Постановление ЕСПЧ от 04.12.2015
Актуально на 04.11.2026.
Как цитировать: Постановление ЕСПЧ от 04.12.2015. 47143/06. 04.12.2015. https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306
«Дело „Роман Захаров (Roman Zakharov) против Российской Федерации“ (жалоба № 47143/06) [рус., англ.]»
Примечание
В данном документе упоминаются организации, признанные в соответствии с законодательством Российской Федерации экстремистскими или террористическими. Данные организации ликвидированы или их деятельность запрещена. Актуальную информацию — см. Перечень экстремистских, террористических организаций (см. справочную информацию).
[неофициальный перевод] <1>
ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
ДЕЛО «РОМАН ЗАХАРОВ (ROMAN ZAKHAROV)
ПРОТИВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» <1>
(Жалоба № 47143/06)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ <2>
<1> Перевод с английского Д.Г. Николаева.
<2> Настоящее Постановление вступило в силу 4 декабря 2015 г. и является окончательным (примеч. редактора).
По делу «Роман Захаров против Российской Федерации» Европейский Суд по правам человека, рассматривая дело Большой Палатой в составе:
Дина Шпильманна, Председателя Палаты,
а также при участии Лоуренса Эрли, юрисконсульта,
заседая за закрытыми дверями 24 сентября 2014 г. и 15 апреля 2015 г.,
вынес следующее Постановление в последнюю указанную дату:
ПРОЦЕДУРА
1. Дело было инициировано жалобой № 47143/06, поданной против Российской Федерации в Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) гражданином Российской Федерации Романом Андреевичем Захаровым (далее — заявитель) 20 октября 2006 г.
2. Интересы заявителя первоначально представлял Б. Грузд, адвокат, практикующий в г. Санкт-Петербурге. Впоследствии интересы заявителя представляли юристы неправительственной организации Европейский центр защиты прав человека/ПЦ «Мемориал», расположенной в г. Москве. Власти Российской Федерации были представлены Уполномоченным Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека Г.О. Матюшкиным.
3. Заявитель утверждал, что система тайного прослушивания мобильной телефонной связи в Российской Федерации нарушила его право на уважение личной жизни и переписки и что у него отсутствовали эффективные средства правовой защиты в этом отношении.
4. 19 октября 2009 г. Европейский Суд коммуницировал жалобу властям Российской Федерации.
5. 11 февраля 2014 г. Палата Первой Секции, в которую было распределено дело, в составе: Изабель Берро, Элизабет Штайнер, Ханлара Гаджиева, Мирьяны Лазаровой Трайковской, Юлии Лаффранк, Ксении Туркович, Дмитрия Дедова, судей, а также Серена Нильсена, Секретаря Секции Суда, — уступила юрисдикцию по делу в пользу Большой Палаты Европейского Суда, при этом ни одна из сторон не возражала против уступки (статья 30 Конвенции и правило 72 Регламента Суда).
6. Открытое слушание состоялось во Дворце прав человека в г. Страсбурге 24 сентября 2014 г. (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).
На слушании в Европейском Суде присутствовали:
(a) от властей Российской Федерации:
Г.О. Матюшкин, Уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека, агент,
Европейский Суд заслушал выступления Матюшкина, Лича, Левина, Ражиковой и Коротеева, а также ответы Матюшкина и Лича на вопросы, поставленные судьями.
ФАКТЫ
I. Обстоятельства дела
7. Заявитель родился в 1977 году и проживает в г. Санкт-Петербурге.
8. Заявитель является главным редактором издательства и журнала об авиации. Он является также председателем Санкт-Петербургского отделения Фонда защиты гласности, неправительственной организации, осуществляющей мониторинг состояния свободы средств массовой информации в регионах Российской Федерации, которая способствует независимости региональных средств массовой информации, свободе слова и соблюдению прав журналистов и оказывает юридическую поддержку журналистам, в том числе в судах.
9. Он являлся абонентом служб операторов мобильной связи.
10. 23 декабря 2003 г. заявитель обратился в суд против трех операторов мобильной связи с жалобой на вмешательство в его право на тайну телефонных переговоров. Он утверждал, что в соответствии с приказом № 70 (см. §§ 115 - 122 настоящего Постановления) правопредшественника Министерства связи Государственного комитета по связи и информатизации операторы мобильной связи установили оборудование с разрешения Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее — ФСБ России) для прослушивания всех телефонных переговоров без предварительного судебного разрешения. Заявитель утверждал, что приказ № 70, который никогда не публиковался, незаконно ограничил его право на неприкосновенность личной жизни. Он просил суд вынести запрет на использование оборудования, установленного в соответствии с приказом № 70, и обеспечить, чтобы доступ к мобильной телефонной связи был предоставлен только уполномоченным лицам. Министерство информационных технологий и связи (далее — Министерство связи) и Управление Федеральной службы безопасности по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области были привлечены в качестве третьих лиц к разбирательству.
11. 5 декабря 2005 г. Василеостровский районный суд г. Санкт-Петербурга отклонил жалобы заявителя. Он решил, что заявитель не доказал, что операторы мобильной связи передавали какую-либо защищенную информацию посторонним лицам или допускали неограниченное или несанкционированное прослушивание переговоров. Оборудование, о котором говорил заявитель, было установлено для обеспечения проведения правоохранительными органами оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с процедурой, предусмотренной законом. Установка такого оборудования сама по себе не являлась вмешательством в тайну переписки заявителя. Заявитель не указал какие-либо факты, которые обусловили бы вывод о том, что его право на тайну телефонных переговоров было нарушено.
12. Заявитель подал кассационную жалобу. Он утверждал, в частности, что районный суд отказал в приобщении нескольких документов в качестве доказательств. Эти документы включали два судебных постановления, санкционирующих прослушивание мобильной телефонной связи после его начала, и дополнение к стандартному соглашению поставщика услуг одного из операторов мобильных сетей. Одно из данных судебных постановлений, вынесенное 8 октября 2002 г., санкционировало прослушивание переговоров по мобильной связи нескольких лиц в периоды с 1 по 5 апреля, с 19 по 23 июня, с 30 июня по 4 июля и с 16 по 20 октября 2001 г. Другое судебное постановление, вынесенное 18 июля 2003 г., санкционировало прослушивание мобильной телефонной связи Э. в период с 11 апреля по 11 октября 2003 г. Что касается дополнения к сообщению, в нем абоненту сообщалось, что, если его номер использовался для террористических угроз, оператор мобильной связи может приостановить оказание услуг телефонной связи и передать собранные данные в правоохранительные органы. По мнению заявителя, судебные постановления и дополнительное соглашение доказывали, что мобильные операторы и правоохранительные органы были технически способны перехватывать все телефонные переговоры без получения предварительного судебного разрешения и периодически прибегали к несанкционированному прослушиванию.
13. 26 апреля 2006 г. Санкт-Петербургский городской суд оставил решение без изменений. Он подтвердил вывод районного суда о том, что заявитель не смог доказать, что его телефонные переговоры прослушивались. Также он не продемонстрировал, что существовала угроза незаконного нарушения его права на тайну телефонных переговоров. Для установления наличия такой угрозы заявитель должен был доказать, что ответчики действовали незаконно. Однако операторы мобильной связи были обязаны по закону установить оборудование, позволяющее правоохранительным органам осуществлять оперативно-розыскную деятельность, и существование данного оборудования само по себе не являлось вмешательством в личную жизнь заявителя. Отказ приобщить судебные постановления от 8 октября 2002 г. и 18 июля 2003 г. в качестве доказательств был законным, поскольку судебные постановления были вынесены в отношении третьих лиц и не имели отношения к делу заявителя. Санкт-Петербургский городской суд постановил признать в качестве доказательства и рассмотреть дополнение к соглашению поставщика услуг, но заключил, что оно не содержит какой-либо информации, требующей пересмотра решения районного суда.
14. Как следует из документов, предоставленных заявителем, в январе 2007 года неправительственная организация «Гражданский контроль» просила Генеральную прокуратуру Российской Федерации провести проверку приказов Министерства связи в сфере прослушивания переговоров в целях установления их соответствия федеральным законам. В феврале 2007 года представитель Генеральной прокуратуры Российской Федерации позвонил в «Гражданский контроль» и попросил предоставить копии неопубликованных приложений к приказу № 70, заявив, что прокуратура не смогла их получить от Министерства связи. В апреле 2007 года Генеральная прокуратура Российской Федерации отказалась провести требуемую проверку.
II. Соответствующее внутригосударственное законодательство
A. Право на уважение личной жизни и тайны переписки
15. Конституция Российской Федерации гарантирует каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну и право на защиту своей чести и доброго имени (часть 1 статьи 23). Она также гарантирует право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения (часть 2 статьи 23).
16. Конституция Российской Федерации также устанавливает, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (статья 24).
17. Федеральный закон «О связи» от 7 июля 2003 г. (N 126-ФЗ) гарантирует тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Ограничение права на тайну допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами (пункт 1 статьи 63). Вмешательство в переписку осуществляется только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами (пункт 3 статьи 63).
18. 2 октября 2003 г. в своем Определении № 345-О Конституционный Суд Российской Федерации <1> постановил, что право на тайну телефонных переговоров распространяется на любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая информацию, не относящуюся к содержанию переговоров, как данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов определенных пользователей связи. Для доступа к таким сведениям также необходимо получение судебного решения.
<1> Так в тексте. По-видимому, имеется в виду Определение Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года „О связи“ (примеч. редактора).»
B. Ответственность за нарушение права на тайну
19. Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия, совершенные из корыстных или личных интересов и сопровождающиеся нарушением прав и законных интересов граждан, наказываются штрафом, принудительными работами или лишением свободы <2> на срок до четырех месяцев. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, наказываются штрафом, лишением права занимать определенные должности, либо арестом на срок до шести месяцев (статья 137 Уголовного кодекса Российской Федерации, далее — УК РФ).
<2> Так в тексте. По-видимому, имеется в виду арест до четырех месяцев, потому что лишение свободы предусматривается статьей 137 Уголовного кодекса на срок до двух лет (примеч. переводчика).
20. Любое нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений наказывается штрафом или исправительными работами. То же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, наказывается штрафом, лишением права занимать определенные должности либо арестом на срок до четырех месяцев (статья 138 УК РФ).
21. Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов, наказывается штрафом, лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, принудительными работами на срок до четырех лет либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет (часть первая статьи 285 УК РФ).
22. Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан, наказывается штрафом, лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, исправительными работами на срок до четырех лет или лишением свободы на срок от четырех месяцев до четырех лет (часть первая статьи 286 УК РФ).
23. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. № 19 <1> устанавливалось, что для целей статей 285 и 286 Уголовного кодекса «под существенным нарушением прав и интересов граждан или организаций» следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией Российской Федерации, таких как право на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, право на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и другие. При оценке существенности вреда необходимо учитывать меру отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда (часть 2 пункта 18).
<1> Так в тексте. По-видимому, имеется в виду Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (примеч. редактора).
24. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (часть вторая статьи 140 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, далее — УПК РФ).
C. Общие положения по вмешательству в корреспонденцию
25. Вмешательство в корреспонденцию регулируется Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД), который применим к вмешательству в корреспонденцию в ходе уголовного разбирательства и вне его, и УПК РФ от 18 декабря 2001 г. (Федеральный закон № 174-ФЗ, вступил в силу с 1 июля 2002 г.), применимым только для вмешательства в корреспонденцию в связи с уголовным разбирательством.
26. Задачами оперативно-розыскной деятельности являются: (1) выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; (2) осуществление розыска лиц, скрывающихся от правосудия, а также розыска без вести пропавших; (3) добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации (статья 2 Закона об ОРД). 25 декабря 2008 г. эта статья была изменена и добавлена задача об установлении имущества, подлежащего конфискации.
27. Органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных этим федеральным законом (статья 5 Закона об ОРД).
28. Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается (1) проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах какой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения; (2) принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности; (3) разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами; (4) подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий; (5) фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности (часть восьмая статьи 5 Закона об ОРД).
29. Оперативно-розыскная деятельность включает в себя, в частности, контроль за почтовыми, телеграфными, телефонными и иными формами сообщений и снятие информации с технических каналов связи. Закон об ОРД устанавливает, что аудио- и видеозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства используются, если они не наносят ущерба жизни и здоровью людей и не причиняют вреда окружающей среде. Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (статья 6 Закона об ОРД).
30. Указом Президента Российской Федерации от 1 сентября 1995 г. № 891 <1> устанавливается, что контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений в интересах органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, возлагается на органы федеральной службы безопасности (пункт 1). При отсутствии у органов федеральной службы безопасности на объектах связи необходимых оперативно-технических возможностей указанные мероприятия проводятся органами внутренних дел Российской Федерации, в том числе в интересах других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (пункт 2). Сходные положения содержатся в пунктах 2 и 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 27 августа 2005 г. № 538.
<1> По-видимому, имеется в виду Указ Президента Российской Федерации «Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств» (примеч. редактора).
D. Случаи, при которых возможно вмешательство в корреспонденцию
31. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается при наличии информации (1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, (2) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, или (3) о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации (часть вторая статьи 8 Закона об ОРД).
32. Закон об ОРД устанавливает, что прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях (часть четвертая статьи 8 Закона об ОРД). В соответствии с УПК РФ контроль и запись телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут быть санкционированы при наличии достаточных оснований полагать, что они могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях, на основании судебного решения (часть первая статьи 186 УПК РФ).
33. Статья 15 УПК РФ предусматривает, что «преступлениями средней тяжести» признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим кодексом, не превышает три года лишения свободы. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное кодексом, составляет от пяти до 10 лет лишения свободы. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых кодексом установлено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание.
E. Процедура разрешения и временные рамки
1. Закон об оперативно-розыскной деятельности
34. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, такие как обследование помещений и зданий, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений или снятие информации с технических каналов связи, допускается на основании судебного решения (часть вторая статьи 8 Закона об ОРД).
35. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй статьи 8 без санкции суда (судьи). Если в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия судебное решение получено не было, следует прекратить проведение такого оперативно-розыскного мероприятия (часть третья статьи 8 Закона об ОРД).
36. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Материалы должны быть рассмотрены безотлагательно судьей единолично (часть первая статьи 9 Закона об ОРД).
37. Основанием для решения судьи является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. По требованию судьи ему могут предоставляться также иные соответствующие материалы, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий (части вторая и третья статьи 9 Закона об ОРД).
38. По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Судья должен установить срок действия вынесенного постановления, который обычно не может превышать шести месяцев. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь предоставленных материалов (части четвертая и пятая статьи 9 Закона об ОРД).
39. Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (часть третья статьи 12 Закона об ОРД).
40. 14 июля 1998 г. Конституционный Суд Российской Федерации Определением № 86-О-О <1> отказал в принятии жалобы на нарушение конституционных прав некоторыми положениями Закона об ОРД. Он постановил, в частности, что судья должен санкционировать следственные меры, связанные с вмешательством в конституционные права, только если был убежден, что такие меры были законными, необходимыми и обоснованными, то есть соответствовали всем требованиям Закона об ОРД. Бремя доказывания необходимости этих мер лежит на запрашивающем органе государства. По запросу судьи ему должны быть предоставлены подтверждающие материалы. Учитывая, что некоторые из этих материалов могут содержать государственную тайну, только судьи с необходимым уровнем допуска могут рассматривать подобные ходатайства. Далее, опираясь на необходимость сохранять меры по наблюдению в тайне, Конституционный Суд Российской Федерации решил, что принципы публичного разбирательства и состязательности были неприменимы для разбирательства по санкционированию оперативно-следственной деятельности. Следовательно, тот факт, что заинтересованное лицо было не вправе участвовать в разбирательстве по санкционированию оперативно-следственной деятельности, не было информировано о принятом решении или не могло обжаловать решение в вышестоящий суд, не нарушает конституционные права этого лица.
<1> По-видимому, имеется в виду Определение Конституционного Суда Российской Федерации «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“ по жалобе гражданки И.Г. Черновой» (примеч. редактора).
41. 2 октября 2003 г. Конституционный Суд Российской Федерации, в частности, указал в своем Определении № 345-О, что судья, рассматривающий ходатайство органов о производстве действий, связанных с вмешательством, обязан подходить к вопросу тщательно и ответственно. При недостаточной обоснованности ходатайства судья может затребовать дополнительные сведения.
42. 8 февраля 2007 г. Конституционный Суд Российской Федерации Определением № 1-О <2> отказал в принятии жалобы на нарушение конституционных прав положениями статьи 9 Закона об ОРД. Конституционный Суд установил, что до дачи разрешения на проведение оперативно-розыскных действий судья был обязан проверить основания для этих действий. Судебные решения, санкционирующие оперативно-розыскные мероприятия, должны содержать мотивы и ссылаться на особые основания подозревать, что было совершено преступление, или оно осуществлялось или планировалось, или осуществлялись действия, представляющие угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности, и что лицо, в отношении которого подано ходатайство о проведении оперативно-розыскных действий, было вовлечено в эту преступную или иную опасную деятельность.
<2> По-видимому, имеется в виду Определение Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чахмахчяна Левона Хореновича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 9 Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“ (примеч. редактора).»
43. 15 июля 2008 г. Конституционный Суд Российской Федерации Определением № 460-О-О <3> отказал в принятии жалобы на нарушение конституционных прав положениями статей 5, 11 и 12 Закона об ОРД. Конституционный Суд Российской Федерации постановил, что лицо, чьи сообщения контролировались, вправе подать жалобу в порядке надзора для пересмотра судебного решения, санкционирующего вмешательство. Тот факт, что у него нет копии этого решения, не создает препятствий для обжалования в порядке надзора, поскольку соответствующий суд может сделать запрос в компетентные органы.
<3> По-видимому, имеется в виду Определение Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Букреева Владимира Викторовича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями статей 5, 11 и 12 Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“ и пунктом 13 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» (примеч. редактора).
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации
44. Следственные действия, включающие обыск по месту жительства лица или прослушивание его телефонных переговоров и других сообщений, должны быть санкционированы предварительным судебным постановлением. Ходатайство о производстве обыска места жительства лица или прослушивания его сообщений подлежит рассмотрению единолично судьей в течение 24 часов. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа (статья 165 УПК РФ).
45. Суд может санкционировать прослушивание сообщений подозреваемого, обвиняемого и других лиц при наличии оснований полагать, что они могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела (часть первая статьи 186 УПК РФ).
46. В ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров указываются: (1) уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры; (2) основания, по которым производится данное следственное действие; (3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; (4) срок осуществления контроля и записи; (5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи (часть третья статьи 186 УПК РФ)
47. Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до шести месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу (части четвертая и пятая статьи 186 УПК РФ).
48. При наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения. В ходатайстве о производстве следственного действия указываются те же элементы, что и перечисленные в § 46 настоящего Постановления. Копия судебного решения о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами направляется следователем в соответствующую осуществляющую услуги связи организацию, которая должна предоставлять следователю указанную информацию по мере ее поступления, но не реже одного раза в неделю. Получение следователем информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами может быть установлено на срок до шести месяцев, его производство прекращается по постановлению следователя, если необходимость в нем отпадает. В любом случае оно должно быть прекращено по окончании предварительного расследования по уголовному делу (статья 186.1 УПК РФ, добавленная 1 июля 2010 г.).
F. Хранение, использование и уничтожение собранных данных
1. Хранение собранных данных
49. Статья 10 Закона об ОРД предусматривает, что правоохранительные органы, осуществляющие оперативно-следственные мероприятия, могут создавать и использовать информационные системы, а также заводить дела оперативного учета. Дело оперативного учета прекращается в случаях решения конкретных задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотренных статьей закона, а также установления обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности решения этих задач.
50. В Определении от 14 июля 1998 г. (упоминавшемся в § 40 настоящего Постановления) Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что касается возможностей, предоставленных статьей 10 Закона об ОРД правоохранительным органам для создания информационных систем и дел оперативного учета, что только данные, относящиеся к предотвращению или расследованию уголовно наказуемых деяний, могли включаться в такие информационные системы или дела оперативного учета. Учитывая, что уголовно наказуемые деяния не относятся к сфере частной жизни, сбор информации о них не является вмешательством в право на уважение частной жизни. Если информация об уголовной деятельности лица, включенная в дело оперативного учета, не была впоследствии подтверждена, дело подлежит прекращению.
51. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами (часть четвертая статьи 8 Закона об ОРД).
52. Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий средствах, методах, о лицах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и собранных данных составляют государственную тайну. Они подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть первая статьи 12 Закона об ОРД и часть четвертая статьи 5 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485-I «О государственной тайне»).
53. На носители сведений, составляющих государственную тайну, наносятся реквизиты, включающие следующие данные: о степени секретности, об органе государственной власти, осуществившем засекречивание носителя, о дате или условиях рассекречивания сведений (статья 12 Закона «О государственной тайне»).
2. Использование собранных данных и условия для их рассекречивания
54. Информация, содержащая государственную тайну, может быть передана другому государственному органу, организации или лицу только с санкции государственного органа, который принял решение о засекречивании этой информации. Она может быть передана только государственным органам и организациям, которые имеют специальные лицензии или лицам с соответствующим уровнем допуска. Государственный орган или организация, которым была передана информация, должны гарантировать, что информация адекватно защищена. Руководитель государственного органа или организации лично ответственен за защиту секретной информации против несанкционированного доступа или раскрытия (статьи 16 и 17 Закона «О государственной тайне»).
55. Лицензия на допуск к государственной тайне выдается только организации или компании после подтверждения наличия в их структуре подразделений по защите государственной тайны и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации, количество и уровень квалификации которых достаточны для обеспечения защиты государственной тайны, и наличия у них сертифицированных средств защиты информации (статья 27 Закона «О государственной тайне»).
56. Допуск к государственной тайне предоставляется только тем должностным лицам, которым он действительно необходим для выполнения ими должностных обязанностей. Он также предоставляется судьям на период исполнения ими своих полномочий, а также адвокатам, участвующим в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну. Все, кому предоставляется допуск, в письменной форме принимают на себя обязательства перед государством по нераспространению доверенных им сведений (пункты 7, 11 и 21 Постановления Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2010 г. № 63).
57. Руководители органов государственной власти и организаций несут персональную ответственность за предоставление должностным лицам или гражданам допуска к сведениям. Они должны обеспечить, что должностное лицо или гражданин знакомятся только с теми сведениями, составляющими государственную тайну, и в таких объемах, которые необходимы им для выполнения их должностных обязанностей (статья 25 Закона «О государственной тайне»).
58. В случае содержания в данных, собранных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, информации о совершении уголовного преступления эта информация со всеми необходимыми подтверждающими материалами, такими как фотографии, аудио- и видеозаписи, должны быть переданы компетентным следственным органам или в суд. В случае предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности, которые ограничивают права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении этой деятельности. Информация должна быть передана в соответствии с особой процедурой для передачи засекреченных сведений, кроме случаев, когда орган, проводивший оперативно-розыскные мероприятия, решил рассекретить их (пункты 1, 12, 14 и 16 приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68).
59. В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством (часть пятая статьи 8 Закона об ОРД).
60. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств. Предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (статья 11 Закона об ОРД).
61. Если прослушивание было санкционировано в ходе уголовного разбирательства, следователь в течение всего срока производства контроля и записи вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. Записи должны быть прослушаны следователем в присутствии понятых, с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны. Следователь составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу (части шестая и седьмая статьи 186 УПК РФ). 4 марта 2013 г. в часть седьмую статьи 186 УПК РФ была внесена поправка, и требование о присутствии свидетеля было снято.
62. Фонограммы в полном объеме приобщаются к материалам уголовного дела. Они хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами (часть восьмая статьи 186 УПК РФ и статья 186.1, добавленная 1 июля 2010 г.).
63. Результаты оперативно-розыскной деятельности, предусматривающей ограничение права на уважение переписки, телефонных, почтовых, телеграфных или иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном разбирательстве, только если они были получены на основании решения суда и если оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 <1>).
<1> По-видимому, имеется в виду Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (примеч. редактора).
64. Запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (статья 89 УПК РФ). Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, доказывание которого требуется в разбирательстве уголовного дела. Если суд решает исключить доказательства, такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства (статьи 75 и 235 УПК РФ).
3. Описание собранных данных
65. Полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья (часть седьмая статьи 5 Закона об ОРД).
66. В случае признания лица виновным в совершении уголовно наказуемого деяния судья после завершения уголовного разбирательства принимает решение о дальнейшем хранении или уничтожении использованных доказательств. Об уничтожении вещественных доказательств и иных изъятых предметов составляется протокол, который утверждается руководителем следственного органа и приобщается к уголовному делу (часть третья статьи 81 УПК РФ и пункт 49 приказа Следственного комитета Российской Федерации от 30 сентября 2011 г. № 142 <2>).
<2> По-видимому, имеется в виду приказ Следственного комитета Российской Федерации «Об утверждении Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств, ценностей и иного имущества по уголовным делам в Следственном комитете Российской Федерации» (примеч. редактора).
G. Надзор за прослушиванием связи
67. Руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, несут персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий (статья 22 Закона об ОРД).
68. Общий контроль за оперативно-розыскной деятельностью осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации, Правительство Российской Федерации в пределах своих полномочий (статья 20 Закона об ОРД).
69. Прокурорский надзор за исполнением настоящего Федерального закона осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры. По требованию указанных прокуроров руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предоставляют им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию. Сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, лицах, оказывающих содействие органам на конфиденциальной основе, предоставляются соответствующим прокурорам только с письменного согласия указанных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности. Неисполнение законных требований прокурора, вытекающих из его полномочий по надзору за оперативно-розыскной деятельностью, влечет за собой установленную законом ответственность. Прокуроры обеспечивают защиту сведений, содержащихся в предоставленных документах и материалах (статья 21 Закона об ОРД).
70. Закон «О прокуратуре Российской Федерации» (Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-I, далее — Закон о прокуратуре) устанавливает, что Генеральный прокурор Российской Федерации назначается на должность и освобождается от должности Советом Федерации (верхней палатой Федерального Собрания Российской Федерации) по представлению Президента Российской Федерации (статья 12). Нижестоящие прокуроры назначаются Генеральным прокурором после консультации с региональными исполнительными органами (статья 13). Для назначения на должность прокурора лицо должно являться гражданином Российской Федерации и иметь юридическое образование, полученное в Российской Федерации (статья 40.1).
71. В дополнение к своим прокурорским обязанностям прокуроры осуществляют надзор за соответствием деятельности администрации исправительных учреждений, судебных приставов, оперативно-розыскной деятельности и уголовных расследований Конституции Российской Федерации и законодательству Российской Федерации (статья 1 Закона о прокуратуре). Прокуроры также координируют деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступностью (статья 8 Закона о прокуратуре).
