и продолжительную боль, не оставляя „объективных“ следов на теле жертвы» (мнение судьи Поснера (Posner) в деле «Купер против Кейси» (Cooper v. Casey), 97 F.3d 914, 917 (7th Cir. 1996) (ссылки опущены)). Кроме того, существенная и продолжительная боль может быть как психологической, так и физической. «[П]сихологическая пытка не является оксимороном, и она применялась или предполагалась в ряде дел о заключенных... чтобы преследоваться в судебном порядке как жестокое и необычное наказание» (мнение судьи Поснера в деле «Томас против Фарли» (Thomas v. Farley), 31 F.3d 557, 559 (7th Cir. 1994)). По делу, связанному с личным досмотром лиц другого пола, было вынесено постановление о том, что в соответствии с Восьмой поправкой к Конституции США «сильные психологические травмы и эмоциональная боль и страдания» считаются «причинением боли» (мнение судьи О'Сканнлейна (O'Scannlain) в деле «Джордан против Гарднера» (Jordan v. Gardner), 986 F.2d 1521, 1525, 1528 (9th Cir. 1992)). «Многое — избиение резиновой палкой, пытка водой, электрическим шоком, непрерывным шумом, постоянно повторяемым показом фильма „Space 1999“ — может причинить мучительную боль в процессе осуществления, хотя и не оставлять на теле следов. Государство не может причинять такую боль беспричинно, только потому что оно заботится о том, чтобы не оставить никаких следов» (мнение судьи Истербрука (Easterbrook) в деле «Уильямс против Боулса» (Williams v. Boles), 841 F.2d 181, 183 (7th Cir. 1988)). См.: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/diana/harris/110998-2.ht.

<2> Статья 16 Конвенции ООН против пыток: «1. Каждое государство-участник обязуется предотвращать на любой территории, находящейся под его юрисдикцией, [[другие акты жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания, которые не подпадают под определение пытки, содержащееся в статье 1]] <4>, когда такие акты совершаются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В частности, обязательства, содержащиеся в статьях 10, 11, 12 и 13, применяются с заменой упоминаний о пытке упоминаниями о других формах жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания» [курсив добавлен автором].

<3> См. http://news.bbc.co.uk/2/hi/americas/4569626.stm.

<4> В тексте документа вместо курсива использовано выделение двойными квадратными скобками.

Тем не менее, за исключением крайних случаев жестокого обращения (использование электрошока, палестинское подвешивание, избиение палкой и т.д.), такое обращение невозможно обобщить. Конвенция ООН против пыток основана на идее, что государства-участники будут инкриминировать пытку согласно определению, представленному в статье 1 этой Конвенции, что Германия до настоящего времени не делала, несмотря на постоянные настоятельные рекомендации Комитета ООН против пыток. Будучи один раз рассмотренными в судебном порядке, последствия жестокого обращения могут стать вопросом факта на судебном процессе в отношении лица, предположительно применявшего пытки. Этот вопрос факта может быть разрешен, например, посредством допроса пострадавшего. Иными словами, определение пытки в Конвенции ООН против пыток не основано на той возможности, что государство, подписавшее данную Конвенцию, введет и навсегда сохранит практику получения доказательств, которая не только приведет к отказу от преследования в судебном порядке правонарушителей, но и предоставит официальную поддержку такого вызывающего отвращение поведения. Заявитель Яллох не рассматривался как жертва не на одном из судебных разбирательств в германских судах и поэтому ни разу не имел возможности дать свои показания. То есть, Яллох не мог заявить, что причиненные ему боль и страдания являлись сильными, а у германских судов не было возможности разрешить этот не рассмотренный в судебном порядке вопрос.

Этот вопрос оказался абсолютно неизученным в Европейском суде. Однако, как и в других аналогичных ситуациях, именно на государство-ответчика возложено бремя доказывания того, что заявитель, несмотря на тот факт, что его удерживали четверо сотрудников полиции во время травмирующей насильственной процедуры, обладал достаточно высоким болевым порогом и достаточно устойчивой нервной системой для того, чтобы процедура принудительного вызывания рвоты не причинила ему сильного беспокойства, тревоги, страха и физической боли — не говоря уже о медицинских осложнениях. По этой причине я утверждаю, что данный вопрос заключается не только в том, причиняет ли, в принципе, принудительное вызывание рвоты сильную боль и страдания, но и в том, были ли действительно причинены такие боль и страдания в данном конкретном случае.

Бремя доказывания лежит на государстве-ответчике. В случае отсутствия доказательств об обратном и с учетом принципа, согласно которому предполагается, что каждый осознает естественные последствия своих действий, я должен заявить, что причиненные в данном конкретном деле боль и страдания являлись сильными. Соответственно, мы должны говорить о том, что в данном деле имела место пытка.

II

Второй вопрос касается использования германскими судами извлеченных пластиковых пакетиков с кокаином в качестве доказательства для осуждения заявителя Яллоха.

В деле «Рочин против штата Калифорния» (Rochin v. California) <*> судья Дуглас (Douglas) отметил: «[Я] думаю, что слова, сорванные с губ [подозреваемого], капсулы, извлеченные из его желудка, кровь, взятая из его вен, являются неприемлемыми при условии, если все эти действия совершены без его согласия. Они неприемлемы в силу предписания Пятой поправки к Конституции США» <**>. Как представляется, существуют прагматичные причины того, что такая предписывающая позиция была ослаблена последующим прецедентным правом об обратном (см. § 51 - 52 Постановления).

---

<*> «Рочин против штата Калифорния», 342 U.S. 165 (1952), см. http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?navby=case&court=us&vol=342&invol=165

<**> Пятая поправка к Конституции США: «Никто не должен [...] принуждаться в каком-либо уголовном деле давать показания в качестве свидетеля против самого себя».

Однако проблема, главным образом, заключалась в том, что обоснование предписывающей нормы, рассматриваемой как таковой судьей Дугласом, является слишком элементарным — см. ниже цитату Дж.Г. Вигмора (J.H. Wigmore) — чтобы сразу же стать очевидным. Как следствие, правило об исключении из доказательств, которое является всего лишь превентивным средством правовой защиты и тождественное привилегии против самообвинения, было сведено, главным образом, посредством последовательного участия судьи Ренквиста (Rehnquist), до управляемого инструментального правила, вытекающего из необходимости сдерживать неправомерные действия полиции. Абсурдно, но как таковое, оно было все же истолковано в контексте его предельной полезности.

Другого рода неправильное понимание присутствует в деле «Саундерс против Соединенного Королевства» (Saunders v. United Kingdom) (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу от 17 декабря 1996 г., Reports 1996-VI) — нашем ведущем деле об исключении грязных доказательств:

«[68.] Европейский суд напомнил, что право на молчание и его составная часть право не свидетельствовать против самого себя в статье 6 Конвенции специально не упомянуты, но, тем не менее, они являются общепризнанными международными стандартами, которые лежат в основе понятия справедливой процедуры, закрепленной статьей 6 Конвенции. Их смысл, inter alia, заключается в защите обвиняемого от злонамеренного принуждения со стороны властей, что помогает избежать судебных ошибок и добиться целей, поставленных статьей 6 Конвенции [...]. В частности, право не свидетельствовать против самого себя предполагает, что сторона обвинения не должна использовать доказательства, полученные против воли обвиняемого при помощи принуждения или давления. В этом смысле это право тесно связано с презумпцией невиновности, содержащейся в пункте 2 статьи 6 Конвенции. [...]»

[69.] Право не свидетельствовать против самого себя — это, в первую очередь, {{право обвиняемого хранить молчание}} <*>. Как принято считать в правовых системах государств-участников Конвенции и в других странах, данное право не распространяется на использование в уголовном процессе материалов, которые могут быть получены от обвиняемого принудительным путем, но {{которые существуют независимо от воли обвиняемого}} <*>, как например, inter alia, документы, полученные на основании ордера, образцы дыхания, крови, мочи, волос или голоса и кожного покрова для проведения анализа ДНК».

---

<*> В тексте документа вместо жирного шрифта использовано выделение двойными фигурными скобками.

Таким образом, в деле «Саундерс против Соединенного Королевства» наш Суд, по-видимому, в связи с тем, что он вывел из презумпции невиновности как привилегию против самообвинения, так и правило об исключении из доказательств, предположил, что только слышимые слова, произнесенные самим подозреваемым, неприемлемы в качестве доказательств. Более того, доказательство, извлеченное путем самой жестокой пытки — представьте, что подозреваемого в нашем деле намеренно истязали с тем, чтобы заставить его выдавить из себя пластиковые пакетики — является приемлемым, поскольку «существует независимо от воли обвиняемого».

Это явно противоречит статье 15 Конвенции ООН против пыток. Это положение требует строгого исключения всех доказательств из прямого или косвенного рассмотрения судом, если они были получены под пыткой. В данном случае между вербальными и невербальными доказательствами не проводится несущественного различия <*>. Иными словами, хотя дело «Саундерс против Соединенного Королевства» и является важным делом, особенно вследствие того, что оно неразрывно связывает два элемента одного и того же принципа — привилегию против самообвинения и правило исключения из доказательств — его обоснование вряд ли выдержит испытание временем.

---

<*> Статья 15 Конвенции ООН против пыток: «Каждое Государство-участник обеспечивает, чтобы любое заявление, которое, как установлено, было сделано под пыткой, [[не использовалось в качестве доказательства в ходе любого судебного разбирательства]] <**>, за исключением случаев, когда оно используется против лица, обвиняемого в совершении пыток, как доказательство того, что это заявление было сделано» [курсив добавлен автором].

<**> В тексте документа вместо курсива использовано выделение двойными квадратными скобками.

Но все же истинный raison {d'etre} привилегии против самообвинения очень прост.

Причины необходимо искать в первоначальном смысле всего судебного процесса в целом как цивилизованной альтернативе разрешения конфликта путем борьбы. Именно этот смысл был кратко представлен Джоном Генри Вигмором, крупнейшим специалистом в сфере доказательственного права:

«Чтобы соответствовать господствующей этике, согласно которой человек является сувереном, и надлежащие правила ведения битвы между государством и отдельным человеком устанавливают, что человека можно беспокоить только по уважительной причине и что его оппонент не должен призывать его сдаться...» <*>.

---

<*> [[«Вигмор о доказательствах» (Wigmore on Evidence)]] <**> (McNaughton rev. 1961) Vol. 8, p. 318 [курсив добавлен автором].

<**> В тексте документа вместо курсива использовано выделение двойными квадратными скобками.

Ссылку Дж.Г. Вигмора на «надлежащие правила ведения битвы» можно понять именно таким образом, но это, безусловно, не метафора. В контексте судебного процесса как цивилизованной альтернативы примитивной борьбе, «надлежащие правила ведения битвы» наверняка не содержат разрешение на использование силы, любой силы. Цель «правовой битвы» заключается именно в том, чтобы заменить логику реальной битвы, то есть заменить логику силы на силу логики. В судебном процессе использование силы как средства разрешения конфликта заменено логическим принуждением. Тот только факт, что битва имеет место между «государством и отдельным человеком», как в уголовном праве, не может изменить эту самую основную предпосылку.

Если сила, тем не менее, используется для получения доказательства, источником которого является отдельный человек Вигмора, столкнувшийся с могущественной машиной государственной полиции, справедливо утверждать, что произошел возврат к борьбе и что весь уголовный процесс в его главном назначении разрушен и лишен законности. Иными словами, исполнительная власть государства вернулась к существующему до верховенства закона режиму. Перефразируя слова судьи Франкфуртера, можно сказать, что эти примитивные методы слишком близки к войне всех против всех, чтобы позволить формально-юридическое разграничение.

Суды, которые допускают использование таких доказательств, поскольку, по меньшей мере, они молчаливо соглашаются с такой жестокой практикой, являются сообщниками ex post facto такой жестокой практики.

Таким образом, вопрос заключается не только в том, был ли заявитель Яллох подвергнут пытке или жестокому и унижающему достоинство обращению. Вся правоохранительная система в целом была подвергнута деградации, что является намного более критическим и опасным.

III

Однако самым тревожным во всей этой ситуации является уже ставшее очевидным изменение духа времени (Zeitgeist) и последующая деградация минимальных стандартов. То, что в 1952 году было явно «поведением, которое поражает сознание» <*>, в 2006 году становится вопросом, который должен быть — и не только в данном деле - широко обсуждаемым и оспариваемым. Несмотря на очевидную эволюцию, такое преобразование имеет мало общего с научной дифференциацией юридических стандартов, как, например, между «бесчеловечным и унижающим достоинство обращением», с одной стороны, и «пыткой», с другой стороны. Определенное поведение со стороны полиции будет или не будет поражать сознание тех, кто назначен для рассмотрения такого поведения и его оценки. Если да, то они осудят такое поведение как пытку. Если нет, то они сочтут его терпимым.

---

<*> См. дело «Рочин против штата Калифорния» (Rochin v. California) (342 U.S. 165 at 172 (1952)): «[М]ы вынуждены прийти к выводу, что судебное разбирательство, в ходе которого заявитель был признан виновным, не только оскорбляет личную сентиментальность или некоторую брезгливость в отношении слишком энергичной борьбы с преступлением. Такое поведение поражает сознание. Незаконное вторжение в частную жизнь заявителя, попытка с применением силы открыть ему рот и извлечь его содержимое, насильственное извлечение содержимого его желудка — такое ведение производства по делу со стороны должностных лиц государства с целью получить доказательства неизбежно оскорбляет даже загрубевшие чувства. Такие методы слишком близки к пыткам, чтобы позволить конституционное разграничение».

Такая оценка основана на определенной иерархии ценностей — усвоенной каждым, от полицейского, удерживающего человека, которому вводят трубку для последующего принудительного применения рвотного средства, до врача, вводящего трубку и рвотное средство, и до судьи, допускающего к рассмотрению и принятию доказательство, полученное таким жестоким способом. Такая иерархия ценностей является действительной первопричиной всех второстепенных логических рассуждений и, что более тревожно, зачастую явного отсутствия чуткости и интереса.

Иными словами, права человека являются не только предметом педантичного правового обоснования, но и предметом оценочного суждения. Верно, что только когда такое оценочное суждение переводится в вербально сформулированный правовой стандарт, оно может подтвердить правовую норму. Однако ошибкой было бы забывать, что в основе — у истоков правового стандарта, подлежащего последующему применению, — лежит нравственная решительность тех лиц, которые не только имеют свои мнения или убеждения — но и действуют в соответствии с такими убеждениями.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ Л. ВИЛЬДХАБЕРА И Л. КАФЛИША

1. К сожалению, мы не можем согласиться с тем, что действия властей Германии в настоящем деле представляли собой бесчеловечное и унижающее достоинство обращение и что, соответственно, была нарушена статья 3 Конвенции. Хотя мы и присоединились к принципам, изложенным в § 67 - 73 Постановления, эти принципы, по нашему мнению, были неправильно применены в данном деле.

2. В качестве первого замечания мы хотели бы отметить, что, в отличие от статьи 8 Конвенции, статья 3 Конвенции касается пытки и жестокого обращения, связанного с ней. Обращение, запрещенное статьей 3 Конвенции, в большой степени применяется с целью наказать то или иное лицо или заставить его признаться в совершении преступления. Как указано в статье 1 Конвенции ООН против пыток 1984 года, определение «пытка» означает «любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера» лицами, выступающими в официальном качестве. Ни один из этих элементов не имел места в настоящем деле, которое касалось попытки лица, подозреваемого в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, уничтожить доказательство, проглотив его. Верно, что помешать осуществлению такой попытки нельзя было, не применив силу, но такое использование силы не имеет никакого отношения к мотивам, которые обычно лежат в основе обращения, запрещенного статьей 3 Конвенции. Кроме того, применение этой силы не потребовалось бы, если бы заявитель не попытался спрятать доказательство или согласился бы на его извлечение. Таким образом, настоящее дело не подпадает под типы поведения, запрещенные статьей 3 Конвенции.

3. Большинство судей Европейского суда утверждали, что насильственный метод, примененный к заявителю, может быть использован только после проведения врачом анамнеза и тщательного изучения рисков для здоровья лица, в отношении которого данный метод применяется. Власти Германии настаивали на том, что анамнез был собран, хотя заявитель утверждает об обратном. Мы не видим причин, почему верить следует заявителю, а не властям Германии, и, действительно, как заявитель мог выступить с таким заявлением, поскольку он сам утверждает, что не говорит по-немецки, а лишь немного по-английски (хотя, чтобы продавать наркотики, он достаточно знает немецкий или английский языки). Следовательно, можно утверждать, что вследствие неспособности подозреваемого сотрудничать был собран лишь частичный анамнез и что власти Германии сделали то, что считали правильным и необходимым для обеспечения доказательства, с одной стороны, и для уменьшения рисков для здоровья заявителя, с другой стороны, — заявителя, который, кстати, не проявлял уважение к здоровью других лиц, занимаясь торговлей наркотиками.

4. Большинство судей также ссылаются на довод о соразмерности, отметив, что заявитель не «занимался широкомасштабной торговлей наркотиками», поскольку сумел спрятать их во рту, что это обстоятельство было отражено в относительно мягком назначенном ему наказании (шесть месяцев условно) и что необходимое доказательство могло быть получено via естественного его выхода из организма, нежели путем применения рвотного средства. Эта аргументация кажется странной: чем крупнее торговец наркотиками, тем менее законно применение рвотного средства. Как представляется, большинство судей ценят здоровье крупных торговцев наркотиками меньше, чем здоровье мелких торговцев. Мы считаем, что при оценке принципа соразмерности масштаб оборота наркотических средств не имеет решающего значения.

5. Несомненно, как отмечено большинством судей (§ 82 Постановления), способ применения оспариваемой меры «вызвал у заявителя чувство страха, тревоги и неполноценности, которые могли унизить и оскорбить его». То же было бы верным — хотя, возможно, в меньшей степени, — и в случае применения слабительного средства или долгого ожидания естественного выхода наркотиков из организма. И, хотя примененный к заявителю метод, действительно, был сопряжен с некоторым риском для его здоровья — именно поэтому этот метод редко используется (см. § 78 Постановления) — метод естественного выхода влечет за собой риск разрыва проглоченных пакетиков, содержащих наркотики, в пищеварительном тракте.

6. Поскольку это так, и помня о том факте, что преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств должны преследоваться в судебном порядке, а доказательства обеспечиваться, мы не считаем, что статья 3 Конвенции применима в данном деле. Даже если эта статья и применима, мы считаем, что обращение, которому был подвергнут заявитель, не достигает степени жестокости, предусмотренной данной статьей. По последнему замечанию мы сходимся во мнении с судьями Г. Рессом, М. Пеллонпяя, А.Б. Бака и Я. Шикутой.

7. Однако такой вывод не освобождает нас от рассмотрения дела на основании статьи 8 Конвенции, а именно были ли действия властей Германии оправданы на основании пункта 2 этой статьи.