72. Что касается оперативно-розыскной деятельности, прокуроры осуществляют надзор за соблюдением в такой деятельности закона и прав человека (статья 29 Закона о прокуратуре). Требования прокурора в контексте надзора должны исполняться в установленный срок. Неисполнение требования влечет за собой установленную законом ответственность (статья 6 Закона о прокуратуре).
73. Прокуроры также разрешают жалобы на нарушение закона и выносят мотивированные постановления по каждой жалобе. Такое постановление не препятствует обращению заявителя в суд. При установлении нарушения прокурором он принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения (статья 10 Закона о прокуратуре).
74. Федеральный закон «О Федеральной службе безопасности» от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ (далее — Закон о ФСБ) устанавливает, что сведения о лицах, оказывающих или оказывавших органам федеральной службы безопасности содействие на конфиденциальной основе, а также об организации, о тактике, методах и средствах осуществления деятельности органов федеральной службы безопасности в предмет прокурорского надзора не входят (статья 24).
75. Процедуры прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью установлены в приказе № 33, изданном Генеральной прокуратурой 15 февраля 2011 г. (далее — приказ № 33).
76. Приказ № 33 устанавливает, что прокурор может провести плановую проверку органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также проверку ad hoc <1> по обращениям граждан или поступлении информации о возможных нарушениях. Оперативно-розыскные мероприятия Федеральной службы безопасности в рамках контрразведывательной деятельности можно проверять только по обращениям граждан (пункт 5 приказа № 33).
<1> Ad hoc (лат.) — на данный конкретный случай (примеч. переводчика).
77. В ходе проверки прокурор должен установить соответствие следующим требованиям:
- соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту чести и доброго имени, неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
- законность и обоснованность принимаемых мер в ходе оперативно-розыскной деятельности, включая те, которые были санкционированы судом (пункты 4 и 6 приказа № 33).
78. В ходе проведения проверки прокурор должен знакомиться с представленными подлинными оперативно-служебными документами, включающими в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Прокуроры должны обеспечить защиту от разглашения предоставленных им конфиденциальных сведений (пункты 9 и 12 приказа № 33).
79. Если прокурор устанавливает нарушение закона, он должен внести представление об устранении нарушений закона должностному лицу, допустившему это нарушение. Он также должен принять меры, чтобы пресечь нарушение прав граждан и привлечь виновных к ответственности (пункты 9 и 10 приказа № 33). Должностное лицо, отказывающееся от исполнения требований прокурора, может быть привлечено к предусмотренной законом ответственности (пункт 11 приказа № 33).
80. Прокуроры, к компетенции которых отнесен надзор за оперативно-розыскной деятельностью, должны докладывать о результатах проверки оперативно-следственной деятельности по итогам полугодия Генеральной прокуратуре (пункт 15 приказа № 33). Форма отчета, подлежащая заполнению прокурорами, приложена к приказу № 33. В форме указано, что доклад является конфиденциальным. Она содержит два раздела, оба в табличном формате. Первый раздел касается проверок, проведенных в ходе соответствующего периода, и содержит сведения о количестве проверок, количестве проверенных дел и количестве установленных нарушений. Второй раздел касается жалоб граждан и содержит информацию о количестве рассмотренных и удовлетворенных жалоб.
H. Доступ лиц к собранным данным в отношении них в ходе прослушивания сообщений
81. Законодательство Российской Федерации не содержит требования о том, что лицо, сообщения которого прослушиваются, должно быть уведомлено в какой-либо момент. Однако лицо, которое обладает фактами об оперативно-следственных действиях, которым оно подверглось, и чья вина не была доказана в соответствии с процедурой, установленной законом, то есть ему не были предъявлены обвинения или обвинения были сняты в связи с отсутствием события преступления или вследствие отсутствия в деянии состава преступления, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны (части четвертая — шестая статьи 5 Закона об ОРД).
82. В Определении от 14 июля 1998 г. № 86-О-О (упоминавшемся в § 40 настоящего Постановления) Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что любое лицо, которое располагает фактами проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, имеет право истребовать сведения о полученной о нем информации, если она не относится к государственной тайне. В соответствии со статьей 12 Закона об ОРД сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, такие как информация о преступлениях и лицах, участвовавших в их совершении, составляют государственную тайну. Однако информация о нарушении прав граждан или незаконных действиях со стороны органов власти не может рассматриваться как государственная тайна и должна быть раскрыта. Статья 12 Закона об ОРД не может, следовательно, служить основанием для отказа в доступе к информации, касающейся прав граждан, учитывая, что такая информация не касается целей и оснований оперативно-розыскной деятельности. С учетом вышеизложенного тот факт, что вследствие оспариваемого закона лицу не был предоставлен доступ к полному объему сведений, собранных о нем или ней, не составляет нарушение конституционных прав данного лица.
I. Судебная проверка
1. Общие положения о судебной проверке вмешательства в тайну корреспонденции, установленные в Законе об ОРД
83. Лицо, считающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд. При нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством Российской Федерации обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда.
84. В случае, если лицу будет отказано в предоставлении запрошенных сведений, оно вправе узнать мотивы отказа в доступе и обжаловать отказ в судебном порядке. Обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность. В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе. В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставить заявителю сведения (части четвертая — шестая статьи 5 Закона об ОРД).
85. В Определении от 14 июля 1998 г. (упоминавшемся в § 40 настоящего Постановления) Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что лицо, которое узнало, что оно является объектом оперативно-розыскных мероприятий, и полагало, что действия государственных служащих нарушили его права, было вправе в соответствии со статьей 5 Закона об ОРД обжаловать в суде основания для проведения таких мероприятий, а также отдельных действий, выполняемых компетентными органами в процессе осуществления данной деятельности, в том числе в тех случаях, когда они были санкционированы судом.
86. Что касается процедурных вопросов, Конституционный Суд Российской Федерации постановил, что в разбирательствах, в которых основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий или действий компетентных органов, осуществляющих подобную деятельность, были обжалованы, а также в разбирательствах в отношении отказа в доступе к собранным данным, правоохранительные органы должны были предоставить судье по его требованию все соответствующие оперативно-розыскные материалы, за исключением материалов, содержащих сведения о негласных сотрудниках правоохранительных органов или лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.
87. Лицо, желающее обжаловать вмешательство в его корреспонденцию, может обратиться с заявлением о судебной проверке на основании статьи 125 УПК РФ, с жалобой на основании главы 25 Гражданско-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ) и Закона об обжаловании в суд, замененных 15 сентября 2015 г. Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации (далее — КАС РФ), и предъявить иск на основании статьи 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).
2. Жалоба в суд на основании статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации
88. Пленум Верховного Суда в своем Постановлении от 10 февраля 2009 г. № 1 <1> разъяснил, что исходя из положений части первой статьи 125 УПК РФ могут быть обжалованы решения и действия должностных лиц в связи с их полномочиями по осуществлению уголовного преследования (пункт 4). Жалобы, поданные на основании данной статьи, могут быть рассмотрены только в ходе уголовного расследования. Если дело уже передано в суд для разбирательства, судья признает жалобу неприемлемой и разъясняет заявителю, что он может обжаловать эти действия в суде соответствующей инстанции (пункт 9).
<1> По-видимому, имеется в виду Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (примеч. редактора).
89. Статья 125 УПК РФ предусматривает судебную проверку решений и действий или бездействия следователя или прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства. Подача жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжалуемого решения, если это не сочтет нужным сделать следователь, прокурор или судья. Суд рассматривает жалобу в течение пяти дней. Заявитель, его защитник, следователь и прокурор могут присутствовать на заседании. Заявитель должен обосновать свою жалобу (части первая — четвертая статьи 125 УПК РФ).
90. Лица, участвующие в судебном заседании, вправе знакомиться с материалами производства по жалобе, а также представлять в суд дополнительные материалы, имеющие отношение к жалобе. Разглашение данных, содержащихся в материалах уголовного дела, допускается только в том случае, когда это не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Судья истребует по собственной инициативе материалы, послужившие основанием для решения или действия должностного лица, а также иные данные (пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 г. № 1).
91. По результатам рассмотрения жалобы судья выносит постановление о признании действия или бездействия или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение или об оставлении жалобы без удовлетворения (часть пятая статьи 125 УПК РФ). При указании судьей, что он обязывает должностное лицо устранить допущенное нарушение, суд не вправе предопределять действия должностного лица, осуществляющего расследование, отменять либо обязывать его отменить решение, признанное им незаконным или необоснованным (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2010 г. № 1).
3. Жалоба в суд на основании главы 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Закона об обжаловании в суд и Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации
92. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 г. № 2 <1> устанавливает, что жалобы на решения и действия должностных лиц или органов, осуществляющих оперативно-следственные действия, которые не могут быть поданы во время уголовного судопроизводства, так же как и жалобы на отказ в доступе к информации о данных, собранных в ходе оперативно-следственных действий, могут быть рассмотрены в соответствии с процедурой, установленной в главе 25 ГПК РФ (пункт 7).
<1> По-видимому, имеется в виду Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» (примеч. редактора).
93. Глава 25 ГПК РФ, действовавшая до 15 сентября 2015 г., устанавливала процедуру рассмотрения жалоб на решения и действия должностных лиц, ущемлявшие права и свободы граждан, которая более подробно была описана в Законе об обжаловании в суд (Закон Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 4866-I «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»). 15 сентября 2015 г. глава 25 ГПК РФ и Закон об обжаловании в суд утратили силу и были заменены КАС РФ (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ, который вступил в силу в эту дату). КАС РФ подтвердил по существу и изложил положения главы 25 ГПК РФ и Закона об обжаловании в суд.
94. ГПК РФ, Закон об обжаловании в суд и КАС РФ устанавливают, что гражданин может обжаловать в суд действие или решение любого государственного или муниципального органа или должностного лица, если он считает, что его права и свободы были нарушены (статья 254 ГПК РФ и статья 1 Закона об обжаловании в суд). Решения, действия (бездействие) могут быть обжалованы в порядке гражданского судопроизводства, если ими нарушены права и свободы гражданина, созданы препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод, на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к ответственности (статья 255 УПК РФ, статья 2 Закона об обжаловании в суд и часть 1 статьи 218 КАС РФ).
95. Гражданин вправе обратиться в суд с заявлением в течение трех месяцев со дня, когда ему стало известно о нарушении его прав и свобод. Срок может быть восстановлен по уважительным причинам (статья 254 ГПК РФ, статьи 4 и 5 Закона об обжаловании в суд и часть 5 статьи 218 и части 1 и 7 статьи 219 КАС РФ). В заявлении должны быть указаны номер, дата принятия оспариваемого решения, дата и место совершения оспариваемого действия (пункт 3 части 2 статьи 220 КАС РФ). Заявитель должен приложить подтверждающие документы или объяснить, почему он не может их предоставить (пункт 8 части 2 и часть 3 статьи 220 КАС РФ). В случае несоответствия заявления указанным требованиям судья оставляет без движения исковое заявление (часть 3 статьи 222 КАС РФ).
96. Бремя доказывания законности оспариваемого решения, действия или бездействия возлагается на заинтересованный орган или должностное лицо. Вместе с тем заявитель должен доказать, что его права и свободы были нарушены оспариваемым решением, действием или бездействием (статья 6 Закона об обжаловании в суд и часть 11 статьи 226 КАС РФ).
97. Согласно ГПК РФ жалобу необходимо было рассмотреть в течение 10 дней (статья 257 ГПК РФ), тогда как на основании КАС РФ она должна быть рассмотрена в течение двух месяцев (часть 1 статьи 226 КАС РФ). Если суд признает жалобу обоснованной, он принимает решение об отмене оспариваемого решения или действия и требует от органа или должностного лица возместить в полном объеме нарушение прав гражданина (часть 1 статьи 258 УПК РФ, статья 7 Закона об обжаловании в суд и части 2 и 3 статьи 227 КАС РФ). Суд может определить срок для устранения нарушения и/или особые меры, которые необходимо предпринять, чтобы восполнить нарушение в полном объеме (пункт 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 г. № 2 и часть 3 статьи 227 КАС РФ). Заявитель может тогда требовать компенсации в отношении материального ущерба и морального вреда в отдельном гражданском разбирательстве (статья 7 Закона об обжаловании в суд).
98. Суд может отклонить жалобу, если находит, что оспариваемый акт или решение, принятые компетентным органом или должностным лицом, были законными и не нарушали права гражданина (часть 4 статьи 258 УПК РФ и часть 9 статьи 226 и часть 2 статьи 227 КАС РФ).
99. Сторона разбирательства может обжаловать решение в вышестоящий суд (статья 336 ГПК РФ, действовавшая до 1 января 2012 г., статья 320 ГПК РФ, действовавшая после 1 января 2012 г., и статья 228 КАС РФ). Решение по кассационной жалобе вступает в силу в день его вынесения (статья 367 ГПК РФ, действовавшая до 1 января 2012 г., часть пятая статьи 329 ГПК РФ, действовавшая после 1 января 2012 г., статья 186 и часть 5 статьи 227 КАС РФ).
100. Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливал, что решение суда, признающее жалобу приемлемой и требующее от органа или должностного лица устранения нарушения прав гражданина, направляется руководителю органа государственной власти, должностному лицу в течение трех дней со дня вступления решения суда в законную силу (часть вторая статьи 258 ГПК РФ). Закон об обжаловании в суд требовал, чтобы решение суда было направлено в течение 10 дней со дня вступления в силу (статья 8). КАС РФ устанавливает, что судебное решение должно быть направлено в день его вступления в силу (часть 7 статьи 227). Суду и гражданину должно быть сообщено об исполнении решения суда не позднее чем в течение месяца со дня получения решения (часть третья статьи 258 ГПК РФ, статья 8 Закона об обжаловании в суд и часть 9 статьи 227 КАС РФ).
4. Иск о возмещении вреда на основании статьи 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации
101. Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункты 1 и 2 статьи 1064 ГК РФ).
102. Вред, причиненный гражданину в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению (статья 1069 ГК РФ). Независимо от вины должностных лиц возмещается вред, причиненный гражданину (i) в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, (ii) незаконного применения меры пресечения, (iii) незаконного привлечения к административной ответственности (статья 1070 ГК РФ).
103. Суд может возложить на виновного обязательство компенсировать моральный вред (физическое или нравственное страдание). Компенсация гражданину морального вреда не зависит от подлежащего возмещению имущественного вреда (пункт 1 статьи 151 и статья 1099 ГК РФ). При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред (пункт 2 статьи 151 и статья 1101 ГК РФ).
104. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от вины причинителя вреда в случаях, когда вред причинен (i) источником повышенной опасности, (ii) вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения меры пресечения заключения под стражу, незаконного наложения административного взыскания, (iii) вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию (статья 1100 ГК РФ).
105. В гражданском судопроизводстве каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, если иное не предусмотрено федеральным законом (часть первая статьи 56 ГПК РФ).
5. Жалоба в Конституционный Суд Российской Федерации
106. Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» (от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ) устанавливает, что позиция Конституционного Суда Российской Федерации относительно того, соответствует ли Конституции Российской Федерации смысл нормативного правового акта, придаваемый им судом или иной правоприменительной практикой, выраженная в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления Конституционного Суда Российской Федерации (пункт 5 статьи 79).
J. Обязанности операторов связи
1. Обязанности охранять персональные данные и тайну связи
107. Федеральный закон «О связи» (далее — Закон о связи) предусматривает, что операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи. Сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства могут выдаваться только отправителям и получателям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами (пункты 2 и 4 статьи 63 Закона о связи).
108. Сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи являются информацией ограниченного доступа. К сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента — юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных Законом о связи и другими федеральными законами (статья 53 Закона о связи).
2. Обязанность сотрудничать с правоохранительными органами
109. Закон о связи возлагает на операторов связи обязанность предоставлять правоохранительным органам информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами (пункт 1 статьи 64 Закона о связи).
110.31 марта 2008 г. Московская городская Дума обсуждала предложение внести поправки в пункт 1 статьи 64 Закона о связи, требующие от правоохранительных органов предоставлять судебное постановление операторам связи при запросе информации об абонентах. Представители Федеральной службы безопасности и Министерства внутренних дел уведомили присутствовавших, что судебные постановления, санкционирующие прослушивание, являлись секретными документами и, следовательно, не могли быть предоставлены операторам связи. Предложение внести поправки было впоследствии отклонено.
111. Операторы связи обязаны обеспечивать соответствие их сетей и средств связи техническим требованиям, установленным Министерством связи во взаимодействии с правоохранительными органами. Операторы должны также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий (пункт 2 статьи 64 Закона о связи).
112. Приостановление оказания услуг связи юридическим и физическим лицам осуществляется операторами связи на основании мотивированного решения в письменной форме одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, в случаях, установленных федеральными законами (пункт 2 статьи 64 Закона о связи).
113. Закон о ФСБ предусматривает установку операторами связи оборудования, дающего возможность ФСБ России проводить оперативно-следственные действия (статья 15).
3. Технические требования к оборудованию для установки операторами связи
114. Основные характеристики Системы технических средств для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий (далее — СОРМ) перечислены в ряде приказов и нормативных документах Министерства связи.
115. В соответствии с приказом № 70 «О технических требованиях к системе технических средств для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи» Государственного комитета по связи и информатизации от 20 апреля 1999 г. оборудование, устанавливаемое операторами связи, должно соответствовать определенным техническим требованиям, описанным в приложениях к приказу. Приказ с приложениями был опубликован в официальном журнале «Связьинформ», распространяемом по подписке. К нему также можно получить доступ посредством частной правовой базы данных в Интернете, в которой документ скопирован из публикации в «Связьинформе».
116. Приложения № 1 и 3 содержат технические требования к СОРМ в отношении мобильной связи. Они указывают, что оперативный контроль соединений и местоположения определенных пользователей подвижной связи осуществляется правоохранительными органами из удаленного пункта управления путем взаимодействия этого пункта с аппаратно-программными средствами прослушивания, установленными операторами мобильной связи. Оборудование должно обеспечивать, inter alia <1>: (a) организацию базы данных для хранения информации о контролируемых пользователях подвижной связи и оперативное управление данными с пунктом управления; (b) прослушивание связи и передачу полученной информации в пункт управления; (c) защиту от несанкционированного доступа, включая защиту от доступа технического персонала оператора мобильной связи; (d) доступ к базе данных адресов абонентов (пункты 1.1 и 1.6 Приложения № 1).
<1> Inter alia (лат.) — в числе прочего, в частности (примеч. переводчика).
117. Оборудование, в частности, должно обеспечивать (a) контроль исходящих и входящих вызовов контролируемых абонентов; (b) предоставление данных о его местоположении; (c) сохранение контроля за установленным соединением при процедурах передачи управления вызовом между различными операторами связи; (d) контроль вызовов при предоставлении дополнительных услуг связи, в частности, изменяющих направление вызова, передающих вызов или осуществляющих конференцсвязь, с возможностью контролировать номера, на которые вызов перенаправляется; (e) контроль за соединениями, обеспечивающими передачу телефонной и нетелефонной информации, включая факсимильную связь, короткие сообщения и иные; (f) возможность получения по запросу с пункта управления информации о предоставляемых услугах связи прослушиваемому абоненту (пункт 2.1.2 Приложения № 1).
118. Существуют два вида контроля: «полный» и «статистический». При полном контроле проводится прослушивание в реальном времени всех данных или содержание всех входящих и исходящих сообщений прослушиваемого абонента. При статистическом контроле передается только информация о сообщениях без вмешательства в их содержание. Информация о сообщениях включает вызываемый номер телефона, начало и окончание соединения, предоставленные дополнительные услуги, местоположение прослушиваемого абонента и его статус соединения (пункты 2.2 и 2.4 Приложения № 1).
119. Установленное оборудование должно обеспечивать установку на контроль связи в течение 30 секунд после получения команды из пункта управления (пункт 2.5 Приложения № 1).
120. Должна быть исключена возможность регистрации в системных журналах и на других видах носителей информации о контролируемых абонентах и взаимодействии с пунктом управления (пункт 5.4 Приложения № 1).
121. Пункт управления получает пароль от оператора мобильной связи, дающий полный доступ к СОРМ. Пункт управления далее меняет пароль с тем, чтобы неуполномоченные лица не могли получить доступ к СОРМ. Из пункта управления СОРМ может получить команды, кроме всего прочего, начать прослушивание абонента, помешать или прервать соединение, помешать дальнейшей связи абонента, и предоставить указанную информацию об абоненте (пункт 3.1.2 Приложения № 3).
122. Пункт управления получает следующие автоматические уведомления о прослушиваемых абонентах: короткие сообщения (SMS), отправленные или полученные прослушиваемым абонентом, включая их содержание, количество соединений, установленное соединение, нарушенное соединение, использование дополнительных услуг, смена статуса соединения и местоположения (пункт 3.1.4 Приложения № 3).
123. Приказ № 130 «О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования» Министерства связи от 25 июля 2000 г., устанавливает, что операторы связи должны установить оборудование, соответствующее требованиям приказа № 70. Процедура установки и план мероприятий по внедрению должны быть согласованы с ФСБ России (пункт 1.4).
124. Операторы связи должны принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения оперативно-розыскных мероприятий (пункт 2.4).
125. Операторы связи должны обеспечивать, что прослушивание сообщений и доступ к данным допускаются только на основании судебного решения или в соответствии с порядком, предусмотренным Законом об ОРД (пункт 2.5).
126. Операторы связи не должны быть информированы о прослушиваниях в отношении их абонентов. Также им не должны предоставляться судебные решения, санкционирующие прослушивание (пункт 2.6).
127. Прослушивания проводятся оперативно-техническими силами и средствами ФСБ России и Министерства внутренних дел (пункт 2.7).
128. Пункты 1.4 и 2.6 приказа № 130 были обжалованы Н. в Верховном Суде Российской Федерации. Н. утверждал, что ссылка на приказ № 70, содержащаяся в пункте 1.4, являлась незаконной, поскольку приказ № 70 не был опубликован, он является недействительным. Что касается пункта 2.6, он не соответствовал Закону о связи, который предусматривает, что операторы связи обязаны обеспечить тайну связи. 25 сентября 2000 г. Верховный Суд Российской Федерации признал, что ссылка на приказ № 70 в пункте 1.4 была законной, так как приказ № 70 имел технический характер и поэтому не подлежал публикации в общедоступном официальном издании. В этой связи он был опубликован только в специализированном журнале. Что касается пункта 2.6, Верховный Суд Российской Федерации счел, что он может быть истолкован как требующий от операторов связи предоставлять правоохранительным органам доступ к информации об абонентах без судебного решения. Подобное требование является, однако, несовместимым с Законом о связи. Таким образом, Верховный Суд Российской Федерации решил, что пункт 2.6 является неправомерным и неприменимым.
129. 25 октября 2000 г. Министерство связи внесло поправки в приказ № 130, согласно которым пункт 2.6 утратил силу.
130. В ответ на запрос о предоставлении информации неправительственной организацией «Гражданский контроль» Министерство связи утверждало в письме от 20 августа 2006 г., что отмена пункта 2.6 приказа № 130 не означает, что операторы связи должны быть информированы об оперативно-следственных действиях в отношении абонента или им должно предоставляться соответствующее судебное решение, санкционирующее такое наблюдение.
131. Приказ № 130 утратил силу 16 января 2008 г. (см. § 134 настоящего Постановления).
132. Постановление Правительства Российской Федерации от 27 августа 2005 г. № 538 «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность» устанавливает, что операторы связи обязаны своевременно обновлять информацию, содержащуюся в базах данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи. Указанная информация должна храниться оператором связи в течение трех лет. Правоохранительные органы должны иметь постоянный удаленный доступ к базам данных (пункт 12).
133. Базы данных должны хранить следующую информацию об абонентах: (a) фамилия, имя, отчество, место жительства и реквизиты паспорта для абонента-гражданина; (b) наименование, местонахождение, а также список лиц, использующих оконечное оборудование юридического лица, заверенный уполномоченным представителем юридического лица, в котором указаны их фамилии, имена, отчества, места жительства и реквизиты паспорта, для абонента — юридического лица; (c) сведения о соединениях, трафике и платежах абонентов (пункт 14).
134. Приказ Министерства связи от 16 января 2008 г. № 6 «Об утверждении Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Часть I. Общие требования» заменил приказ № 130.
135. В нем сохранялось положение о том, что операторы связи должны обеспечить передачу на пункт управления соответствующих правоохранительных органов информации о (a) абонентских номерах и кодах идентификации и (b) о содержании их сообщений. Информация должна передаваться в реальном времени после запроса из пункта управления. Операторы связи должны также обеспечить, что местонахождение абонента установлено (пункты 2, 3 и 5).
136. Из пункта управления должен иметься доступ к базам данных абонентов, включая их номера и коды идентификации (пункты 7 и 8).
137. Операторы связи должны обеспечить исключение возможности обнаружения участниками контролируемого соединения факта проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также защиту от несанкционированного доступа персонала операторов связи (пункт 9).
138. Приказ Министерства связи от 27 мая 2010 г. № 73 «Об утверждении Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Часть II. Требования к сетям передачи данных» разрабатывает определенные требования приказа № 6. В частности, он устанавливает, что оборудование, установленное операторами связи, обеспечивает доступ ко всей передаваемой в сети оператора связи информации государственного органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и позволяет осуществлять отбор и передачу информации на его пункт управления уполномоченного (пункт 2).
III. Соответствующие международно-правовые и европейские документы
A. Организация Объединенных Наций
139. Резолюция № 68/167 «Право на неприкосновенность личной жизни в цифровой век», принятая Генеральной Ассамблеей 18 декабря 2013 г., предусматривает следующее:
...c) провести обзор своих процедур, практики и законодательства, касающихся слежения за сообщениями, их перехвата и сбора личных данных, включая массовое слежение, перехват и сбор, в целях защиты права на неприкосновенность личной жизни путем обеспечения полного и эффективного выполнения всех их обязательств по международному праву прав человека;
d) учредить новые или продолжать использовать уже имеющиеся независимые, эффективные внутренние надзорные механизмы, способные обеспечивать транспарентность в соответствующих случаях и подотчетность в отношении слежения государств за сообщениями, их перехвата и сбора личных данных...».
B. Совет Европы
140. Конвенция о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных от 28 января 1981 г. (CETS № 108, далее — Конвенция № 108) устанавливает стандарты защиты данных в сфере автоматизированной обработки персональных данных в публичном и частном секторах. Она предусматривает:
«...Статья 8. Дополнительные гарантии для субъекта данных»
Любому лицу должна быть предоставлена возможность:
a) знать о существовании автоматизированного файла персональных данных, знать его основные цели, а также название и место обычного проживания или местонахождение контролера файла;
b) получить через разумный промежуток времени и без чрезмерной задержки или чрезмерных расходов подтверждение того, хранятся ли касающиеся его персональные данные в автоматизированном файле данных, а также получить такие данные в доступной для понимания форме;
c) добиваться в случае необходимости исправления или уничтожения таких данных, если они подвергались обработке в нарушение норм внутреннего законодательства, воплощающего основополагающие принципы, изложенные в статьях 5 и 6 настоящей Конвенции;
d) прибегать к средствам правовой защиты в случае невыполнения просьбы о подтверждении или в случае необходимости предоставлении данных, их изменении или уничтожении, как это предусмотрено в пунктах «b» и «c» настоящей статьи.
Статья 9. Изъятия и ограничения
1. Изъятия из положений статей 5, 6 и 8 настоящей Конвенции допускаются только в пределах, определенных в настоящей статье.
2. Отступление от положений статей 5, 6 и 8 настоящей Конвенции допускается, когда такое отступление предусматривается законодательством Стороны и является необходимой в демократическом обществе мерой, принимаемой в интересах:
a) защиты безопасности государства, общественной безопасности, валютно-кредитных интересов государства или пресечения уголовных преступлений;
b) защиты субъекта данных или прав и свобод других лиц...
Статья 10. Санкции и средства правовой защиты
Каждая Сторона обязуется предусмотреть надлежащие санкции и средства правовой защиты на случай нарушения норм внутреннего законодательства, воплощающих основополагающие принципы защиты данных, изложенные в настоящей главе...».
141. Конвенция № 108 была ратифицирована Российской Федерацией 15 мая 2013 г. и вступила в силу в отношении Российской Федерации 1 сентября 2013 г. В документе о ратификации Конвенции, депонированном Российской Федерацией 15 мая 2013 г., содержится следующая оговорка:
«Российская Федерация заявляет, что в соответствии с подпунктом „a“ пункта 2 статьи 3 Конвенции не будет применять Конвенцию к персональным данным:»
...б) отнесенным к государственной тайне в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о государственной тайне.
-
Российская Федерация заявляет, что в соответствии с подпунктом «c» пункта 2 статьи 3 Конвенции будет применять Конвенцию к персональным данным, которые не подвергаются автоматизированной обработке, если применение Конвенции соответствует характеру действий, совершаемых с персональными данными без использования средств автоматизации;
-
Российская Федерация заявляет, что в соответствии с подпунктом «a» пункта 2 статьи 9 Конвенции оставляет за собой право устанавливать ограничения права субъекта персональных данных на доступ к персональным данным о себе в целях защиты безопасности государства и общественного порядка».
142. Дополнительный протокол к Конвенции о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных относительно надзорных органов и трансграничных потоков данных от 8 ноября 2001 г. (CETS № 181), подписанный, но не ратифицированный Российской Федерацией, предусматривает следующее:
«Статья 1. Надзорные органы»
1. Каждая Сторона будет предусматривать наличие одного или нескольких органов, ответственных за обеспечение выполнения мер в своем внутригосударственном законодательстве для применения принципов, содержащихся в главах II и III Конвенции и настоящем Протоколе.
2.a. В этих целях данные органы будут иметь, в частности, полномочия для проведения расследований и вмешательства, а также полномочия возбуждать судебные дела или привлекать внимание компетентных судебных органов к нарушениям положений внутреннего права, обеспечивающего выполнение принципов, упомянутых в пункте 1 статьи 1 настоящего Протокола.
2.b. Все надзорные органы будут рассматривать заявления со стороны любого лица в отношении защиты его/ее прав и основных свобод в связи с обработкой данных личного характера в рамках своей компетенции.
3. Надзорные органы будут выполнять свои функции в условиях полной независимости.
4. Решения надзорных органов, в отношении которых подаются жалобы, могут быть обжалованы в суде...».
143. Рекомендация Комитета министров, регулирующая использование персональных данных в деятельности полиции, принятая 17 сентября 1987 г. (N R(87)15), предусматривает следующее:
«1.1. Каждое государство-член имеет независимое наблюдательное учреждение вне сектора полиции, которая отвечает за обеспечение соблюдения принципов, указанных в настоящей Рекомендации...»
2.1. Сбор персональных данных для реализации задач полиции ограничивается теми данными, которые необходимы для предупреждения реальной опасности или предотвращения конкретного уголовного правонарушения. Любые исключения из этой нормы определяются в рамках соответствующего национального законодательства.
2.2. Если данные о личности были собраны и хранились без ее ведома и если они не уничтожены, тогда по возможности этому лицу сообщается о том, что информация хранится, как только исчезнет опасность воспрепятствования деятельности полиции...
3.1. Насколько это возможно, хранение персональных данных для работы полиции ограничивается точными данными и теми данными, которые необходимы для выполнения полицейскими учреждениями возложенных на них законных обязанностей в рамках национального законодательства и других обязательств в рамках международного права...
5.2.i. Передача данных другим публичным учреждениям разрешается только в особых случаях, если:
a) существует четкое правовое обязательство или разрешение, или по разрешению надзорного органа, или если
b) эти данные необходимы получателю для выполнения его собственных законных обязанностей, и если цель сбора и обработки данных реципиентом не соответствует первичной обработке, и если законные обязанности учреждения, которое передает информацию, не противоречат настоящему.
5.2.ii. Более того, передача информации другим публичным органам как исключения в особых случаях разрешается, если передача информации:
a) несомненно, в интересах субъекта данных, или субъект данных согласился, или обстоятельства таковы, что позволяют очевидно предположить возможность такого согласия, или
b) является необходимой для предотвращения серьезной и неизбежной опасности.
5.3.i. Передача данных частным лицам разрешается в особых случаях, только если существуют четкие правовые обязательства или разрешения, или с разрешения наблюдательного органа...
6.4. Реализация права доступа, исправления и уничтожения данных ограничивается только в случае, если такое ограничение необходимо для исполнения правовых обязанностей полиции или для защиты субъектов данных или прав и свобод других лиц...
6.5. Отказ или ограничение этих прав обосновывается письменно. Отказ в информировании относительно причин возможен только, если это будет мешать выполнению правовых обязанностей полиции или необходимо для защиты субъектов данных или прав и свобод других лиц.
6.6. В случае, если в доступе отказано, субъект данных может обжаловать такое решение в наблюдательный орган или другой независимый орган, который сам доказывает, что отказ является обоснованным.
7.1. Должны приниматься меры для того, чтобы гарантировать, что персональные данные, которые хранились для нужд полиции и которые уже не нужны для достижения той цели, ради которой хранились, уничтожены.
В этой связи учитываются, в частности, следующие критерии оценки: потребность в сохранении данных в свете выводов расследования определенного дела, окончательного решения, в частности, оправдание, реабилитация, срок заключения, амнистия, возраст лица, о котором хранится информация, определенные категории данных.
7.2. Правила по фиксации периодов хранения для различных категорий персональных данных и регулярных проверок качества данных определяются по договоренности с наблюдательным органом или согласно нормам национального законодательства.
8. Ответственный орган принимает все необходимые меры для обеспечения надлежащего физического и логического процесса защиты данных и предотвращения несанкционированного доступа, передачи или искажения. В связи с этим учитываются различные характеристики и содержание файлов...».
144. Рекомендация Комитета министров о защите данных в области телекоммуникационных услуг, принятая 7 февраля 1995 г. № R(95)4, в соответствующих частях предусматривает следующее:
«...2.4. Вмешательство публичных органов в содержание коммуникации, включая использование средств прослушивания или записи или иных средств надзора или перехвата коммуникаций, должно осуществляться, только если оно предусмотрено законом и составляет необходимую меру в демократическом обществе в интересах:»
a) защиты государственной безопасности, общественного порядка, денежных интересов государства или подавления преступлений;
b) защиты субъекта данных или прав и свобод других лиц.
2.5. В случае вмешательства публичных органов в содержание коммуникации национальное законодательство должно регулировать:
a) осуществление права субъекта данных на доступ и исправление;
b) при каких обстоятельствах компетентные публичные органы имеют право отказывать в предоставлении информации заинтересованному лицу или откладывать ее предоставление;
c) хранение или уничтожение таких данных.
Если сетевой оператор или провайдер услуг получает указание публичного органа об осуществлении вмешательства, собранные таким образом данные должны передаваться только органу, указанному в разрешении на это вмешательство...».
C. Европейский союз
145. Резолюция Совета от 17 января 1995 г. «О законном перехвате телекоммуникаций» № 96/C329/01 предусматривает следующее:
«В этом разделе представлены требования правоохранительных органов к законному перехвату телекоммуникаций. Эти требования регулируются национальным законодательством и должны толковаться в соответствии с соответствующей национальной политикой...»
1.3. Правоохранительные органы требуют, чтобы телекоммуникации к целевой службе и от нее предоставлялись за исключением каких-либо телекоммуникаций, которые не входят в сферу действия разрешения на перехват...
2. Правоохранительные органы требуют возможность постоянного мониторинга перехвата телекоммуникаций в реальном масштабе времени. Информация о связи также должна передаваться в реальном масштабе времени. В случае, если информация о связи не может быть доступна в реальном масштабе времени, правоохранительные органы требуют, чтобы эта информация была доступна как можно скорее после завершения звонка.
3. Правоохранительные органы требуют от сетевых операторов/провайдеров предоставлять один или несколько интерфейсов, из которых перехваченные данные могут передаваться на объект мониторинга правоохранительных органов. Эти интерфейсы должны быть широко согласованы органами, осуществляющими перехват, и сетевыми операторами/провайдерами. Другие вопросы, связанные с этими интерфейсами, будут обрабатываться в соответствии с принятой практикой в отдельных странах...
5. Правоохранительные органы требуют разработки и реализации перехвата для исключения несанкционированного или неправильного использования и для защиты информации, связанной с перехватом...
5.2. Правоохранительные органы требуют от сетевых операторов/провайдеров обеспечения того, чтобы перехваченные сообщения передавались только в мониторинговое агентство, указанное в разрешении на перехват...».
146. Вышеизложенные требования были подтверждены и истолкованы в Резолюции Совета от 20 июня 2001 г. № 9194/01 об оперативных запросах правоохранительных органов по поводу телекоммуникационных сетей общего пользования и услуг.
147. В Постановлении от 8 апреля 2014 г. Суд Европейского союза по объединенным делам Digital Rights Ireland и Seitinger and Others признал недействительной Директиву об удержании данных 2006/24/EC, устанавливающую обязанность поставщиков общедоступных услуг электронной связи или сетей связи общего пользования хранить весь трафик и данные о местоположении на период от шести месяцев до двух лет, для обеспечения доступности данных для целей расследования, обнаружения и уголовного преследования за совершение тяжких преступлений, определенных каждым государством-членом в его внутригосударственном законодательстве. Суд Европейского союза отметил, что, хотя директива не разрешает хранение содержимого сообщений, трафик и данные о местоположении могут позволить сделать очень точные выводы, касающиеся частной жизни лиц, чьи данные были сохранены. Соответственно, обязательное хранение этих данных само по себе представляет собой вмешательство в их право на уважение частной жизни и переписки, гарантированное статьей 7 Хартии Европейского союза по правам человека, и право на защиту персональных данных в соответствии со статьей 8 Хартии. Кроме того, доступ компетентных внутригосударственных органов к данным представляет собой дальнейшее вмешательство в эти основополагающие права. Суд Европейского союза далее отметил, что вмешательство было особенно серьезным. Тот факт, что данные были сохранены и в дальнейшем использованы без ведома абонента или зарегистрированного пользователя, был способен создать в сознании затронутых лиц ощущение того, что их личная жизнь являлась предметом постоянного наблюдения. Вмешательство было вызвано задачей общего интереса, а именно содействием борьбе против опасных форм преступности и терроризма и, таким образом, в конечном счете, задачей общественной безопасности. Однако это не могло удовлетворить требование соразмерности. Во-первых, директива охватывала обобщенным образом всех людей и все средства электронной коммуникации, а также все данные трафика без каких-либо различий, ограничений или исключений в свете задачи борьбы против опасных форм преступности. Поэтому она влекла за собой вмешательство в основные права практически всего населения Европы. Она применялась даже к лицам, в отношении которых отсутствовали доказательства, позволявшие предполагать, что их поведение могло иметь связь, даже косвенную или отдаленную, с тяжким преступлением. Во-вторых, директива не содержала материально-правовых и процессуальных условий, касающихся доступа компетентных внутригосударственных органов к данным и их последующего использования. Ограничиваясь ссылкой в общем порядке на тяжкое преступление, согласно определению каждого государства-члена в его законодательстве, директива не устанавливала объективных критериев, по которым можно было определить, какие правонарушения могли считаться достаточно серьезными, чтобы оправдать такое широкое вмешательство в основные права, закрепленные в статьях 7 и 8 Хартии. Прежде всего доступ компетентных внутригосударственных органов к хранившимся данным не был поставлен в зависимость от предварительного рассмотрения, проведенного судом или независимым административным органом, решение которого могло ограничить доступ к данным и их использование к необходимому минимуму для достижения поставленной задачи. В-третьих, директива требовала, чтобы все данные хранились сроком не менее шести месяцев без какого-либо различия между категориями данных, исходя из их возможной полезности для целей задачи или категорий соответствующих лиц. Суд Европейского союза пришел к выводу, что директива предполагает широкое и особенно серьезное вмешательство в основные права, закрепленные в статьях 7 и 8 Хартии, без четкого определения этого вмешательства для гарантий, что оно было на самом деле ограничено строгой необходимостью. Суд Европейского союза также отметил, что директива не предусматривает достаточных гарантий посредством технических и организационных мер, чтобы обеспечить эффективную защиту данных, сохраняемых в отношении риска превышения полномочий и против любого незаконного доступа и использования этих данных.
ПРАВО
I. Предполагаемое нарушение статьи 8 Конвенции
148. Заявитель жаловался на то, что система тайного прослушивания мобильной телефонной связи в Российской Федерации не соответствует требованиям статьи 8 Конвенции, которая гласит:
«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.»
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».
A. Приемлемость жалобы
149. Власти Российской Федерации утверждали, что заявитель не мог считаться жертвой предполагаемого нарушения его прав на личную жизнь и корреспонденцию (см. §§ 152 - 157 настоящего Постановления). Более того, он не исчерпал внутригосударственные средства правовой защиты (см. §§ 219 - 226 настоящего Постановления).
150. Европейский Суд полагает, что возражения властей Российской Федерации тесно связаны с существом жалобы и должны быть рассмотрены на стадии рассмотрения жалобы по существу.
151. Европейский Суд также отмечает, что настоящая жалоба не является явно необоснованной в значении подпункта «a» пункта 3 статьи 35 Конвенции. Она также не является неприемлемой по каким-либо другим основаниям. Следовательно, жалоба должна быть объявлена приемлемой для рассмотрения по существу.
B. Существо жалобы
1. Статус жертвы заявителя и наличие «вмешательства»
(i) Власти Российской Федерации
152. Власти Российской Федерации утверждали, что заявитель не мог считаться жертвой предполагаемого нарушения статьи 8 Конвенции и что отсутствовало вмешательство в его права. Он не жаловался, что его переговоры прослушивались. Суть его жалобы во внутригосударственные суды и Европейский Суд состояла в том, что операторы служб связи давали возможность властям проводить оперативно-следственные мероприятия. По мнению властей Российской Федерации, в Решении Европейского Суда по делу «Орандж Словенско, А.С.» против Словакии» (Orange Slovensko, A.S. v. Slovakia) от 24 октября 2006 г., жалоба № 43983/02) подтверждалось, что установка оборудования для прослушивания или даже его финансирование частными компаниями не являлось само по себе нарушением Конвенции.
153. Власти Российской Федерации далее утверждали, что статья 34 Конвенции не могла быть применима для подачи жалобы в порядке actio popularis <1>, также она не могла составлять основу для жалобы, поданной in abstracto <2> о нарушении законодательством Конвенции (они ссылались на Решение Европейского Суда по делу «Алмус и 112 других лиц против Нидерландов» (Aalmoes and 112 Others v. Netherlands) от 25 ноября 2004 г., жалоба № 16269/02). Они утверждали, что подход к статусу жертвы, установленный в делах «Класс и другие против Германии» (Klass and Others v. Germany) (Постановление от 6 сентября 1978 г., § 34, Series A, № 28) и «Мэлоун против Соединенного Королевства» (Malone v. United Kingdom) (Постановление Европейского Суда от 2 августа 1984 г., § 64, Series A, № 82), согласно которым частное лицо может при определенных условиях считаться жертвой нарушений, вызванных фактом существования тайных мер или законодательства, допускающего тайные меры, без необходимости доказывать, что подобные меры были в действительности применены к нему, не могут толковаться настолько широко, чтобы охватить каждого человека в государстве-ответчике, который опасается, что службы безопасности, возможно, собрали информацию о нем или о ней. Заявитель был обязан продемонстрировать, что существует «разумная вероятность» того, что службы безопасности собрали и хранили информацию, касающуюся его личной жизни (они ссылались на Решение Комиссии по правам человека по делу «Эсбестер против Соединенного Королевства» (Esbester v. United Kingdom) от 2 апреля 1993 г., жалоба № 18601/91, Решение Комиссии по правам человека по делу «Редгрэйв против Соединенного Королевства» (Redgrave v. United Kingdom) от 1 сентября 1993 г., жалоба № 20271/92, Решение Комиссии по правам человека по делу «Мэттьюс против Соединенного Королевства» (Matthews v. United Kingdom) от 1 октября 1996 г., жалоба № 28576/95, Постановление Европейского Суда по делу «Халфорд против Соединенного Королевства» (Halford v. United Kingdom) от 25 июня 1997 г., § 17, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии» (Weber and Saravia v. Germany), жалоба № 54934/00, §§ 4 — 6 и 78, ECHR 2006-XI, и Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства» (Kennedy v. United Kingdom) от 18 мая 2010 г., жалоба № 26839/05, §§ 122 и 123).
<1> Actio popularis (лат.) — «народный иск», предъявляемый в интересах неопределенного круга лиц (примеч. переводчика).
<2> In abstracto (лат.) — отвлеченно, вообще (примеч. переводчика).
154. Власти Российской Федерации утверждали, что исключения из правила «разумной вероятности» допустимы только по особым причинам. Лицо может жаловаться на вмешательство в силу самого существования законодательства, разрешающего меры по скрытому наблюдению, только в исключительных обстоятельствах, с учетом наличия каких-либо средств правовой защиты на внутригосударственном уровне и угрозы применения мер скрытого наблюдения к нему или ней (они ссылались на упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 124). По мнению властей Российской Федерации, в настоящем деле каких-либо особых причин не было установлено.
155. Во-первых, отсутствовали «разумная вероятность» или какие-либо реальные угрозы того, что заявитель подвергался мерам скрытого наблюдения, поскольку он не подозревался в совершении каких-либо уголовных преступлений. Тот факт, что он был главным редактором в издательской компании, не может служить основанием для прослушивания согласно законодательству Российской Федерации. Власти Российской Федерации утверждали, что телефонные разговоры заявителя никогда не прослушивались. Заявитель не предоставил доказательств обратного. Документы, представленные им в ходе внутреннего судебного разбирательства, касались третьего лица и не содержали каких-либо доказательств того, что его телефон прослушивался.
156. Во-вторых, на внутригосударственном уровне имелись средства правовой защиты для обжалования предполагаемой недостаточности гарантий против произвола в законодательстве Российской Федерации и каких-либо отдельных мер скрытого наблюдения по отношению к лицу. Имелась возможность обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с заявлением о проверке конституционности Закона об ОРД. Кроме того, существовала возможность обратиться с жалобой в Верховный Суд Российской Федерации, как это было успешно сделано Н., когда был сделан вывод о незаконности положения приказа № 130 Министерства связи (см. § 128 настоящего Постановления). Что касается приказа № 70, вопреки утверждениям заявителя он был надлежащим образом опубликован (см. § 181 настоящего Постановления) и мог быть, следовательно, обжалован в суде. Лицо, чьи сообщения незаконно прослушивались без предварительной санкции суда, могло также получить компенсацию в суде по гражданским делам. Власти Российской Федерации ссылались на Постановление Верховного Суда от 15 июля 2009 г., который определил, что установка видеокамеры в офисе истца и прослушивание его телефона в офисе были незаконными, поскольку эти меры скрытого наблюдения были проведены без предварительного судебного решения (см. §§ 219 - 224 настоящего Постановления). Наконец, законодательство Российской Федерации поручало надзор за прослушиванием сообщений независимому органу — прокуратуре.
157. Власти Российской Федерации заключили с учетом вышеизложенного, что настоящее дело отличалось от дела «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии» (Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria) (Постановление Европейского Суда от 28 июня 2007 г., жалоба № 62540/00), в котором Европейский Суд не стал применять проверку «разумной вероятности» вследствие отсутствия каких-либо гарантий от незаконного прослушивания в Болгарии. С учетом того, что в законодательстве Российской Федерации предусмотрены адекватные и достаточные гарантии от произвола в сфере прослушивания сообщений, в том числе доступны средства правовой защиты, с точки зрения властей Российской Федерации, заявитель не может жаловаться на вмешательство в силу самого существования законодательства, разрешающего скрытое наблюдение. В отсутствие «разумной вероятности», что его телефонные переговоры прослушивались, заявитель не мог считаться жертвой предполагаемого нарушения статьи 8 Конвенции.
158. Заявитель утверждал, что он мог считаться жертвой нарушения статьи 8 Конвенции в силу самого существования законодательства, разрешающего систему скрытого прослушивания сообщений без необходимости подтверждать, что такие скрытые меры применялись к нему в действительности. Существование подобного законодательства влечет за собой угрозу наблюдения за всеми пользователями телекоммуникационных услуг и, следовательно, составляет само по себе вмешательство в осуществление его прав, предусмотренных статьей 8 Конвенции. Он ссылался в поддержку своей позиции на дела «Класс и другие против Германии» (упоминавшееся выше, §§ 34 и 37), «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии» (упоминавшееся выше, § 58) и «Кеннеди против Соединенного Королевства» (упоминавшееся выше, § 123).
159. Заявитель отмечал, что проверка «разумной вероятности» применялась Европейским Судом только в тех делах, когда заявитель жаловался на фактическое прослушивание, а в делах, которые касались общих жалоб на законодательство и практику, допускающих меры скрытого наблюдения, проводилась проверка «факта существования», установленная в деле «Класс и другие против Германии» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 59, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», §§ 122 и 123, с дальнейшими отсылками). В деле «Либерти и другие против Соединенного Королевства» (Liberty and Others v. United Kingdom) (Постановление от 1 июля 2008 г., жалоба № 58243/00, §§ 56 и 57) Европейский Суд установил, что существование полномочий, позволяющих властям прослушивать сообщения, является вмешательством в права заявителей, предусмотренные статьей 8 Конвенции, поскольку они являлись лицами, в отношении которых эти полномочия могут быть реализованы. В деле «Кеннеди против Соединенного Королевства» (упоминавшемся выше, § 124) эта проверка была доработана для включения оценки наличия каких-либо средств правовой защиты на внутригосударственном уровне и угрозы мер скрытого наблюдения, применявшихся к заявителю. Наконец, в деле «Мерш и другие против Люксембурга» (Mersch and Others v. Luxemburg) (Решение Комиссии по правам человека от 10 мая 1985 г., жалоба № 10439/83 и последующие) Комиссия установила, что в тех случаях, когда компетентные органы не обязаны уведомлять заинтересованных лиц о мерах скрытого наблюдения, которому они подвергались, заявители могут объявлять себя «жертвами» нарушения Конвенции в силу самого факта существования законодательства о скрытом наблюдении, даже если они не могли утверждать в поддержку своих заявлений, что они подвергались реальной мере наблюдения.
160. Заявитель утверждал, что он мог считаться жертвой нарушения статьи 8 Конвенции в силу самого существования законодательства о скрытом наблюдении и его личной ситуации. Закон об ОРД в совокупности с Законом о ФСБ, Законом о связи и приказами, принятыми Министерством связи, такими как приказ № 70, разрешают службам безопасности прослушивать с помощью технических средств сообщения любого человека без получения предварительного судебного разрешения на прослушивание. В частности, службы безопасности не обязаны предоставлять разрешение на прослушивание каким-либо лицам, в том числе операторам связи. Оспариваемое законодательство, таким образом, разрешало всеобъемлющее прослушивание сообщений.
161. В законодательстве Российской Федерации не были предусмотрены средства правовой защиты для обжалования его положений. Следовательно, что касается возможности обжаловать приказ № 70, заявитель ссылался на решение Верховного Суда Российской Федерации от 25 сентября 2000 г. по жалобе Н. (см. § 128 настоящего Постановления), постановившего, что по сути этот приказ был техническим, а не правовым и, соответственно, не подлежал официальному опубликованию. Он также предоставил копию решения Высшего Арбитражного Суда от 24 мая 2010 г., заключившего, что приказы Министерства связи об установке операторами связи оборудования для проведения органами оперативно-розыскных мероприятий не являлись предметом рассмотрения в арбитражных судах. Внутригосударственное разбирательство, инициированное заявителем, показало, что приказ № 70 не может быть эффективно оспорен в судах Российской Федерации. Далее, что касается Закона об ОРД, Конституционный Суд Российской Федерации уже рассматривал в ряде случаев его соответствие Конституции и нашел, что он ей соответствовал. Наконец, что касается возможности обжаловать лицом меры скрытого наблюдения, заявитель указал, что заинтересованное лицо не уведомлялось о прослушивании, если только материалы прослушивания не использовались в качестве доказательства в уголовном разбирательстве против него. В случае отсутствия уведомления внутригосударственные средства правовой защиты были неэффективными (см. § 217 настоящего Постановления).
162. Что касается его личной ситуации, заявитель утверждал, что он являлся журналистом и председателем Санкт-Петербургского отделения Фонда защиты гласности, который занимается мониторингом состояния свободы средств массовой информации и оказывает юридическую поддержку журналистам, чьи профессиональные права были нарушены (см. § 8 настоящего Постановления). Его сообщения подвергались, следовательно, повышенному риску быть прослушанными. Заявитель ссылался в этой связи на фундаментальную важность защиты журналистских источников, подчеркнутую в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Санома Эйтгеверс B.V.» против Нидерландов» (Sanoma Uitgevers B.V. v. Netherlands) от 14 сентября 2010 г., жалоба № 38224/03, § 50).
163. Европейский Суд отмечает, что заявитель в настоящем деле утверждал, что имело место вмешательство в его права в силу самого существования законодательства, разрешающего скрытое прослушивание мобильной телефонной связи, и риска подвергнуться прослушиванию, а не в силу каких-либо определенных мер по прослушиванию, примененных к нему.