8. Нет никаких сомнений в том, что действия властей Германии были «предусмотрены законом» по смыслу пункта 2 статьи 8 Конвенции, будучи основанными на статье 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии (см. § 33 Постановления), в том как ее толкуют многие национальные суды Германии и юристы-теоретики. Тот факт, что статья 81а разрешает судьям и прокурорам при обеспечении доказательств назначать вторжения в организм человека, подлежащие осуществлению врачом, даже без согласия обвиняемого при условии, что нет риска для здоровья такого лица, позволяет прийти к выводу, что оспариваемые в данном деле меры, включая применение рвотного средства, являлись достаточно предвидимыми. Соответственно, можно предположить, что обжалуемое вмешательство было «предусмотрено законом», как того требует пункт 2 статьи 8 Конвенции.

9. Кроме того, цели вмешательства — арест и преследование в судебном порядке лица, подозреваемого в торговле наркотиками, а также обеспечение доказательства совершения преступления — свидетельствуют о том, что обжалуемые меры были приняты в интересах национальной безопасности, предотвращения преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и защиты прав других лиц в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Конвенции.

10. Последний и наиболее важный вопрос заключается в том, было ли вмешательство в частную жизнь заявителя «необходимо в демократическом обществе», как предусматривает пункт 2 статьи 8 Конвенции. Иными словами, отвечало ли такое вмешательство довлеющим нуждам общества и установили ли власти Германии надлежащий баланс между общественными интересами, как указано выше, интересами заявителя в сохранении своей физической и психической целостности, и возможным существованием менее насильственных, но в равной степени эффективных способов для получения необходимых доказательств?

11. Что касается интересов заявителя, можно предположить, что он испытал существенное беспокойство (см. выше § 5) и что примененная процедура была сопряжена с рисками для его здоровья, поскольку ответственный врач не собрал полный анамнез (см. выше § 3). Само вмешательство потребовало использования силы и применения двух лекарственных препаратов; а его целью было вызвать рвоту, что можно понимать только как причинение боли и душевных страданий.

12. Теперь возникает вопрос, существовал ли менее насильственный, но настолько же эффективный метод для установления надлежащего баланса между интересами общества и интересами заявителя. Ожидание естественного выхода наркотиков из организма заявителя являлось одним из вариантов, но было сопряжено с риском для здоровья заявителя в случае разрыва пакетиков с наркотиками у него в пищеварительном тракте; кроме того, эта процедура потребовала бы дальнейшего содержания под стражей и наблюдения, особенно за процессом выхода наркотиков. Можно поспорить о том, первый или второй вариант представлял большую угрозу для здоровья, хотя практика подавляющего большинства Договаривающихся Сторон и показывает, что первый.

13. Государство-ответчик утверждало, что, выбрав первый вариант, власти Германии выполняли свое позитивное обязательство по статье 8 Конвенции охранять жизнь и здоровье заявителя. Однако в настоящем деле риск для здоровья был создан самим заявителем в результате того, что он проглотил спрятанные во рту пакетики с наркотиками; позитивное обязательство государства не распространялось на принудительное исключение такого риска против воли заявителя. В связи с этим можно обратить внимание на процедуру, в настоящее время используемую в Бремене (см. § 47 Постановления), которая требует, чтобы врач сообщал подозреваемому о существующих рисках для его здоровья в том случае, если наркотики останутся в его организме. После чего сам подозреваемый решает, принимать ли ему рвотное или слабительное средство, если медицинский осмотр показывает, что ни один из методов не опасен для его здоровья. В противном случае его помещают в специальную камеру в ожидании того, пока пакетики с наркотиками выйдут из его организма естественным путем.

14. В обстоятельствах данного дела именно такое решение, вероятно, установило бы надлежащий баланс между интересами общества в получении доказательства для рассмотрения в судебном порядке преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и интересами заявителя в защите его физической и психической целостности. Вот почему вмешательство в частную жизнь заявителя не было необходимо в демократическом обществе. Вот почему мы считаем, что в данном деле имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

15. Что касается жалоб заявителя на нарушение статьи 6 Конвенции, мы согласны с особым мнением судей Г. Ресса, М. Пеллонпяя, А.Б. Бака и Я. Шикуты, но хотели бы добавить, что Европейский суд, в принципе, не должен устанавливать двойные или многочисленные нарушения в делах, связанных с однокомпонентными действиями.

СОВМЕСТНОЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ Г. РЕССА, М. ПЕЛЛОНПЯЯ, А.Б. БАКА И Я. ШИКУТЫ

Мы не согласны с мнением большинства судей по всем вопросам данного дела и хотели бы объяснить причины нашего несогласия.

Статья 3 Конвенции

Прежде всего, в отличие от большинства судей, мы не считаем, что статья 3 Конвенции была нарушена. Хотя мы и согласны с тем, каким образом в данном Постановлении были изложены общие принципы статьи 3 Конвенции (§ 67 - 74), мы не согласны с большинством в том, как эти принципы должны быть применены в настоящем деле.

В Постановлении обсуждаются различные элементы, рассматриваемые как применимые к делу, начиная в § 77 с вопроса о том, было ли вмешательство в осуществление права заявителя необходимо для получения доказательства преступления. Кроме того, большинство судей признают, что незаконный оборот наркотических средств является тяжким преступлением, но добавляют, что в данном деле «было ясно», что «заявитель хранит наркотики во рту и, следовательно, не может осуществлять широкомасштабные поставки» (см. § 77 Постановления). Согласно Постановлению относительное отсутствие тяжкого характера преступления «нашло отражение и в назначенном ему наказании (шесть месяцев лишения свободы условно), которое занимает нижнюю ступень возможных наказаний» (ibid.).

Не принимая во внимание вопрос, может ли тяжкий характер преступления иметь какое-либо отношение к вопросу о том, является ли вмешательство бесчеловечным и унижающим достоинство обращением, мы считаем, что то, что большинство судей, как представляется, минимизировали тяжесть преступления, не совсем оправдано. Постановлением Земельного суда г. Вупперталя от 17 мая 1995 г., представленное в числе материалов по настоящему делу, признан установленным тот факт, что до вмешательства заявитель уже достал один пакетик изо рта и предал его покупателю в 11:35 утра, потом исчез на некоторое время и опять появился в 12:25 после полудня, когда вновь передал пакетик покупателю. Таким образом, ситуация, которую наблюдали сотрудники полиции, которые не могли знать, сколько пакетиков держит заявитель во рту, являлась многократной продажей наркотиков.

При таких обстоятельствах необходимо признать, что сотрудники полиции имели все основания полагать, что деятельность, которой занимается заявитель, носила серьезный характер. Мы признаем, что для властей при расследовании многократной продажи наркотиков, осуществляемой заявителем, решающим фактором являлось определение точного объема и качества веществ, которые заявитель продавал. Тот факт, что после применения рвотного средства был обнаружен только один пакетик с кокаином, не может быть решающим в данном контексте, не более чем тот факт, что, в итоге, после того, как Земельный суд учел ряд смягчающих обстоятельств, заявителю было назначено относительно мягкое наказание <*>.

---

<*> Так, несмотря на признаки того, что в деле фигурировали большие объемы наркотических средств, суд применил принцип favor defensionis и предположил (Die Strafkammer geht deshalb zugunsten des Angeklagten davon aus...), что и в 11:35, и в 12:25 заявитель передавал покупателю по одному пакетику, содержащему каждый 0,15 граммов кокаина. Суд также принял во внимание тот факт, что заявителю помешали продать пакетик, содержащий 0,2182 грамма кокаина. Кроме того, назначенное заявителю наказание отражало тот факт, что у заявителя не было ранее судимости в Германии и что в течение одного года после освобождения из предварительного заключения и его осуждения, которое в настоящий момент находится на рассмотрении, он не был связан с какой-либо преступной деятельностью. В свете постановления можно предположить, что те действия, которые, по наблюдениям сотрудников полиции, совершал заявитель, могли, в том случае, если бы на его месте был другой человек, легко привести к более тяжелому наказанию.

Важным в представленном обосновании большинства судей также является их вывод о том, что существовали менее насильственные методы получения доказательств. Большинство судей постановили, что «следственные органы могли просто выждать, пока наркотики не выйдут из организма заявителя естественным путем» (см. § 77 Постановления), и резко отклонили довод властей Германии о том, «что ожидание выхода наркотиков естественным путем было бы в равной степени унизительно» (см. § 79 Постановления).

Верно, что такая альтернатива не связана с вмешательством в физическую целостность подозреваемого в той же степени, что и применение рвотного средства. Однако нет никаких оснований сомневаться в доводах властей Германии (представленных в ходе слушаний и изложенных также в Меморандуме от 4 июля 2005 г., в § 52 — 54) о том, что в деле, подобном данному делу, эффективное использование альтернативной меры неизбежно было бы связано с круглосуточным наблюдением за задержанным и особенно его пользованием туалетом. Иными словами, в рамках альтернативного метода лицо было бы лишено, возможно, в течение нескольких дней не только своей свободы, но и частной жизни при пользовании туалетом. В других случаях уединенность при пользовании туалетом рассматривалась как часть минимальных прав задержанных до такой степени, что лишение такого права считалось важным элементом, оправдывающим вывод о том, что условия содержания под стражей составляли унижающее достоинство обращение в нарушение статьи 3 Конвенции (см. упоминавшееся выше в § 68 настоящего Постановления Постановление Европейского суда по делу «Пирс против Греции» (Peers v. Greece), § 73 — 75; и Постановление Европейского суда по делу «Калашников против Российской Федерации» (Kalashnikov v. Russia), жалоба № 47095/99, § 99, ECHR-VI).

Хотя вмешательство в личную жизнь в рамках альтернативного ожидания выхода наркотиков естественным путем, возможно, и имеет менее серьезные последствия, чем вследствие принудительного применения рвотного средства, с точки зрения охраняемых Конвенцией ценностей преимущества альтернативного метода не столь очевидны, чтобы обуславливать исключение применения рвотных средств.

В Постановлении также рассматривается вопрос о рисках для здоровья, сопровождающих принудительное медицинское вмешательство. Большинство судей верно отметили, что данный вопрос является предметом спора не только между сторонами, но и среди медицинских экспертов (см. § 78 Постановления). Однако Европейский суд отклонил довод властей Германии о рисках для здоровья заявителя, inter alia, отметив, что к настоящему времени принудительное применение рвотного средства «привело» к смерти двух человек в государстве-ответчике (см. § 78 Постановления). Мы, в свою очередь, не видим достаточных оснований не верить утверждению властей Германии о том, что в одном из двух указанных случаев лицо имело скрытую болезнь сердца и «риск для его здоровья был бы ровно таким же, если бы он оказывал сопротивление в отношении любой другой принудительно применяемой меры» (см. § 62 Постановления). В другом случае судебное разбирательство до сих пор не завершено (см. § 46 Постановления), и поэтому ничего определенного сказать нельзя.

Тем не менее, мы признаем, что использование рвотного средства сопряжено с риском для здоровья, как и многие правоохранительные меры. Однако поскольку косвенное признание большинством судей альтернативного метода ожидания выхода наркотиков естественным образом из организма человека необходимо понимать как предполагающее, что такой метод явно сопряжен с меньшим риском для здоровья, мы вновь задаем вопрос, подтверждают ли такой вывод материалы, представленные в Европейский суд. Тот факт — указанный в Меморандуме властей Германии от 4 июля 2005 г., подвергать сомнению точность которого у нас нет никаких оснований — что только в Гамбурге имели место два случая, не связанные с применением рвотных средств, когда «мелкие торговцы наркотиками умерли от массового отравления героином или кокаином, проглоченным ими в маленьких пластиковых пакетиках, чтобы спрятать наркотики от полиции» (см. § 82 Меморандума), указывает на то, что и альтернативный метод ожидания естественного выхода наркотиков из организма также сопряжен с рисками для здоровья.

Хотя, оглядываясь назад, можно утверждать, что использование рвотного средства в данном деле — в котором речь шла только об одном пакетике, содержащем 0,2182 грамма кокаина — влекло за собой больше рисков, чем альтернативный метод, мы не можем, тем не менее, признать установленным тот факт, что использование рвотного средства является более опасным, чем альтернативный метод. Даже предполагая, что это так, разница в этих методах не настолько велика, чтобы обязательно исключить применение рвотного средства. Как бы то ни было, у нас нет никаких причин считать, что врач, оценивающий ситуацию, не смог обоснованно прийти к выводу, что применение рвотного средства являлось надлежащим способом в данных обстоятельствах. Мы хотели бы добавить, что принятая мера, как представляется, не причинила длительного вреда здоровью заявителя.

Что касается способа применения рвотного средства, мы хотели бы отметить, что распоряжение о его применении было дано прокурором и осуществлено врачом в условиях больницы вдали от пристального внимания общественности. Даже хотя принудительное применение рвотного средства через назогастральную трубку, несомненно, причинило некоторый дискомфорт и страдания, период действия данной процедуры был относительно коротким. Более того, назогастральная трубка широко применяется в ежедневной работе клиник, и до этих пределов в использованном методе не было ничего необычного. Что касается того факта, что заявителя удерживали четверо сотрудников полиции с тем, чтобы позволить ввести ему рвотное средство, мы не считаем, что примененная сила являлась чрезмерной в таких обстоятельствах, учитывая риск того, что любое резкое движение со стороны заявителя могло привести к причинению назогастральной трубкой какой-либо травмы.

Таким образом, мы признаем, что обращение, которому был подвергнут заявитель, являлось жестоким. Однако любое лицо, занимающееся незаконной торговлей наркотическими средствами, должно учитывать возможность применения к нему принудительных мер, далеко не являющихся приятными. Мы считаем, что меры, принятые в данном деле, не достигли уровня бесчеловечного и унижающего достоинство обращения по смыслу статьи 3 Конвенции.

Статья 8 Конвенции

Поскольку мы проголосовали против признания нарушения статьи 3 Конвенции в данном деле, мы пришли к выводу, что возникают отдельные спорные вопросы на основании статьи 8 Конвенции <*>. Таким образом, мы считаем необходимым объяснить, почему, по нашему мнению, данная статья также не была нарушена.

---

<*> Судья Я. Шикута счел, что предмет спора в данном деле касается исключительно статьи 3 Конвенции. Предполагая, что на основании статьи 8 Конвенции возникают отдельные спорные вопросы, он согласился с обоснованием данного особого мнения.

Мы признаем, не раздумывая, что принудительное применение рвотного средства к заявителю составило вмешательство в право заявителя на уважение его частной жизни в контексте его физической целостности, и, соответственно, статья 8 Конвенции применима в настоящем деле.

Что касается правомерности принятой меры на основании пункта 2 статьи 8 Конвенции, мы отмечаем, что тот вопрос, предоставляет ли статья 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии правовое основание для принудительного применения рвотного средства, является, как представляется, предметом спора между уголовными судами Германии и юристами-теоретиками (см. § 33 - 40 Постановления). Однако хотя Федеральный конституционный суд Германии не разрешил этот вопрос в деле заявителя, и суд г. Вупперталя, и Земельный суд г. Вупперталя сочли, что данная статья разрешала принудительное использование рвотного средства. Многие уголовные суды и юристы-теоретики, как представляется, согласны с этим мнением. Принимая во внимание этот факт и формулировку статьи 81а Уголовно-процессуального кодекса Германии, мы считаем, что толкование национальными судами не обнаруживает признаки произвола, и поэтому мы считаем удовлетворительным тот факт, что имелось достаточное правовое основание для принятия оспариваемой меры. Мы также считаем, что эта статья удовлетворяет принципу предсказуемости и что, таким образом, вмешательство в частную жизнь заявителя было предусмотрено законом по смыслу пункта 2 статьи 8 Конвенции.

Более того, мы, не сомневаясь, пришли к выводу, что рассматриваемое вмешательство преследовало совместимые с пунктом 2 статьи 8 Конвенции цели, в частности предотвращение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и охрану здоровья других лиц, в особенности потенциальных потребителей наркотиков.

Остается рассмотреть вопрос о том, можно ли считать, что вмешательство было «необходимо в демократическом обществе», что также требует пункт 2 статьи 8 Конвенции. Мы признаем, что данный вопрос является более сложным по сравнению с некоторыми другими рассмотренными нами вопросами. Тем не менее, мы пришли к выводу, что требование необходимости также было выполнено в данном деле.

Прежде всего, мы хотели бы сослаться на замечания, сделанные нами выше при обсуждении статьи 3 Конвенции. В особенности мы хотели бы повторить, что с точки зрения охраняемых Конвенцией ценностей альтернативный метод ожидания естественного выхода наркотиков из организма заявителя не был бы значительно лучше. Поскольку едва ли можно не согласиться с тем, что торговцев наркотиками, таких, как заявитель, следует оставлять ненаказанными, выбор между двумя методами, каждый из которых сопряжен с определенными рисками, в значительной степени относится к свободе усмотрения Высоких Договаривающихся Сторон, при условии соблюдения принципа соразмерности. Учитывая пояснения властей Германии о том, что использование рвотных средств разрешено только в пяти землях Германии, в которых проблема, связанная с незаконным оборотом наркотических средств, является наиболее острой, мы признаем, что практика использования рвотных средств не выходит за рамки того, что может считаться необходимым. По нашему мнению, абсолютный отказ Высоким Договаривающимся Сторонам в возможности использования такой меры даже в тех случаях, когда проблема наркотиков достигает тревожных размеров, какой является ситуация в некоторых частях Европы, не устанавливает надлежащий баланс между интересами государства в борьбе с преступлениями, связанными с незаконным оборотом наркотических средств, и иными вовлеченными интересами. Так как сила, примененная сотрудниками полиции в деле заявителя, не вышла за рамки того, что может считаться необходимым в данных обстоятельствах, мы пришли к выводу, что нарушение статьи 8 Конвенции места не имело.

Статья 6 Конвенции

Мы проголосовали также против наличия в данном деле нарушения статьи 6 Конвенции. Поскольку, по нашему мнению, в деле отсутствуют нарушения и статьи 3, и статьи 8 Конвенции, то для нас возможность установления нарушения на основаниях, изложенных в Постановлении, не имеет места. Поэтому мы ограничимся лишь несколькими краткими замечаниями.

Во-первых, мы хотели подчеркнуть наше согласие с принципом, изложенным в статье 15 Конвенции ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, согласно которому подтверждающее вину доказательство, полученное в результате пытки, никогда не должно использоваться как подтверждение вины жертвы (см. § 105 Постановления). Вместе с тем любое распространение этого принципа на другие нарушения положений Конвенции - а настоящее Постановление Европейского суда является шагом в этом направлении — требует осторожности. Прецедентное право, согласно которому допустимость доказательства является вопросом регулирования, прежде всего, национального права (см. § 94 Постановления), является важным выражением принципа субсидиарности, исключения из которого должны толковаться ограничительно. Однако так как большинство судей в прямой форме оставили открытым общий вопрос о том, автоматически ли доказательства, полученные в результате действий, квалифицируемых как бесчеловечное и унижающее достоинство обращение (но не пытка), делают судебное разбирательство несправедливым (см. § 107 Постановления), мы не считаем необходимым рассматривать этот вопрос дальше.