(i) Краткое изложение прецедентной практики Европейского Суда
164. Европейский Суд последовательно указывал в своей прецедентной практике, что Конвенции не предусматривает создания actio popularis и что его задачей обычно является не пересмотр соответствующих законов и практики in abstracto, а определение того, составляли ли способ их применения или их влияние на заявителя нарушение Конвенции (см. в числе других примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «N.C. против Италии» (N.C. v. Italy), жалоба № 24952/94, § 56, ECHR 2002-X, Постановление Европейского Суда по делу «Кроне Ферлаг ГмбХ & Ко.» против Австрии» (N 4) (Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria) (N 4) от 9 ноября 2006 г., жалоба № 72331/01, § 26, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ от имени Валентина Кэмпяну против Румынии» (Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania), жалоба № 47848/08, § 101, ECHR 2014). Соответственно, для того, чтобы иметь возможность подать жалобу в соответствии со статьей 34 Конвенции, лицо должно продемонстрировать, что оно было «непосредственно затронуто» обжалуемой мерой. Это является непременным условием для приведения в движение механизма защиты Конвенции, хотя данный критерий не должен применяться жестким, механическим и негибким образом на протяжении всего разбирательства (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ от имени Валентина Кэмпяну против Румынии», § 96).
165. Таким образом, Европейский Суд разрешил общие жалобы на соответствующий законодательный режим в сфере скрытого наблюдения при признании особенности мер скрытого наблюдения и важности обеспечения эффективного контроля и надзора за ними. В деле «Класс и другие против Германии» Европейский Суд постановил, что любое лицо может при определенных условиях считаться жертвой нарушения, вызванного фактом существования скрытых мер или законодательства, допускающего тайные меры, без необходимости утверждать, что такие меры были в действительности применены к нему. Относимые условия должны быть определены в каждом отдельном случае в соответствии с конвенционным правом или правами, которые предполагаются нарушенными, тайным характером обжалуемых мер и связью между заявителем и этими мерами (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 34). Европейский Суд объяснил мотивы своего подхода следующим образом:
«...36. Европейский Суд отметил, что когда государство начинает скрытое наблюдение, существование которого остается неизвестным для контролируемых лиц, с эффектом, что наблюдение невозможно обжаловать, статья 8 Конвенции может в значительной степени стать ничтожной. В подобной ситуации становится возможным обращение с лицом, противоречащее статье 8 Конвенции, или даже лишение права, предоставленного указанной статьей, без ведома этого лица и, следовательно, без права получить средства правовой защиты на внутригосударственном уровне или в институтах, созданных Конвенцией...»
Европейский Суд считает неприемлемым, что гарантия осуществления права, предусмотренного Конвенцией, может быть, таким образом, устранена простым фактом того, что данное лицо осталось в неведении о нарушении. Право обращения в Комиссию для лиц, потенциально затронутых скрытым наблюдением, должно следовать из статьи 25 Конвенции [в настоящее время статьи 34 Конвенции], поскольку в противном случае статья 8 Конвенции может быть сведена к нулю.
37. Что касается обстоятельств настоящего дела, Европейский Суд отмечает, что оспариваемое законодательство вводит систему наблюдения, при которой все лица, находящиеся на территории Федеральной Республики Германия, потенциально могут быть подвергнуты контролю за почтовыми и телекоммуникационными отправлениями без их ведома, кроме случаев неосторожности или последующего уведомления при обстоятельствах, изложенных в решении Федерального конституционного суда... В этой связи оспариваемое законодательство напрямую влияет на всех пользователей или потенциальных пользователей почтовых и телекоммуникационных услуг в Федеративной Республике Германия. Кроме того, как справедливо отметили делегаты, эта угроза наблюдения может быть рассмотрена как ограничение свободы общения посредством почтовых и телекоммуникационных услуг, тем самым составляя для всех пользователей или потенциальных пользователей прямое вмешательство в право, гарантированное статьей 8 Конвенции...
38. Учитывая определенные обстоятельства настоящего дела, Европейский Суд приходит к выводу, что каждый из заявителей имеет право (считаться) жертвой нарушения Конвенции, даже если он не способен предоставить в поддержку своего заявления, что он подвергался определенной мере наблюдения. Вопрос, являлись ли фактически заявители жертвами нарушения Конвенции, предполагает определение того, является ли оспариваемое законодательство само по себе совместимым с положениями Конвенции...».
166. В связи с делом «Класс и другие против Германии» в прецедентной практике органов Конвенции были выработаны два параллельных подхода к статусу жертвы в делах о скрытом наблюдении.
167. В ряде дел Комиссия по правам человека и Европейский Суд постановили, что проверки в деле «Класс и другие против Германии» не могут толковаться настолько широко, чтобы охватить каждое лицо в государстве-ответчике, которое опасается, что специальные службы, возможно, собрали информацию о нем или о ней. От заявителя нельзя, однако, было разумно ожидать представления доказательств того, что информация о его личной жизни была собрана и сохранена. Было достаточно в области скрытых мер установить существование практики выдачи разрешений для скрытого наблюдения и «разумной вероятности», что специальные службы собрали и хранили информацию, касающуюся его личной жизни (см. упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «Эсбестер против Соединенного Королевства», упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «Редгрэйв против Соединенного Королевства», Решение Комиссии по правам человека по делу «Кристи против Соединенного Королевства» (Christie v. United Kingdom) от 27 июня 1994 г., жалоба № 21482/93, упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «Мэттьюс против Соединенного Королевства», упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Халфорд против Соединенного Королевства», §§ 47 и 55 — 57, и Постановление Европейского Суда по делу «Илия Стефанов против Болгарии» (Iliya Stefanov v. Bulgaria) от 22 мая 2008 г., жалоба № 65755/01, §§ 49 и 50). Во всех указанных выше делах заявители жаловались на фактическое прослушивание их сообщений. В некоторых из них они также подавали общие жалобы на законодательство и практику, разрешающие меры скрытого наблюдения (см. упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «Эсбестер против Соединенного Королевства», упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «Редгрэйв против Соединенного Королевства», упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «Мэттьюс против Соединенного Королевства», и упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «Кристи против Соединенного Королевства»).
168. В других делах Европейский Суд пользовался подходом в деле «Класс и другие против Германии», что само по себе наличие законов и практики, которые разрешают и создают систему скрытого наблюдения за сообщениями, влечет за собой угрозу наблюдения для всех лиц, в отношении которых законодательство может быть применено. Эта угроза неизбежно влияет на свободу общения между пользователями телекоммуникационных услуг и тем самым составляет собой вмешательство в осуществление прав заявителей в соответствии со статьей 8 Конвенции, независимо от мер, которые фактически были приняты против них (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мэлоун против Соединенного Королевства», § 64, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 78, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», §§ 58, 59 и 69, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Либерти и другие против Соединенного Королевства», §§ 56 и 57, и Постановление Европейского Суда по делу «Иордаки и другие против Республики Молдова» (Iordachi and Others v. Moldova) от 10 февраля 2009 г., жалоба № 25198/02, §§ 30 — 35). Во всех указанных делах заявители имели общие жалобы на законодательство и практику, разрешающие меры скрытого наблюдения. В некоторых из них они жаловались на действительное прослушивание их сообщений (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мэлоун против Соединенного Королевства», § 62, Постановление Европейского Суда по делу «Либерти и другие против Соединенного Королевства», §§ 41 и 42).
169. Наконец, в самом недавнем деле по данному вопросу, «Кеннеди против Соединенного Королевства», Европейский Суд постановил, что не должны быть упущены из виду особые причины, обосновывающие отступление Европейским Судом в делах, касающихся скрытых мер, от своего общего подхода, который отрицает права лица оспаривать закон in abstracto. Основной причиной являлось обеспечение того, чтобы закрытость таких мер не приводила к тому, что их нельзя было обжаловать и что они находились за пределами надзора внутригосударственных судебных органов и Европейского Суда. Для оценки в определенном деле того, могло ли лицо жаловаться на вмешательство в силу самого существования законодательства, разрешающего меры скрытого наблюдения, Европейский Суд должен учитывать наличие любого средства правовой защиты на внутригосударственном уровне и риск применения мер скрытого наблюдения к нему или ей. В случае, если нет возможности обжаловать предполагаемое применение мер скрытого наблюдения на внутригосударственном уровне, широко распространенные подозрение и озабоченность общественности по поводу того, что власти незаконно используют скрытое наблюдение, не могут быть необоснованными. В таких делах, даже если фактический риск наблюдения низок, существует большая необходимость тщательной проверки этого судом (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 124).
(ii) Гармонизация применяемого подхода
170. Европейский Суд считает в этой связи, что необходимо уточнить условия, при которых заявитель может считаться жертвой нарушения статьи 8 Конвенции без необходимости доказывать, что меры скрытого наблюдения были применены к нему, чтобы мог быть принят универсальный и предсказуемый подход.
171. По мнению Европейского Суда, подход в деле «Кеннеди против Соединенного Королевства» является наилучшим, с учетом необходимости обеспечения того, что сохранение мер скрытого наблюдения в тайне не приведет к мерам, которые не могут быть эффективно обжалованы или не находящимся под внешним надзором внутригосударственных судебных органов и Европейского Суда. Соответственно, Европейский Суд признает, что заявитель может стать жертвой нарушений, вызванных существованием скрытых мер наблюдения или законодательства, разрешающего меры скрытого наблюдения, если выполняются следующие условия. Во-первых, Европейский Суд будет учитывать область законодательства, разрешающего меры скрытого наблюдения, проверив, может ли заявитель испытать на себе их воздействие, поскольку он принадлежит к группе лиц, подпадающих под действие оспариваемого законодательства, или потому что законодательство напрямую влияет на всех пользователей услуг связи за счет введения системы, где сообщения любого человека могут прослушиваться. Во-вторых, Европейский Суд примет во внимание наличие средств правовой защиты на внутригосударственном уровне и будет регулировать уровень тщательности рассмотрения в зависимости от эффективности такого средства правовой защиты. Как Европейский Суд подчеркнул в деле «Кеннеди против Соединенного Королевства», если внутригосударственная система не предусматривает наличие эффективного средства правовой защиты для лица, которое подозревает, что подверглось скрытому наблюдению, широко распространенные подозрение и озабоченность общественности по поводу того, что власти незаконно используют скрытое наблюдение, не могут считаться необоснованными (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 124). При таких обстоятельствах угроза наблюдения может рассматриваться как ограничение свободы общения посредством почтовых и телекоммуникационных услуг, тем самым составляя для всех пользователей или потенциальных пользователей прямое вмешательство в право, гарантированное статьей 8 Конвенции. Поэтому необходимость для тщательного рассмотрения Европейским Судом возрастает, и исключение из правила, которое отрицает право лица оспорить закон in abstracto, является обоснованным. В таких случаях лицо не нуждается в том, чтобы продемонстрировать существование какого-либо риска того, что к нему были применены меры скрытого наблюдения. Напротив, если внутригосударственная система предусматривает эффективные средства правовой защиты, широко распространенное подозрение в превышении полномочий становится труднее оправдать. В данных ситуациях лицо может считаться жертвой нарушения, вызванного фактом существования скрытых мер или законодательства, допускающего скрытые меры, только если он способен доказать, что вследствие его личной ситуации он потенциально имеет риск подвергнуться подобным мерам.
172. Подход в деле «Кеннеди против Соединенного Королевства», следовательно, обеспечивает Европейскому Суду необходимую меру гибкости, чтобы справиться с разнообразием ситуаций, которые могут возникнуть в контексте скрытого наблюдения, принимая во внимание особенности правовых систем в государствах-членах, а именно имеющиеся средства правовой защиты, а также разные личные ситуации заявителей.
(iii) Применение прецедентной практики в настоящем деле
173. Сторонами не оспаривалось, что понятия «личная жизнь» и «корреспонденция» пункта 1 статьи 8 Конвенции также относились к сообщениям посредством мобильной телефонной связи (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Либерти и другие против Соединенного Королевства», § 56).
174. Европейский Суд отмечает, что заявитель в настоящем деле утверждал, что имело место вмешательство в его права в силу самого существования законодательства, разрешающего меры скрытого наблюдения, и риска подвергнуться таким мерам, а не в силу каких-либо определенных мер скрытого наблюдения, примененных к нему.
175. Европейский Суд отмечает, что оспариваемое законодательство устанавливает систему скрытого наблюдения, при которой сообщения посредством подвижной радиотелефонной связи любого лица, использующего мобильные телефонные услуги операторов связи Российской Федерации, могут прослушиваться без какого-либо уведомления о наблюдении. В этом смысле указанный закон напрямую затрагивает всех пользователей мобильных телефонных услуг.
176. Кроме того, по причинам, изложенным ниже (см. §§ 286 - 300 настоящего Постановления), законодательство Российской Федерации не предусматривает наличия эффективного средства правовой защиты для лица, которое подозревает, что оно подверглось скрытому наблюдению.
177. Ввиду вышеизложенного заявителю не нужно доказывать, что вследствие его личной ситуации он может подвергнуться скрытому наблюдению.
178. Учитывая тайный характер мер скрытого наблюдения, предусмотренный оспариваемым законодательством, широкий масштаб их применения, влияющий на всех пользователей мобильной телефонной связи, и отсутствие эффективного средства правовой защиты от предполагаемого применения мер скрытого наблюдения на внутригосударственном уровне, Европейский Суд считает рассмотрение соответствующего законодательства in abstracto оправданным.
179. Европейский Суд соответственно находит, что заявитель имеет право считаться жертвой нарушения Конвенции, хотя он не может утверждать, что подвергался определенной мере наблюдения в поддержку его жалобы. По тем же причинам само существование оспариваемого законодательства составляет вмешательство в осуществление его прав в соответствии со статьей 8 Конвенции. Европейский Суд, следовательно, отклоняет возражение властей Российской Федерации относительно отсутствия «статуса жертвы» заявителя.
2. Оправданность вмешательства
(i) Доступность внутригосударственного законодательства
180. Заявитель утверждал, что приложения к приказу № 70, описывающие технические требования к оборудованию, которое должно быть установлено операторами связи, не были опубликованы и были недоступны для широкой общественности. С точки зрения заявителя, поскольку они определяли полномочия правоохранительных органов в отношении скрытого наблюдения, они затрагивали права граждан и требовали, следовательно, их опубликования. Тот факт, что заявитель, в конечном счете, получил доступ к приложениям в ходе внутригосударственного разбирательства, не мог восполнить отсутствие официальной публикации (он ссылался на Постановление Европейского Суда по делу «Касымахунов и Сайбаталов против Российской Федерации» (Kasymakhunov and Saybatalov v. Russia) от 14 марта 2013 г., жалобы № № 26261/05 и 26377/06, § 92). Граждане не должны быть обязаны инициировать судебные разбирательства, чтобы получить доступ к правилам, применимым к ним. Европейский Суд уже устанавливал, что необходимо наличие четких, подробных и доступных правил применения скрытых мер наблюдения (см. Постановление Европейского Суда по делу «Шимоволос против Российской Федерации» (Shimovolos v. Russia) от 21 июня 2011 г., жалоба № 30194/09 <1>, § 68).
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2012. № 1 (примеч. редактора). (ii) Область применения мер скрытого наблюдения
182. Заявитель утверждал, что Европейский Суд уже устанавливал, что Закон об ОРД не отвечает требованию «предсказуемости», поскольку правовое усмотрение органов, начинающих «оперативный эксперимент», включая запись частных сообщений с помощью радиопередающего устройства, не подчинялось никаким условиям, и объем и способы его осуществления не были определены (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Быков против Российской Федерации» (Bykov v. Russia) от 10 марта 2009 г., жалоба № 4378/02 <2>, § 80). Настоящее дело было схоже с делом «Быков против Российской Федерации». В частности, в законодательстве Российской Федерации четко не были указаны категории лиц, которые могут быть подвергнуты мерам прослушивания. Например, меры скрытого наблюдения не ограничивались лицами, подозреваемыми или обвиняемыми в совершении уголовных преступлений. Телефон любого лица, которое имело информацию об уголовном преступлении, мог прослушиваться. Кроме того, прослушивание не ограничивалось тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Законодательство Российской Федерации разрешало меры прослушивания в связи с преступлениями средней тяжести, такими как, например, карманные кражи.
<2> Там же. 2009. № 6 (примеч. редактора).
183. Власти Российской Федерации утверждали, что прослушивание сообщений может проводиться только после получения информации о том, что было совершено преступление или что оно продолжалось или планировалось, о лицах, планирующих совершить или совершающих или совершивших уголовное преступление, или о событиях или действиях, представляющих угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Конституционный Суд Российской Федерации установил в своем Определении от 14 июля 1998 г., что сбор информации о личной жизни лица допускается только с целью предотвращения, выявления и расследования уголовных преступлений или во исполнение иных правомерных целей, перечисленных в Законе об ОРД.
184. Только преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления могут обусловить выдачу разрешений на прослушивание и только в отношении лиц, подозреваемых в совершении таких преступлений, или лица, обладающие информацией о подобных правонарушениях, могут стать объектами для прослушивания. Власти Российской Федерации утверждали в этой связи, что Европейский Суд уже признавал, что меры скрытого наблюдения в отношении лица, не подозреваемого в совершении любого преступления, могут быть оправданными в соответствии с Конвенцией (см. Решение Европейского Суда по делу «Гретер против Нидерландов» (Greuter v. Netherlands) от 19 марта 2002 г., жалоба № 40045/98).
185. Далее, в отношении прослушивания в целях обеспечения национальной безопасности власти Российской Федерации утверждали, что требование «предсказуемости» законодательства не требует того, чтобы заставить государства принять правовые нормы, перечисляющие в деталях все действия, которые могут привести к решению вести наблюдение за лицом по соображениям «национальной безопасности» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 159).
(iii) Продолжительность мер скрытого наблюдения
186. Заявитель утверждал, что Закон об ОРД не объяснял, при каких обстоятельствах прослушивание может быть продлено на срок более шести месяцев. Также он не устанавливал максимальную продолжительность мер по прослушиванию.
187. Власти Российской Федерации отмечали, что согласно законодательству Российской Федерации прослушивание может быть санкционировано судьей на срок шесть месяцев и может быть продлено при необходимости. Оно должно было быть остановлено, если расследование было прекращено. Они утверждали, что было разумно оставлять продолжительность прослушивания на усмотрение внутригосударственных властей с учетом сложности и продолжительности рассмотрения отдельного дела (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства»). Власти Российской Федерации также ссылались на дело «Ван Пелт против Нидерландов» (Van Pelt v. Netherlands) (Решение Комиссии по правам человека от 6 апреля 1994 г., жалоба № 20555/92), в котором Комиссия установила, что прослушивание телефона заявителя в течение двух лет не нарушало Конвенцию.
(iv) Процедуры, которым необходимо следовать для хранения, доступа, изучения, использования, передачи и уничтожения данных прослушивания
188. Заявитель далее утверждал, что Закон об ОРД не определял процедуры, которые необходимо соблюдать для изучения, хранения, доступа или использования данных прослушивания, или меры предосторожности при передачи данных другим лицам. Он устанавливал, что данные должны уничтожаться в течение шести месяцев, кроме случаев, когда они были необходимы для интересов специальных служб или правосудия. С другой стороны, отсутствует определение того, что имелось в виду под «интересами правоохранительных органов или правосудия». Законодательство Российской Федерации также предоставило полную дискрецию судье по делу в отношении того, хранить или уничтожить данные, используемые в качестве доказательства после окончания судебного разбирательства.
189. Власти Российской Федерации отмечали, что Закон об ОРД требует, чтобы записи прослушивания сообщений хранились в условиях, исключающих какой-либо риск их прослушивания или копирования неуполномоченными лицами. Судебное решение, санкционирующее прослушивание сообщений, материалы, которые послужили основой для этого решения, и данные, полученные в результате прослушивания, составляют государственную тайну и должны оставаться в исключительном ведении государственного органа, выполняющего прослушивание. Если требовалось передать их следователю, прокурору или суду, они могли быть рассекречены руководителями органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия. Разрешения на прослушивание рассекречивались судами, которые выносили их. Процедура передачи данных, собранных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в компетентные следственные органы или суды изложена в приказе Министерства внутренних от 27 сентября 2013 г. (см. § 58 настоящего Постановления).
190. Данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, подлежали хранению в течение одного года, затем уничтожались, кроме случаев необходимости их хранения в интересах правоохранительных органов и правосудия. Записи должны были храниться в течение шести месяцев и затем уничтожаться. Следовательно, законодательство Российской Федерации было предсказуемым и содержало достаточные гарантии.
(v) Разрешение мер скрытого наблюдения
191. Заявитель утверждал, что, хотя внутригосударственное законодательство требовало наличия предварительного судебного разрешения для прослушивания, процедура санкционирования не содержала достаточных гарантий против произвола. Во-первых, в экстренных случаях сообщения могут прослушиваться без судебного постановления на срок до 48 часов. Во-вторых, в отличие от УПК РФ, Закон об ОРД не предусматривает каких-либо требований относительно содержания постановления на прослушивание. В частности, он не требует, чтобы лицо, подлежащее прослушиванию, было четко указано в постановлении по фамилии, телефону или адресу (см. в качестве противоположного примера законодательства Соединенного Королевства и Болгарии, приведенные в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», §§ 41 и 160, и упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 13). Также внутригосударственное законодательство не требовало, чтобы в постановлении о прослушивании указывалось, какие сообщения или типы сообщений должны быть записаны для того, чтобы ограничить свободу усмотрения правоохранительных органов по определению объема мер скрытого наблюдения. Законодательство Российской Федерации не устанавливает специальных правил для наблюдения в деликатных ситуациях, например, когда дела касались конфиденциальности журналистских источников, или когда наблюдение касалось особого статуса сообщений между адвокатом и его клиентом.
192. Заявитель далее утверждал, что внутригосударственное законодательство не предъявляет каких-либо требований к проверке судьей наличия «обоснованного подозрения» в отношении соответствующего лица или применения проверки «необходимости» и «пропорциональности». Запрашивающие власти не имели обязанности прилагать какие-либо подтверждающие материалы для ходатайств о прослушивании. Кроме того, Закон об ОРД прямо запрещал предоставление судье определенных материалов, тех, которые содержат информацию о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, тем самым делая невозможной эффективную проверку судьей наличия «обоснованного подозрения». Законодательство Российской Федерации не требует того, чтобы судья санкционировал прослушивание только тогда, когда было невозможно достижение законных целей с помощью других, менее жестких средств.
193. В поддержку своего утверждения о том, что судьи не проверили наличие «обоснованного подозрения» в отношении заинтересованного лица и не провели проверку «необходимости» и «пропорциональности», заявитель предоставил копии аналитических записок, созданных тремя районными судами в различных регионах Российской Федерации (Тамбовская и Тульская области, Республика Дагестан). Суды приводили собственную судебную практику в отношении оперативно-розыскных мер, связанных с вмешательством в личную жизнь, корреспонденцию или неприкосновенность жилища в период с 2010 по 2013 год. Один из судов отметил, что он отказывался санкционировать проведение оперативно-розыскного мероприятия, если оно отсутствует в списке оперативно-розыскных мер в Законе об ОРД, если ходатайство о разрешении не было подписано компетентным должностным лицом или оно было немотивированным, или если случай подпадал под законодательные ограничения на использование этой меры (например, касающиеся статуса лица или характера правонарушения). Разрешение давалось, если все вышеперечисленные условия были соблюдены. Еще один суд указал, что в разрешении могло быть отказано, если ходатайство было недостаточно мотивированным, то есть если оно не содержало достаточной информации, позволяющей точно установить, что данная мера была законной и оправданной. Третий суд утверждал, что он выдавал разрешение, если о нем ходатайствовали правоохранительные органы. Он никогда не отказывал в ходатайстве о разрешении. Все три суда полагали, что ходатайство было достаточно мотивированным, если в нем содержалась ссылка на наличие информации, перечисленной в части второй статьи 8 Закона об ОРД (см. § 31 настоящего Постановления). Один из судов отметил, что материалы в поддержку ходатайств о разрешении никогда не прилагались к ним, другой суд указал, что некоторые, но не все запросы сопровождались вспомогательными материалами, тогда как третий суд утверждал, что все ходатайства имели подтверждающие материалы. Во всех трех судах судьи никогда не просили правоохранительные органы предоставить дополнительные вспомогательные материалы, такие как материалы, подтверждающие основания для прослушивания или доказывающие, что телефонные номера для прослушивания принадлежали данному лицу. Два суда дали разрешение на прослушивание в отношении неустановленных лиц, один из них указал, что такое разрешение касается только сбора данных с технических каналов связи. Данные разрешения не указывали определенных лиц или номера телефонов для прослушивания, но уполномочивали прослушивание всех телефонных сообщений в районе, где было совершено преступление. Один суд никогда не давал подобных разрешений. Два суда отметили, что в разрешениях они всегда указывали время, в течение которого прослушивание было разрешено, хотя один суд заявил, что срок прослушивания не был указан в выдаваемых им разрешениях. Наконец, ни один из трех судов не рассматривал каких-либо жалоб от лиц, чьи сообщения прослушивались.
194. Заявитель также предоставил официальную статистику Верховного Суда Российской Федерации за период с 2009 по 2013 год. Из статистики следует, что в 2009 году суды Российской Федерации удовлетворили 130 083 из 132 821 ходатайства на основании УПК РФ и 245 645 из 246 228 ходатайств на основании Закона об ОРД (99%). В 2010 году суды удовлетворили 136 953 из 140 372 ходатайств о прослушивании на основании УПК РФ и 276 682 из 284 137 ходатайств на основании Закона об ОРД. В 2011 году суды удовлетворили 140 047 из 144 762 ходатайств на основании УПК РФ и 326 105 из 329 415 ходатайств на основании Закона об ОРД. В 2012 году они удовлетворили 156 751 из 163 469 ходатайств на основании УПК РФ (95%) и 372 744 из 376 368 ходатайств на основании Закона об ОРД (99%). В 2013 году суды удовлетворили 178 149 из 189 741 ходатайства на основании УПК РФ (93%) и 416 045 из 420 242 ходатайств на основании Закона об ОРД (99%). Заявитель привлек внимание Европейского Суда к тому факту, что количество разрешений на прослушивание почти удвоилось с 2009 по 2013 год. Он также утверждал, что очень высокий процент разрешений показывает, что судьи не проверяли наличие «обоснованного подозрения» в отношении лица, подлежащего прослушиванию, и не осуществляли тщательной и ответственной проверки. В результате прослушивания были санкционированы в отношении огромного количества лиц в ситуациях, где информация могла бы быть получена с помощью других, менее жестких мер.
195. Заявитель заключил из вышеизложенного, что процедура согласования имела недостатки и поэтому не была способна ограничить применение мер скрытого наблюдения до уровня, необходимого в демократическом обществе.
196. Что касается гарантий от несанкционированного прослушивания, заявитель утверждал, что правоохранительные органы не были обязаны в соответствии с внутригосударственным законодательством предоставлять судебное разрешение оператору связи для получения доступа к сообщениям лица. Все судебные разрешения являлись секретными документами, остававшимися в исключительном ведении правоохранительных органов. Обязанность передачи постановления о прослушивании оператору связи была упомянута только один раз в законодательстве Российской Федерации в связи с наблюдением за данными, связанными с коммуникациями, в соответствии с УПК РФ (см. § 48 настоящего Постановления). Оборудование, которое операторы связи были обязаны устанавливать в соответствии с приказами Министерства связи, в частности, неопубликованными приложениями к приказу № 70, предусматривали в отношении правоохранительных органов прямой и неограниченный доступ ко всем мобильным телефонным сообщениям всех пользователей. Операторы связи также были обязаны на основании Постановления Правительства Российской Федерации № 538 создавать базы данных всех абонентов и услуг, предоставленных им, со сроком хранения в течение трех лет. Специальные службы имели прямой доступ к этим базам данных. Способ, которым система скрытого наблюдения эксплуатировалась, таким образом, давал службам безопасности и правоохранительным органам технические средства с целью обойти процедуру разрешения и прослушивать любые сообщения без получения предварительного судебного разрешения. Необходимость получения предварительного судебного разрешения, следовательно, возникает лишь в тех случаях, когда данные прослушивания должны использоваться в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве.
197. Заявитель предоставил документы, свидетельствующие, по его мнению, что сотрудники правоохранительных органов незаконно прослушивали телефонные сообщения без предварительного судебного разрешения и раскрывали записи посторонним лицам. Например, он предоставил распечатки из Интернета, содержащие стенограммы частных телефонных разговоров политиков. Он также предоставил новостные статьи, описывающие уголовные дела в отношении нескольких высокопоставленных сотрудников технического отдела Министерства внутренних дел. Они подозревались в незаконном прослушивании частных переговоров политиков и предпринимателей за взятки от их политических или экономических оппонентов. Новостные статьи ссылались на свидетельские показания о том, что прослушивание сообщений в обмен на взятки являлось широко распространенной практикой и что любой желающий мог купить стенограмму телефонных разговоров другого лица у правоохранительных органов.
(бета) Власти Российской Федерации
198. Власти Российской Федерации утверждали, что любое прослушивание телефонных или иных сообщений должно быть санкционировано судом. Суд принимает решение по мотивированному запросу правоохранительного органа. Бремя доказывания лежит на запрашивающем органе для обоснования необходимости меры по прослушиванию. Для исполнения обязательства доказывания запрашивающие органы прилагают соответствующие подтверждающие материалы, за исключением материалов, содержащих сведения о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий. Это исключение было оправдано необходимостью обеспечения безопасности и защиты осведомителей и негласных агентов правоохранительных органов и членов их семей и поэтому было совместимо с положениями Конвенции.
199. Власти Российской Федерации далее ссылались на Постановление Пленума Верховного Суда от 27 июня 2013 г., который разъяснил нижестоящим судам, что любые ограничения прав и свобод должны быть предусмотрены законом и быть необходимыми в демократическом обществе, то есть соразмерными законной цели. Судам предписывалось опираться на установленные факты, проверять наличие соответствующих и достаточных оснований для оправдания ограничений прав лица, и обеспечивать баланс интересов лица, чьи права были ограничены, и интересов других лиц, государства и общества. Закон об ОРД явно требовал от судов обосновать решение о прослушивании. В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 8 февраля 2007 г. (см. § 42 настоящего Постановления) разрешение на прослушивание должно ссылаться на определенные основания подозревать лицо, в отношении которого было подано ходатайство о проведении оперативно-розыскных мер, в совершении уголовного преступления или действий, представляющих угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности. В своем Определении от 2 октября 2003 г. (см. § 41 настоящего Постановления) Конституционный Суд Российской Федерации также постановил, что на судей возложена обязанность изучить предоставленные материалы тщательно и ответственно.
200. Власти Российской Федерации отметили, что на практике каждое разрешение на прослушивание содержит указания на государственный орган, который несет ответственность за осуществление прослушивания, основания для проведения мер скрытого наблюдения и причины того, почему они необходимы, ссылку на применимые правовые положения, лицо, чьи сообщения подлежали прослушиванию, основания для подозрения этого лица в причастности к совершению определенного преступления, номер телефона или IMEI-код телефона <1> этого лица, период, на который разрешение было выдано, и другая необходимая информация. В исключительных случаях было допустимо разрешение прослушивания сообщений неустановленных лиц. Как правило, в таких случаях судья санкционировал сбор данных с технических каналов связи в целях выявления лиц, находящихся в определенном месте во время совершения преступления. Эта практика была совместима с принципами, выработанными в прецедентной практике Европейского Суда, поскольку в таких случаях в разрешении на прослушивание указывался определенный единый комплекс помещений (мест) как помещение (место), в отношении которого выдавалось разрешение.
<1> IMEI (англ. International Mobile Equipment Identity — международный идентификатор мобильного оборудования) — число (присваивается уполномоченными организациями и служит для идентификации устройства в сети и хранится в прошивке аппарата) (примеч. редактора).
201. Законодательство Российской Федерации разрешало прослушивание сообщений без санкционирования в экстренных случаях. Судью уведомляли о каждом таком случае в течение 24 часов, и судебное постановление для продолжения прослушивания должно было выноситься в течение 48 часов. По информации властей Российской Федерации, судья должен рассмотреть законность прослушивания даже в тех случаях, когда оно уже было прекращено. Они ссылались на постановление по кассационной жалобе от 13 декабря 2013 г. по уголовному делу, в котором Верховный Суд Российской Федерации признал недопустимыми в качестве доказательств записи телефонных разговоров, полученных по экстренной процедуре без предварительного судебного постановления. Верховный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что, хотя судья был уведомлен о прослушивании, судебного решения о его законности не было вынесено.
(vi) Надзор за исполнением мер скрытого наблюдения
202. Что касается надзора за прослушиванием, заявитель утверждал вначале, что в Российской Федерации эффективность любого надзора умалялась отсутствием обязанностей у органов, осуществляющих прослушивание, вести учет прослушивания, осуществляемого ими. Кроме того, приказ № 70 явно предусматривал, что информация о прослушивании не может быть зарегистрирована или записана.
203. Заявитель далее указывал, что в Российской Федерации ни судья, выносящий решение о прослушивании, ни любое другое независимое должностное лицо, имеющее квалификацию для занятия судебной должности, не имело полномочий для надзора за его реализацией и, в частности, для пересмотра вопроса о том, оставалось ли наблюдение в пределах, определяемых решением о прослушивании, и соблюдались ли различные требования, содержащиеся во внутригосударственном законодательстве.
204. Внутригосударственное законодательство не устанавливает каких-либо процедур по надзору за прослушиванием Президентом, парламентом и властями Российской Федерации. Они, очевидно, не имеют полномочий контролировать исполнение мер по прослушиванию в отдельных случаях.
205. Что касается контроля Генеральным прокурором и компетентными нижестоящими прокурорами, они не могут считаться независимыми из-за их положения в системе уголовного правосудия и их функции уголовного преследования. В частности, прокуроры дали согласие на прослушивание по всем ходатайствам, поданным следователями в рамках уголовного процесса, и участвовали в соответствующих судебных заседаниях. Они могут далее использовать данные, полученные в результате прослушивания в рамках своих функций уголовного преследования, в частности, предоставив его в качестве доказательства в ходе судебного разбирательства. Следовательно, существует конфликт интересов у прокурора, выполняющего двойную функцию участника уголовного процесса, и органа, осуществляющего надзор за прослушиванием.
206. Заявитель далее утверждал, что надзорные функции прокуратуры были ограничены, поскольку определенные материалы, в частности, те, которые раскрывали личности штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лица, оказывающие им содействие на конфиденциальной основе, или тактику, методы и средства, используемые службами безопасности, находились вне сферы их контроля. Надзорные полномочия прокуратуры были также ограничены в области контрразведки, где проверки могут проводиться только после жалобы лица. Учитывая секретность мер по прослушиванию и отсутствие всякого уведомления заинтересованного лица, оно вряд ли может обращаться с подобными жалобами, в результате чего меры скрытого наблюдения, связанные с внутренней разведкой, de facto <1> избегают любого надзора со стороны прокуратуры. Существенным является также то, что прокуроры не имели полномочий для отмены решения о прослушивании для прекращения незаконного прослушивания или уничтожения незаконно собранных данных.
<1> De facto (лат.) — фактически (примеч. редактора).
207. Кроме того, полугодовые отчеты прокуроров не были опубликованы и публично не обсуждались. Отчеты являлись засекреченными документами и содержали только статистическую информацию. Они не содержали какого-либо существенного анализа состояния законности в сфере оперативно-розыскной деятельности или информации о том, что были выявлены нарушения закона, и какие меры были приняты к их устранению. Кроме того, в докладах объединены вместе все виды оперативно-розыскной деятельности, без отделения прослушивания от других мер.
(бета) Власти Российской Федерации
208. Власти Российской Федерации утверждали, что надзор за оперативно-розыскными мероприятиями, в том числе за прослушиванием телефонной связи, осуществляется Президентом, парламентом и правительством. В частности, Президент определяет стратегию национальной безопасности, назначает и увольняет руководителей всех правоохранительных органов. Также есть специальный отдел в Администрации Президента, курирующий деятельность правоохранительных органов, в том числе оперативно-розыскные мероприятия. Этот отдел состоял из сотрудников Министерства внутренних дел и ФСБ России, имевших допуск соответствующего уровня. Парламент участвовал в надзоре за процессом принятия и изменения законов, регулирующих проведение оперативно-розыскных мероприятий. Он может также сформировать комитеты и комиссии и проводить парламентские слушания по всем вопросам, включая те, которые касаются оперативно-розыскных мероприятий, и может заслушать руководителей правоохранительных органов при необходимости. Правительство приняло постановления и распоряжения, регулирующие оперативно-розыскные мероприятия, и выделило бюджетные средства правоохранительным органам.
209. Надзор также осуществляли Генеральный прокурор и компетентные нижестоящие прокуроры, которые независимы от федеральных, региональных и местных органов власти. Генеральный прокурор и его заместители назначаются и освобождаются Советом Федерации, верхней палатой парламента. Прокуроры не имели права подавать ходатайства о прослушивании. Такие ходатайства могут быть поданы государственным органом, осуществляющим оперативно-розыскные мероприятия в рамках Закона об ОРД, или следователем в рамках УПК РФ. Прокурор не может давать указания следователю. В ходе прокурорской проверки глава органа, осуществляющего прослушивание, обязан предоставить все соответствующие материалы прокурору по его просьбе и может быть привлечен к ответственности за неисполнение этого требования. Прокуроры, ответственные за надзор за оперативно-розыскными мероприятиями, представляют полугодовые отчеты Генеральному прокурору. Вместе с тем отчеты не анализируют прослушивание отдельно от других оперативно-розыскных мер.
(vii) Уведомление о мерах скрытого наблюдения
210. Заявитель далее утверждал, что законодательство Российской Федерации не предусматривает, что лицо, чьи сообщения прослушивались, должно быть уведомлено до, во время или после прослушивания. Он признавал, что было приемлемо отсутствие уведомления лица до или во время прослушивания, поскольку содержание в тайне этой меры было необходимо для ее эффективности. Он считал, однако, что подобное уведомление было возможным после того, как прослушивание закончилось, «как только это могло быть сделано без ущерба цели ограничения» (он ссылался на упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии»). В Российской Федерации заинтересованное лицо никогда не уведомлялось. Оно может, таким образом, узнать о прослушивании, только если произошла утечка информации или если против него было начато уголовное производство, и данные прослушивания были использованы в качестве доказательств.
211. В связи с возможностью получения доступа к данным, собранным в ходе прослушивания, заявитель отмечал, что такой доступ был возможен только в очень ограниченных случаях. Если уголовное дело не было возбуждено или если обвинения были сняты по иным основаниям, чем те, которые перечислены в Законе об ОРД, заинтересованное лицо было не вправе получить доступ. Кроме того, перед получением доступа истец должен был доказать, что его сообщения были прослушаны. Учитывая закрытость мер скрытого наблюдения и отсутствие уведомления, такое бремя доказывания невозможно обеспечить, если только не произошла утечка информации о прослушивании. Даже после удовлетворения всех этих условий лицо может только получить «информацию о собранных данных», а не получить доступ к самим данным. Наконец, только информация, которая не содержит государственной тайны, может быть раскрыта. С учетом того, что согласно Закону об ОРД все данные, собранные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, составляют государственную тайну, и решение об их рассекречивании принадлежало главе органа, осуществлявшего прослушивание, доступ к связанным с прослушиванием документам полностью зависел от усмотрения этого органа.
212. Отказ в предоставлении доступа к собранным данным может быть обжалован в суд, и Закон об ОРД требует от органа, осуществлявшего прослушивание, предоставить по запросу судьи «оперативно-розыскные материалы, содержащие информацию о данных, в доступе к которым [было] отказано». Важно отметить, что органы, осуществлявшие прослушивание, должны были предоставить «сведения о данных», а не сами данные. Материалы, содержащие информацию о штатных негласных сотрудниках органов и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, не могли быть переданы в суды и были тем самым исключены из сферы судебного контроля.
(бета) Власти Российской Федерации
213. Власти Российской Федерации утверждали, что согласно законодательству Российской Федерации лицо, в отношении которого ведутся меры скрытого наблюдения, не подлежит уведомлению об этих мерах в какое-либо время. Конституционный Суд Российской Федерации постановил (см. § 40 настоящего Постановления), что ввиду необходимости сохранения мер скрытого наблюдения в тайне принципы публичности и состязательности не были применимы к делам, связанным с разрешением на прослушивание. Заинтересованное лицо было, следовательно, не вправе участвовать в делах, связанных с разрешением, или получать уведомление о принятом решении.
214. После окончания расследования подзащитный был вправе ознакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе с данными, полученными в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Иначе в тех случаях, когда следователь отказывал в возбуждении уголовного дела в отношении лица, сообщения которого прослушивались, или прекращал уголовное дело на том основании, что предполагаемые преступления не были совершены или один или несколько элементов уголовного преступления отсутствовали, лицо, сообщения которого прослушивались, вправе было запрашивать и получать информацию о собранных данных. Отказ в предоставлении такой информации мог быть оспорен в суде, который обладал полномочиями для раскрытия информации, если считал отказ необоснованным. Власти Российской Федерации представили копию решения от 4 августа 2009 г. Алексеевского районного суда Белгородской области, распорядившегося, что органы милиции обязаны предоставить в месячный срок лицу, сообщения которого прослушивались, информацию о данных, собранных о нем в ходе прослушивания «в пределах, допускаемых требованиями конфиденциальности и за исключением данных, способных привести к раскрытию государственной тайны».
215. Власти Российской Федерации утверждали, что законодательство Российской Федерации отличается от законодательства Болгарии, подвергшегося критике со стороны Европейского Суда в его упоминавшемся выше Постановлении по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии» (§ 91), поскольку оно предусматривает возможность рассекретить материалы прослушивания и предоставить заинтересованным лицам доступ к ним. В поддержку своего довода они ссылались на решение от 11 июля 2012 г. Забайкальского краевого суда. Это решение, копия которого не была предоставлена в Европейский Суд, основывалось, по мнению властей Российской Федерации, на решении суда, санкционирующем прослушивание телефонных переговоров подсудимого, которые были рассекречены и предоставлены судье по его просьбе. Власти Российской Федерации также ссылались еще на два решения, президиума Красноярского краевого суда и президиума Верховного суда Республики Марий Эл, об отмене в порядке надзора судебного решения, санкционирующего прослушивание сообщений. Они не предоставили копий судебных актов.
(viii) Доступные средства правовой защиты
216. Заявитель утверждал, что вопросы уведомления о мерах скрытого наблюдения и эффективности средств правовой защиты в судах неразрывно связаны между собой, поскольку в принципе существует мало возможностей для обращения в суды заинтересованным лицом, если только оно не было предупреждено о мерах, принятых без его ведома, и не имело таким образом возможности оспорить их законность ретроспективно (он ссылался на упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии»).
217. Заявитель считал, что средства правовой защиты, доступные согласно законодательству Российской Федерации, были неэффективными. Что касается возможности для лица, за которым ведется наблюдение, ходатайствовать о судебном пересмотре применяемых мер, бремя доказывания возлагалось на истца, и он должен был доказать, что его телефон уже прослушивается. Однако поскольку те, за кем наблюдают, не были информированы о мерах скрытого наблюдения, кроме случаев обвинения в совершении уголовного преступления, бремя доказывания невозможно было исполнить. Копии внутригосударственных решений, предоставленные властями Российской Федерации, касались обысков и изъятий, то есть оперативно-розыскных мероприятий, о которых было известно заинтересованному лицу (см. §§ 220, 221 и 223 настоящего Постановления). Заявитель не знал ни о каких общедоступных судебных решениях, где бы допускалась жалоба заинтересованного лица о незаконном прослушивании. Существенно было также то, что ни в одном из примеров, приведенных властями Российской Федерации, внутригосударственные суды не оценивали соразмерность оспариваемых оперативно-розыскных мероприятий. Внутригосударственное разбирательство, инициированное заявителем, также четко продемонстрировало, что средства правовой защиты, доступные согласно законодательству Российской Федерации, были неэффективными. Кроме того, в деле «Аванесян против Российской Федерации» (Avanesyan v. Russia) (Постановление Европейского Суда от 18 сентября 2014 г., жалоба № 41152/06 <1>) Европейский Суд уже установил, что в законодательстве Российской Федерации отсутствовали эффективные средства правовой защиты для оспаривания оперативно-розыскных мероприятий.
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. № 5 (примеч. редактора).
218. Наконец, заявитель утверждал, что лица, переговоры которых прослушивались, или операторы связи не могли оспаривать приказы министерства, регламентирующие тайные прослушивания сообщений, поскольку было признано, что эти приказы имели технический, а не правовой характер, и поэтому они не подлежали судебному контролю, как продемонстрировали решения, упомянутые в § 161 настоящего Постановления.
(бета) Власти Российской Федерации
219. Власти Российской Федерации утверждали, что в России лицо, утверждающее, что его права были нарушены государственным должностным лицом, осуществляющим оперативно-розыскные мероприятия, могло обратиться с жалобой к вышестоящему начальству, прокурору или в суд в соответствии со статьей 5 Закона об ОРД (см. § 83 настоящего Постановления).
220. Как пояснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации, если лицо узнало о прослушивании, оно может обратиться в суд общей юрисдикции в соответствии с процедурой, установленной главой 25 ГПК РФ (см. § 92 настоящего Постановления). Согласно утверждениям властей Российской Федерации истец не должен доказывать, что его права были нарушены в результате мер прослушивания. Бремя доказывания того, что меры прослушивания были законными и обоснованными, возлагается на органы, осуществлявшие прослушивание. Законодательство Российской Федерации предусматривает, что, если нарушение прав истца было признано судом в порядке гражданского судопроизводства, суд должен был принять меры для устранения нарушения и компенсации ущерба (см. § 97 настоящего Постановления). Власти Российской Федерации предоставили копии двух судебных решений на основании главы 25 ГПК РФ, признающих обыски и изъятия предметов или документов незаконными и требующих от правоохранительных органов принять определенные меры по устранению нарушений.
221. Кроме того, по мнению властей Российской Федерации, лицо, сообщения которого прослушивались, также имеет право подать жалобу в порядке надзора на судебное решение, санкционирующее прослушивание, как пояснил Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 15 июля 2008 г. (см. § 43 настоящего Постановления). Оно также имеет право подать жалобу или кассационную жалобу.
222. Если прослушивание проводилось в рамках уголовного дела, заинтересованное лицо может также подать жалобу на основании статьи 125 УПК РФ. Власти Российской Федерации ссылались на решение Верховного Суда от 26 октября 2010 г. об отмене в порядке надзора решения нижестоящих судов, признавших неприемлемой жалобу К. на основании статьи 125 УПК РФ на отказ следователя выдать копию судебного решения, санкционирующего прослушивание ее сообщений. Верховный Суд Российской Федерации постановил, что ее жалоба подлежала рассмотрению в соответствии со статьей 125 УПК РФ, несмотря на то, что она уже была осуждена и имеет право получить копию решения о прослушивании. Власти Российской Федерации представили копии 10 судебных решений, допускающих жалобы в соответствии со статьей 125 УПК РФ о проведении незаконных обысков и изъятии предметов или документов. Они также предоставили копию решения суда об освобождении обвиняемого после рассмотрения его кассационной жалобы, установив, что его осуждение судом первой инстанции основывалось на недопустимых доказательствах, полученных в результате незаконной проверочной закупки наркотических средств.
223. Власти Российской Федерации далее утверждали, что такое лицо может обратиться за компенсацией в соответствии со статьей 1069 ГК РФ (см. § 102 настоящего Постановления). Эта статья предусматривает компенсацию материального ущерба и морального вреда, причиненного физическому или юридическому лицу незаконными действиями государственных и муниципальных органов и должностными лицами, с условием, что было установлено нарушение со стороны этого органа или должностного лица. Компенсация морального вреда была определена в соответствии с правилами, установленными в статьях 1099 — 1101 ГК РФ (см. §§ 103 и 104 настоящего Постановления). Власти Российской Федерации, в частности, указывали, что моральный вред, причиненный в результате распространения информации, которая наносит ущерб чести, достоинству или деловой репутации, может быть компенсирован независимо от вины причинителя вреда. Власти Российской Федерации предоставили копию решения от 9 декабря 2013 г. Вичугского городского суда Ивановской области о присуждении компенсации морального вреда за незаконное прослушивание телефонных разговоров подозреваемого после того, как полученные в результате прослушивания записи были признаны недопустимыми в качестве доказательства судом первой инстанции. Власти Российской Федерации также предоставили судебное решение, присуждающее компенсацию за незаконные обыск и изъятие документов, и судебное решение о присуждении компенсации оправданному подсудимому за незаконное преследование.
224. Законодательство Российской Федерации также устанавливало уголовные средства правовой защиты за превышение должностных полномочий (статьи 285 и 286 УК РФ), незаконное собирание или распространение сведений о личной и семейной жизни лица (статья 137 УК РФ) и нарушение прав граждан на тайну переписки (статья 138 УК РФ) (см. §§ 19 - 22 настоящего Постановления). Власти Российской Федерации ссылались в этой связи на решение Верховного Суда от 24 октября 2002 г., осудившего Е.С. за деяние, предусмотренное статьей 138 УК РФ, за распространение официально предоставленных ему имен владельцев нескольких телефонных номеров и детализации звонков в отношении указанных телефонных номеров. Они также ссылались на решение Верховного Суда от 15 марта 2007 г., признавшего сотрудника таможни виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 138 УК РФ, за прослушивание телефонных сообщений некоего П. Они предоставили копии еще двух обвинительных решений по статье 138 УК РФ: первое решение касалось продажи техники для слежки, а именно ручек и часов со встроенной камерой, а второе решение — тайного взлома базы данных оператора связи в целях получения детализации звонков пользователей.
225. Наконец, власти Российской Федерации утверждали, что средства правовой защиты были также доступны в законодательстве Российской Федерации для обжалования предполагаемого отсутствия гарантий против произвола в сфере прослушивание сообщений (см. § 156 настоящего Постановления).
226. Власти Российской Федерации утверждали, что заявитель не использовал какие-либо средства правовой защиты, доступные ему согласно законодательству Российской Федерации и описанные выше. В частности, он решил вести судебное разбирательство против операторов мобильной связи с привлечением Министерства связи к участию в разбирательстве лишь в качестве третьего лица.
227. Европейский Суд напоминает, что любое вмешательство может быть оправдано только в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Конвенции, если оно в соответствии с законом преследует одну или несколько законных целей, на которые ссылается пункт 2 статьи 8 Конвенции, и является необходимым в демократическом обществе для достижения любой из этих целей (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 130).
228. Европейский Суд напоминает о своей последовательной прецедентной практике, согласно которой формулировка «предусмотрено законом» требует, чтобы спорная мера имела некоторую основу во внутригосударственном законодательстве и была совместима с принципом верховенства права, который прямо упомянут в преамбуле к Конвенции и воплощен в объекте и цели статьи 8 Конвенции. Закон, таким образом, должен отвечать требованиям качества: он должен быть доступен для заинтересованного лица и быть предсказуем в своих последствиях (см. в числе иных примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ротару против Румынии» (Rotaru v. Romania), жалоба № 28341/95, § 52, ECHR 2000-V, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «S. и Марпер против Соединенного Королевства» (S. and Marper v. United Kingdom), жалобы № № 30562/04 и 30566/04, § 95, ECHR 2008, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 151).
229. Европейский Суд уже устанавливал несколько раз, что ссылка на «предсказуемость» в контексте прослушивания сообщений не может быть такой же, как и во многих других областях. Предсказуемость в особом контексте скрытых мер наблюдения, таких как прослушивание сообщений, не может означать, что лицо должно иметь возможность предвидеть, когда власти могут прослушивать его сообщения, так чтобы он мог соответственно адаптировать свое поведение. Тем не менее особенно в случаях, когда власть, относящаяся к исполнительной ветви, осуществляется тайно, риски произвола очевидны. Поэтому крайне важно иметь четкие, подробные правила для прослушивания телефонных разговоров, особенно когда доступная для использования технология постоянно становится все более изощренной. Внутригосударственное законодательство должно быть достаточно ясным, чтобы предоставлять гражданам адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых органы государственной власти имеют право прибегать к любой такой мере (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мэлоун против Соединенного Королевства» § 67, Постановление Европейского Суда по делу «Леандер против Швеции» (Leander v. Sweden) от 26 марта 1987 г., § 51, Series A, № 116, Постановление Европейского Суда по делу «Ювиг против Франции» (Huvig v. France) от 24 апреля 1990 г., § 29, Series A, № 176-B, Постановление Европейского Суда по делу «Валенсуэла Контрерас против Испании» (Valenzuela Contreras v. Spain) от 30 июля 1998 г., § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ротару против Румынии», § 55, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 93, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 75).
230. Кроме того, поскольку практическая реализация мер негласного контроля сообщений не подлежит контролю со стороны заинтересованных лиц или общества в целом, предоставление исполнительным органам или суду правовой дискреции, выражающейся в неограниченных полномочиях, противоречило бы верховенству права. Следовательно, закон должен с достаточной ясностью указывать объем такой дискреции, передаваемой компетентным органам, и способ ее использования, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Мэлоун против Соединенного Королевства», § 68, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Леандер против Швеции», § 51, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ювиг против Франции», § 29, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 94).
231. В своей прецедентной практике о скрытых мерах наблюдения Европейский Суд разработал следующие минимальные гарантии, которые должны быть установлены в законе для того, чтобы избежать превышение полномочий властью о характере правонарушений, которые могут инициировать санкцию на прослушивание, определение категорий лиц, телефоны которых подлежат прослушиванию, ограничение на продолжительность телефонного прослушивания, порядок изучения, использования и хранения полученных данных, о мерах предосторожности при передаче данных другим лицам и обстоятельства, при которых записи могут или должны быть стерты или уничтожены (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ювиг против Франции», § 34, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Аманн против Швейцарии» (Amann v. Switzerland), жалоба № 27798/95, §§ 56 - 58, ECHR 2000-II, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Валенсуэла Контрерас против Испании», § 46, Постановление Европейского Суда по делу «Прадо Бугальо против Испании» (Prado Bugallo v. Spain) от 18 февраля 2003 г., жалоба № 58496/00, § 30, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 95, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 76).