Что касается применения привилегии против самообвинения в данном деле, мы согласны, что «доказательства, рассматриваемые в настоящем деле, а именно наркотические вещества, спрятанные в организме заявителя, которые были изъяты при помощи принудительного применения к нему рвотных средств, относятся к категории материалов, существующих независимо от воли подозреваемого, использование которых в уголовном судопроизводстве, как правило, не запрещается» (см. § 113 Постановления). Вместе с тем более сомнительным кажется тот факт, было ли исключение из этого общего правила о допустимости доказательств оправдано по причинам, приведенным в настоящем Постановлении. В частности, большинство судей неоднократно подчеркивали, что тот факт, что заявитель являлся лишь мелким торговцем наркотиков, которому было назначено мягкое наказание (см. § 107 и 119 Постановления), был неубедительным (см. также выше наши комментарии по статье 3 Конвенции). Однако мы не считаем необходимым продолжать далее рассмотрение данного вопроса, поскольку наш вывод о том, что в настоящем деле не имело места нарушение статьи 6 Конвенции, в той или иной степени является неизбежным следствием наших выводов в отношении статей 3 и 8 Конвенции.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Х. ГАДЖИЕВА

Я проголосовал с большинством судей Большой палаты в пользу признания в настоящем деле нарушения статьи 6 Конвенции на том основании, что было нарушено право заявителя не свидетельствовать против самого себя. Однако, в отличие от большинства судей, я проголосовал против наличия в данном деле нарушения статьи 3 Конвенции. Что касается жалобы заявителя на основании статьи 3 Конвенции, я полностью присоединяюсь к особому мнению судей Л. Вильдхабера и Л. Кафлиша.

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

GRAND CHAMBER

CASE OF JALLOH v. GERMANY (Application No. 54810/00)

JUDGMENT <*>

(Strasbourg, 11.VII.2006)

---

<*> This judgment is final but may be subject to editorial revision.

In the case of Jalloh v. Germany,

The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:

Mr L. Wildhaber, President,

Mr C.L. Rozakis,

Sir Nicolas Bratza,

Mr B.M. {Zupancic},

Mr G. Ress,

Mr G. Bonello,

Mr L. Caflisch,

Mr I. Cabral Barreto,

Mr M. {Pellonpaa},

Mr A.B. Baka,

Mr R. Maruste,

Mrs S. Botoucharova,

Mr J. Borrego Borrego,

Mrs E. {Fura-Sandstrom},

Mrs A. Gyulumyan,

Mr K. Hajiyev,

Mr J. {Sikuta}, judges,

and Mr T.L. Early, Section Registrar,

Having deliberated in private on 23 November 2005 and on 10 May 2006,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

PROCEDURE

1. The case originated in an application (no. 54810/00) against the Federal Republic of Germany lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by a Sierra Leonean national, Mr Abu Bakah Jalloh («the applicant»), on 30 January 2000.

2. The applicant was represented by Mr U. Busch, a lawyer practising in Ratingen. The German Government («the Government») were represented by their Agent, Mr K. Stoltenberg, Ministerialdirigent, and, subsequently, Mrs A. Wittling-Vogel, Ministerialdirigentin.

3. The applicant alleged, in particular, that the forcible administration of emetics in order to obtain evidence of a drugs offence constituted inhuman and degrading treatment prohibited by Article 3 of the Convention. He further claimed that the use of this illegally obtained evidence at his trial breached his right to a fair trial guaranteed by Article 6 of the Convention.

4. The application was allocated to the Third Section of the Court. By a decision of 26 October 2004, it was declared partly admissible by a Chamber of that Section, composed of the following judges: Mr I. Cabral Barreto, President, Mr G. Ress, Mr L. Caflisch, Mr R. {Turmen}, Mr B.M. {Zupancic}, Mrs M. Tsatsa-Nikolovska and Mrs A. Gyulumyan, and also of Mr V. Berger, Section Registrar.

5. On 1 February 2005 the Chamber relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber, none of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72 of the Rules of Court).

6. The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 27 §§ 2 and 3 of the Convention and Rule 24 of the Rules of Court. Mr G. Ress, whose term of office expired on 31 October 2004, continued to sit in the case (Article 23 § 7 of the Convention and Rule 24 § 4 of the Rules of Court). Mr J.-P. Costa, Mr R. {Turmen} and Mrs M. Tsatsa-Nikolovska, who were unable to take part in the hearing, were replaced by Mr A.B. Baka, Mr G. Bonello and Mr J. {Sikuta} (Rule 24 § 2 (a) and § 3). At the final deliberations, Mrs S. Botoucharova, substitute judge, replaced Ms L. {Mijovic}, who was unable to take part in the further consideration of the case (Rule 24 § 3).

7. The applicant and the Government each filed written observations on the merits.

8. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 23 November 2005 (Rule 59 § 3 of the Rules of Court).

There appeared before the Court:

(a) for the Government

Mrs A. Wittling-Vogel, Ministerialdirigentin, Agent,

Mr H. {Bruckner}, Oberregierungsrat,

Mrs C. Kreis, {Staatsanwaltin},

Mr J. Klaas, Oberstaatsanwalt,

Mr K. {Puschel}, Professor (Institut {fur} Rechtsmedizin Hamburg),

Mr H. {Korner}, Oberstaatsanwalt, Advisers;

(b) for the applicant

Mr U. Busch, Rechtsanwalt, Counsel,

Mr A. Busch, Unternehmensberater, Adviser.

The Court heard addresses by Mr A. Busch and Mrs A. Wittling-Vogel as well as their answers and the reply of Mr K. {Puschel} to questions put to them.

THE FACTS

I. The circumstances of the case

9. The applicant was born in 1965 and lives in Cologne (Germany).

10. The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised as follows.

A. Investigation proceedings

11. On 29 October 1993 four plain-clothes policemen observed the applicant on at least two different occasions take a tiny plastic bag (a so-called «bubble») out of his mouth and hand it over to another person in exchange for money. Believing that these bags contained drugs the police officers went to arrest the applicant, whereupon he swallowed another bubble he still had in his mouth.

12. The police officers did not find any drugs on the applicant. Since further delay might have frustrated the conduct of the investigation the public prosecutor ordered that emetics (Brechmittel) be administered to the applicant by a doctor in order to provoke the regurgitation of the bag (Exkorporation).

13. The applicant was taken to a hospital in Wuppertal-Elberfeld. According to the Government, the doctor who was to administer the emetics questioned the applicant about his medical history (a procedure known as obtaining an anamnesis). This was disputed by the applicant, who claimed that he had not been questioned by a doctor. As the applicant refused to take the medication necessary to provoke vomiting, he was held down and immobilised by four police officers. The doctor then forcibly administered to him a salt solution and the emetic Ipecacuanha syrup through a tube introduced into his stomach through the nose. In addition, the doctor injected him with apomorphine, another emetic that is a derivative of morphine. As a result, the applicant regurgitated one bubble containing 0.2182 grams of cocaine. Approximately an hour and a half after being arrested and taken to the hospital, the applicant was examined by a doctor and declared fit for detention.

14. When visited by the police in his cell two hours after being given the emetics, the applicant, who was found not to speak German, said in broken English that he was too tired to make a statement about the alleged offence.

15. Pursuant to an arrest warrant that had been issued by the Wuppertal District Court, the applicant was remanded in custody on 30 October 1993.

16. The applicant maintained that for three days following the treatment to which he was subjected he was only able to drink soup and that his nose repeatedly bled for two weeks because of wounds he received when the tube was inserted. This was disputed by the Government, who stressed that the applicant had failed to submit a medical report to prove his allegation.

17. Two and a half months after the administration of the emetics, the applicant underwent a gastroscopy in the prison hospital after complaining of continuous pain in the upper region of his stomach. He was diagnosed as suffering from irritation in the lower area of the oesophagus caused by the reflux of gastric acid. The medical report did not expressly associate this condition with the forced administration of emetics.

18. The applicant was released from prison on 23 March 1994. He claimed that he had had to undergo further medical treatment for the stomach troubles he had suffered as a result of the forcible administration of the emetics. He did not submit any documents to confirm that he had received medical treatment. The Government, for their part, maintained that the applicant had not received any medical treatment.

B. Domestic court proceedings

19. In his submissions dated 20 December 1993 to the Wuppertal District Court, the applicant, who was represented by counsel throughout the proceedings, objected to the use at his trial of the evidence obtained through the administration of emetics, a method he considered to be illegal. By using force to provoke the regurgitation of the bubble of cocaine, the police officers and the doctor concerned were guilty of causing him bodily harm in the course of their duties ({Korperverletzung} im Amt). The administration of toxic substances was prohibited by section 136a of the Code of Criminal Procedure (see paragraph 34 below). His bodily functions had been manipulated, since bodily activity had been provoked by suppressing the control reactions of the brain and the body. In any event, administering emetics was a disproportionate measure and therefore not authorised by section 81а of the Code of Criminal Procedure (see paragraphs 33 and 35 — 40 below). It would have been possible to obtain evidence of the alleged offence by waiting for the bubble to pass out of his system naturally. The applicant further argued that the only other method authorised by section 81а of the Code of Criminal Procedure would have been irrigation of the stomach.

20. On 23 March 1994 the Wuppertal District Court convicted the applicant of drug-trafficking and sentenced him to one year's imprisonment, suspended, and probation. It rejected the defence's argument that the administration of emetics under section 81а of the Code of Criminal Procedure was a disproportionate means of recovering a bubble containing only 0.2 g of cocaine.

21. The applicant appealed against the judgment.

22. On 17 May 1995 the Wuppertal Regional Court upheld the applicant's conviction but reduced the length of the suspended prison sentence to six months. It further ordered the forfeiture (Verfall) of 100 Deutschmarks (DEM) that had been found on the applicant at the time of his arrest on the ground that it was the proceeds of sale of two drug bubbles.

23. The Regional Court found that the evidence obtained following the public prosecutor's order to provoke the regurgitation of the bubble of cocaine was admissible. The measure had been carried out because further delay might have frustrated the conduct of the investigation. Pursuant to section 81а of the Code of Criminal Procedure, the administration of the substances in question, even if effected against the suspect's will, was legal. The procedure had been necessary to secure evidence of drug-trafficking. It had been carried out by a doctor and in compliance with the rules of medical science. The defendant's health had not been put at risk and the principle of proportionality had been adhered to.

24. The applicant appealed against this judgment on points of law. He argued in particular that section 81а of the Code of Criminal Procedure did not authorise the administration of emetics, as it did not permit the administration of life-threatening substances by dangerous methods. Furthermore, section 81а prohibited measures such as the one in question that resulted in a suspect effectively being forced to contribute actively to his own conviction. He further submitted that the impugned measure had violated Articles 1 and 2 of the Basic Law (Grundgesetz — see paragraphs 31 — 32 below), and disregarded in particular the right to respect for human dignity.

25. On 19 September 1995 the {Dusseldorf} Court of Appeal dismissed the applicant's appeal. It found that the Regional Court's judgment did not contain any error of law that was detrimental to the accused.

26. The applicant lodged a complaint with the Federal Constitutional Court. He reiterated that the administration of emetics was a disproportionate measure under section 81а of the Code of Criminal Procedure.

27. On 15 September 1999 the Federal Constitutional Court declared the applicant's constitutional complaint inadmissible under the principle of subsidiarity.

28. It considered that the administration of emetics, including apomorphine, a morphine derivative, raised serious constitutional issues with respect to the right to physical integrity (Article 2 § 2 of the Basic Law — see paragraph 32 below) and to the principle of proportionality which the criminal courts had not yet addressed.

29. The Federal Constitutional Court found that the applicant had not availed himself of all the remedies at his disposal (alle prozessualen {Moglichkeiten}) to contest the measure before the criminal courts in order to avoid any underestimation of the importance and scope of the fundamental right laid down in Article 2 § 2, first sentence, of the Basic Law (um eine Verkennung von Bedeutung und Tragweite des Grundrechts des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu verhindern).

30. It further stated that the administration of emetics did not give rise to any constitutional objections of principle either with respect to human dignity protected by Article 1 § 1 of the Basic Law or the principle against self-incrimination guaranteed by Article 2 § 1, read in conjunction with Article 1 § 1 of the Basic Law.

II. Relevant domestic, comparative and international law and practice

1. Domestic law and practice

a. The Basic Law

31. Article 1 § 1 of the Basic Law reads as follows:

«Human dignity shall be inviolable. To respect and protect it shall be the duty of all state authority.»

32. Article 2, in so far as relevant, provides:

«(1) Every person shall have the right to free development of his personality in so far as he does not violate the rights of others or offend against the constitutional order or the moral law.»

(2) Every person shall have the right to life and physical integrity. ...».

b. The Code of Criminal Procedure

33. Section 81а of the Code of Criminal Procedure, in so far as relevant, reads as follows:

«(1) A physical examination of the accused may be ordered for the purpose of establishing facts of relevance to the proceedings. To this end, blood samples may be taken and other bodily intrusions effected by a doctor in accordance with the rules of medical science for the purpose of examination without the accused's consent, provided that there is no risk of damage to his health.»

(2) Power to make such an order shall be vested in the judge and, in cases in which delay would jeopardise the success of the examination, in the public prosecutor's office and officials assisting it...»

34. Section 136a of the Code of Criminal Procedure on prohibited methods of interrogation (verbotene Vernehmungsmethoden) provides:

«(1) The freedom of the accused to make decisions and to manifest his will shall not be impaired by ill-treatment, induced fatigue, physical interference, the administration of drugs, torment, deception or hypnosis. Coercion may be used only in so far as it is permitted by the law on criminal procedure. Threatening the accused with measures that are not permitted under the law on criminal procedure or holding out the prospect of an advantage that is not contemplated by statute shall be prohibited.»

(2) Measures which impair the accused's memory or ability to understand and accept a given situation ({Einsichtsfahigkeit}) shall not be permitted.

(3) The prohibition under subsections (1) and (2) shall apply even if the accused has consented [to the proposed measure]. Statements obtained in breach of this prohibition shall not be used [in evidence], even if the accused has agreed to their use.»

35. German criminal courts and legal writers disagree as to whether section 81а of the Code of Criminal Procedure authorises the administration of emetics to a suspected drugs dealer who has swallowed drugs on arrest.

36. The view taken by the majority of the German courts of appeal (see, inter alia, the decision of the Bremen Court of Appeal of 19 January 2000, NStZ-RR 2000, p. 270, and the judgment of the Berlin Court of Appeal of 28 March 2000, JR 2001, pp. 162 — 164) is that section 81а of the Code of Criminal Procedure can serve as a legal basis for the administration of emetics in such circumstances.

37. For example, in its judgment cited above, the Berlin Court of Appeal had to deal with the case of a suspected drug dealer who agreed to swallow Ipecacuanha syrup after being threatened with its administration through a nasogastric tube if he refused. It found:

«Pursuant to section 81а § 1, first sentence, of the Code of Criminal Procedure, a physical examination of the accused may be ordered for the purpose of establishing facts of relevance to the proceedings. ...»

(a) Contrary to the view taken by the appellant, legal commentators are almost unanimous in agreeing that the administration of emetics in order to obtain quantities of drugs which the accused has swallowed involves a bodily intrusion within the meaning of that provision (see HK-Lemke, StPO, 2nd edition, § 9; Dahs in {Lowe}-Rosenberg, StPO, 24th edition, § 16; KK-Senge, StPO, 4th edition, §§ 6, 14; regarding section 81а of the Code of Criminal Procedure respectively; Rogall, SK-StPO, section 81а, § 48 and NStZ 1998, pp. 66, 67; Schaefer, NJW 1997, pp. 2437 et seq.; contra: Frankfurt Court of Appeal, NJW 1997, p. 1647 with note Wesslau, StV 1997, p. 341).

This intrusion also does not violate human dignity protected by Article 1 § 1 of the Basic Law or the principle against self-incrimination contained in Article 2 § 1 in conjunction with Article 1 § 1 of the Basic Law. Pursuant to Article 2 § 2, sentence 3, of the Basic Law interferences with these basic rights are permitted if they have a statutory basis. The Federal Constitutional Court has already found on several occasions that, as a statutory provision enacted by Parliament, section 81а of the Code of Criminal Procedure meets this requirement... Furthermore, it has found more specifically that the administration of emetics in reliance on that provision did not give rise to any constitutional objections of principle either (see Federal Constitutional Court, StV 2000, p. 1 — the decision in the present case). It did not, therefore, find it necessary to discuss in detail the opinion expressed by the Frankfurt (Main) Court of Appeal (NJW 1997, pp. 1647, 1648) and which is occasionally shared by legal writers (see Wesslau, StV 1997, pp. 341, 342),... that the administration of emetics forces the accused to contribute to his own conviction and to actively do something he does not want to, namely regurgitate. This court does not share the [Frankfurt Court of Appeal's] view either, as the right of an accused to remain passive is not affected by his or her having to tolerate an intervention which merely provokes «involuntary bodily reactions'. ...»

(e) ... th[is] court does not have to decide whether the evidence obtained by the administration of emetics may be used if the accused has refused to comply with his duty to tolerate the measure and his resistance to the introduction of a tube though the nose has been overcome by physical force. That point is not in issue in the present case... The Regional Court... stated that [on the facts of] the case decided by the Frankfurt (Main) Court of Appeal it too would have excluded the use of the evidence obtained because of the clearly disproportionate nature of the measure. It did, however, expressly and convincingly demonstrate that the facts of the present case were different.»

38. In its judgment of 11 October 1996, however, the Frankfurt (Main) Court of Appeal held that section 81а of the Code of Criminal Procedure did not authorise the administration of emetics. The case concerned the administration of an overdose of Ipecacuanha syrup to a suspected drug dealer by force through a nasogastric tube and his injection with apomorphine. The court found:

«The forced administration of emetics was not covered by the Code of Criminal Procedure. Even section 81а does not justify the administration of an emetic by force. Firstly, the administration of an emetic constitutes neither a physical examination nor a bodily intrusion carried out by a doctor for examination purposes within the meaning of that provision. It is true that searching for foreign objects may be justified by section 81а... However, the emetic was used not to search for foreign objects, but to retrieve objects — whose presence was at least probable — in order to use them in evidence... This aim was more akin to searching for or seizing an object within the meaning of sections 102, 94 et seq. of the Code of Criminal Procedure than to a physical examination... — although those provisions do not, on the face of it, include forcible interference with a person's physical integrity as a possible measure. ...»

Secondly, an accused is not the object of criminal proceedings. ... The forced administration of emetics violates this principle of passivity («Grundsatz der {Passivitat}»), since its purpose is to force the accused actively to do something that he is unwilling to do, namely regurgitate. This is neither permitted under section 81а of the Code of Criminal Procedure nor compatible with the position of the accused in criminal proceedings...