232. Что касается вопроса, является ли вмешательство «необходимым в демократическом обществе» для достижения законной цели, Европейский Суд признал, что, выбирая между заинтересованностью государства-ответчика в деле защиты своей национальной безопасности посредством мер скрытого наблюдения и серьезностью вмешательства в права заявителя на уважение его личной жизни, внутригосударственные власти пользуются определенной свободой усмотрения в выборе средств для достижения законной цели защиты национальной безопасности. Однако эти границы могут регулироваться в ходе надзора в европейских органах, который охватывает как законодательство, так и решения, применяющие его. Ввиду риска того, что система скрытого наблюдения с целью защиты национальной безопасности может умалять или даже уничтожить демократические ценности под предлогом их защиты, Европейскому Суду должно быть продемонстрировано существование адекватных и эффективных гарантий против превышения полномочий. Оценка зависит от всех обстоятельств дела, таких как характер, объем и продолжительность возможных мер, оснований, необходимых для их санкционирования, компетентные органы, правомочные разрешить, провести и проконтролировать их, и вид правовой защиты, предоставляемой внутригосударственным законодательством. Европейский Суд должен определить, будет ли порядок надзора за санкционированием и осуществлением ограничительных мер достаточным, чтобы «вмешательство» оставалось в рамках того, что является «необходимым в демократическом обществе» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», §§ 49, 50 и 59, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 106, Постановление Европейского Суда по делу «Квасница против Словакии» (Kvasnica v. Slovakia) от 9 июня 2009 г., жалоба № 72094/01, § 80, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», §§ 153 и 154).
233. Рассмотрение и надзор за мерами скрытого наблюдения могут осуществляться на трех этапах: вначале, когда наблюдение санкционируется, во время его проведения или после его завершения. Что касается первых двух этапов, сама природа и логика скрытого наблюдения подсказывают, что не только наблюдение, но и сопутствующее ему рассмотрение должно осуществляться без ведома лица. Следовательно, поскольку лицо с необходимостью лишают возможности использовать эффективное средство правовой защиты по его собственной воле или принимать непосредственное участие в любом надзорном производстве, важно, чтобы установленные процедуры сами предоставляли адекватные и эквивалентные гарантии защиты его прав. Кроме того, ценности демократического общества должны соблюдаться как можно более полно в надзорном порядке, если пределы необходимости в значении пункта 2 статьи 8 Конвенции, не должны быть превышены. В сфере, где легко можно предположить потенциальный произвол в делах отдельных лиц и где он может иметь опасные последствия для демократического общества в целом, в принципе желательно доверить надзорный контроль судье, судебный контроль предлагает наилучшие гарантии независимости, беспристрастности и надлежащей процедуры (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», §§ 55 и 56).
234. Что касается третьего этапа, после прекращения наблюдения вопрос о последующем уведомлении о мерах скрытого наблюдения неразрывно связан с эффективностью средства правовой защиты в судах и, следовательно, наличием действенных гарантий против превышения полномочий контролирующих властей. В принципе существует мало возможностей для обращения в суд заинтересованным лицом, если только оно не было предупреждено о мерах, принятых без его ведома и, таким образом, имеет возможность оспорить их законность после их применения (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 57, и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 135) или в качестве альтернативы, если любой человек, который подозревает, что его сообщения прослушиваются или были прослушаны, может обратиться в суд так, чтобы юрисдикция суда не зависела от уведомления прослушиваемого лица о прослушивании его сообщений (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 167).
(ii) Применение общих принципов в настоящем деле
235. Европейский Суд отмечает, что он установил вмешательство в соответствии с пунктом 1 статьи 8 Конвенции в части общей жалобы заявителя на законодательство Российской Федерации, регулирующее скрытое прослушивание мобильной телефонной связи. Таким образом, при рассмотрении обоснованности вмешательства в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Конвенции Европейский Суд обязан проверить, соответствует ли оспариваемое законодательство Конвенции.
236. В делах, когда в Европейском Суде оспаривается законодательство, разрешающее скрытое наблюдение, законность вмешательства тесно связана с вопросом о том, была ли проведена проверка «необходимости», и поэтому Европейский Суд считает правильным рассмотреть совместно требования «в соответствии с законом» и «необходимости» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 155, см. также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Квасница против Словакии», § 84). «Качество закона» в этом смысле предполагает, что внутригосударственное законодательство должно не только быть доступным и предсказуемым в своем применении, оно также должно гарантировать, что меры скрытого наблюдения применяются только при «необходимости в демократическом обществе», в частности, предусматривая адекватные и эффективные гарантии и обеспечивая отсутствие произвола.
237. Сторонами не оспаривалось, что прослушивание мобильной телефонной связи имеет основу во внутригосударственном законодательстве. Оно регулируется, в частности, УПК РФ и Законом об ОРД, а также Законом о связи и приказами Министерства связи. Кроме того, Европейский Суд считает очевидным, что меры скрытого наблюдения, допускаемые законодательством Российской Федерации, преследуют законные цели защиты национальной и общественной безопасности, предотвращения преступлений и защиты экономического благосостояния страны (см. § 26 настоящего Постановления). Поэтому остается установить, является ли внутригосударственное законодательство доступным, и содержит ли оно достаточные и эффективные гарантии и гарантии удовлетворения требований «предсказуемости» и «необходимости в демократическом обществе».
238. Следовательно, Европейский Суд будет оценивать доступность внутригосударственного законодательства, сферу действия и продолжительность меры скрытого наблюдения, процедуры хранения, доступа, изучения, использования, передачи и уничтожения полученных данных, процедуры санкционирования, порядок надзора за осуществлением мер скрытого наблюдения, любые механизмы уведомления и средства правовой защиты, предусмотренные национальным законодательством.
(альфа) Доступность внутригосударственного законодательства
239. Сторонами не оспаривалось, что почти все правовые положения, определяющие скрытое наблюдение, включая УПК РФ, Закон об ОРД, Закон о связи и большую часть приказов Министерства связи, были официально опубликованы и доступны для широкой общественности. Стороны оспаривали, однако, отвечали ли приложения к приказу № 70 Министерства связи требованиям доступности.
240. Европейский Суд отмечает, что приложения к приказу № 70 не были опубликованы в общедоступном виде, поскольку их сочли техническими по характеру (см. § 128 настоящего Постановления).
241. Европейский Суд допускает, что приложения к приказу № 70 в целом описывают технические требования к оборудованию для прослушивания, подлежащего установке операторами связи. В то же время, требуя того, чтобы данное оборудование обеспечивало прямой доступ правоохранительных органов ко всем сообщениям пользователей мобильной телефонной связи и не записывало информацию о прослушивании, начатом правоохранительными органами (см. §§ 115 - 122 настоящего Постановления), приложения к приказу № 70 способны повлиять на право пользователей на уважение их личной жизни и корреспонденции. Европейский Суд, следовательно, полагает, что они должны быть доступны широкой общественности.
242. Издание приказа в официальном журнале Министерства связи «Связьинформ», распространяемом через подписку, сделало его доступным только для специалистов в области связи, а не для широкой публики. Вместе с тем Европейский Суд отмечает, что текст приказа с приложениями доступен через частную правовую базу данных в Интернете, в которой они воспроизведены из публикации в журнале «Связьинформ» (см. § 115 настоящего Постановления). Европейский Суд находит, что отсутствие общедоступной официальной публикации приказа № 70 достойно сожаления. Однако принимая во внимание тот факт, что он был опубликован в официальном журнале министерства в совокупности с тем фактом, что он может быть доступен широкой общественности в правовой базе в Интернете, Европейский Суд не считает необходимым продолжать рассматривать вопрос о доступности внутригосударственного законодательства. Он сосредоточится вместо этого на требованиях «предсказуемости» и «необходимости».
(бета) Область применения мер скрытого наблюдения
243. Европейский Суд напоминает, что внутригосударственное законодательство должно определить сферу применения мер скрытого наблюдения, давая гражданам адекватное представление об обстоятельствах, при которых органы государственной власти имеют право прибегать к таким мерам, в частности, путем четкого изложения характера правонарушений, которые могут привести к санкционированию прослушивания и определения категорий лиц, телефоны которых подлежат прослушиванию.
244. Что касается характера преступлений, Европейский Суд подчеркивает, что условие предсказуемости не требует от государств изложения подробным образом, по названию, отдельных преступлений, которые могут привести к прослушиванию. Тем не менее о характере данных правонарушений должны быть даны подробности (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 159). И Закон об ОРД, и УПК РФ предусматривают, что телефонные и иные сообщения могут быть прослушаны в связи с преступлениями средней тяжести, тяжкими преступлениями или особо тяжкими уголовными преступлениями, то есть в связи с преступлениями, за которые УК РФ предусмотрено максимальное наказание свыше трех лет лишения свободы, уже совершенные, совершаемые или планируемые (см. §§ 31 - 33 настоящего Постановления). Европейский Суд полагает, что характер правонарушений, которые могут приводить к санкционированию прослушивания, достаточно определен. В то же время он с обеспокоенностью отмечает, что законодательство Российской Федерации разрешает тайное прослушивание сообщений в отношении очень широкого круга преступлений, включая, например, как указал заявитель, карманные кражи (см. § 182 настоящего Постановления, см. также сходную формулировку в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Иордаки и другие против Республика Молдова», §§ 43 и 44).
245. Европейский Суд далее отмечает, что прослушивание может быть санкционировано не только в отношении подозреваемого или обвиняемого, а также в отношении лица, которое может располагать информацией о совершении преступления или иной информацией, имеющей отношение к уголовному делу (см. § 32 настоящего Постановления). Европейский Суд ранее уже устанавливал, что меры по прослушиванию в отношении лица, не подозреваемого в совершении любого преступления, но обладающего информацией о таком преступлении, могут быть оправданы в соответствии со статьей 8 Конвенции (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Гретер против Нидерландов»). В то же время Европейский Суд отмечает отсутствие каких-либо разъяснений в законодательстве Российской Федерации или утвердившейся судебной практики того, как понятия «лицо, располагающее сведениями о совершении уголовного преступления» и «лицо, способное располагать сведениями, имеющими отношение к уголовному делу» должны применяться на практике (см. сходную формулировку в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Иордаки и другие против Республика Молдова», § 44).
246. Европейский Суд также отмечает, что в дополнение к прослушиванию в целях предотвращения или выявления уголовных правонарушений, Закон об ОРД предусматривает также, что телефон или другие сообщения могут быть прослушаны после получения информации о событиях или действиях, угрожающих национальной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (см. § 31 настоящего Постановления). Какие события или мероприятия могут рассматриваться как создающие угрозу таким видам интересов безопасности, законодательством Российской Федерации нигде не определяется.
247. Европейский Суд ранее установил, что требование «предсказуемости» закона не требует того, чтобы заставить государства принять правовые положения, подробно перечисляющие все виды действий, которые могут привести к решению о скрытом наблюдении по основаниям «национальной безопасности». По своей природе угрозы национальной безопасности могут различаться по характеру и быть неожиданными или трудно определяемыми заранее (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 159). Вместе с тем Европейский Суд напоминает, что в вопросах, затрагивающих основные права, противоречило бы принципу верховенства права, одному из основных принципов демократического общества, воплощенных в Конвенции, если бы исполнительная власть пользовалась дискрецией в степени неограниченных юридических полномочий. Соответственно, закон должен с достаточной ясностью указывать пределы любого такого усмотрения, предоставленного компетентным органам, и способ его реализации с учетом законной цели данной меры с тем, чтобы предоставить человеку соответствующую защиту от произвольного вмешательства (см. Постановление Европейского Суда по делу «Лю против Российской Федерации» (Liu v. Russia) от 6 декабря 2007 г., жалоба № 42086/05 <1>, § 56, с дальнейшими отсылками).
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2012. № 8 (примеч. редактора).
248. Показательно, что Закон об ОРД не содержит каких-либо указаний на обстоятельства, при которых сообщения лица могут прослушиваться в связи с событиями или действиями, представляющими угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности. Он оставляет властям почти неограниченную дискрецию для определения того, какие события или действия представляют собой подобную угрозу, и является ли угроза достаточно серьезной, чтобы оправдать скрытое наблюдение, тем самым создавая возможности для произвола (см. сходную формулировку в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Иордаки и другие против Республики Молдова», § 46).
249. Отметив это, Европейский Суд не упускает из виду тот факт, что в Российской Федерации требуется предварительное судебное разрешение для прослушивания. Такие судебные решения могут служить для ограничения свободы правоохранительных органов толковать широкие понятия «лицо, которое может располагать сведениями об уголовном преступлении», «лицо, которое может располагать сведениями, имеющими отношение к уголовному делу» и «события или действия, представляющие угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности», следуя устоявшимся в судебной практике толкованиям понятий или устоявшейся практике проверки наличия достаточных оснований для прослушивания сообщений определенного лица в каждом случае. Европейский Суд признает, что требование предварительного судебного разрешения является важной гарантией против произвола. Эффективность этой защиты будет рассмотрены ниже.
(гамма) Продолжительность мер скрытого наблюдения
250. Европейский Суд постановил, что не является необоснованным оставлять дискрецию на общую продолжительность соответствующим внутригосударственным органам, которые правомочны выдавать и продлевать разрешения на прослушивание, при условии, что существуют достаточные гарантии, такие как четкое указание во внутригосударственном законодательстве того периода, после которого разрешение на прослушивание истекает, условия, при которых разрешение может быть продлено, и обстоятельства, при которых оно должно быть отменено (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 161, см. также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 52, и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 98).
251. Прежде всего что касается первой гарантии, как УПК РФ, так и Закон об ОРД предусматривают, что прослушивание может быть санкционировано судьей на срок, не превышающий шести месяцев (см. §§ 38 и 47 настоящего Постановления). Поэтому существует четкое указание во внутригосударственном законодательстве того периода, после которого разрешение на прослушивание истекает. Во-вторых, условия, при которых разрешение может быть продлено, также четко определены в законе. В частности, в рамках УПК РФ и Закона об ОРД судья может продлить прослушивание в течение не более чем на шесть месяцев после нового рассмотрения всех необходимых материалов (там же). Однако что касается третьей гарантии, касающейся обстоятельств, при которых прослушивание должно быть прекращено, Европейский Суд отмечает, что требование прекратить прослушивание, в котором более нет необходимости, упоминается только в УПК РФ. К сожалению, Закон об ОРД не содержит такого требования (там же). На практике это означает, что прослушивание в рамках уголовного процесса осуществляется при более значимых гарантиях, чем прослушивание, проводимое вне таких рамок, в частности, в связи с «событиями или действиями, представляющими угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности».
252. Исходя из вышеизложенного Европейский Суд приходит к выводу, что, хотя законодательство Российской Федерации содержит четкие правила о продолжительности и продлении прослушивания, предоставляя надлежащие гарантии против произвола, положения Закона об ОРД о прекращении мер скрытого наблюдения не представляют достаточных гарантий против произвольного вмешательства.
(дельта) Процедуры, которым необходимо следовать для хранения, доступа, изучения, использования, передачи и уничтожения данных прослушивания
253. Законодательство Российской Федерации предусматривает, что данные, полученные в результате мер скрытого наблюдения, составляют государственную тайну и должны быть опечатаны и храниться в условиях, исключающих любой риск несанкционированного доступа. Они могут раскрываться тем должностным лицам, которым действительно нужны эти данные для исполнения их обязанностей и которые имеют соответствующий уровень допуска. Должны быть предприняты меры для обеспечения того, что будет раскрыт только объем информации, необходимый получателю для исполнения его обязанностей, и не более. Должностное лицо ответственно за обеспечение того, чтобы данные надежно хранились и были недоступны для тех, кто не имеет четко определенного необходимого допуска (см. §§ 51 - 57 настоящего Постановления). Внутригосударственное законодательство также устанавливает условия и процедуры для передачи данных, содержащих информацию об уголовном преступлении в органы прокуратуры. Оно содержит, в частности, требования к надежности их хранения и условиям для их использования в качестве доказательств в уголовном процессе (см. §§ 58 - 64 настоящего Постановления). Европейский Суд удовлетворен тем, что законодательство Российской Федерации содержит четкие правила, регулирующие хранение, использование и передачу данных прослушивания, что делает возможным минимизировать риск несанкционированного доступа или их раскрытия (см. сходную формулировку в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», §§ 62 и 63).
254. Что касается уничтожения материалов прослушивания, то внутригосударственное законодательство предусматривает, что материалы прослушивания должны быть уничтожены после шести месяцев хранения, если заинтересованное лицо не было обвинено в совершении уголовного преступления. Если лицу были выдвинуты обвинения в совершении уголовного преступления, судья должен принять решение после завершения уголовного судопроизводства о дальнейшем хранении и уничтожении материалов прослушивания, использованных в качестве доказательства (см. §§ 65 и 66 настоящего Постановления).
255. Что касается случаев, когда затронутому лицу не были предъявлены обвинения в совершении преступления, Европейский Суд не убеждает довод заявителя о том, что законодательство Российской Федерации разрешает хранение материалов прослушивания за пределами установленного законом срока (см. § 188 настоящего Постановления). Представляется, что норма, на которую ссылается заявитель, не применяется к случаю хранения данных, собранных в результате прослушивания сообщений. Европейский Суд полагает, что шестимесячный срок хранения, установленный в законодательстве Российской Федерации для таких данных, является обоснованным. В то же время он выражает сожаление в связи с отсутствием требования немедленно уничтожить любые данные, не соответствующие цели, для которой они были получены (см. для сравнения упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 52, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 162). Автоматическое хранение в течение шести месяцев явно не соответствующих цели данных не может считаться оправданным в соответствии со статьей 8 Конвенции.
256. Кроме того, что касается случаев, когда лицу были предъявлены обвинения в совершении преступления, Европейский Суд с озабоченностью отмечает, что законодательство Российской Федерации предусматривает неограниченную дискрецию судьи в отношении хранения или уничтожения данных, используемых в качестве доказательства после окончания судебного разбирательства (см. § 66 настоящего Постановления). Законодательство Российской Федерации не дает гражданам каких-либо указаний на обстоятельства, при которых материал прослушивания может храниться после окончания судебного заседания. Исходя из изложенного Европейский Суд считает, что внутригосударственное законодательство не является достаточно точным в этой части.
(эпсилон) Разрешение на прослушивание
257. Европейский Суд примет во внимание ряд факторов при оценке того, способны ли процедуры получения разрешения обеспечить назначение скрытого наблюдения неслучайно, упорядоченно или с должным и надлежащим его рассмотрением. Эти факторы включают, в частности, орган, уполномоченный разрешать наблюдение, объем надзорной проверки и содержание разрешения на прослушивание.
258. Что касается органа, компетентного для санкционирования наблюдения, придание полномочий несудебному органу для разрешения прослушивания телефонных переговоров может быть совместимо с Конвенцией (см. в качестве примера упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 51, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 115, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 31), если этот орган полностью независим от исполнителя (см. Постановление Европейского Суда по делу «Думитру Попеску против Румынии» (N 2) (Dumitru Popescu v. Romania) (N 2) от 26 апреля 2007 г., жалоба № 71525/01, § 71).
259. Законодательство Российской Федерации содержит важную гарантию против произвольного или неизбирательного скрытого наблюдения. Оно устанавливает, что любое прослушивание телефонных или иных сообщений должно быть санкционировано судом (см. §§ 34 и 44 настоящего Постановления). Сотрудникам правоохранительных органов, ходатайствующим о разрешении на прослушивание, необходимо предоставить мотивированное ходатайство об этом судье, который может потребовать от органов предоставить материалы в поддержку ходатайства (см. §§ 37 и 46 настоящего Постановления). Судья должен мотивировать свое решение, санкционирующее прослушивание (см. §§ 38 и 44 настоящего Постановления).
260. Возвращаясь к объему проверки санкционирующего органа, Европейский Суд напоминает, что должна существовать возможность проверить наличие обоснованных подозрений в отношении данного лица, в частности, имеются ли фактические основания подозревать, что лицо планирует, совершает или совершило преступные деяния или иные действия, которые могут привести к мерам скрытого наблюдения, такие как, например, акты, создающие угрозу национальной безопасности. Он также должен установить, соответствует ли запрашиваемое прослушивание требованию «необходимости в демократическом обществе», как это предусмотрено в пункте 2 статьи 8 Конвенции, включая то, было ли оно соразмерным преследуемой законной цели, путем проверки того, например, можно ли достичь цель менее ограничительными средствами (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 51, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», §§ 79 и 80, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Иордаки и другие против Республики Молдова», § 51, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», §§ 31 и 32).
261. Европейский Суд отмечает, что судебная проверка в Российской Федерации ограничена в объеме. Так, материалы, содержащие информацию о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, или об организации и тактике оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть переданы судье и поэтому исключены из объема проверки судом (см. § 37 настоящего Постановления). Европейский Суд считает, что нераскрытие соответствующей информации судам лишает их возможности оценить, имеются ли достаточные фактические основания подозревать лицо, в отношении которого предполагается проведение оперативно-розыскных мероприятий, в совершении преступления или действий, представляющих угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности (см. mutatis mutandis <1> упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Лю против Российской Федерации», §§ 59 - 63). Европейским Судом ранее уже было установлено, что могут быть использованы методы, которые не только учитывают законные интересы в отношении характера и источников разведывательной информации, но и предоставляют лицу существенную степень процессуальной справедливости (см. mutatis mutandis Постановление Европейского Суда по делу «Чахал против Соединенного Королевства» (Chahal v. United Kingdom) от 15 ноября 1996 г., § 131, Reports of Judgments and Decisions 1996-V).
<1> Mutatis mutandis (лат.) — с соответствующими изменениями (примеч. переводчика).
262. Кроме того, Европейский Суд отмечает, что в Российской Федерации ни УПК РФ, ни Закон об ОРД не обязывают судей убедиться в наличии «обоснованного подозрения» в отношении соответствующего лица или применения проверки «необходимости» и «пропорциональности». В то же время Европейский Суд отмечает, что Конституционный Суд Российской Федерации разъяснял в своих определениях, что бремя доказывания того, что прослушивание необходимо, возложено на ходатайствующий орган и что судья, рассматривающий ходатайство о прослушивании, должен проверить основания для этой меры и давать разрешение, только если он убежден, что прослушивание является законным, необходимым и оправданным. Конституционный Суд Российской Федерации также постановил, что судебные решения, санкционирующие прослушивание, должны содержать мотивы и ссылаться на определенные основания подозревать, что было совершено, совершается или планируется уголовное преступление или действия, представляющие угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности, а также что лицо, в отношении которого подается ходатайство о прослушивании, участвует в этой преступной или иной опасной деятельности (см. §§ 40 и 42 настоящего Постановления). Конституционный Суд Российской Федерации, таким образом, рекомендовал по существу, что при рассмотрении ходатайств о прослушивании суды Российской Федерации должны проверять наличие обоснованных подозрений в отношении данного лица и должны санкционировать прослушивание только, если оно отвечает требованиям необходимости и пропорциональности.
263. Тем не менее Европейский Суд отмечает, что внутригосударственное законодательство прямо не предписывает судам общей юрисдикции следовать мнению Конституционного Суда Российской Федерации о том, как следует толковать правовую норму, если такое мнение было выражено в определении, а не постановлении (см. § 106 настоящего Постановления). Действительно, материалы, предоставленные заявителем, доказывают, что внутригосударственные суды не всегда придерживаются вышеупомянутых рекомендаций Конституционного Суда Российской Федерации, которые содержались в определениях, а не в постановлениях. Например, как следует из аналитических записок районных судов, ходатайства о прослушивании зачастую не сопровождаются какими-либо вспомогательными материалами, судьи районных судов не просят органы, осуществляющие прослушивание, предоставить такие материалы, и простая ссылка на наличие информации об уголовном преступлении или действиях, представляющих угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности, считается достаточной для выдачи разрешения. Ходатайство о прослушивании отклоняется, только если оно не подписано компетентным лицом, не содержит ссылки на правонарушение, в связи с которым подается ходатайство о прослушивании, или касается уголовного преступления, в отношении которого прослушивание не предусмотрено согласно внутригосударственному законодательству (см. § 193 настоящего Постановления). Таким образом, аналитические записки районных судов с учетом статистической информации за период с 2009 по 2013 год, предоставленные заявителем (см. § 194 настоящего Постановления), указывают на то, что в их повседневной практике суды Российской Федерации не проверяют, существуют ли «разумные подозрения» в отношении затрагиваемого лица, и не применяют проверку «необходимости» и «пропорциональности».
264. Наконец, что касается содержания разрешения на прослушивание, оно должно четко установить лицо для наблюдения или единый комплекс помещений как помещение, о наблюдении за которым подается ходатайство. Подобная идентификация может производиться с помощью имен, адресов, телефонных номеров или другой соответствующей информации (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 51, Постановление Европейского Суда по делу «Либерти и другие против Соединенного Королевства», §§ 64 и 65, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Думитру Попеску против Румынии (N 2)», § 78, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 80, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 160).
265. Европейский Суд отмечает, что УПК РФ требует, чтобы в ходатайстве о прослушивании четко было указано лицо, чьи сообщения подлежат прослушиванию, а также продолжительность мер по прослушиванию (см. § 46 настоящего Постановления). Напротив, Закон об ОРД не содержит каких-либо требований ни в отношении содержания ходатайства о прослушивании, ни содержания разрешения на прослушивание. В результате суды иногда разрешают прослушивание не отдельного лица или номера телефона, а всех телефонных сообщений в районе, где было совершено преступление. Некоторые разрешения не определяют продолжительности санкционируемого прослушивания (см. § 193 настоящего Постановления). Европейский Суд считает, что подобные полномочия, которые четко не запрещены Законом об ОРД, предоставляют очень широкую компетенцию правоохранительным органам, какие сообщения прослушивать и в течение какого времени.
266. Европейский Суд далее отмечает, что в экстренных случаях можно прослушивать сообщения без предварительного судебного разрешения в течение 48 часов. Судья должен быть уведомлен о любом таком случае в течение 24 часов с начала прослушивания. Если судебное решение не было выдано в течение 48 часов, то прослушивание должно быть немедленно прекращено (см. § 35 настоящего Постановления). Европейский Суд уже рассмотрел «экстренную» процедуру, предусмотренную законодательством Болгарии, и установил, что она была совместима с положениями Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», §§ 16 и 82). Однако в отличие от правовой нормы Болгарии норма законодательства Российской Федерации об «экстренной процедуре» не предусматривает достаточных гарантий того, что она должна использоваться редко и только в надлежащим образом обоснованных случаях. Таким образом, хотя в уголовной сфере Закон об ОРД ограничивает применение экстренной процедуры теми случаями, когда существует непосредственная угроза того, что могут совершаться тяжкие или особо тяжкие преступления, он не содержит таких ограничений в отношении скрытого наблюдения в связи с событиями или действиями, представляющими угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности. Внутригосударственное законодательство не ограничивает использование экстренной процедуры в случаях, связанных с непосредственной серьезной угрозой национальной, военной, экономической или экологической безопасности. Она оставляет властям неограниченную дискрецию в определении того, в каких ситуациях оправдано использовать экстренные несудебные процедуры, создавая тем самым возможность для произвольного обращения к ним (см. в качестве противоположного примера упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 16). Кроме того, хотя законодательство Российской Федерации требует, чтобы судья был немедленно информирован о каждом случае экстренного прослушивания, его власть ограничена санкционированием продления меры по прослушиванию свыше 48 часов. Он не имеет полномочий для оценки того, было ли оправдано использование экстренной процедуры или решить, будет ли материал, полученный в течение предыдущих 48 часов, сохранен или уничтожен (см. в качестве противоположного примера упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 16). Следовательно, законодательство Российской Федерации не предусматривает эффективного судебного рассмотрения для экстренной процедуры.
267. С учетом вышеизложенного Европейский Суд полагает, что процедуры разрешения, предусмотренные законодательством Российской Федерации, не способны обеспечить того, чтобы меры скрытого наблюдения не назначались случайно, беспорядочно и без соответствующего рассмотрения.
268. Европейский Суд отмечает довод заявителя о том, что службы безопасности и правоохранительные органы имеют технические средства для прослушивания мобильной телефонной связи без получения судебного разрешения, так как они имеют прямой доступ ко всем коммуникациям, и возможность прослушивания ими сообщений определенного лица или лиц не ставит непременным условием предоставление разрешения на прослушивание сообщений операторам связи.
269. Европейский Суд считает, что требование предоставить разрешение на прослушивание операторам связи до получения доступа к сообщениям лица является одной из важных гарантий против произвола со стороны правоохранительных органов, обеспечивающей получение соответствующего разрешения во всех случаях прослушивания. В Российской Федерации правоохранительным органам не требуется в соответствии с внутригосударственным законодательством предоставлять судебное разрешение оператору связи до получения доступа к сообщениям лица (см. в качестве противоположного примера Резолюцию Совета Европейского союза в § 145 настоящего Постановления), за исключением случаев контроля за данными связи в соответствии с УПК РФ (см. § 48 настоящего Постановления). Действительно, во исполнение приказов Министерства связи, в частности, приложений к приказу № 70, операторам связи необходимо установить оборудование, предоставляющее правоохранительным органам прямой доступ ко всем мобильным телефонным сообщениям всех пользователей (см. §§ 115 - 122 настоящего Постановления). Операторы связи также обязаны в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации № 538 создавать базы данных, хранящие информацию обо всех абонентах и оказанных им услугах в течение трех лет, специальные службы имеют прямой удаленный доступ к базам данных (см. §§ 132 и 133 настоящего Постановления). Правоохранительные органы, таким образом, имеют прямой доступ к мобильной телефонной связи и соответствующим данным связи.
270. Европейский Суд полагает, что способ работы системы скрытого наблюдения в Российской Федерации предоставляет службам безопасности и правоохранительным органам технические средства для того, чтобы обойти процедуру разрешения и прослушивать любые сообщения без получения предварительного судебного разрешения. Хотя возможность незаконных действий со стороны недобросовестных, нерадивых или слишком рьяных должностных лиц никогда не может быть полностью исключена независимо от системы (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 59), Европейский Суд считает, что система, такая как в Российской Федерации, которая позволяет специальным службам и правоохранительным органам прослушивать сообщения непосредственно каждого гражданина и не требует от них предоставить разрешение на прослушивание операторам связи или кому-либо еще, особенно имеет тенденцию к произволу. В связи с этим, как представляется, необходимость гарантий против произвола и злоупотреблений особенно велика.
271. Европейский Суд, следовательно, будет рассматривать с особым вниманием, способны ли надзорные процедуры, предусмотренные законодательством Российской Федерации, обеспечить проведение прослушивания правомерно на основании соответствующего судебного решения.
(дзета) Надзор за исполнением мер скрытого наблюдения
272. Европейский Суд отмечает прежде всего, что приказ № 70 требует, чтобы оборудование, установленное у операторов связи, не должно записывать или вести учет информации о прослушивании (см. § 120 настоящего Постановления). Европейский Суд установил, что обязанность органов, осуществляющих прослушивание, вести учет прослушивания является особенно важной для обеспечения эффективного доступа надзорного органа к деталям проведенных мероприятий по наблюдению (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 165). Запрет на ведение учета или записи прослушивания, содержащийся в законодательстве Российской Федерации, делает невозможным для надзорного органа установить, что прослушивание было проведено без соответствующего судебного разрешения. В сочетании с техническими возможностями правоохранительных органов согласно тому же приказу № 70 прослушивать напрямую все сообщения данное положение делает любые механизмы надзора неспособными обнаруживать незаконное прослушивание и поэтому неэффективными.
273. Что касается надзора за прослушиванием, которое осуществляется на основании надлежащего судебного разрешения, Европейский Суд рассмотрит, способны ли механизмы надзора, существующие в Российской Федерации, обеспечить постоянное соблюдение основополагающих требований, касающихся осуществления мер скрытого наблюдения, хранения, доступа, использования, обработки, передачи и уничтожения материалов прослушивания.
274. Суд, предоставивший разрешение на прослушивание, не правомочен осуществлять надзор за его выполнением. Он не уведомляется о результатах прослушивания и не имеет полномочий для рассмотрения того, были ли соблюдены требования решения о прослушивании. Также суды Российской Федерации в целом не имеют полномочий осуществлять общий надзор за прослушиванием. Судебный надзор ограничивается первоначальным этапом разрешения. Последующий надзор возложен на Президента, парламент, правительство, Генеральную прокуратуру Российской Федерации и компетентных нижестоящих прокуроров.
275. Европейский Суд ранее установил, что, хотя в принципе желательно доверить надзор судье, надзор, осуществляемый несудебными органами, может считаться совместимым с Конвенцией при условии, что надзорный орган является независимым от органов, осуществляющих наблюдение, и наделен достаточными полномочиями и компетенцией для осуществления эффективного и непрерывного контроля (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 56).
276. Что касается Президента, парламента и правительства, законодательство Российской Федерации не устанавливает, каким образом они могут осуществлять надзор за прослушиванием. Отсутствуют общедоступные правила или инструкции, описывающие пределы его дискреции, условия, в которых оно может быть проведено, процедура рассмотрения мер скрытого наблюдения или устранения выявленных нарушений (см. сходную формулировку в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 88).
277. Что касается надзора прокуроров за прослушиванием, Европейский Суд отмечает, что внутригосударственное законодательство устанавливает объем и порядок надзора прокуроров за оперативно-розыскными мероприятиями (см. §§ 69 - 80 настоящего Постановления). Он устанавливает, что прокуроры могут проводить плановые и внеплановые проверки органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, и имеют право изучать соответствующие документы, в том числе конфиденциальную информацию. Они могут принять меры, чтобы пресечь или устранить выявленные нарушения закона и привлечь виновных к ответственности. Они должны предоставлять полугодовые отчеты с подробным описанием результатов проверок в Генеральную прокуратуру. Европейский Суд признает наличие юридической основы, которая обеспечивает, по крайней мере, в теории, определенный надзор прокуроров за мерами скрытого наблюдения. Следующим вопросом для рассмотрения является то, независимы ли прокуроры от органов, осуществляющих наблюдение, и наделены ли они достаточными полномочиями и компетенцией для осуществления эффективного и непрерывного надзора.
278. Что касается требования независимости, в предыдущих делах Европейский Суд принял во внимание порядок назначения и правовой статус членов надзорного органа. В частности, он счел достаточно независимыми органы, состоящие из членов парламента от партии большинства и оппозиции, или лиц, имеющих квалификацию занимать судебные должности, заполняемые парламентом или премьер-министром (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», §§ 21 и 56, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», §§ 24, 25 и 117, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Леандер против Швеции», § 65, Решение Комиссии по правам человека по делу «L. против Норвегии» (L. v. Norway) от 8 июня 1990 г., жалоба № 13564/88, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», §§ 57 и 166). В противоположность этому министр внутренних дел, который не только был назначен политической партией и относился к исполнительной ветви власти, но и принимал непосредственное участие в вводе в эксплуатацию специальных технических средств наблюдения, был признан недостаточно независимым (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», §§ 85 и 87). Аналогичным образом Генеральный прокурор и компетентные нижестоящие прокуроры были также признаны недостаточно самостоятельными (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Иордаки и другие против Республики Молдова», § 47).
279. В отличие от надзорных органов, упомянутых выше, в Российской Федерации прокуроры назначаются и освобождаются от должности Генеральным прокурором после консультаций с региональными органами исполнительной власти (см. § 70 настоящего Постановления). Это обстоятельство может вызывать сомнения в их независимости от исполнительной власти.
280. Кроме того, крайне важно, чтобы любая роль прокуроров в общей защите прав человека не приводила к какому-либо конфликту интересов (см. Постановление Европейского Суда по делу «Менчинская против Российской Федерации» (Menchinskaya v. Russia) от 15 января 2009 г., жалоба № 42454/02 <1>, §§ 19 и 38). Европейский Суд отмечает, что органы прокуратуры не специализируются по надзору за прослушиванием (см. § 71 настоящего Постановления). Такой надзор является только одной частью их широких и разнообразных функций, которые включают преследование и надзор за уголовными расследованиями. В рамках своих функций уголовного преследования прокуроры дают свое согласие на все ходатайства о прослушивании, поданные следователями в рамках уголовного судопроизводства (см. § 44 настоящего Постановления). Такое смешение функций в одном органе прокуратуры, когда одно и то же учреждение дает согласие на ходатайства о прослушивании и осуществляет надзор за их исполнением, может также вызвать сомнения в независимости прокуроров (см. в качестве противоположного примера Постановление Европейского Суда по делу «Ананьев и другие против Российской Федерации» (Ananyev and Others v. Russia) от 10 января 2012 г., жалобы № 42525/07 и 60800/08 <2>, § 215, касающееся надзора прокурорами за исправительными учреждениями, где было установлено, что прокуроры соответствовали требованиям независимости от органов пенитенциарной системы).
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. № 12 (примеч. редактора).
<2> Там же. 2012. № 8 (примеч. редактора).
281. Возвращаясь к полномочиям прокуроров и их компетенции, Европейский Суд отмечает, что важно, чтобы надзорный орган имел доступ ко всем соответствующим документам, включая закрытые материалы, и что все, кто участвует в деятельности по прослушиванию, обязаны раскрывать ему любые материалы по требованию (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 166). Законодательство Российской Федерации предусматривает, что прокуроры имеют право изучать соответствующие документы, в том числе конфиденциальную информацию. Однако важно отметить, что информация о негласных штатных сотрудниках служб безопасности, тактике, методах и средствах, используемых ими, находится вне компетенции прокурорского надзора (см. § 74 настоящего Постановления). Следовательно, сфера их контроля ограничена. Кроме того, прослушивание, осуществляемое ФСБ России в сфере контрразведки, может проверяться только после подачи жалобы лица (см. §§ 76 настоящего Постановления). Поскольку лицо не уведомляется о прослушивании (см. §§ 81 и 289 настоящего Постановления), маловероятно, что такая жалоба будет подана. В результате меры скрытого наблюдения, связанные с разведывательной информацией, de facto избегают надзора со стороны прокуратуры.
282. Полномочия надзорного органа в отношении любых выявленных нарушений также являются важным элементом для оценки эффективности его надзора (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 53, где орган, осуществлявший прослушивание, был обязан прекратить прослушивание немедленно, если комиссия G10 признала его незаконным или ненужным, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 168, где любые материалы прослушивания должны были уничтожаться, как только комиссар по надзору за прослушиванием сообщений обнаруживал, что прослушивание было незаконным). Европейский Суд удовлетворен тем, что прокуратура имеет определенные полномочия в отношении нарушений, выявленных ею. Таким образом, она может принять меры, чтобы пресечь или устранить выявленные нарушения закона и привлечь виновных к ответственности (см. § 79 настоящего Постановления). Однако отсутствуют определенные положения, требующие уничтожения незаконно полученных материалов прослушивания (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 168).
283. Европейский Суд должен также проверить, является ли открытой деятельность надзорного органа для контроля со стороны общественности (см., например, упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «L. против Норвегии», где надзор был проведен Контрольным комитетом, который ежегодно докладывал правительству и чьи доклады были опубликованы и обсуждены парламентом, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 166, где надзор за прослушиванием проводил комиссар по надзору за прослушиванием сообщений, который ежегодно докладывал премьер-министру, его доклад являлся публичным документом, подлежащим рассмотрению парламента, и в качестве противоположного примера упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 88, в котором Европейский Суд нашел недостатки в системе, где ни министр внутренних дел, ни любое другое должностное лицо не были обязаны регулярно отчитываться перед независимым органом или перед широкой общественностью об общей работе системы или мерах, применяемых в делах лиц). В Российской Федерации прокуроры должны предоставлять полугодовые отчеты с подробным описанием результатов проверок в Генеральную прокуратуру. Однако эти отчеты касаются всех видов оперативно-розыскных мероприятий, объединенных вместе, без рассмотрения прослушивания отдельно от других мер. Кроме того, отчеты содержат только статистическую информацию о количестве проведенных проверок оперативно-розыскных мероприятий и количестве выявленных нарушений без указания характера нарушений или принятых мер по их устранению. Показательно также, что отчеты являются конфиденциальными документами. Они не публикуются и не становятся иным образом доступными для общественности (см. § 80 настоящего Постановления). Отсюда следует, что в Российской Федерации надзор со стороны прокуроров проводится в порядке, который не является открытым для общественного контроля и сведения.
284. Наконец, Европейский Суд отмечает, что власти Российской Федерации должны были проиллюстрировать практическую эффективность надзора с соответствующими примерами (см. mutadis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ананьев и другие против Российской Федерации», §§ 109 и 110). Однако власти Российской Федерации не предоставили каких-либо инспекционных отчетов или постановлений прокуроров о принятии мер для пресечения или устранения установленных нарушений закона. Из этого следует, что власти Российской Федерации не продемонстрировали, что прокурорский надзор за мерами скрытого наблюдения является эффективным на практике. Европейский Суд также принимает к сведению в этой связи документы, предоставленные заявителем и иллюстрирующие отсутствие возможности для прокуроров получить доступ к секретным материалам, касающимся прослушивания (см. § 14 настоящего Постановления). Этот пример также вызывает сомнения относительно эффективности надзора со стороны прокуратуры на практике.
285. С учетом недостатков, указанных выше, и принимая во внимание особую важность надзора в системе, где правоохранительные органы имеют прямой доступ ко всем сообщениям, Европейский Суд считает, что прокурорский надзор за прослушиванием в том виде, в котором он в настоящее время действует, не способен обеспечить адекватные и эффективные гарантии против произвола.
(эта) Уведомление о прослушивании сообщений и доступные средства правовой защиты
286. Европейский Суд теперь переходит к вопросу об уведомлении о прослушивании сообщений, который неразрывно связан с эффективностью средств правовой защиты в судах (см. прецедентную практику в § 234 настоящего Постановления).
287. На практике может быть неосуществимо требовать последующего уведомления во всех случаях. Деятельность или опасность, против которых направляется определенный ряд мер скрытого наблюдения, могут продолжаться в течение многих лет, даже десятилетий после приостановки этих мер. Последующее уведомление каждого лица, затронутого приостановленной мерой, может поставить под угрозу долгосрочную цель, которую изначально преследовало наблюдение. Кроме того, такое уведомление может раскрыть методы и сферы деятельности разведывательных служб и даже, возможно, обнаружить их агентов. Поэтому тот факт, что затронутые скрытым наблюдением лица впоследствии не были уведомлены, как только наблюдение прекратилось, не может сам по себе позволить сделать вывод о том, что вмешательство не было «необходимым в демократическом обществе», поскольку именно отсутствие знаний о наблюдении обеспечивает эффективность вмешательства. Как только уведомление может быть осуществлено без ущерба для цели ограничения после прекращения меры по наблюдению, информация должна, однако, быть предоставлена затронутым лицам (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 58, и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 135). Европейский Суд также принимает к сведению Рекомендацию Комитета министров, регулирующую использование персональных данных в деятельности полиции, которая предусматривает, что в случаях, когда данные о лице были собраны и хранились без его ведома, до удаления данных оно должно быть проинформировано о том, где это практически осуществимо, что о нем была собрана информация, как только лицо, ставшее объектом деятельности полиции, больше не находится под подозрением (§ 2.2, см. § 143 настоящего Постановления).
288. В делах «Класс и другие против Германии» и «Вебер и Саравия против Германии» Европейский Суд рассмотрел законодательство Германии, которое предусматривает уведомление о наблюдении, как только это можно сделать после его прекращения без ущерба для его цели. Европейский Суд принял во внимание, что комиссия G10 является независимым органом, который вправе решать, должно ли быть извещено лицо, находящееся под наблюдением, об этой мере. Европейский Суд установил, что данное положение обеспечивается эффективным механизмом уведомления, которое способствует тому, что вмешательство в тайну переписки остается в пределах необходимого для достижения преследуемой законной цели (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 58, и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», § 136). В делах «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии» и «Думитру Попеску против Румынии» (N 2) Европейский Суд счел, что отсутствие требования об уведомлении прослушиваемого лица в любой момент было несовместимым с Конвенцией, поскольку оно лишало прослушиваемое лицо возможности требовать возмещения за незаконное вмешательство в его права, установленные в статье 8 Конвенции, и сделало средства правовой защиты, предусмотренные внутригосударственным законодательством, теоретическими и иллюзорными, а не практическими и эффективными. Внутригосударственное законодательство, таким образом, избегает важной гарантии против неправомерного использования специальных технических средств наблюдения (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», §§ 90 и 91, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Думитру Попеску против Румынии (N 2)», § 77). Напротив, в деле «Кеннеди против Соединенного Королевства» отсутствие необходимости уведомлять прослушиваемое лицо в любой момент времени было совместимо с Конвенцией, поскольку в Соединенном Королевстве любое лицо, подозревавшее, что его сообщения прослушивались, могло обратиться в Трибунал по вопросам работы специальных служб, юрисдикция которого не зависит от уведомления прослушиваемого лица о проведении прослушивания его сообщений (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», § 167).
289. Возвращаясь к обстоятельствам настоящего дела, Европейский Суд отмечает, что в Российской Федерации лицо, чьи сообщения прослушивались, не уведомлялось об этом факте в какой-либо момент или при каких-либо обстоятельствах. Отсюда следует, что, если только против прослушиваемого лица не было возбуждено уголовного дела и данные прослушивания не были использованы в качестве доказательств, или если не произошла утечка, затронутое лицо вряд ли когда-нибудь могло узнать, что его сообщения прослушивались.
290. Европейский Суд принимает к сведению тот факт, что лицо, которое каким-либо образом узнало, что его сообщения прослушивались, может запросить информацию о соответствующих данных (см. § 81 настоящего Постановления). Стоит отметить в этой связи, что для получения права на такой запрос лицо должно иметь факты проведения оперативно-розыскных мероприятий, объектом которых оно являлось. Отсюда следует, что доступ к информации зависит от способности человека доказать, что его сообщения прослушивались. Кроме того, прослушиваемое лицо не вправе получить доступ к документам, касающимся прослушивания его сообщений, оно в лучшем случае имеет право на получение «информации» о собранных данных. Такая информация предоставляется только в очень ограниченных случаях, а именно если лицо, виновность которого не доказана в установленном законом порядке, то есть ему не были предъявлены обвинения или обвинения были сняты на основании того, что предполагаемое преступление не было совершено или что один или несколько элементов состава уголовного преступления отсутствовали. Показательно также, что только информация, которая не содержит государственной тайны, могла быть раскрыта прослушиваемому лицу и что по российскому законодательству информация об устройствах, используемых в оперативно-розыскных мероприятиях, применяемых методах, участвующих в нем должностных лицах и собранных данных составляет государственную тайну (см. § 52 настоящего Постановления). С учетом вышеизложенных особенностей законодательства Российской Федерации возможность получения информации о прослушивании оказывается неэффективной.
291. Европейский Суд будет учитывать перечисленные выше факторы, отсутствие уведомления и эффективной возможности запрашивать и получать информацию о прослушивании от властей при оценке эффективности средств правовой защиты, доступных согласно законодательству Российской Федерации.
292. Законодательство Российской Федерации предусматривает, что лицо, утверждающее, что его права нарушаются или были нарушены государственным должностным лицом, выполняющим оперативно-розыскные мероприятия, может подать жалобу на должностное лицо вышестоящему начальнику, прокурору или суду (см. § 83 настоящего Постановления). Европейский Суд напоминает, что иерархическое обращение к непосредственным руководителям органа, чьи действия оспариваются, не соответствует установленным стандартам независимости, которая необходима, чтобы представлять собой достаточную защиту от превышения полномочий (см. сходную формулировку в Постановлении Европейского Суда по делу «Хан против Соединенного Королевства» (Khan v. United Kingdom), жалоба № 35394/97, §§ 45 — 47, ECHR 2000-V, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Думитру Попеску против Румынии (N 2)», § 72, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Аванесян против Российской Федерации», § 32). Прокурор также не является независимым и имеет ограниченную сферу проверки, как показано выше (см. §§ 277 - 285 настоящего Постановления). Должно быть установлено, может ли жалоба в суд рассматриваться как эффективное средство правовой защиты.
293. Существуют четыре судебные процедуры, которые, по мнению властей Российской Федерации, могут быть использованы лицом, желающим обжаловать прослушивание его сообщений: апелляционная, кассационная или надзорная жалоба на судебное решение, санкционирующее прослушивание сообщений, судебное рассмотрение жалоб в соответствии со статьей 125 УПК РФ, судебное рассмотрение жалоб в соответствии с Законом об обжаловании в суд и главой 25 ГПК РФ, иск о возмещении вреда в соответствии со статьей 1069 ГК РФ. Европейский Суд рассмотрит их поочередно.
294. Первыми процедурами, указанными властями Российской Федерации, являются апелляционная, кассационная или надзорная жалобы на судебное решение, санкционирующее прослушивание сообщений. Однако Конституционный Суд Российской Федерации ясно указал, что прослушиваемое лицо не имело права на обжалование судебного решения, санкционирующего прослушивание его сообщений (см. § 40 настоящего Постановления, см. также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Аванесян против Российской Федерации», § 30). Внутригосударственное законодательство умалчивает о возможности подачи кассационной жалобы. С учетом того, что власти Российской Федерации не предоставили каких-либо примеров из внутригосударственной практики о рассмотрении кассационных жалоб, Европейский Суд имеет сильные сомнения в существовании права подачи кассационной жалобы на судебное решение, санкционирующее прослушивание сообщений. В то же время прослушиваемое лицо явно имеет право на подачу надзорной жалобы (см. § 43 настоящего Постановления). Однако в целях подачи надзорной жалобы на судебное решение, санкционирующее прослушивание сообщений, затронутое лицо должно знать, что данное решение существует. Хотя Конституционный Суд Российской Федерации постановил, что нет необходимости прилагать копию оспариваемого судебного решения к жалобе в надзорном порядке (там же), трудно представить, как лицо может подать такую жалобу, не имея хотя бы минимальной информации о принятом решении, которое оно обжалует, такой как о дате и принявшем его суде. В случае отсутствия уведомления о мерах скрытого наблюдения согласно законодательству Российской Федерации лицо вряд ли будет когда-нибудь в состоянии получить эту информацию, если только она не будет раскрыта в контексте уголовного разбирательства против него или если имелась некоторая неосторожность, результатом которой стало раскрытие информации.
295. Далее, жалоба в соответствии со статьей 125 УПК РФ может быть подана только участником уголовного разбирательства во время продолжающегося досудебного расследования (см. §§ 88 и 89 настоящего Постановления). Вышеуказанная процедура применяется только к лицам, которые узнали о прослушивании их сообщений в рамках уголовного дела против них. Она не может быть подана лицом, против которого не возбуждалось уголовное дело после прослушивания его сообщений и которому неизвестно, прослушивались ли его сообщения. Стоит также отметить, что власти Российской Федерации не предоставили какого-либо судебного решения по рассмотрению жалобы по статье 125 УПК РФ о прослушивании сообщений. Они, следовательно, не продемонстрировали практическую эффективность правовой защиты, на которую они ссылались, примерами из прецедентной практики национальных судов (см. сходную формулировку в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ротару против Румынии», § 70, и в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Ананьев и другие против Российской Федерации», §§ 109 и 110).
296. Что касается судебного рассмотрения жалобы в соответствии с Законом о обжаловании в суд, главой 25 ГПК РФ и новым КАС РФ и иска о возмещении вреда в соответствии со статьей 1069 ГК РФ, бремя доказывания возлагается на истца для демонстрации того, что прослушивание имело место и что его права были тем самым нарушены (см. §§ 85, 95, 96 и 105 настоящего Постановления). В случае отсутствия уведомления или иной формы доступа к официальным документам, относящимся к прослушиванию, данное бремя доказывания практически невозможно исполнить. Действительно, судебная жалоба заявителя была отклонена внутригосударственными судами на том основании, что он не смог доказать, что его телефонные сообщения прослушивались (см. §§ 11 и 13 настоящего Постановления). Европейский Суд отмечает, что власти Российской Федерации предоставили ряд судебных решений, принятых в рамках главы 25 ГПК РФ или статьи 1069 ГК РФ (см. §§ 220 - 223 настоящего Постановления). Однако все эти решения с одним исключением касались обысков или выемки документов или предметов, то есть оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с ведома затронутого лица. Только одно судебное решение касается прослушивания сообщений. В этом случае прослушиваемая женщина имела возможность исполнить бремя доказывания, поскольку узнала о прослушивании ее сообщений в ходе уголовного разбирательства против нее.
297. Далее Европейский Суд принимает к сведению довод властей Российской Федерации о том, что законодательство Российской Федерации предусматривает уголовные средства правовой защиты от произвола властей, несанкционированного сбора или распространения сведений о частной и семейной жизни и нарушения права граждан на тайну переписки. По причинам, изложенным выше, эти средства правовой защиты доступны только для лиц, способных предоставить в органы прокуратуры, по крайней мере, некоторые фактические сведения о прослушивании их сообщений (см. § 24 настоящего Постановления).