Consequently, the conduct of the prosecuting authorities constitutes unlawful interference with the accused's physical integrity (Article 2 § 1, first sentence, of the Basic Law)...

The forcible administration of emetics in the absence of any legal basis therefor also violates the duty to protect human dignity and the accused's general personality rights (Articles 1 § 1 and 2 § 1 of the Basic Law). ...

The prohibition on obtaining the evidence [in that manner] and the other circumstances of the case prevent this evidence from being used in court. ...»

39. According to many legal writers, section 81а of the Code of Criminal Procedure authorises the administration of emetics to suspected drug dealers in order to obtain evidence (see also the authors cited above at paragraph 37). This view is taken, for example, by Rogall (NStZ 1998, pp. 66 — 68 and Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, {Munchen} 2005, section 81а StPO, § 48) and by Kleinknecht / Meyer-Gossner (StPO, 44th edition, section 81а, § 22 — administration of emetics permitted for the investigation of serious offences).

40. A considerable number of legal writers, however, take the view that the administration of emetics is not permitted by the Code of Criminal Procedure or section 81а in particular. This opinion is held, for example, by Dallmeyer (StV 1997, pp. 606 — 610 and KritV 2000, pp. 252 — 259), who considers that section 81а does not authorise a search — as opposed to an examination — of the interior of a defendant's body. Vetter (Problemschwerpunkte des § 81а StPO — Eine Untersuchung am Beispiel der Brechmittelvergabe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, Neuried 2000, pp. 72 — 82, 161) considers that the forcible administration of emetics through a nasogastric tube is irreconcilable with the rules of medical science, disproportionate and liable to damage the defendant's health.

c. Medical expert opinions on the forced administration of emetics to suspected drug dealers

41. Medical experts disagree as to whether the forcible administration of emetics through the insertion of a nasogastric tube is advisable from a medical point of view. While some experts consider that emetics should be administered to a suspect in order to protect his health even if he resists such treatment, others take the view that such a measure entails serious health risks for the person concerned and should not therefore be carried out.

42. The medical experts who argue in favour of the forcible administration of emetics stress that even if this measure is not primarily carried out for medical reasons, it may nevertheless serve to prevent a possibly life-threatening intoxication. As the packaging of drugs swallowed on arrest is often unreliable, it is preferable from a medical standpoint for emetics to be administered. This measure poses very few risks, whereas there is a danger of death if the drugs are allowed to pass out of the body naturally. Drugs can be extracted from the stomach up to one hour, in some cases two, after being swallowed. Administering emetics is a safe and fast method (the emetic usually takes effect within 15 to 30 minutes) of retrieving evidence of a drugs offence, as it is rare for them not to work. Even though the forcible introduction of a tube through the nose can cause pain, it does not pose any health risks as the act of swallowing can be induced by the mechanical stimulus of the tube in the throat (see, inter alia, Birkholz / Kropp / Bleich / Klatt / Ritter, Exkorporation von {Betaubungsmitteln} — Erfahrungen im Lande Bremen, Kriminalistik 4/97, pp. 277 — 283).

43. The emetic Ipecacuanha syrup has a high margin of safety. Side-effects to be expected merely take the form of drowsiness, diarrhoea and prolonged vomiting. Rare, more serious complications include the Mallory-Weiss-syndrome or aspiration pneumonia. These may occur if the person concerned has sustained previous damage to his or her stomach or if the rules governing the administration of emetics, notably that the patient is fully alert and conscious, are not observed (see, for example, Birkholz / Kropp / Bleich / Klatt / Ritter, cited above, pp. 278 — 281; American Academy of Clinical Toxicology / European Association of Poisons Centres and Clinical Toxicologists, Position Paper: Ipecac Syrup, Journal of Toxicology, Clinical Toxicology, Vol. 42, No. 2, 2004, pp. 133 — 143, esp. p. 141).

44. Those medical experts who argue against the administration of emetics by force point out in particular that the forcible introduction of emetics through a nasogastric tube entails considerable health risks. Even though it is desirable for drugs to be eliminated from the suspect's body as quickly as possible, the use of a nasogastric tube or any other invasive method can be dangerous because of the risk of perforation of the drug packaging with potentially fatal consequences. Furthermore, if the tube is badly positioned liquid may enter the lungs and cause choking. Forced regurgitation also involves a danger of vomit being inhaled, which can lead to choking or a lung infection. The administration of emetics cannot therefore be medically justified without the consent of the person concerned. Otherwise, this method of securing evidence will be incompatible with the ethics of the medical profession, as has been illustrated in particular by the death of a suspect following such treatment (see, inter alia, Diamant-Berger / Garnier / Marc, Urgences {Medico}-Judiciaires, 1995, pp. 24 — 33; Scientific Committee of the Federal Medical Council, report dated 28 March 1996 in response to the Federal Constitutional Court's request to assess the dangers involved in the forcible administration of emetics; and the resolution adopted by the 105th German Medical Conference, Activity Report of the Federal Medical Association, point 3).

d. Practice concerning the administration of emetics by force in Germany

45. There is no uniform practice on the use of emetics to secure evidence of a drugs offence in the German {Lander}. Since 1993, five of the sixteen {Lander} (Berlin, Bremen, Hamburg, Hesse and Lower Saxony) have used this measure on a regular basis. Whereas some {Lander} discontinued its use following the death of a suspect, others are still resorting to it. In the vast majority of cases in which emetics have been used, the suspects chose to swallow the emetic themselves, after being informed that it would otherwise be administered forcibly. In other {Lander}, emetics are not forcibly administered, partly because, on the basis of medical advice, it is regarded as a disproportionate and dangerous measure, and partly because it is not considered a necessary means of combating drugs offences.

46. There have been two fatalities in Germany as a result of the forcible administration of Ipecacuanha syrup to suspected drug dealers through a tube introduced through the nose into the stomach. In 2001 a Cameroon national died in Hamburg. According to the investigation, he had suffered a cardiac arrest as a result of stress caused by the forcible administration of emetics. He was found to have been suffering from an undetected heart condition. In 2005 a Sierra Leonean national died in Bremen. The investigation into the cause of his death has not yet been completed. The emergency doctor and a medical expert suggested that the applicant had drowned as a result of a shortage of oxygen when water permeated his lungs. Criminal investigations for homicide caused by negligence have been launched against the doctor who pumped the emetic and water into the suspect's stomach and against the emergency doctor called to attend to him.

47. As a consequence of the fatality in Bremen, the Head of the Bremen Chief Public Prosecutors (Leitender Oberstaatsanwalt) has ordered the forcible administration of emetics to be discontinued in Bremen for the time being. Pending the outcome of the investigation, a new procedure has been set up by the Senators for Justice and Interior. Under this procedure, a person suspected of swallowing drugs must be informed by a doctor about the risks to his health if the drugs remain in his body. The suspect can choose to take emetics or a laxative if a medical examination discloses that it poses no risks to his health. Otherwise, he is detained in a specially equipped cell until the drug packages are passed naturally.

2. Public international law, comparative law and practice

a. United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment

48. The Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, as adopted by the United Nations General Assembly on 10 December 1984 (resolution 39/46), provides:

Article 1

«1. For the purposes of this Convention, the term „torture“ means any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person fur such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.»

Article 15

«Each State Party shall ensure that any statement which is established to have been made as a result of torture shall not be invoked as evidence in any proceedings, except against a person accused of torture as evidence that the statement was made.»

Article 16

«1. Each State Party shall undertake to prevent in any territory under its jurisdiction other acts of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment which do not amount to torture as defined in article 1, when such acts are committed by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. In particular, the obligations contained in articles 10, 11, 12 and 13 shall apply with the substitution for references to torture of references to other forms of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment.»

b. Case-law of United States courts

49. In Rochin v. California (342 U.S. 165 (1952)), the United States Supreme Court reversed the petitioner's conviction for unlawful possession of drugs. On the basis of information that the petitioner was selling narcotics three state officers entered his home and forced their way into his bedroom. They unsuccessfully attempted to extract by force drug capsules, which the petitioner had been observed to put into his mouth. The officers then took him to a hospital, where an emetic was forced through a tube into his stomach against his will. He regurgitated two capsules which were found to contain morphine. These were admitted in evidence in the face of his objection. The U.S. Supreme Court held on 2 January 1952 that the conviction had been obtained by methods in violation of the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.

50. Mr Justice Frankfurter, delivering the opinion of the Court, found:

«Applying these general considerations to the circumstances of the present case, we are compelled to conclude that the proceedings by which this conviction was obtained do more than offend some fastidious squeamishness or private sentimentalism about combating crime too energetically. This is conduct that shocks the conscience. Illegally breaking into the privacy of the petitioner, the struggle to open his mouth and remove what was there, the forcible extraction of his stomach's contents — this course of proceeding by agents of government to obtain evidence is bound to offend even hardened sensibilities. They are methods too close to the rack and the screw to permit of constitutional differentiation.»

It has long since ceased to be true that due process of law is heedless of the means by which otherwise relevant and credible evidence is obtained. This was not true even before the series of recent cases enforced the constitutional principle that the States may not base convictions upon confessions, however much verified, obtained by coercion. ... It would be a stultification of the responsibility which the course of constitutional history has cast upon this Court to hold that in order to convict a man the police cannot extract by force what is in his mind but can extract what is in his stomach.

To attempt in this case to distinguish what lawyers call «real evidence» from verbal evidence is to ignore the reasons for excluding coerced confessions. Use of involuntary verbal confessions in State criminal trials is constitutionally obnoxious not only because of their unreliability. They are inadmissible under the Due Process Clause even though statements contained in them may be independently established as true. Coerced confessions offend the community's sense of fair play and decency. So here, to sanction the brutal conduct which naturally enough was condemned by the court whose judgment is before us, would be to afford brutality the cloak of law. Nothing would be more calculated to discredit law and thereby to brutalize the temper of a society.»

51. In State of Ohio v. Dario Williams (2004 WL 1902368 (Ohio App. 8 Dist.)), the Ohio Court of Appeals held on 26 August 2004 that the pumping of the defendant's stomach in the face of his objections was not an unreasonable search and seizure. The defendant was observed engaging in a hand-to-hand transaction typical of drug dealing. When police officers ordered the defendant to their vehicle, he put something in his mouth and ran off. In the opinion of the court, flushing out the defendant's stomach with a gastric lavage by a physician in a hospital setting was not an unreasonable measure, even though the defendant violently objected to the procedure and had to be sedated. Swallowing the cocaine, which had been seen in the defendant's mouth, put his life in jeopardy and he was destroying evidence.

52. Justice T.E. McMonagle, delivering the Court of Appeals' opinion, found:

«19. Williams directs us to Rochin v. California (1952), 342 U.S. 165,... one of the prominent cases on intrusive searches...»

21. Rochin is not dispositive, however. After Rochin, the United States Supreme Court decided Schmerber v. California (1966), 384 U.S. 757, 86 S.Ct. 1826, 16 L.Ed.2d 908, in which a police officer ordered an individual suspected of driving while intoxicated to submit to a blood test at the hospital where he was being treated for injuries sustained in an automobile collision. The Supreme Court noted that «the Fourth Amendment's proper function is to constrain, not against all intrusions as such, but against intrusions which are not justified in the circumstances, or which are made in an improper manner.»... Finding no Fourth Amendment violation, the court set forth several criteria to be considered in determining the reasonableness of an intrusive search: 1) the government must have a clear indication that incriminating evidence will be found; 2) the police officers must have a warrant, or, there must be exigent circumstances, such as the imminent destruction of evidence, to excuse the warrant requirement; and 3) the method used to extract the evidence must be reasonable and must be performed in a reasonable manner...

23. Applying the Schmerber factors to the facts of this case, it is apparent that the pumping of Williams' stomach was a lawful search and seizure. First, the officers observed Williams in an area known for illegal drug activity engage in a hand-to-hand transaction indicative of drug activity. When he saw the officers, he put whatever was in his hand in his mouth and then ran away. This behavior was a «clear indication» to the officers that Williams had secreted drugs in his mouth. Moreover, it was reasonable for the officers to conclude that Williams' life could be in jeopardy after they observed crack cocaine in his mouth and saw him trying to chew it and swallow it. Furthermore, Williams was destroying the evidence necessary to convict him of drug possession. Accordingly, this case falls within the exigent circumstances exception to the warrant requirement.

24. Finally, it is apparent that the method and manner of the search were not unreasonable. The facts indicate that a physician administered Williams' medical treatment in a hospital setting, according to accepted medical procedures...

25. In Schmerber, the United States Supreme Court expressed an acceptance of a search conducted in a reasonable manner by a physician. The physician is certainly more qualified than a police officer to determine the extent to which a procedure is life threatening.

26. Assuming that [a defendant] swallowed the cocaine, if the drugs were packaged in such a way as to be impervious to intestinal processes, the physician would certainly be in a position to pump the stomach of the [defendant], which is a reasonable medical procedure less traumatic than the forced emetic in Rochin. Again, this is the kind of conduct that Schmerber finds more reasonable because it is done in the confines of a hospital with appropriate medical supervision.»

c. Practice concerning the administration of emetics in the member States of the Council of Europe

53. The Government submitted a survey based on information obtained from the governments of the member States of the Council of Europe via their Agents or, if the government concerned had not provided information, from the German Embassy in the country concerned. According to the survey emetics are forcibly administered to suspected drug dealers in practice in four countries (Luxembourg, Norway, «the former Yugoslav Republic of Macedonia» and Germany). In thirty-three countries emetics are not used against a suspect's will to retrieve drug bubbles that have been swallowed (Albania, Armenia, Austria, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Cyprus, the Czech Republic, Denmark, Estonia, Finland, France, Georgia, Greece, Hungary, Iceland, Ireland, Italy, Latvia, Lithuania, Malta, Moldova, the Netherlands, Portugal, Romania, Russia, Serbia and Montenegro, the Slovak Republic, Spain, Sweden, Switzerland, Turkey, Ukraine and the United Kingdom). In three countries (Croatia, Poland and Slovenia) there is a legal basis for the use of emetics, but no information was supplied as to whether this measure is applied in practice. No information with respect to the use of emetics in practice was obtained from six member States (Andorra, Azerbaijan, Bulgaria, Liechtenstein, San Marino and Monaco).

54. The applicant partly contested the Government's findings. He noted that the Government had said that three countries other than Germany (Luxembourg, «the former Yugoslav Republic of Macedonia» and Norway) permitted the administration of emetics to suspected drug dealers and used the measure in practice. However, he said that the Government had failed to adduce any evidence of emetics being administered by force against the accused's will in those member States. With respect to Norway in particular, the applicant disputed that the forcible introduction of a nasogastric tube as in his case was legal. As regards the administration of emetics in Croatia, Poland and Slovenia, he contested the existence of any legal basis for such a measure in those countries, irrespective of the position in practice. Consequently, Germany was the only Contracting State which was proven to actually resort to the impugned measure. In all the other member States the authorities waited for the drugs to pass out of the body naturally.

55. Other materials before the Court confirm the parties' findings that emetics are not forcibly administered in practice in several Convention States examined (Belgium, Estonia, France, Ireland, the Netherlands, Spain and the United Kingdom). In these States, the authorities wait for the drugs to pass out of the body naturally. Use is routinely made of special toilets to recover and clean drugs that have been swallowed. The materials further indicated that in Norway special toilets (so-called Pacto 500 toilets) are generally used in order to recover ingested drugs. However, during its visit to Norway in 1993, the CPT witnessed the administration of an emetic (brine) to a detainee in Oslo police headquarters (see the CPT's Visit Report: Norway of 1993, A.3.b., § 25). With respect to Poland, it has not been confirmed whether in practice emetics are administered by force.

THE LAW

I. Alleged violation of Article 3 of the Convention

56. The applicant claimed that he had been subjected to inhuman and degrading treatment as a result of having been forcibly administered emetics. He relied on Article 3 of the Convention, which provides:

«No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.»

57. The Government contested this allegation.

A. The parties' submissions

1. The applicant

58. According to the applicant, the administration of emetics by force had constituted a serious interference with his physical integrity and posed a serious threat to his health, and even life, since the emetics used — Ipecacuanha syrup and apomorphine — could have provoked life-threatening side effects. The insertion of a tube by force through the nose of a suspect who did not co-operate in the procedure could cause damage to the nose, throat and gullet and even burst drug bubbles in the stomach. The danger of administering emetics by force was illustrated by the fact that it had already resulted in the death of two suspects in Germany. The vast majority of the member States of the Council of Europe as well as the United States considered this method to be illegal. The interference could not be justified on grounds of medical assistance. On the contrary, it merely increased the risk of the suspect being poisoned by the drugs he had swallowed. A suspect's express opposition to undergoing medical treatment had to be respected in a democratic society as part of the individual's right to self-determination.

59. The applicant further argued that the administration of emetics had been aimed at intimidating and debasing him in disregard of his human dignity. The manner in which he had been forced to undergo a life-threatening medical intervention had been violent, agonising and humiliating. He had been degraded to the point of having to vomit while being observed by several police officers. Being in police custody, he had found himself in a particularly vulnerable position.

60. Moreover, the applicant maintained that no anamnesis to establish his medical history and physical condition had been obtained by a doctor prior to the execution of the impugned measure. Nor had he been given any medical care and supervision in prison afterwards.

61. The applicant also stressed that he had sustained bodily injury, notably to his stomach, as was proved by a gastroscopy that had been performed in the prison hospital. Furthermore, he had been subjected to intense physical and mental suffering during the process of administration of the emetics and by the chemical effects of the substances concerned.

2. The Government

62. According to the Government, the forcible administration of emetics entailed merely negligible risks to health. Ipecacuanha syrup was not a dangerous substance. In fact, it was given to children who had been poisoned. The introduction of a very flexible tube through the applicant's nose had not put him at risk, even though he had resisted the procedure. The injection of apomorphine had not been dangerous either. The side effects and dangers described by the applicant could only be caused by chronic abuse or misuse of the emetics in question. The fact that two suspected drug dealers had died following the forcible administration of emetics in Hamburg and Bremen did not warrant the conclusion that the measure in general posed health risks. The method had been used on numerous occasions without giving rise to complications. The authorities resorted to the administration of emetics in those {Lander} where drug trafficking was a serious problem. In the vast majority of cases suspects chose to swallow the emetics after being informed that force would be used if they refused to do so. In the Hamburg case the defendant had suffered from an undetected heart condition and would have been equally at risk if he had resisted a different kind of enforcement measure. In the Bremen case the possibility that the defendant was poisoned by the drugs he had swallowed could not be excluded.

63. The Government pointed out that there had been a real, immediate risk that the drug bubbles, which had not been packaged for long-term transport inside the body, would leak and poison the applicant. Even though the emetics had been administered primarily to obtain evidence rather than for medical reasons, the removal of the drugs from the applicant's stomach could still be considered to be required on medical grounds. It was part of the State's positive obligation to protect the applicant by provoking the regurgitation of the drugs. Awaiting the natural excretion of the drugs would not have been as effective a method of investigation or any less humiliating and may, in fact, have posed risks to his health. It was significant in this connection that the administration of emetics to a juvenile was only considered an option if he or she was suspected of selling drugs on a commercial basis.

64. In the Government's view, the impugned measure had not gone beyond what had been necessary to secure evidence of the commission of a drugs offence. The applicant had been administered harmless emetics in a hospital by a doctor acting lege artis. Such a measure could not be considered humiliating in the circumstances.

65. The Government further maintained that the emetics were administered to the applicant only after an anamnesis had been obtained by a doctor in a hospital. The same doctor had duly supervised the administration of the emetics to the applicant.

66. The Government stressed that there was no evidence that the applicant had suffered any injuries or lasting damage as a result of the administration of the emetics. He had merely been tired for several hours after the execution of the measure, either because of the effects of the apomorphine or because of the resistance he had put up. In the proceedings before the Court the applicant had claimed for the first time that he had suffered further damage to his health. However, he had not produced any documentary evidence to support his allegations.

B. The Court's assessment

1. Relevant principles

67. According to the Court's well-established case-law, ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum level of severity is relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical and mental effects and, in some cases, the sex, age and state of health of the victim (see, inter alia, Price v. the United Kingdom, No. 33394/96, § 24, ECHR 2001-VII; Mouisel v. France, No. 67263/01, § 37, ECHR 2002-IX; Gennadi Naoumenko v. Ukraine, No. 42023/98, § 108, 10 February 2004). Allegations of ill-treatment must be supported by appropriate evidence (see, mutatis mutandis, Klaas v. Germany, judgment of 22 September 1993, Series A No. 269, pp. 17 — 18, § 30). To assess this evidence, the Court adopts the standard of proof «beyond reasonable doubt» but adds that such proof may follow from the coexistence of sufficiently strong, clear and concordant inferences or of similar unrebutted presumptions of fact (see Ireland v. the United Kingdom, judgment of 18 January 1978, Series A No. 25, pp. 64 — 65, § 161 in fine; Labita, cited above, § 121).

68. Treatment has been held by the Court to be «inhuman» because, inter alia, it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering (see Labita v. Italy [GC], No. 26772/95, § 120, ECHR 2000-IV). Treatment has been considered «degrading» when it was such as to arouse in its victims feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them and possibly breaking their physical or moral resistance (see Hurtado v. Switzerland, Commission's report of 8 July 1993, Series A No. 280, p. 14, § 67), or when it was such as to drive the victim to act against his will or conscience (see, for example, Denmark, Norway, Sweden and the Netherlands v. Greece («the Greek case»), Nos. 3321/67 et al., Commission's report of 5 November 1969, Yearbook 12, p. 186; Keenan v. the United Kingdom, No. 27229/95, § 110, ECHR 2001-III). Furthermore, in considering whether treatment is «degrading» within the meaning of Article 3, one of the factors which the Court will take into account is the question whether its object was to humiliate and debase the person concerned, although the absence of any such purpose cannot conclusively rule out a finding of violation of Article 3 (see Raninen v. Finland, judgment of 16 December 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII, pp. 2821 — 22, § 55; Peers v. Greece, No. 28524/95, §§ 68 and 74, ECHR 2001-III; Price, cited above, § 24). In order for a punishment or treatment associated with it to be «inhuman» or «degrading», the suffering or humiliation involved must in any event go beyond that inevitable element of suffering or humiliation connected with a given form of legitimate treatment or punishment (see Labita, cited above, § 120).

69. With respect to medical interventions to which a detained person is subjected against his or her will, Article 3 of the Convention imposes an obligation on the State to protect the physical well-being of persons deprived of their liberty, for example by providing them with the requisite medical assistance. The persons concerned nevertheless remain under the protection of Article 3, whose requirements permit of no derogation (Mouisel, cited above, § 40; Gennadi Naoumenko, cited above, § 112). A measure which is of therapeutic necessity from the point of view of established principles of medicine cannot in principle be regarded as inhuman and degrading (see, in particular, Herczegfalvy v. Austria, judgment of 24 September 1992, Series A No. 244, pp. 25 — 26, § 82; Gennadi Naoumenko, cited above, § 112). This can be said, for instance, about force-feeding that is aimed at saving the life of a particular detainee who consciously refuses to take food. The Court must nevertheless satisfy itself that a medical necessity has been convincingly shown to exist and that procedural guarantees for the decision, for example to force-feed, exist and are complied with (Nevmerzhitsky v. Ukraine, No. 54825/00, § 94, 5 April 2005).

70. Even where it is not motivated by reasons of medical necessity, Articles 3 and 8 of the Convention do not as such prohibit recourse to a medical procedure in defiance of the will of a suspect in order to obtain from him evidence of his involvement in the commission of a criminal offence. Thus, the Convention institutions have found on several occasions that the taking of blood or saliva samples against a suspect's will in order to investigate an offence did not breach these Articles in the circumstances of the cases examined by them (see, inter alia, X. v. the Netherlands, No. 8239/78, Commission decision of 4 December 1978, Decisions and Reports (DR) 16, pp. 187 — 189; Schmidt v. Germany (dec.), No. 32352/02, 5 January 2006).

71. However, any recourse to a forcible medical intervention in order to obtain evidence of a crime must be convincingly justified on the facts of a particular case. This is especially true where the procedure is intended to retrieve from inside the individual's body real evidence of the very crime of which he is suspected. The particularly intrusive nature of such an act requires a strict scrutiny of all the surrounding circumstances. In this connection, due regard must be had to the seriousness of the offence at issue. The authorities must also demonstrate that they took into consideration alternative methods of recovering the evidence. Furthermore, the procedure must not entail any risk of lasting detriment to a suspect's health (see, mutatis mutandis, Nevmerzhitsky, cited above, §§ 94, 97; Schmidt, cited above).

72. Moreover, as with interventions carried out for therapeutic purposes, the manner in which a person is subjected to a forcible medical procedure in order to retrieve evidence from his body must not exceed the minimum level of severity prescribed by the Court's case-law on Article 3 of the Convention. In particular, account has to be taken of whether the person concerned experienced serious physical pain or suffering as a result of the forcible medical intervention (see Peters v. the Netherlands, No. 21132/93, Commission decision of 6 April 1994; Schmidt, cited above; Nevmerzhitsky, cited above, §§ 94, 97).

73. Another material consideration in such cases is whether the forcible medical procedure was ordered and administered by medical doctors and whether the person concerned was placed under constant medical supervision (see, for instance, Ilijkov v. Bulgaria, No. 33977/96, Commission decision of 20 October 1997).

74. A further relevant factor is whether the forcible medical intervention resulted in any aggravation of his or her state of health and had lasting consequences for his or her health (see Ilijkov, cited above, and, mutatis mutandis, Krastanov v. Bulgaria, No. 50222/99, § 53, 30 September 2004).

2. Application of those principles to the present case

75. At the outset the Court notes that in the Government's view the removal of the drugs from the applicant's stomach by the administration of emetics could be considered to be required on medical grounds, as he risked death through poisoning. However, it is to be observed that the domestic courts all accepted that, when ordering the administration of emetics, the authorities had acted on the basis of section 81а of the Code of Criminal Procedure. This provision entitles the prosecuting authorities to order a bodily intrusion to be effected by a doctor without the suspect's consent in order to obtain evidence, provided that there is no risk of damage to the suspect's health. However, section 81а does not cover measures taken to avert an imminent danger to a person's health. Furthermore, it is undisputed that the emetics were administered in the absence of any prior assessment of the dangers involved in leaving the drug bubble in the applicant's body. The Government also stated that emetics are never administered to juvenile dealers unless they are suspected of selling drugs on a commercial basis. Juvenile dealers are, however, in no less need of medical treatment than adults. Adult dealers, for their part, run the same risks to their health as juvenile dealers when administered emetics. Consequently, the Court is not satisfied that the prosecuting authorities' decision to order the impugned measure was based on and required by medical reasons, that is, the need to protect the applicant's health. Instead, it was aimed at securing evidence of a drugs offence.

76. This finding does not by itself warrant the conclusion that the impugned intervention contravenes Article 3. As noted above (see paragraph 70), the Court has found on several occasions that the Convention does not, in principle, prohibit recourse to a forcible medical intervention that will assist in the investigation of an offence. However, any interference with a person's physical integrity carried out with the aim of obtaining evidence must be the subject of rigorous scrutiny, with the following factors being of particular importance: the extent to which forcible medical intervention was necessary to obtain the evidence, the health risks for the suspect, the manner in which the procedure was carried out and the physical pain and mental suffering it caused, the degree of medical supervision available and the effects on the suspect's health (compare and contrast also the criteria established by the US courts in similar cases — see paragraphs 51 — 52 above). In the light of all the circumstances of the individual case, the intervention must not attain the minimum level of severity that would bring it within the scope of Article 3. The Court will now examine each of these elements in turn.

77. As regards the extent to which the forcible medical intervention was necessary to obtain the evidence, the Court notes that drug-trafficking is a serious offence. It is acutely aware of the problem confronting Contracting States in their efforts to combat the harm caused to their societies through the supply of drugs (see, in particular, D. v. the United Kingdom, judgment of 2 May 1997, Reports 1997-III, pp. 791 — 792, § 46). However, in the present case it was clear before the impugned measure was ordered and implemented that the street dealer on whom it was imposed had been storing the drugs in his mouth and could not, therefore, have been offering drugs for sale on a large scale. This is reflected in the sentence (a six months' suspended prison sentence with probation), which is at the lower end of the range of possible sentences. The Court accepts that it was vital for the investigators to be able to determine the exact amount and quality of the drugs that were being offered for sale. However, it is not satisfied that the forcible administration of emetics was indispensable in the instant case to obtain the evidence. The prosecuting authorities could simply have waited for the drugs to pass out of the system naturally. It is significant in this connection that many other member States of the Council of Europe use this method to investigate drugs offences.

78. As regards the health risks attendant on the forcible medical intervention, the Court notes that it is a matter of dispute between the parties whether and to what extent the administration of Ipecacuanha syrup through a tube introduced into the applicant's nose and the injection of apomorphine posed a risk to his health. Whether or not such measures are dangerous is, as has been noted above (see paragraphs 41 — 44), also a matter of dispute among medical experts. While some consider it to be entirely harmless and in the suspect's best interest, others argue that in particular the use of a nasogastric tube to administer emetics by force entails serious risks to life and limb and should therefore be prohibited. The Court is not satisfied that the forcible administration of emetics, a procedure that has to date resulted in the deaths of two people in the respondent State, entails merely negligible health risks. It also observes in this respect that the actual use of force — as opposed to the mere threat of force — has been found to be necessary in the respondent State in only a small proportion of the cases in which emetics have been administered. However, the fatalities occurred in cases in which force was used. Furthermore, the fact that in the majority of the German {Lander} and in at least a large majority of the other member States of the Council of Europe the authorities refrain from forcibly administering emetics does tend to suggest that such a measure is considered to pose health risks.

79. As to the manner in which the emetics were administered, the Court notes that, after refusing to take the emetics voluntarily, the applicant was pinned down by four police officers, which shows that force verging on brutality was used against him. A tube was then fed through his nose into his stomach to overcome his physical and mental resistance. This must have caused him pain and anxiety. He was subjected to a further bodily intrusion against his will through the injection of another emetic. Account must also be taken of the applicant's mental suffering while he waited for the emetics to take effect. During this time he was restrained and kept under observation by police officers and a doctor. Being forced to regurgitate under these conditions must have been humiliating for him. The Court does not share the Government's view that waiting for the drugs to pass out of the body naturally would have been just as humiliating. Although it would have entailed some invasion of privacy because of the need for supervision, such a measure nevertheless involves a natural bodily function and so causes considerably less interference with a person's physical and mental integrity than forcible medical intervention (see, mutatis mutandis, Peters, cited above; Schmidt, cited above).

80. As regards the medical supervision of the administration of the emetics, the Court notes that the impugned measure was carried out by a doctor in a hospital. In addition, after the measure was executed the applicant was examined by a doctor and declared fit for detention. However, it is a matter of dispute between the parties whether an anamnesis of the applicant was obtained prior to the execution of the measure in order to ascertain whether his health might be at risk if emetics were administered to him against his will. Since the applicant violently resisted the administration of the emetics and spoke no German and only broken English, the assumption must be that he was either unable or unwilling to answer any questions that were put by the doctor or to submit to a prior medical examination. The Government have not submitted any documentary or other evidence to show otherwise.

81. As to the effects of the impugned measure on the suspect's health, the Court notes that the parties disagree about whether the applicant has suffered any lasting damage to his health, notably to his stomach. Having regard to the material before it, it finds that it has not been established that either his treatment for stomach troubles in the prison hospital two and a half months after his arrest or any subsequent medical treatment he received was caused by the forcible administration of the emetics. This conclusion does not, of course, call into question the Court's above finding that the forcible medical intervention was not without possible risk to the applicant's health.

82. Having regard to all the circumstances of the case, the Court finds that the impugned measure attained the minimum level of severity required to bring it within the scope of Article 3. The authorities subjected the applicant to a grave interference with his physical and mental integrity against his will. They forced him to regurgitate, not for therapeutic reasons, but in order to retrieve evidence they could equally have obtained by less intrusive methods. The manner in which the impugned measure was carried out was liable to arouse in the applicant feelings of fear, anguish and inferiority that were capable of humiliating and debasing him. Furthermore, the procedure entailed risks to the applicant's health, not least because of the failure to obtain a proper anamnesis beforehand. Although this was not the intention, the measure was implemented in a way which caused the applicant both physical pain and mental suffering. He therefore has been subjected to inhuman and degrading treatment contrary to Article 3.

83. Accordingly, the Court concludes that there has been a violation of Article 3 of the Convention.

II. Alleged violation of Article 8 of the Convention

84. In the applicant's submission, the administration of emetics by force also amounted to a disproportionate interference with his right to respect for his private life. He invoked Article 8 of the Convention, which, in so far as relevant, reads:

«1. Everyone has the right to respect for his private... life...»

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

85. The Government disagreed with that submission.

86. The Court has already examined the applicant's complaint concerning the forcible administration of emetics to him under Article 3 of the Convention. In view of its conclusion that there has been a violation of that provision, it finds that no separate issue arises under Article 8 of the Convention.

III. Alleged violation of Article 6 of the Convention

87. The applicant further considered that his right to a fair trial guaranteed by Article 6 of the Convention had been infringed by the use at his trial of the evidence obtained by the administration of the emetics. He claimed in particular that his right not to incriminate himself had been violated. Article 6, in so far as relevant, provides:

«In the determination of... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair... hearing... by [a]... tribunal...»

88. The Government contested this view.

A. The parties' submissions

1. The applicant

89. In the applicant's view, the administration of the emetics was illegal and violated Articles 3 and 8 of the Convention. As the evidence thereby obtained had formed the sole basis for his conviction, the criminal proceedings against him had been unfair.

90. The applicant further argued that by forcing him against his will to produce evidence of an offence the authorities had violated his right not to incriminate himself and therefore his right to a fair trial. The principle against self-incrimination was not limited to statements obtained by coercion, but extended to objects so obtained. Moreover, the facts of his case were distinguishable from those in the Saunders v. the United Kingdom case. Unlike the cases of blood or DNA testing referred to by the Court in its judgment in that case, the administration of emetics entailed the use of chemical substances that provoked an unnatural and involuntary activity of the body in order to obtain the evidence. His refusal to swallow the emetics was overcome by the use of considerable force. Therefore, the evidence that had been obtained had not existed independently of his will and he had been forced actively to contribute to his own conviction. The administration of emetics was comparable to the administration of a truth serum to obtain a confession, a practice which was expressly forbidden by section 136a of the Code of Criminal Procedure. He referred to the judgment of the Frankfurt (Main) Court of Appeal of 11 October 1996 in support of his contention.

2. The Government

91. In the Government's view, the administration of the emetics to the applicant had not contravened either Article 3 or Article 8 of the Convention. Consequently, the use of the drug bubbles thereby obtained as evidence in the criminal proceedings against the applicant had not rendered his trial unfair. Determining the exact nature, amount and quality of the drugs being sold by the applicant had been a crucial factor in securing the applicant's conviction and passing sentence.

92. The Government further submitted that the right not to incriminate oneself only prohibited forcing a person to act against his or her will. Provoking an emesis was a mere reaction of the body which could not be controlled by a person's will, and was therefore not prohibited by the principle against self-incrimination. The suspect was not thereby forced to contribute actively to securing the evidence. The accused's initial refusal to take the emetics could not be relevant, as otherwise all investigative measures aimed at breaking a suspect's will to conceal evidence, such as taking blood samples by force or searching houses, would be prohibited.

93. Moreover, the Government argued that according to the Court's judgment in the case of Saunders v. the United Kingdom, drugs obtained by the forcible administration of emetics were admissible in evidence. If it was possible to use bodily fluids or cells as evidence, then a fortiori it had to be possible to use objects which were not part of the defendant's body. Furthermore, the administration of emetics, which the applicant merely had to endure passively, was not comparable to the administration of a truth serum as prohibited by section 136a of the Code of Criminal Procedure, which broke the suspect's will not to testify.

B. The Court's assessment

1. General principles established under the Court's case-law

94. The Court reiterates that its duty, according to Article 19 of the Convention, is to ensure the observance of the engagements undertaken by the Contracting States to the Convention. In particular, it is not its function to deal with errors of fact or of law allegedly committed by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention. While Article 6 guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is primarily a matter for regulation under national law (see Schenk v. Switzerland, judgment of 12 July 1988, Series A No. 140, p. 29, §§ 45 — 46; Teixeira de Castro v. Portugal, judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, p. 1462, § 34).

95. It is therefore not the role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence — for example, evidence obtained unlawfully in terms of domestic law — may be admissible or, indeed, whether the applicant was guilty or not. The question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair. This involves an examination of the «unlawfulness» in question and, where violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found (see, inter alia, Khan v. the United Kingdom, No. 35394/97, § 34, ECHR 2000-V; P.G. and J.H. v. the United Kingdom, No. 44787/98, § 76, ECHR 2001-IX; Allan v. the United Kingdom, No. 48539/99, § 42, ECHR 2002-IX).

96. In determining whether the proceedings as a whole were fair, regard must also be had to whether the rights of the defence have been respected. It must be examined in particular whether the applicant was given the opportunity of challenging the authenticity of the evidence and of opposing its use. In addition, the quality of the evidence must be taken into consideration, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubts on its reliability or accuracy. While no problem of fairness necessarily arises where the evidence obtained was unsupported by other material, it may be noted that where the evidence is very strong and there is no risk of its being unreliable, the need for supporting evidence is correspondingly weaker (see, inter alia, Khan, cited above, §§ 35, 37; Allan, cited above, § 43).

97. The general requirements of fairness contained in Article 6 apply to all criminal proceedings, irrespective of the type of offence at issue. Nevertheless, when determining whether the proceedings as a whole have been fair the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence at issue may be taken into consideration and be weighed against the individual interest that the evidence against him be gathered lawfully. However, public interest concerns cannot justify measures which extinguish the very essence of an applicant's defence rights, including the privilege against self-incrimination guaranteed by Article 6 of the Convention (see, mutatis mutandis, Heaney and McGuinness v. Ireland, No. 34720/97, §§ 57 — 58, ECHR 2000-XII).

98. As regards, in particular, the examination of the nature of the Convention violation found the Court recalls that notably in the cases of Khan (cited above, §§ 25 — 28) and P.G. and J.H. v. the United Kingdom (cited above, §§ 37 — 38) it has found the use of covert listening devices to be in breach of Article 8 since recourse to such devices lacked a legal basis in domestic law and the interferences with those applicants' right to respect for private life were not «in accordance with the law». Nonetheless, the admission in evidence of information obtained thereby did not in the circumstances of the cases conflict with the requirements of fairness guaranteed by Article 6 § 1.

99. However, different considerations apply to evidence recovered by a measure found to violate Article 3. An issue may arise under Article 6 § 1 in respect of evidence obtained in violation of Article 3 of the Convention, even if the admission of such evidence was not decisive in securing the conviction (see {Icoz} v. Turkey (dec.), No. 54919/00, 9 January 2003; and {Koc} v. Turkey (dec.), No. 32580/96, 23 September 2003). The Court reiterates in this connection that Article 3 enshrines one of the most fundamental values of democratic societies. Even in the most difficult circumstances, such as the fight against terrorism and organised crime, the Convention prohibits in absolute terms torture and inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the victim's conduct. Unlike most of the substantive clauses of the Convention, Article 3 makes no provision for exceptions and no derogation from it is permissible under Article 15 § 2 even in the event of a public emergency threatening the life of the nation (see, inter alia, Chahal v. the United Kingdom, judgment of 15 November 1996, Reports 1996-V, p. 1855, § 79; and Selmouni v. France [GC], No. 25803/94, § 95, ECHR 1999-V).

100. As regards the use of evidence obtained in breach of the right to silence and the privilege against self-incrimination, the Court recalls that these are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6. The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see, inter alia, Saunders v. the United Kingdom, judgment of 17 December 1996, Reports 1996-VI, p. 2064, § 68; Heaney and McGuinness, cited above, § 40; J.B. v. Switzerland, No. 31827/96, § 64, ECHR 2001-III; and Allan, cited above, § 44).

101. In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will have regard, in particular, to the following elements: the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (see, for example, Tirado Ortiz and Lozano Martin v. Spain (dec.), No. 43486/98, ECHR 1999-V; Heaney and McGuinness, cited above, §§ 51 — 55; and Allan, cited above, § 44).

102. The Court has consistently held, however, that the right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood, urine, hair or voice samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing (see Saunders, cited above, pp. 2064 — 65, § 69; Choudhary v. the United Kingdom (dec.), No. 40084/98, 4 May 1999; J.B. v. Switzerland, cited above, § 68; and P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, § 80).

2. Application of those principles to the present case

103. In determining whether in the light of these principles the criminal proceedings against the applicant can be considered fair, the Court notes at the outset that the evidence secured through the administration of emetics to the applicant was not obtained «unlawfully» in breach of domestic law. It recalls in this connection that the national courts found that section 81а of the Code of Criminal Procedure permitted the impugned measure.

104. The Court held above that the applicant was subjected to inhuman and degrading treatment contrary to the substantive provisions of Article 3 when emetics were administered to him in order to force him to regurgitate the drugs he had swallowed. The evidence used in the criminal proceedings against the applicant was thus obtained as a direct result of a violation of one of the core rights guaranteed by the Convention.

105. As noted above, the use of evidence obtained in violation of Article 3 in criminal proceedings raises serious issues as to the fairness of such proceedings. The Court has not found in the instant case that the applicant was subjected to torture. In its view, incriminating evidence — whether in the form of a confession or real evidence — obtained as a result of acts of violence or brutality or other forms of treatment which can be characterised as torture — should never be relied on as proof of the victim's guilt, irrespective of its probative value. Any other conclusion would only serve to legitimate indirectly the sort of morally reprehensible conduct which the authors of Article 3 of the Convention sought to proscribe or, as it was so well put in the US Supreme Court's judgment in the Rochin case (see paragraph 50 above), to «afford brutality the cloak of law». It notes in this connection that Article 15 of the UN Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment provides that statements which are established to have been made as a result of torture shall not be used in evidence in proceedings against the victim of torture.

106. Although the treatment to which the applicant was subjected did not attract the special stigma reserved to acts of torture, it did attain in the circumstances the minimum level of severity covered by the ambit of the Article 3 prohibition. It cannot be excluded that on the facts of a particular case the use of evidence obtained by intentional acts of ill-treatment not amounting to torture will render the trial against the victim unfair irrespective of the seriousness of the offence allegedly committed, the weight attached to the evidence and the opportunities which the victim had to challenge its admission and use at his trial.

107. In the present case, the general question whether the use of evidence obtained by an act qualified as inhuman and degrading treatment automatically renders a trial unfair can be left open. The Court notes that, even if it was not the intention of the authorities to inflict pain and suffering on the applicant, the evidence was obtained by a measure which breached one of the core rights guaranteed by the Convention. Furthermore, it was common ground between the parties that the drugs obtained by the impugned measure were the decisive element in securing the applicant's conviction. It is true that, as was equally uncontested, the applicant was given the opportunity, which he took, of challenging the use of the drugs obtained by the impugned measure. However, any discretion on the part of the national courts to exclude that evidence could not come into play as they considered the administration of emetics to be authorised by the domestic law. Moreover, the public interest in securing the applicant's conviction cannot be considered to have been of such weight as to warrant allowing that evidence to be used at the trial. As noted above, the measure targeted a street dealer selling drugs on a relatively small scale who was finally given a six months' suspended prison sentence and probation.

108. In these circumstances, the Court finds that the use in evidence of the drugs obtained by the forcible administration of emetics to the applicant rendered his trial as a whole unfair.

109. This finding is of itself a sufficient basis on which to conclude that the applicant was denied a fair trial in breach of Article 6. However, it considers it appropriate to address also the applicant's argument that the manner in which the evidence was obtained and the use made of it undermined his right not to incriminate himself. To that end, it will examine, firstly, whether this particular right was relevant to the circumstances of the applicant's case and, in the affirmative, whether it has been breached.

110. As regards the applicability of the principle against self-incrimination in this case, the Court observes that the use at the trial of «real» evidence — as opposed to a confession — obtained by forcible interference with the applicant's bodily integrity is at issue. It notes that the privilege against self-incrimination is commonly understood in the Contracting States and elsewhere to be primarily concerned with respecting the will of the defendant to remain silent in the face of questioning and not to be compelled to provide a statement.

111. However, the Court has on occasion given the principle of self-incrimination as protected under Article 6 § 1 a broader meaning so as to encompass cases in which coercion to hand over real evidence to the authorities was at issue. In the Funke case (cited above, p. 22, § 44), for instance, the Court found that an attempt to compel the applicant to disclose documents, and thereby to provide evidence of offences he had allegedly committed, violated his right not to incriminate himself. Similarly, in J.B. v. Switzerland (cited above, §§ 63 — 71) the Court considered the State authorities' attempt to compel the applicant to submit documents which might have provided information about tax evasion to be in breach of the principle against self-incrimination (in its broader sense).

112. In the Saunders case, the Court considered that the principle against self-incrimination did not cover «material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing» (cited above, pp. 2064 — 65, § 69).

113. In the Court's view, the evidence at issue in the present case, namely, drugs hidden in the applicant's body which were obtained by the forcible administration of emetics, could be considered to fall into the category of material having an existence independent of the will of the suspect, the use of which is generally not prohibited in criminal proceedings. However, there are several elements which distinguish the present case from the examples listed in Saunders. Firstly, as with the impugned measures in the Funke and J.B. v. Switzerland cases, the administration of emetics was used to retrieve real evidence in defiance of the applicant's will. Conversely, the bodily material listed in the Saunders case concerned material obtained by coercion for forensic examination with a view to detecting, for example, the presence of alcohol or drugs.

114. Secondly, the degree of force used in the present case differs significantly from the degree of compulsion normally required to obtain the types of material referred to in the Saunders case. To obtain such material, a defendant is requested to endure passively a minor interference with his physical integrity (for example when blood or hair samples or bodily tissue are taken). Even if the defendant's active participation is required, it can be seen from Saunders that this concerns material produced by the normal functioning of the body (such as, for example, breath, urine or voice samples). In contrast, compelling the applicant in the instant case to regurgitate the evidence sought required the forcible introduction of a tube through his nose and the administration of a substance so as to provoke a pathological reaction in his body. As noted earlier, this procedure was not without risk to the applicant's health.

115. Thirdly, the evidence in the present case was obtained by means of a procedure which violated Article 3. The procedure used in the applicant's case is in striking contrast to procedures for obtaining, for example, a breath test or a blood sample. Procedures of the latter kind do not, unless in exceptional circumstances, attain the minimum level of severity so as to contravene Article 3. Moreover, though constituting an interference with the suspect's right to respect for private life, these procedures are, in general, justified under Article 8 § 2 as being necessary for the prevention of criminal offences (see, inter alia, Tirado Ortiz and Lozano Martin, cited above).

116. Consequently, the principle against self-incrimination is applicable to the present proceedings.

117. In order to determine whether the applicant's right not to incriminate himself has been violated, the Court will have regard, in turn, to the following factors: the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence; the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put.

118. As regards the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence in the present case, the Court reiterates that forcing the applicant to regurgitate the drugs significantly interfered with his physical and mental integrity. The applicant had to be immobilised by four policemen, a tube was fed through his nose into his stomach and chemical substances were administered to him in order to force him to surrender up the evidence sought by means of a pathological reaction of his body. This treatment was found to be inhuman and degrading and therefore to violate Article 3.

119. As regards the weight of the public interest in using the evidence to secure the applicant's conviction, the Court observes that, as noted above, the impugned measure targeted a street dealer who was offering drugs for sale on a comparably small scale and was finally given a six months' suspended prison sentence and probation. In the circumstances of the instant case, the public interest in securing the applicant's conviction could not justify recourse to such a grave interference with his physical and mental integrity.

120. Turning to the existence of relevant safeguards in the procedure, the Court observes that section 81а of the Code of Criminal Procedure prescribed that bodily intrusions had to be carried out lege artis by a doctor in a hospital and only if there was no risk of damage to the defendant's health. Although it can be said that domestic law did in general provide for safeguards against arbitrary or improper use of the measure, the applicant, relying on his right to remain silent, refused to submit to a prior medical examination. He could only communicate in broken English, which meant that he was subjected to the procedure without a full examination of his physical aptitude to withstand it.

121. As to the use to which the evidence obtained was put, the Court reiterates that the drugs obtained following the administration of the emetics were the decisive evidence in his conviction for drug-trafficking. It is true that the applicant was given and took the opportunity to oppose the use at his trial of this evidence. However, and as noted above, any possible discretion the national courts may have had to exclude the evidence could not come into play, as they considered the impugned treatment to be authorised by national law.

122. Having regard to the foregoing, the Court would also have been prepared to find that allowing the use at the applicant's trial of evidence obtained by the forcible administration of emetics infringed his right not to incriminate himself and therefore rendered his trial as a whole unfair.

123. Accordingly, there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.

IV. Application of Article 41 of the Convention

124. Article 41 of the Convention provides:

«If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.»

125. The applicant claimed compensation for pecuniary and non-pecuniary damage and the reimbursement of his costs and expenses.

A. Damage

126. The applicant claimed a total of 51.12 euros (EUR) in pecuniary damage, this being the amount he had forfeited as a result of the judgment of the Wuppertal Regional Court. He also sought compensation for non-pecuniary damage. He pointed to his physical injuries and the mental distress and feelings of helplessness he had suffered as a result of the lengthy administration of emetics, which he considered to have been life-threatening and obviously illegal. Furthermore, he had been remanded in custody for five months before being convicted and given a six months' prison sentence and probation because of this illegal measure. He claimed a minimum amount of EUR 30,000 under this head.

127. The Government did not comment on the applicant's claim for pecuniary damage, but maintained that the sum claimed by him for non-pecuniary damage was excessive. As regards the damage allegedly suffered due to the applicant's pre-trial detention, his prosecution and conviction, an award of compensation was not required since full reparation could be made under German law. Should the Court find violations of the applicant's Convention rights, he would be entitled to request the reopening of the criminal proceedings and could, if acquitted, claim damages, notably for the period he had spent in custody.

128. As regards the pecuniary damage claimed, the Court notes that the Wuppertal Regional Court ordered the forfeiture of DEM 100 (approximately EUR 51.12), this being the proceeds of the offence of which he had been found guilty. However, it cannot speculate as to what the outcome of the proceedings might have been if the violation of the Convention had not occurred (see, inter alia, Schmautzer v. Austria, judgment of 23 October 1995, Series A No. 328, p. 16, § 44; and Findlay v. the United Kingdom, judgment of 25 February 1997, Reports 1997-I, p. 284, § 85). The drug bubble obtained by the impugned measure was a decisive factor in the applicant's conviction. However, since that evidence could have been obtained without any breach of Article 3 (by waiting for the drug bubble to be passed naturally) and, therefore, used without any breach of Article 6, the Court finds that there is insufficient proof of a causal connection between the violation of those provisions and the pecuniary damage sustained by the applicant. There is, therefore, no ground for an award under this head.

129. As to the non-pecuniary damage claimed, the Court notes that according to the Government, it would be possible for the applicant to seek compensation in the national courts if he was acquitted following a reopening of the criminal proceedings against him. It considers, however, that if, after having exhausted domestic remedies without success before complaining in Strasbourg of a violation of his rights, then doing so a second time, successfully, to secure the setting aside of the conviction, and finally going through a new trial, the applicant was required to exhaust domestic remedies a third time in order to be able to obtain just satisfaction from the Court, the total duration of the proceedings would be hardly consistent with the effective protection of human rights and would lead to a situation incompatible with the aim and object of the Convention (see, for example, {Barbera}, {Messegue} and Jabardo v. Spain (former Article 50), judgment of 13 June 1994, Series A No. 285-C, p. 57, § 17; and Papamichalopoulos and Others v. Greece (former Article 50), judgment of 31 October 1995, Series A No. 330-B, p. 61, § 40). Consequently, it may make an award.

130. Having regard to all the elements before it, the Court finds that the applicant suffered non-pecuniary damage in the form of pain and mental distress as a result of the treatment to which he was subjected to obtain the evidence that was later used against him at the trial. Ruling on an equitable basis, it therefore awards the applicant EUR 10,000 under this head.

B. Costs and expenses

131. The applicant claimed a total of EUR 5,868.88 for costs and expenses. These comprised the costs of legal representation before the Federal Constitutional Court in an amount of EUR 868.88, calculated pursuant to the Federal Regulation on Lawyers' Fees ({Bundesrechtsanwaltsgebuhrenordnung} — BRAGO). Furthermore, he claimed EUR 5,000 for costs incurred in the Convention proceedings. He did not submit any separate documentary evidence in support of his claims.

132. The Government did not comment on this claim.

133. According to the Court's case-law, to be awarded costs and expenses the injured party must have incurred them in order to seek prevention or rectification of a violation of the Convention, to have the same established by the Court and to obtain redress therefor. It must also be shown that the costs were actually and necessarily incurred and are reasonable as to quantum (see, among other authorities, Nikolova v. Bulgaria [GC], No. 31195/96, § 79, ECHR 1999-II; and Venema v. the Netherlands, No. 35731/97, § 117, ECHR 2002-X).

134. In the present case, regard being had to the information in its possession and the above criteria, the Court is satisfied that both the costs of legal representation in the proceedings before the Federal Constitutional Court and in the Convention proceedings were incurred in order to establish and redress a violation of the applicant's Convention rights. Having regard to its case-law and making its own assessment, the Court finds the amount claimed reasonable as to quantum. It therefore awards the applicant EUR 5,868.88, plus any value-added tax that may be chargeable.

C. Default interest

135. The Court considers it appropriate that the default interest should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Holds by ten votes to seven that there has been a violation of Article 3 of the Convention;

2. Holds by twelve votes to five that no separate issue arises under Article 8 of the Convention;

3. Holds by eleven votes to six that there has been a violation of Article 6 of the Convention;

4. Holds by eleven votes to six

(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months, the following amounts:

(i) EUR 10,000 (ten thousand euros) in respect of non-pecuniary damage;

(ii) EUR 5,868.88 (five thousand eight hundred and sixty-eight euros and eighty-eight cents) in respect of costs and expenses;

(iii) any tax that may be chargeable on the above amounts;

(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amounts at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;

5. Dismisses unanimously the remainder of the applicant's claim for just satisfaction.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 11 July 2006.

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following concurring and dissenting opinions are annexed to this judgment:

(a) Concurring opinion of Sir Nicolas Bratza;

(b) Concurring opinion of Mr {Zupancic};

(c) Dissenting opinion of Mr Wildhaber and Mr Caflisch;

(d) Joint dissenting opinion of Mr Ress, Mr {Pellonpaa}, Mr Baka and Mr Sikuta;

(e) Dissenting opinion of Mr Hajiyev.

CONCURRING OPINION OF JUDGE SIR NICOLAS BRATZA

I have voted with the majority of the Court on all aspects of the case but have reservations about certain parts of the reasoning in the judgment in respect of both Article 3 and Article 6 of the Convention.

Article 3

My principal reservation with regard to the reasoning on Article 3 relates to paragraph 77 of the judgment in which, in reaching the conclusion that the treatment to which the applicant was subjected was inhuman and degrading, the majority place particular emphasis on the fact that the forcible medical intervention was not «necessary» to obtain the evidence that the applicant had been dealing in drugs. It is said that, because the applicant was only a street dealer and had, at the time of his arrest, clearly not been dealing in drugs on a large scale, the forcible administration of emetics was not indispensable to obtain the evidence against him and the prosecuting authorities could simply have waited for the drugs to have passed out of the applicant's system naturally in accordance with the practice in many other member States of the Council of Europe.

I readily accept that States are confronted with particularly acute problems in combating the scourge of drug-trafficking, notably in obtaining admissible evidence to secure convictions of major drug dealers. I can accept, too, that if a medical «necessity» is convincingly shown to exist for forcibly administering emetics rather than waiting for nature to take its course, this would, according to the constant jurisprudence of the Court, constitute a very relevant factor in determining whether the treatment to which an applicant was subjected contravened Article 3 of the Convention (see paragraph 69 of the judgment). What I cannot, however, accept is the implication in paragraph 78 that, even where no medical necessity can be shown to exist, the gravity of the suspected offence and the urgent need to obtain evidence of the offence, should be regarded as relevant factors in determining whether a particular form of treatment violates Article 3. The Court has repeatedly emphasised the special character of the guarantees under Article 3, which prohibits in absolute terms the use of torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the nature of the victim's conduct and which does not allow for the balancing of competing public interests against the use of treatment which attains the Article 3 threshold. Just as the urgent need to obtain evidence of a serious offence would not therefore justify resort to treatment which would otherwise attain that threshold, so also I consider that the threshold cannot change according to the gravity of the suspected offence or the urgency of the need to obtain evidence of the offence.

For the same reason, I do not consider that the question whether particular treatment violates Article 3 should depend on whether or not the aim sought by the use of the treatment (in this case, the evidence of drug dealing) could be obtained by other methods which did not involve such treatment. The relevance of the fact that, according to the material before the Court, few if any other member States appear to permit the forcible administration of emetics to suspected drug offenders, under any circumstances and whatever the gravity of the suspected offence, seems to me to lie in the confirmation it provides of what is to be regarded as acceptable treatment of suspects.

In my view, for the other reasons set out in the judgment with which I fully concur, the treatment to which the applicant was subjected did reach the threshold of Article 3 and was in violation of that Article.

Article 6

The Court's finding of a violation of Article 6 of the Convention is based on the principal ground that the use in evidence of drugs obtained by the forcible administration of emetics in violation of Article 3 of the Convention rendered his trial as a whole unfair. The Court, however, goes on in its judgment to address the applicant's additional argument that the manner in which the evidence was obtained and the use made of it at his trial undermined his right not to incriminate himself, before concluding that it would have been prepared to find a violation of Article 6 on this further basis.

I can, in general, agree with the Court's principal ground, and its reasoning, for finding a violation of Article 6 and would echo the words of Justice Frankfurter, in delivering the opinion of the Supreme Court of the United States in Rochin v. California, that «the proceedings by which this conviction was obtained do more than offend some fastidious squeamishness or private sentimentalism about combating a crime too energetically». While, as the Court has frequently observed, the Convention does not lay down any rules on evidence as such, the admissibility of evidence being primarily a matter for regulation by national law, the use of evidence obtained by treatment violating the fundamental values enshrined in Article 3 appears to me to offend against the whole concept of a fair trial, even if the admission of such evidence is not — as it was in the present case — decisive in securing a conviction. As in the case of the use of coerced confessions, it is the offensiveness to civilised values of fairness and the detrimental effect on the integrity of the judicial process, as much as the unreliability of any evidence which may be obtained, which lies at the heart of the objection to its use.

It is true that the treatment to which the applicant was subjected has been found to be inhuman and degrading rather than torture and that the exclusionary rule in Article 15 read with Article 16, of the Torture Convention (see paragraph 48 of the judgment) expressly distinguishes between the admission of evidence obtained by torture and that obtained by the other forms of ill-treatment. However, not only is the borderline between the various forms of ill-treatment neither immutable nor capable of precise definition, as the Court has previously recognised, but the fairness of the judicial process is in my view irreparably damaged in any case where evidence is admitted which has been obtained by the authorities of the State concerned in violation of the prohibition in Article 3.

I would thus be prepared to go further than the majority of the Court who preferred to leave open the general question whether the use of evidence obtained by acts qualified as inhuman and degrading would automatically render a trial unfair, limiting themselves to a finding of unfairness in the particular circumstances of the present case. While I could accept this narrower basis for finding a violation of Article 6, where, again, I differ from the majority of the Court is in the suggestion in paragraph 107 of the judgment that the result under Article 6 might have been different if the applicant had not been dealing in drugs on a small scale and if the public interest in securing the applicant's conviction could thus be considered to be of greater weight. For substantially the same reasons as I have already expressed under Article 3, the scale of the drug dealing involved seems to me to be immaterial to the Convention issues raised under Article 6. The public interest in securing the applicant's conviction could not in my view in any circumstances have justified the use in evidence of drugs obtained by the treatment to which he was subjected.

Having reached this conclusion, I have not found it necessary or appropriate to address the applicant's additional argument relating to self-incrimination and would not base my finding of a violation of Article 6 on this further ground, which gives rise to problems of exceptional complexity and difficulty.

CONCURRING OPINION OF JUDGE {ZUPANCIC}

Although I am in agreement with the result reached in this important case, so far as it goes, I believe that (1) this indeed is a classical case concerning torture stricto sensu, (2) that contaminated evidence obtained via this «shocking» behaviour of police should be strictly excluded and (3) that the reasons for excluding the contaminated evidence do not derive from the torture per se. Because legal process is a civilised replacement of the resolution of conflicts by uncivilised physical prevalence, the abandonment of violence is its foremost purpose. Indeed, it is its constitutive component. It is no accident that under different similar dictions the formula «nemo tenetur seipsum prodere» goes back to the very origins of Western legal tradition.

I

In Selmouni v. France we integrated Article 1 of the United Nations Convention against Torture <*> (hereinafter: U.N. C.A.T.) into our own case-law. Because in the case before us the meaning of «severe pain and suffering» determines everything else, the excellent definition of torture, in Article 1 of the U.N. C.A.T., which the European Convention does not contain, bears reiterating:

---

<*> Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, G.A. res. 39/46, [annex, 39 U.N. GAOR Supp. (No. 51) at 197, U.N. Doc. A/39/51 (1984)], entered into force June 26, 1987. The U.N. Committee against torture has urged Germany to adopt article 1 of U.N.C.A.T. as a definition of the offence of torture in its own substantive criminal law. Germany was urged, too, to apply strictly the rule excluding all evidence derived from torture from the cognizance of the deciding judges. The failure to follow these early warnings of the U.N. monitoring body contributed to the emergence of the practice that is the subject matter of this case. See, Concluding observations of the Committee against Torture: Germany. 11/05/98, A/53/44, paras. 179 — 195. (Concluding Observations/Comments), paras. 185 and 193.

In the context of the case at hand it may also be indicative that the International Covenant on Civil and Political Rights, 1966, in its Article 7 treats torture on a par with medical or scientific experimentation: «No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation.»

[T]he term «torture» means any act by which [1] severe pain or suffering, whether physical or mental, is [2] intentionally inflicted on a person for such purposes as [a] obtaining from him or a third person information or a confession, [b] punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or [c] intimidating or coercing him or a third person, or [d] for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a [3] public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.

Torture, in other words, is (1) a delictum proprium; it can only be committed by a public official or other person acting in an official capacity.

(2) It requires specific intent (dolus specialis), i.e. conduct must be intended or acquiesced in not only to inflict severe pain or suffering, but also (a) to obtain from the person tortured or from a third person information or a confession, (b) to punish him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, (c) to intimidate or coerce him or a third person, or (d) to so act for any reason based on discrimination of any kind.

Because acquiescence on the part of the public official suffices, the above dolus specialis may at a minimum also be dolus eventualis in cases where, for example, the public official in charge at the police station knowingly acquiesces in torture perpetrated by his subordinates. Moreover, the phrase defining the specific intent is open-ended («for such purposes as»), i.e. it permits the use of analogia inter legem. Finally, torture is a result crime, i.e. there is no crime of torture unless there is, (3) as a consequence of the conduct of the public officials, (4) severe physical or mental pain or suffering.

Therefore, the key question in the case before us, and increasingly so in other similar considerations, is whether a particular conduct causes «severe pain and suffering» — or something less than that <1>. Torture, in other words, is an aggravated form of inhuman and degrading treatment <2>. Whether in a particular case the pain or suffering of the victim of inhuman and degrading treatment was severe, is a question of fact to be determined by the criminal court in which the offence of torture is being prosecuted. According to medical science, the subjective threshold of pain may vary a great deal from one person to another. Moreover, the physical invasiveness of the procedure is not decisive. Letting the water drop for hours on the shaved head of the person, as in well-known Japanese form of torture during World War II, may not seem very invasive, yet it clearly caused severe suffering. Concerning the practice of forced feeding at Guantanamo, the U.N. Special Reporter on Torture, Mr. Manfred Nowak, carefully stated: «If these allegations are true then this definitely amounts to an additional cruel treatment» <3>. If, in the considered opinion of one of the world's leading experts on human rights forced feeding amounts to «cruel treatment» then forced vomiting, at a minimum, is also «cruel». The crucial difference, of course, is that forced feeding is presumably in the interest of the person subjected to it, whereas, despite feeble allegations to the contrary, forced vomiting is not. The purpose of forced vomiting is to obtain evidence. Forced feeding introduces nourishment, whereas the forced insertion of the tube in our case introduces an emetic. The consequence of forced feeding is the nutritional restoration of the starved individual, the consequence of forced vomiting is convulsive involuntary vomiting and sometimes death. The forced feeding may be accompanied by anxiety due to the physical insertion of the tube but not as to the consequences of its insertion. In the case of forced vomiting, especially if the person subjected to this procedure is aware of preceding instances of concomitant death, the anxiety is subjectively more severe and objectively, at that, well-founded. Forced feeding lacks the specific intent necessary for the perpetrated conduct to amount to torture yet it can nevertheless be «inhuman and degrading». The specific intent in cases of forced vomiting fits the definition of torture as regards the required subjective motivation of the perpetrator of this conduct, which in the language of Justice Frankfurter, shocks the conscience.

---

<2> «To require a threshold showing of an „objective“ injury, the sort of thing that might reveal itself on an x-ray, or in missing teeth, or in a bruised and battered physical appearance, would confer immunity from claims of deliberate indifference on sadistic guards, since it is possible to inflict substantial and prolonged pain without leaving any „objective“ traces on the body of the victim» (Judge Posner in Cooper v. Casey, 97 F.3d 914, 917 (7th Cir. 1996) (citations omitted)). Furthermore, substantial and prolonged pain can be psychological as well as physical. «[M]ental torture is not an oxymoron, and has been held or assumed in a number of prisoner cases... to be actionable as cruel and unusual punishment» (Judge Posner in Thomas v. Farley, 31 F.3d 557, 559 (7th Cir. 1994)). In a case involving cross-gender body searches it has been held that «severe psychological injury and emotional pain and suffering» counted as «infliction of pain» under the Eighth Amendment (Judge O'Scannlain in Jordan v. Gardner, 986 F.2d 1521, 1525, 1528 (9th Cir. 1992)). «Many things — beating with a rubber truncheon, water torture, electric shock, incessant noise, reruns of „Space 1999“ — may cause agony as they occur yet leave no enduring injury. The state is not free to inflict such pains without cause just so long as it is careful to leave no marks» (Judge Easterbrook in Williams v. Boles, 841 F.2d 181, 183 (7th Cir. 1988)). At http://www.yale.edu/lawweb/avalon/diana/harris/110998-2.ht.

<2> U.N. C.A.T, Article 16: «1. Each State Party shall undertake to prevent in any territory under its jurisdiction [[other acts of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment which do not amount to torture as defined in article 1]] <4>, when such acts are committed by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. In particular, the obligations contained in articles 10, 11, 12 and 13 shall apply with the substitution for references to torture of references to other forms of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment.» [Emphasis added.]

<3> At http://news.bbc.co.uk/2/hi/americas/4569626.stm.

<4> В тексте документа вместо курсива использовано выделение двойными квадратными скобками.

Nevertheless, except in extreme cases of mistreatment (electroshocks, Palestinian hanging, bastonade etc.), it is impossible to generalize. The U.N. Convention against Torture is predicated on the idea that the State parties will incriminate torture precisely as defined in the above cited article 1, which Germany has not done although it has repeatedly been urged to do so by the U.N. Committee against Torture. Once prosecuted, the consequences of mistreatment can become a question of fact at the trial of the alleged torturer. This question of fact may be determined e.g. by questioning the victim. In other words, the definition of torture in U.N. C.A.T. is not predicated on the possibility that the State Signatory to the Convention will introduce and perpetuate a practice of obtaining evidence that not only results in its refraining from prosecuting the perpetrators but also gives official endorsement for such abhorrent conduct. The applicant, Mr. Jalloh, has not been treated as a victim in any German criminal proceedings and has thus never been given the possibility to testify. In other words, Mr. Jalloh could not claim that his pain and suffering were severe and the German courts have never been given the opportunity to examine this non-prosecuted issue.

The issue comes totally unexplored before this Court. However, as in other analogous situations, the burden would clearly be on the State to show that Mr. Jalloh, despite the fact that he had to be restrained by several policemen during this traumatizing invasive procedure, possessed a sufficiently elevated threshold of pain and a sufficiently stable nervous system for the procedure of forced vomiting not to cause him severe anxiety, anguish, fear, and physical pain — not to mention the medical sequellae. For this reason, I maintain that the issue is not only whether in general forced vomiting produces severe pain and suffering but whether in this particular case such pain and suffering did in fact occur.

The burden is on the Government. In the absence of proof to the contrary and given the principle that everyone is presumed to know the natural consequences of their acts, I am constrained to maintain that the pain and the suffering in this particular case were severe. Thus, we ought to speak of torture.

II

The second question concerns the use, by the German Courts, of the extracted cocaine packages as evidence instrumental in obtaining Mr. Jalloh's conviction.

In Rochin v. California <*> Justice Douglas stated: «[I] think that words taken from [the suspect's] lips, capsules taken from his stomach, blood taken from his veins are all inadmissible provided they are taken from him without his consent. They are inadmissible because of the command of the Fifth Amendment.» <**> There are seemingly pragmatic reasons for this prescriptive position to have been weakened by subsequent case-law to the contrary (see paragraphs 51 — 52 of the judgment).

---

<*> Rochin v. California, 342 U.S. 165 (1952) at http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?navby=case&court=us&vol=342&invol=165

<**> Fifth Amendment to the United States Constitution: «No person shall be [...] compelled in any criminal case to be a witness against himself.»

Essentially, however, the problem was that the rationale for the prescriptive norm treated as such by Justice Douglas is too elemental — see infra the quote from Wigmore — to be immediately discernible. As a consequence, the exclusionary rule, which is simply the preventive remedy and the alter ego of the privilege against self-incrimination, has been reduced, mostly through the consistent commitment of Justice Rehnquist, to a manipulable instrumental rule deriving from the need to deter police misconduct. As such it was yet interpreted, absurdly, in terms of its marginal utility.

A different kind of misunderstanding is apparent in Saunders v. United Kingdom, judgment of 17/12/1996, Reports 1996-VI — our own leading case on the exclusion of contaminated evidence:

[68.] The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfillment of the aims of Article 6 [...]. The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 para. 2 of the Convention. [...] [69.] The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting {{the will of an accused person to remain silent}} <>. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which {{has an existence independent of the will of the suspect}} <> such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.

---

<*> В тексте документа вместо жирного шрифта использовано выделение двойными фигурными скобками.

Thus in Saunders our Court, presumably because it derived both the privilege against self-incrimination and the exclusionary rule from the presumption of innocence, came to the suggestion that only audible words extracted from the mouth of the suspect are inadmissible in evidence. Moreover, by the same token evidence extracted by the cruelest torture — imagine that the suspect in our case was intentionally tormented in order to make him cough-up the packages -, is admissible as long as «it has an existence independent of the will of the suspect.»

This is in clear contradiction with article 15 of the U.N. Convention against Torture. That provision mandates the strict exclusion of all evidence from the direct or indirect cognizance of the judges if it is obtained through torture. No insubstantial distinction is made here between verbal and non-verbal evidence <*>. In other words, while Saunders is an important case especially because it inextricably connects the two features of the same principle — the privilege against self-incrimination and the exclusionary rule — its rationale is not likely to withstand the test of time.

---

<*> U.N. C.A.T., Article 15: Each State Party shall ensure that any statement which is established to have been made as a result of torture [[shall not be invoked as evidence in any proceedings]] <**>, except against a person accused of torture as evidence that the statement was made. [Emphasis added.]

<**> В тексте документа вместо курсива использовано выделение двойными квадратными скобками.

Yet the true raison {d'etre} for the privilege against self incrimination is very simple.

The reasons must be sought in the rudimentary rationale of the whole legal process as the civilized alternative to the resolution of conflict by combat. This very rationale was put succinctly by John Henry Wigmore, the foremost authority on the law of evidence:

«to comply with the prevailing ethic that the individual is sovereign and that proper rules of battle between government and individual require that the individual not be bothered for less than good reason and not be conscripted by his opponent to defeat himself. ...» <*>

---

<*> [[Wigmore on Evidence]] <**> (McNaughton rev. 1961) Vol. 8, p. 318 [Emphasis added.]

<**> В тексте документа вместо курсива использовано выделение двойными квадратными скобками.

Wigmore's reference to the «proper rules of battle» may have been so understood, but it is certainly not a metaphor. In the context of a legal process as a civilised alternative to barbaric combat, «proper rules of battle» most certainly do not contain a licence to use force, any force. The purpose of the «legal battle» is precisely to replace the logic of the real combat, i.e. to replace the logic of power with the power of logic. In legal process, most fundamentally, the use of force as a means of conflict resolution is replaced with logical compulsion. The mere fact that the battle happens between «government and individual», as in criminal law, cannot change this most basic implication.

If force is nevertheless used to obtain evidence whose unwilling source is Wigmore's individual facing the powerful state police apparatus it is fair to say there has been a regression to combat and that the whole criminal process in its principal intention is subverted and deprived of legitimacy. The executive branch of the state, in other words, has relapsed into pre-rule-of-law routine. To paraphrase Justice Frankfurter, these are barbaric methods too close to war of everybody against everybody to permit of legalistic differentiation.

The courts that admit such evidence, because at a minimum they acquiesce in such cruel practices, are ex post facto accomplices to such cruel practices.

The issue, therefore, is not only whether Mr. Jalloh had been tortured or treated inhumanly and degradingly. The whole system of law enforcement was exposed to degradation that was far more critical and perilous.

III

Most worrisome in all of this, however, is the already apparent change in the Zeitgeist and the consequent degradation of minimal standards. What in 1952 was patently «conduct that shocked the conscience» <*> has in 2006 become an issue that must be extensively — and not just in this case — pondered, argued and debated. Despite their apparent evolution, this transmutation has little to do with the scholarly differentiation of juristic standards as, for example, between «inhuman and degrading treatment» on the one hand and «torture» on the other. Particular conduct on the part of the police will or will not shock the conscience of those appointed to consider it and to assess it. If it does they will condemn it as torture. If it does not they will deem it tolerable.

---

<*> See, Rochin v. California, 342 U.S. 165 at 172 (1952): «[W]e are compelled to conclude that the proceedings by which this conviction was obtained do more than offend some fastidious squeamishness or private sentimentalism about combating crime too energetically. This is conduct that shocks the conscience. Illegally breaking into the privacy of the petitioner, the struggle to open his mouth and remove what was there, the forcible extraction of his stomach's contents — this course of proceeding by agents of government to obtain evidence is bound to offend even hardened sensibilities. They are methods too close to the rack and the screw to permit of constitutional differentiation.»

This assessment derives from a certain hierarchy of values — assimilated by everyone from the policeman holding down the person in whom a tube to be inserted a through which an emetic will be administered, to the medical doctor administering the tube and the emetic, to the judge admitting evidence so cruelly obtained. These hierarchies of values are the real origin of all the secondary ratiocination and, more worrisome, often the apparent lack of sensibility and interest.

In other words, human rights are not only a matter of pedantic legal reasoning. They are also a subject matter of a value judgment. True, only when this value judgment is converted into a verbally articulate legal standard can it sustain the rule of law. It is a mistake, however, to forget that at bottom — at the origin of the very legal standard to be subsequently applied -, lays a moral resolution of those who not only have opinions or even convictions — but also the courage of those convictions.

DISSENTING OPINION OF JUDGES WILDHABER AND CAFLISCH

1. To our regret we cannot agree that the conduct of the German authorities in the instant case amounted to inhuman and degrading treatment and that, consequently, Article 3 of the Convention has been breached. While we do subscribe to the principles set out in paragraphs 67 to 73 of the judgment, these principles have not, in our view, been correctly applied to the present case.

2. A first observation to be made is that, unlike Article 8 of the Convention, Article 3 deals with torture and mistreatment assimilable to it. The treatment proscribed by Article 3 is, to a large extent, inflicted with the intention of punishing an individual or making him confess to a crime. As pointed out in Article 1 of the 1984 United Nations Convention against Torture, «torture» means «any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind» by persons acting in an official capacity. None of this has happened in the present case, which involved the attempt of a suspect to destroy evidence by swallowing it. This attempt could not, it is true, be thwarted without using force, but that use of force had nothing to do with the motivations usually underlying treatment contrary to Article 3. In addition, it would have been unnecessary if the applicant had not tried to make the evidence disappear or had consented to its recovery. Therefore, the present case does not fit into the categories of conduct prohibited by Article 3 of the Convention.

3. The majority of the Court argues that the forcible method used on the applicant can be resorted to only after an anamnesis has been performed by a doctor and the health risks run by the individual concerned carefully weighed. The Government contends that an anamnesis was performed, while the applicant asserts the contrary. We fail to see why the latter rather than the former should be believed and how, indeed, the applicant could make such an assertion since he claims to have no knowledge of German and very little English (the fact of the matter being, though, that he has enough German or English to sell his drugs). It can be argued, therefore, that, because of the suspect's failure to cooperate, only a partial anamnesis took place and that the German authorities did what they thought right and proper to secure the evidence, on the one hand, and to minimise the risks to the applicant's health, on the other — an applicant who did not, incidentally, by engaging in drug-trafficking, show much regard for the health of others.

4. The majority also relies on an argument of proportionality by noting that the applicant had not been «offering drugs for sale on a large scale» since he was able to conceal them in his mouth, that this circumstance was reflected in the relatively lenient sentence (six months on probation) imposed on him and that the evidence required could have been obtained via natural elimination rather than by the administration of emetics. This seems a strange line of argument: the more important the dealer, the more licit the use of emetics. The majority appears to value the health of large dealers less than that of small dealers. To us the scale of the trafficking is not decisive when it comes to assessing proportionality.

5. Undoubtedly, as pointed out by the majority (judgment, § 82), the manner in which the impugned measure was carried out «was liable to arouse in the applicant feelings of fear, anguish and inferiority that were capable of humiliating and debasing him». The same would have been true — though perhaps to a lesser degree — through the administration of a laxative or the long wait for natural elimination. And, while the method used on the applicant did involve some degree of risk to health — which is why the method is infrequently used (judgment, § 78) — the natural elimination method carries the risk of the ingested drug bubbles bursting in the digestive tract.

6. That being so, and mindful of the fact that drug offences must be prosecuted and evidence secured, we do not think that Article 3 applies in the present case. Even if it did, we are of the view that the treatment to which the applicant was subjected fails to reach the threshold set by that Article. On the latter point we are, therefore, in agreement with Judges Ress, {Pellonpaa}, Baka and {Sikuta}.

7. This conclusion does not, however, dispense us from examining the matter under Article 8 of the Convention and, more specifically, whether the conduct of the German authorities was justified under paragraph 2 of that Article.

8. To begin with, there is little doubt that the German authorities' conduct was «in accordance with the law» within the meaning of Article 8(2), based as it was on Section 81а of the German Code of Criminal Procedure (see judgment, § 33), as interpreted by many German domestic courts and writers. Since Section 81а authorises judges and public prosecutors, when seeking to secure evidence, to order bodily intrusions effected by a doctor even without the consent of the accused, provided that there is no risk of damage to the suspect's health, it may also be concluded that the measures complained of, including the use of emetics, were sufficiently foreseeable. Consequently, it may be assumed that the interference complained of was «in accordance with the law» as required by Article 8(2) of the Convention.

9. Furthermore, the objectives of the interference — the arrest and prosecution of suspected drug dealers, and the securing of evidence — show that the measures complained of were taken in the interest of public safety, the prevention of drug offences and the protection of the health and rights of others, in accordance with Article 8(2) of the Convention.

10. The last and most important question to be answered is whether the interference with the applicant's private life was «necessary in a democratic society», as prescribed by Article 8(2). In other words, did that interference respond to a pressing social need and did the national authorities strike a proper balance between the public interest as set out above, the applicant's interest in preserving his physical and mental integrity, and the possible existence of less intrusive but equally effective means for obtaining the evidence required?

11. Regarding the interests of the applicant, it may be assumed that the latter experienced considerable anxiety (see above, § 5) and that the procedure used entailed health risks since the doctor in charge was not able to conduct a full anamnesis (see above, § 3). The intervention itself required the use of force and the administration of two drugs; and its aim was to induce vomiting, which cannot be perceived as anything but distressing.

12. The issue which arises now is whether, in order to strike a proper balance between the interests of society and those of the applicant, a less intrusive but equally effective alternative method was available. Waiting for the natural elimination of the drugs was an option but carried the risk, for the applicant, of the drug bubbles bursting inside his digestive tract; it would also have necessitated further detention and surveillance, especially of the elimination process. One may disagree on whether the first or the second option presented a greater health risk, although the practice of a large majority of the Contracting States suggests that the former does.

13. The defendant State argued that, by choosing the first option, the German authorities were in fact fulfilling their positive obligation, under Article 8, to protect the applicant's life and health. But in the present case, the health risk was created by the applicant himself, by swallowing the drug bubbles concealed in his mouth; the positive obligation of the State did not extend to the forcible removal of that risk against the will of the applicant. In this connexion, attention may be drawn to the procedure currently used in the Land of Bremen (judgment, § 47), which calls for information to be given by a doctor to the suspect about the risks to his health if the drug remains in his body. It is then up to the suspect to decide whether to take emetics or a laxative if a medical examination shows that neither method entails a risk. Otherwise he will be detained in a special cell until the drug bubbles are eliminated naturally.

14. It is this solution which, in the circumstances of the present case, would likely have struck a proper balance between the public interest in securing evidence for the prosecution of drug offences and the applicant's interest in the protection of his physical and mental integrity. This is why the interference with the applicant's private life was unnecessary in a democratic society. This is also why there has, in our view, been a breach of Article 8 of the Convention.

15. Regarding the applicant's complaints under Article 6 of the Convention, we agree with the dissenting opinion of Judges Ress, {Pellonpaa}, Baka and {Sikuta} but should like to add that, in principle, the Court should not find dual or multiple violations in cases where single material acts are involved.

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES RESS, {PELLONPAA},

We disagree with the opinion of the majority on all points in this case and wish to explain our reasons for so doing.

Article 3

First, unlike the majority, we do not think that Article 3 has been violated. While we agree with the way in which the general principles concerning Article 3 have been set out in the judgment (§§ 67 — 74), we disagree with the judgment as to how these principles should be applied to the present case.

The judgment discusses the various elements regarded as relevant, starting in § 77 with the question whether the intervention was necessary in order to obtain evidence. Also the majority accepts that drug trafficking is a serious offence, but adds that in this case «it was clear» that the «applicant had been storing drugs in his mouth and could not, therefore, have been offering drugs for sale on a large scale» (§ 77). The relative lack of seriousness of the offence is, according to the judgment, «reflected in the sentence (a six months suspended prison sentence with probation), which is at the lower end of the range of possible sentences» (ibid.).

Leaving aside the question whether the seriousness of the offence can have any bearing on the issue whether the interference constitutes inhuman or degrading treatment, we find that the way in which the majority appears to minimize the gravity of the offence is not entirely justified. The judgment of the Wuppertal Regional Court of 17 May 1995, which is in the file, finds it established that before the interference the applicant had already handed over one bubble from his mouth to a buyer at 11.35 a.m. and disappeared for a time before returning at 12.25 p.m., when he again handed over a bubble to a buyer. Thus the situation observed by the police, who could not know how many bubbles the applicant had in his mouth, was one of the repeated sale of drugs.

In these circumstances, it must be accepted that the police officers had reason to believe that the activities the applicant was involved in were of a certain gravity. We accept that it was decisive for the investigations into the applicant's repeated trade in drugs for the authorities to be able to determine the exact amount and quality of the substances that were being offered for sale. The fact that following the administration of the emetics only one cocaine bubble was found cannot be decisive in this context, no more than the fact that in the end the applicant received only a rather lenient prison sentence after the Regional Court took into account a number of mitigating circumstances <*>.

---

<*> Thus, although there were indications that larger amounts of drugs were involved, the Court applied the principle of favor defensionis and assumed («Die Strafkammer geht deshalb zugunsten des Angeklagten davon aus...») that both at 11.35 and 12.25 the applicant only handed over to the buyer a bubble containing on each occasion 0.15 grams of cocaine. The Court also took into account the fact that the applicant was prevented from selling the bubble of 0.2182 grams. In addition, the sentence reflected the fact that the applicant had no criminal record in Germany and that during the one year period which had elapsed between the applicant's release from pre-trial detention and the conviction now under discussion he had not been connected with any criminal activities. In the light of the judgment, one may safely assume that the kind of behaviour which the police observed the applicant engage in could, in the case of another person, easily have led to a more severe punishment.

Important in the majority's reasoning is also their conclusion that there were less intrusive means of obtaining the evidence. The majority holds that the «authorities could simply have waited for the drugs to pass out of the system naturally» (§ 77), and bluntly rejects the Government's argument «that waiting for the drugs to pass out of the body naturally would have been just as humiliating» (§ 79).

It is true that this alternative is not associated with an interference with the suspect's physical integrity in the same way as the use of emetics. However, there is no reason to question the Governments' explanations (given at the hearing and set out also in the memorial of 4 July 2005, at §§ 52 — 54) that in a case like the present one an effective use of the alternative would necessarily involve a round-the-clock surveillance of the detainee and especially of his use of the toilet. In other words, under the alternative method the affected person would be deprived, perhaps for several days, not only of his liberty but also of privacy when using the toilet. Privacy when using the toilet has in other cases been regarded as a part of the minimum rights to which detainees should be entitled, so much so that its deprivation has been regarded as an important element justifying the conclusion that conditions of detention amount to degrading treatment in violation of Article 3 (Peers v. Greece, judgment cited in § 68 above, §§ 73 — 75; Kalashnikov v. Russia, 47095/99, § 99, ECHR-VI).

While the intrusion into privacy under the alternative of waiting for the drugs to pass may be less far-reaching than with the forcible administration of emetics, the advantages of the alternative method from the point of view of the values protected by the Convention are not so obvious as to dictate the exclusion of emetics.

The judgment goes on to examine the health risks attendant on the forcible medical intervention. The majority correctly notes that this question is a matter of dispute not only between the parties but also among medical experts (§ 78). However, it rejects the Government's arguments concerning the health risks, inter alia, by noting that the forcible administration of emetics has to date «resulted» in the deaths of two people in the respondent State (§ 78). We for our part do not see sufficient reason not to believe the Government's contention that in one of the two cases referred to the person suffered from an undetected heart condition and «would have been equally at risk if he had resisted a different kind of enforcement measure» (§ 62). In the other case the proceedings appear to be still pending (see § 46), and thus nothing definitive can be said.

Even so, we do accept that the use of emetics carries health risks, as do many law-enforcement measures. However, in so far as the implicit acceptance by the majority of the alternative method of waiting for the drugs to pass out of the body is to be understood as suggesting that this method clearly entails less risk, we again question whether such a conclusion is in fact borne out by the material presented to the Court. The fact — mentioned in the Government's memorial of 4 July 2005, the accuracy of which we see no reason to question — that in Hamburg alone there have been two cases not involving the use of emetics «of small dealers dying from massive poisoning from heroin or cocaine that they had swallowed in small plastic bags to conceal the drugs from the police» (§ 82 of the memorial) indicates that there are health risks involved also in the alternative of letting the drugs pass out of the body.

Although with the benefit of hindsight one may argue that the use of emetics in this case — involving only one bubble containing 0.2182 grams of cocaine — entailed more risks than the alternative method would have, as a general matter we cannot find it established that the use of emetics is more dangerous than that alternative. Even assuming it is, the difference is not so great as to make it obligatory to exclude emetics. However that may be, we have no reason to believe that the doctor judging the situation could not reasonably conclude that the use of emetics was the appropriate way to proceed in the circumstances. We would add that the measure applied does not seem to have caused any long-lasting damage to the applicant's health.

As regards the manner in which the emetics were administered, we note that the order for their administration was made by a public prosecutor and executed by a doctor in a hospital setting, away from the gaze of the public. Even though the forcible administration of emetics through a nasogastric tube undoubtedly caused some degree of distress and discomfort, it was of relatively short duration. Moreover the nasogastric tube is widely used in daily clinical routine, and to this extent there was nothing unusual in the method used. As to the fact that the applicant had to be immobilised by four police officers so as to allow the emetics to be administered, we do not consider the force used to have been excessive in the circumstances, given the risk that any vigorous movement on the part of the applicant could have resulted in the nasogastric tube causing injury.

All in all, we accept that the treatment to which the applicant was subjected was harsh. However, anyone engaging in drug-trafficking must take into account the possibility of being subjected to law-enforcement measures which are far from pleasant. The measures applied in this case in our view do not reach the threshold of inhuman or degrading treatment within the meaning of Article 3.

Article 8

As we have voted against finding a violation of Article 3, we have held that a separate issue arises under Article 8 of the Convention <*>. Therefore it is necessary for us to explain why in our view this provision has not been violated either.

---

<*> Judge Sikuta considered that the matter should be dealt with exclusively under Article 3. Assuming that a separate issue arises under Article 8, he agrees with the reasoning of this dissenting opinion.

We accept without hesitation that the forcible administration of emetics to the applicant constituted an interference with his right to respect for his private life in terms of his physical integrity, and that therefore Article 8 is applicable.

As to the justification for the measure under paragraph 2 of Article 8, we note that it appears to be a point of contention among German criminal courts and legal writers as to whether section 81а of the Code of Criminal Procedure provides a statutory basis for the administration of emetics by force (§§ 33 — 40). However, although the Federal Constitutional Court did not decide this issue in the applicant's case, both the Wuppertal District Court and the Wuppertal Regional Court considered that the section authorised the forcible administration of emetics. Many criminal courts and legal writers appear to agree with this view. Having regard to this and the wording of section 81а the national courts' interpretation in our view does not disclose any arbitrariness, and therefore we are satisfied that there was a sufficient legal basis for the impugned measure. We also consider that the provision satisfies the foreseeability test and that therefore the interference with the applicant's private life was in accordance with the law, within the meaning of Article 8 § 2 of the Convention.

Moreover, we do not have any hesitation in concluding that the interference in question pursued aims which are consistent with paragraph 2 of Article 8, in particular the prevention of drug-related crime and the protection of the health of others, notably potential drug consumers.

What remains is the question whether the interference could be regarded as «necessary in a democratic society» as is also required by paragraph 2 of Article 8. We accept that this question is rather more difficult than some of the other questions we have just touched upon. Even so, we conclude that the requirement of necessity is also fulfilled.

We first refer to what we said above when discussing Article 3. We especially repeat that the alternative method of waiting for the drugs to pass out of the body naturally would not have been decisively better from the standpoint of the values protected by the Convention. As it can hardly be contended that drug dealers in the applicant's position should be allowed to go unpunished, the choice between the two methods, both of which entail certain risks, largely falls within the Contracting State's margin of appreciation, provided that the principle of proportionality is respected. In view of the Government's explanation that the use of emetics is allowed only in those five {Lander} where the problem caused by drug offences is most acute we accept that the practice of using emetics does not go beyond what can be regarded as necessary. Absolutely denying the Contracting State the possibility of resorting to this measure even where the drug problem has reached the alarming proportions it has in some parts of Europe in our view fails to strike a proper balance between the State's interest in fighting drug offending and the other interests involved. As the force used by the police in the applicant's case did not go beyond what can be regarded as necessary in the circumstances, we conclude that there has been no violation of Article 8.

Article 6

We have also voted against finding a violation of Article 6. As in our view there has been no violation of either Article 3 or Article 8, the possibility of finding a violation on the grounds set out in the judgment does not really arise for us. Therefore, we will confine ourselves to a few brief remarks.

First, we would like to stress our agreement with the principle, enunciated notably in Article 15 of the UN Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman ore Degrading Treatment or Punishment, that incriminating evidence obtained as a result of torture should never be admitted as evidence against the victim (§ 105). On the other hand, any extension of this principle to cover other violations of the Convention — and this judgment is a step in that direction — calls for caution. The case-law according to which the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation under domestic law (§ 94) is an important expression of the principle of subsidiarity, exceptions to which should be construed narrowly. However, as the majority has expressly left open the general question whether evidence obtained by an act qualified as inhuman and degrading treatment (but not torture) automatically renders a trial unfair (§ 107), we do not consider it necessary to pursue the matter further.

As regards the application of the privilege against self-incrimination in this case, we agree that «the evidence at issue in the present case, namely, drugs hidden in the applicant's body which were obtained by the forcible administration of emetics, could be considered to fall into the category of material having an existence independent of the will of the suspect, the use of which is generally not prohibited in criminal proceedings» (§ 113). On the other hand, it is more doubtful whether an exception to this general rule on the admissibility of evidence was justified for the reasons given in the judgment. In particular, the majority's repeated emphasis on the applicant being only a small-scale drug dealer who was given a relatively lenient sentence (§§ 107 and 119) is unconvincing (see also our comments on Article 3 above). However, in our view it is not necessary to go further than this, as our conclusion that there has been no violation of Article 6 is the more or less inevitable consequence of our conclusions drawn with respect to Articles 3 and 8.

DISSENTING OPINION OF JUDGE HAJIYEV

I voted with the majority of the Grand Chamber in favour of finding a violation of Article 6 of the Convention in the present case on the ground that the applicant's right not to incriminate himself had been breached. However, unlike the majority, I voted in favour of a finding that there has been no violation of Article 3 of the Convention. Regarding the applicant's complaint under Article 3 I fully subscribe to the dissenting opinion expressed by Judges Wildhaber and Caflisch.

---