298. Европейский Суд заключает из вышесказанного, что средства правовой защиты, на которые ссылаются власти Российской Федерации, доступны только для лиц, которые владеют информацией о прослушивании их сообщений. Их эффективность, следовательно, подрывает отсутствие необходимости уведомлять прослушиваемое лицо когда-либо или адекватной возможности запрашивать и получать информацию о прослушивании от властей. Соответственно, Европейский Суд находит, что законодательство Российской Федерации не предусматривает эффективных средств судебной защиты против мер скрытого наблюдения в тех случаях, когда уголовное дело не было возбуждено в отношении прослушиваемого лица. В задачу Европейского Суда в данном случае не входит разрешение вопроса о том, будут ли эффективны эти средства правовой защиты в случаях, когда лицо узнает о прослушивании его сообщений в ходе уголовного разбирательства против него (см., однако, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Аванесян против Российской Федерации», где некоторые из этих средств правовой защиты были признаны неэффективными для жалобы в части «осмотра» квартиры заявителя).
299. Наконец, что касается средства правовой защиты для обжалования предполагаемого отсутствия гарантий против произвола в законодательстве Российской Федерации во внутригосударственных судах, Европейский Суд не убежден доводом властей Российской Федерации о том, что такие средства правовой защиты являются эффективными (см. §§ 156 и 225 настоящего Постановления). Что касается возможности оспорить Закон об ОРД в Конституционном Суде Российской Федерации, Европейский Суд отмечает, что Конституционный Суд рассмотрел конституционность Закона об ОРД во многих делах и установил его соответствие Конституции Российской Федерации (см. §§ 40 - 43, 50, 82 и 85 - 87 настоящего Постановления). При таких обстоятельствах Европейский Суд считает маловероятным, что жалоба заявителя в Конституционный Суд Российской Федерации, касавшаяся тех же вопросов, которые уже были рассмотрены, была бы успешной. Также Европейский Суд не убежден, что обжалование приказа № 70 в Верховном Суде Российской Федерации или судах низших инстанций будет представлять собой эффективное средство правовой защиты. Действительно, заявитель обжаловал приказ № 70 в ходе внутригосударственного разбирательства. Однако районные и вышестоящий суды установили, что заявитель не имел права оспаривать приказ, поскольку оборудование, установленное на основании него, само по себе не осуществляло вмешательство в частную жизнь его сообщений (см. §§ 10, 11 и 13 настоящего Постановления). Показательно также, что Верховный Суд Российской Федерации установил, что приказ имел технический, а не юридический характер (см. § 128 настоящего Постановления).
300. Ввиду вышеизложенного Европейский Суд находит, что законодательство Российской Федерации не предусматривает эффективных средств правовой защиты для лица, которое подозревает, что подверглось скрытому наблюдению. Лишая прослушиваемое лицо реальной возможности обжаловать прослушивание ретроспективно, законодательство Российской Федерации, таким образом, избегает важной гарантии против неправомерного использования мер скрытого наблюдения.
301. По вышеизложенным причинам Европейский Суд отклоняет возражение властей Российской Федерации о неисчерпании внутригосударственных средств правовой защиты.
302. Европейский Суд заключает, что положения законодательства Российской Федерации, регулирующие прослушивание связи, не содержат адекватных и эффективных гарантий против произвола и риска превышения полномочий, которые присущи любой системе скрытого наблюдения и которые особенно высоки в системе, где специальные службы и правоохранительные органы имеют прямой доступ с помощью технических средств ко всем мобильным телефонным сообщениям. В частности, обстоятельства, при которых органы государственной власти имеют право прибегать к мерам скрытого наблюдения, не определены с достаточной ясностью. Положения о прекращении мер скрытого наблюдения не предоставляют достаточных гарантий против произвольного вмешательства. Внутригосударственное законодательство разрешает автоматическое хранение явно неактуальных данных и недостаточно четко определяет обстоятельства, при которых материал прослушивания будет храниться и уничтожаться после окончания судебного разбирательства. Процедуры разрешения не способны обеспечить, чтобы меры скрытого наблюдения назначались только при «необходимости в демократическом обществе». Надзор за прослушиванием, как он организован сейчас, не соответствует требованиям независимости, полномочий и компетенции, достаточных для осуществления эффективного и постоянного контроля, общественного контроля и эффективности на практике. Эффективность средства правовой защиты умаляется отсутствием уведомления когда-либо о прослушивании или адекватного доступа к документам, касающимся прослушивания.
303. Показательно, что недостатки в правовой базе, установленные выше, по-видимому, оказывают влияние на фактическое функционирование системы скрытого наблюдения, которая существует в Российской Федерации. Европейский Суд не убежден доводами властей Российской Федерации о том, что все прослушивание в Российской Федерации выполняется законно на основании соответствующего судебного разрешения. Примеры, предоставленные заявителем в ходе внутригосударственного судебного разбирательства (см. § 12 настоящего Постановления) и во время разбирательства в Европейском Суде (см. § 197 настоящего Постановления), свидетельствуют о существовании произвольной и чрезмерной практики наблюдения, которая имеет место вследствие недостаточных гарантий, предусмотренных законом (см. сходную формулировку в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 92, и в качестве противоположного примера упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 59, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», §§ 168 и 169).
304. С учетом недостатков, указанных выше, Европейский Суд считает, что законодательство Российской Федерации не соответствует требованию «качества закона» и не в состоянии определять «вмешательство» в рамках того, что является «необходимым в демократическом обществе».
305. Соответственно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции.
II. Предполагаемое нарушение статьи 13 Конвенции
306. Заявитель жаловался, что он не имел эффективного средства правовой защиты в отношении своей жалобы на основании статьи 8 Конвенции. Он ссылался на статью 13 Конвенции, которая предусматривает следующее:
«Каждый, чьи права и свободы, признанные в... Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве».
307. С учетом выводов, сделанных по статье 8 Конвенции в §§ 286 - 300 настоящего Постановления, Европейский Суд полагает, что, хотя жалоба на основании статьи 13 Конвенции тесно связана с жалобой в соответствии со статьей 8 Конвенции и, следовательно, должна быть объявлена приемлемой для рассмотрения по существу, отсутствует необходимость рассматривать ее отдельно (см. Постановление Европейского Суда по делу «Либерти и другие против Соединенного Королевства», § 73).
III. Применение статьи 41 Конвенции
308. Статья 41 Конвенции гласит:
«Если Европейский Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Европейский Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне».
A. Ущерб
309. Заявитель требовал 9 000 евро в качестве компенсации морального вреда.
310. Власти Российской Федерации утверждали, что требование является чрезмерным с учетом того, что заявитель обжаловал законодательство Российской Федерации in abstracto, не будучи никоим образом затронутым им. Таким образом, установление нарушения само по себе является достаточной справедливой компенсацией.
311. Европейский Суд напоминает, что в контексте исполнения постановлений в соответствии со статьей 46 Конвенции постановление, которым он устанавливает нарушение Конвенции или Протоколов к ней, возлагает на государство-ответчика правовое обязательство не только выплатить суммы, присужденные в порядке справедливой компенсации, но и избрать под надзором Комитета министров общие и/или, если необходимо, индивидуальные меры в рамках внутригосударственной правовой системы для того, чтобы устранить нарушение, установленное Европейским Судом, и возместить, насколько возможно, его последствия таким образом, чтобы восстановить ситуацию, существовавшую до нарушения. Кроме того, ратифицируя Конвенцию, государства-участники принимали обязательство обеспечить соответствие внутригосударственного законодательства с ней (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека» и Екимджиев против Болгарии», § 111, с дальнейшими отсылками).
312. Европейский Суд полагает, что установление факта нарушения Конвенции само по себе будет являться достаточной справедливой компенсацией морального вреда, который мог понести заявитель.
B. Судебные расходы и издержки
313. В Палате Суда заявитель требовал 26 579 рублей (примерно 670 евро на дату подачи требования) в качестве компенсации почтовых расходов и услуг переводчиков. Он ссылался на чеки на почтовые и факсимильные услуги и договор об услугах перевода.
314. В Большой Палате Европейского Суда заявитель требовал 22 800 фунтов стерлингов (примерно 29 000 евро на дату подачи требования) и 13 800 евро в качестве компенсации расходов на юридическую помощь. Он ссылался на табель учета времени работы адвокатов. Ссылаясь на счета и чеки, он также требовал 6 833 фунта стерлингов и 24 пенса (примерно 8 700 евро на дату предъявления требования) в качестве компенсации услуг переводчиков, поездок и других административных расходов.
315. Власти Российской Федерации признали требования о компенсации судебных расходов и издержек, понесенных в Палате, поскольку они сопровождались документальными доказательствами. Что касается требований о компенсации судебных расходов и издержек, понесенных в Большой Палате Европейского Суда, власти Российской Федерации утверждали, что требования были предъявлены спустя более чем месяц после заседания. Что касается расходов на услуги юристов, власти Российской Федерации утверждали, что часть этих расходов покрывала работу, выполненную представителями до того, как заявитель подписал доверенности, и что отсутствовала доверенность на имя Левин. Кроме того, число представителей и количество часов, потраченных ими на подготовку дела, было чрезмерным. Также отсутствовали доказательства того, что заявитель оплатил данные расходы или имел обязательство по закону или договору выплатить их. Что касается перевода и других административных расходов, власти Российской Федерации утверждали, что заявитель не предоставил каких-либо документов, показывающих, что он оплатил данные суммы. Также он не доказал, что расходы на перевод были понесены по необходимости, с учетом того, что некоторые из адвокатов заявителя говорили по-русски. Ставки за переводы были чрезмерными. Наконец, расходы на поездки также были чрезмерными.
316. В соответствии с прецедентной практикой Европейского Суда заявитель имеет право на возмещение расходов и издержек только в той части, в которой они были действительно понесены, являлись необходимыми и разумными по размеру. В настоящем деле, принимая во внимание предоставленные ему документы и вышеуказанные критерии, Европейский Суд считает разумным присудить заявителю 40 000 евро в качестве возмещения издержек по всем основаниям, а также любой налог, обязанность которого может быть возложена на заявителя в связи с указанной суммой.
C. Процентная ставка при просрочке платежей
317. Европейский Суд полагает, что процентная ставка при просрочке платежей должна определяться исходя из предельной кредитной ставки Европейского центрального банка плюс три процента.
-
отложил единогласно до рассмотрения существа жалобы возражения властей Российской Федерации в части отсутствия у заявителя статуса жертвы и неисчерпания внутригосударственных средств правовой защиты и объявил жалобу приемлемой для рассмотрения по существу;
-
постановил единогласно, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции, и отклонил указанные выше возражения властей Российской Федерации;
-
постановил, что отсутствует необходимость в рассмотрении жалобы на основании статьи 13 Конвенции;
-
постановил 16 голосами «за» и одним — «против», что установление факта нарушения Конвенции само по себе является достаточной справедливой компенсацией морального вреда, причиненного заявителю;
(a) государство-ответчик обязано выплатить заявителю в течение трех месяцев 40 000 евро (сорок тысяч евро), а также любой налог, обязанность уплаты которого может быть возложена на заявителя в связи с указанной суммой, в качестве компенсации судебных расходов и издержек;
(b) с даты истечения указанного трехмесячного срока и до момента выплаты на эту сумму должны начисляться простые проценты, размер которых определяется предельной кредитной ставкой Европейского центрального банка, действующей в период неуплаты, плюс три процента;
Совершено на английском и французском языках, вынесено на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 4 декабря 2015 г.
В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к Постановлению прилагаются следующие особые мнения:
(a) совпадающее особое мнение судьи Дмитрия Дедова;
(b) частично несовпадающее особое мнение судьи Инеты Зиемеле.
СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ДМИТРИЯ ДЕДОВА
1. Компетенция Европейского Суда для рассмотрения законодательства государства-ответчика in abstracto
Как указывали власти Российской Федерации, могут появиться сомнения в части компетенции Европейского Суда рассматривать качество и эффективность законодательства государства-ответчика in abstracto в отсутствие установленного статуса жертвы у заявителя и без определения того, что имело место вмешательство в право на уважение его личной жизни на практике, а не просто теоретически.
Данный подход уже был использован Европейским Судом в делах о прослушивании в целях предотвращения возможного произвола власти. В двух ведущих делах, «Кеннеди против Соединенного Королевства» (Kennedy v. United Kingdom) (Постановление Европейского Суда от 18 мая 2010 г., жалоба № 26839/05, §§ 122 — 123) и «Класс и другие против Германии» (Klass and Others v. Germany) (Постановление Европейского Суда от 6 сентября 1978 г., § 34, Series A, № 28), против двух известных демократических государств, а именно Соединенного Королевства и Федеративной Республики Германия, Европейский Суд подтвердил эффективность соответствующих внутригосударственных систем против произвола. Однако, к сожалению, мы <1> не можем игнорировать тот факт, что оба эти государства в последнее время были вовлечены в серьезные скандалы, связанные с наблюдением и получившие широкую огласку. Во-первых, мобильные телефонные разговоры федерального канцлера Германии незаконно прослушивались национальной службой безопасности, и, во-вторых, власти Соединенного Королевства предоставили разведывательной службе Соединенных Штатов Америки доступ и информацию о предыдущей всеобъемлющей государственной базе данных сообщений, в результате чего власти Соединенных Штатов Америки могли прослушивать всех граждан Соединенного Королевства, вообще не соблюдая никаких соответствующих национальных гарантий.
<1> Так в тексте (примеч. редактора).
Это указывает на то, что подход Европейского Суда был неправильным с самого начала. Наверное, было бы более эффективно иметь дело с жалобами в индивидуальном порядке, чтобы Европейский Суд имел возможность установить вмешательство и нарушения Конвенции, как, впрочем, он регулярно и устанавливает в отношении необоснованных обысков помещений заявителей. В целом проблема в этих делах касается не полномочий внутригосударственных судов по санкционированию, а способа, которым судьи удовлетворяют ходатайства для розыскных мероприятий.
Подход Европейского Суда можно просто переключить от реального применения закона к потенциальному вмешательству. Приведу примеры из дела «Кеннеди против Соединенного Королевства»:
«...119. Европейский Суд последовательно устанавливал в своей прецедентной практике, что его задачей обычно является не пересмотр соответствующих законов и практики in abstracto, а определение порядка, которым они были применены в отношении заявителя или оказали на него влияние (см., inter alia, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу „Класс и другие против Германии“, § 33, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу „N.C. против Италии“ (N.C. v. Italy), жалоба № 24952/94, § 56, ECHR 2002-X, Постановление Европейского Суда по делу „Кроне Ферлаг ГмбХ & Ко против Австрии“ (N 4) (Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria) (N 4), жалоба № 72331/01, § 26)...»,
и из дела «Класс и другие против Германии»:
«...Европейский Суд считает неприемлемым, что гарантия осуществления права, предусмотренного Конвенцией, может, таким образом, быть устранена простым фактом того, что данное лицо осталось в неведении по поводу нарушения. Право обращения в Комиссию для лиц, потенциально затронутых скрытым наблюдением, должно вытекать из статьи 25 <2> Конвенции... поскольку в противном случае статья 8 Конвенции... может быть сведена к нулю».
<2> В настоящее время статья 34 Конвенции (примеч. переводчика).
Однако немецкий и британский скандалы, упомянутые выше, подтверждают, что рано или поздно заинтересованное лицо узнает о прослушивании. Можно найти соответствующие примеры в российском контексте (см. Постановление Европейского Суда по делу «Шимоволос против Российской Федерации» (Shimovolos v. Russia) от 21 июня 2011 г., жалоба № 30194/09 <3>). Заявителю в настоящем деле не было известно о каких-либо прослушиваниях его сообщений, и этот факт нельзя игнорировать Европейскому Суду.
<3> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2012. № 1 (примеч. редактора).
Европейский Суд много раз избегал рассмотрения дел in abstracto (см. Постановление Европейского Суда по делу «Сильвер и другие против Соединенного Королевства» (Silver and Others v. United Kingdom) от 25 марта 1983 г., Series A, № 61, § 79, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Николова против Болгарии» (Nikolova v. Bulgaria), жалоба № 31195/96, § 60, ECHR 1999-II, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Недждет Шахин и Перихан Шахин против Турции» (Nejdet ªahin and Perihan ªahin v. Turkey) от 20 октября 2011 г., жалоба № 13279/05, §§ 68 - 70, Постановление Европейского Суда по делу «Сабанчиева и другие против Российской Федерации» (Sabanchiyeva and Others v. Russia), жалоба № 38450/05 <4>, § 137, ECHR 2013, Постановление Европейского Суда по делу «Монна против Швейцарии» (Monnat v. Switzerland), жалоба № 73604/01, §§ 31 — 32, ECHR 2006-X). Таким образом, можно предположить, что дела о прослушивании являются уникальными. Мы тогда должны понять причины того, почему Европейский Суд должен изменить свой общий подход при рассмотрении таких дел. Но мы понятия не имеем о том, какие это могут быть причины. Если законодательство создает риск произвола, тогда мы должны увидеть результаты данного произвола. Я не уверен, что несколько случаев (не связанных с делом заявителя) доказывают, что вся система гарантий должна быть пересмотрена и усилена. Я бы принял подобный подход, если бы у Европейского Суда был огромный список жалоб, показывающий, что приказ № 70 (на подключение оборудования для прослушивания в операторских сетях) носит не технический характер, но что он создает структурные проблемы в Российской Федерации. В таком случае, однако, нам требуются пилотная процедура и пилотное постановление.
<4> См.: Российская хроника Европейского Суда. 2014. № 1 (примеч. редактора).
Каждое дело, в котором Европейский Суд установил нарушение Конвенции (более 15 000 постановлений), основано на произволе властей, даже если внутригосударственное законодательство имеет хорошее качество. Каждый случай произвола власти является вопросом этики и не может быть устранен с помощью одних лишь законодательных мер.
Европейский Суд неоднократно устанавливал, что его задача состоит не в том, чтобы пересмотреть внутригосударственное законодательство и практику in abstracto или выразить мнение в отношении совместимости положений законодательства и положений Конвенции, но определить, привел ли способ, которым они были применены или которым они влияют на заявителя, к нарушению Конвенции (см. среди прочих примеров в контексте статьи 14 Конвенции Постановление Европейского Суда по делу «Религиозная община „Свидетели Иеговы“ и другие против Австрии» (Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas and Others v. Austria) от 31 июля 2008 г., жалоба № 40825/98, § 90).
Статья 34 Конвенции не устанавливает для лиц своего рода actio popularis <1> для толкования Конвенции, она не допускает обжалование лицами закона in abstracto просто потому, что они чувствуют, что он противоречит Конвенции. В принципе для лица недостаточно утверждать, что само существование закона нарушает его права, гарантированные Конвенцией, необходимо, чтобы закон был применен ему в ущерб (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 33). Эти принципы не должны применяться произвольно.
<1> В римском праве иск в интересах народа. Европейский Суд иногда использует выражение в значении требования в интересах неопределенного круга лиц (примеч. переводчика).
2. Законодательная и судебная власти: Европейский Суд должен уважать различия
Это дело является весьма важным в плане разделения функций между Европейским Судом и Парламентской Ассамблеей Совета Европы, поскольку необходимо разграничить полномочия законодательной и судебной властей. Парламентская Ассамблея принимает рекомендации, резолюции и мнения, которые служат в качестве руководящих принципов для Комитета министров, внутригосударственных властей, парламентов и политических партий. В конечном счете, посредством конвенций, законодательства и практики Совет Европы содействует развитию прав человека, демократии и верховенства права. Он контролирует прогресс государств-членов в этих областях и дает рекомендации на основе независимых экспертных мониторинговых органов. Европейский Суд рассматривает заявления лиц или государств о предполагаемых нарушениях гражданских и политических прав, закрепленных в Конвенции по правам человека. Учитывая вышеизложенное разделение функций, рассмотрение дела in abstracto похоже на экспертное заключение, но не постановление.
Мортен Кьерум, директор Агентства Европейского союза по правам человека (FRA), выступил на совместной дискуссии об основных правах в Европейском парламентском комитете по вопросам гражданских свобод, юстиции и внутренних дел (LIBE) 4 сентября 2014 г. Директор отметил:
«Разоблачения массового скрытого наблюдения Сноудена подчеркивают тот факт, что защита персональных данных находится под угрозой. Защита права на неприкосновенность частной жизни далеко не достаточна, если смотреть в контексте всей Европы сегодня. После прошлогодних дебатов мы в большей мере приветствуем запрос Европейского парламента в Агентство по фундаментальным правам для дальнейшего изучения данных основных прав и гарантий в контексте широкомасштабных программ скрытого наблюдения. И, конечно, вы будете проинформированы, вероятно, до конца этого года о результатах этого отдельного запроса.»
Но это не только большие программы скрытого наблюдения. Существуют также опасения по поводу надзорных механизмов в области общей защиты данных. Когда мы предоставляем данные в органы здравоохранения, в налоговые органы, другие учреждения, общественные или частные. Мы видим из работы Агентства по фундаментальным правам, что внутригосударственные надзорные структуры в Европейском союзе сейчас слишком слабы, чтобы исполнить свою миссию. Органы по защите данных, которые создаются во всех государствах-членах, должны играть важную роль в обеспечении общей системы защиты персональных данных, но и полномочия, и ресурсы внутригосударственных органов по защите данных срочно нуждаются в укреплении, и также их независимость должна быть гарантирована.
Наконец, я хотел бы также подчеркнуть, что те, кому доверено хранить данные, будь то частные или государственные учреждения, что институты должны нести ответственность, гораздо более высокого уровня, чем тот, который мы видим сегодня, если гарантий, создаваемых ими, в этом недостаточно».
Эти замечания были адресованы вновь избранным членам Европейского парламента (а не судьям) и поднимали проблемные вопросы во всей Европе и требовали более сложной системы защиты данных. Целью речи было инициирование общественной дискуссии в целях поиска эффективных мер и поощрения надлежащих этических норм в обществе, Европейский Суд — не место для такой дискуссии.
Я бы предположил, что Европейскому Суду было бы более правильно сосредоточиться на частных вмешательствах и эффективности мер для предотвращения отдельного нарушения (как Европейский Суд обычно делает во всех других категориях дел). Это первоочередная задача Европейского Суда: доказать, что вмешательство имело место, и тогда проверить, являлось ли вмешательство законным и необходимым в демократическом обществе. Для судей является этически неприемлемым предполагать, что каждый гражданин в той или иной стране может быть подвергнут незаконному скрытому наблюдению без уведомления о фактах. Решение не может быть построено на основе домыслов.
Европейский Суд использовал много инструментов для борьбы с нарушениями. Одним из них было признание нарушения статьи 10 Конвенции в части отказа разведывательной службе в предоставлении информации организации-заявительнице о лицах, помещенных под электронное наблюдение за указанный период (см. Постановление Европейского Суда от 25 июня 2013 г. по делу «Ассоциация „Молодежная инициатива за права человека“ против Сербии» (Youth Initiative for Human Rights v. Serbia) от 25 июня 2013 г., жалоба № 48135/06). В резолютивной части этого решения Европейский Суд предложил властям гарантировать, чтобы оспариваемая информация была предоставлена организации-заявительнице (не дожидаясь мер, которые будут предложены Комитетом министров). Я признаю это действенной мерой и судебным успехом.
3. Должен быть выработан подход о «разумной вероятности»
Установление статуса жертвы заявителя является неотъемлемой частью судебного процесса. Статья 34 Конвенции предусматривает, что «Европейский Суд может принимать заявления от любого лица, неправительственной организации или группы лиц, считающих, что они являются жертвами нарушения одной из высоких Договаривающихся Сторон прав, изложенных в Конвенции или Протоколах к ней». Понятие «жертва» не предполагает наличия предвзятости (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Брумэреску против Румынии» ( Brumãrescu v. Romania), жалоба № 28342/95, § 50, ECHR 1999-VII).
Европейский Суд ранее приходил к выводу, что, хотя существование режима наблюдения может являться вмешательством в частную жизнь, жалобы на то, что это создавало нарушение прав, подлежат рассмотрению в судебном порядке только в случаях, где существует «разумная вероятность», что лицо являлось на самом деле жертвой незаконного наблюдения (см. Решение Комиссии по правам человека по делу «Эсбестер против Соединенного Королевства» (Esbester v. United Kingdom) от 2 апреля 1993 г., жалоба № 18601/91, Решение Комиссии по правам человека по делу «Редгрейв против Соединенного Королевства» (Redgrave v. United Kingdom) от 1 сентября 1993 г., жалоба № 20271/92, и Решение Комиссии по правам человека по делу «Мэттьюс против Соединенного Королевства» (Matthews v. United Kingdom) от 16 октября 1996 г., жалоба № 28576/95). Эти ссылки даны на решения о неприемлемости, поскольку все жалобы на прослушивание были признаны явно необоснованными.
Тем не менее Европейский Суд изменил свой подход полностью в деле «Класс и другие против Германии»: «...нельзя исключить возможности того, что меры скрытого наблюдения были применены к нему или что заявитель потенциально имел риск подвергнуться таким мерам» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», §§ 125 — 129). Сегодня мы видим, что это изменение в судебной практике не было эффективным.
Термин «разумная вероятность» подразумевает, что есть негативные последствия для заявителя, который может подвергнуться скрытому наблюдению в части определенных сведений, которые предоставляются в органы власти через прослушивание, и исключая возможность того, что эта информация может быть раскрыта с помощью других средств. Европейский Суд сделал такой подход опасно простым для того, чтобы рассмотреть существо этих дел, предполагая, что лица, которые подвержены скрытому наблюдению со стороны властей, не всегда информировались о подобных мерах против них, и, таким образом, для заявителя становится невозможным показать, что в его права было осуществлено вмешательство. При данных обстоятельствах Европейский Суд заключил, что заявители должны рассматриваться как имеющие право подать заявление, даже если они не доказывают, что являются жертвами. Заявители в делах «Класс и другие против Германии» и «Либерти и другие против Соединенного Королевства» (Liberty and Others v. United Kingdom) (Постановление от 1 июля 2008 г., жалоба № 58243/00) являлись адвокатами, и теоретически «они могли быть подвергнуты скрытому наблюдению вследствие контактов, которые они могли иметь с клиентами, подозреваемыми в участии в незаконной деятельности» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», § 37).
В деле «Кеннеди против Соединенного Королевства» заявитель утверждал, что местные звонки на его телефон не поступали и что он получал ряд бесполезных сообщений от телефонных хулиганов. Заявитель подозревал, что это было связано с тем, что его почту, телефон и электронные сообщения прослушивали, и Европейский Суд серьезно рассматривал эти доводы, отклонив возражения властей о том, что заявитель не смог доказать, что было произведено вмешательство для целей статьи 8 Конвенции, и что он не установил разумной вероятности. Европейский Суд также отклонил доводы о неисчерпании средств защиты, несмотря на то, что заявитель не проверил качество телекоммуникационных услуг со своим оператором, а сделал запросы о доступе к лицу в МИ-5 и Центр правительственной связи (специальные службы Соединенного Королевства, отвечающие за национальную безопасность) в соответствии с Законом о защите данных 1998 года.
Если вернуться к обстоятельствам настоящего дела, может быть обоснованно сделан вывод о том, что взаимосвязь между телекоммуникационным оборудованием и оборудованием для прослушивания необязательно означает, что прослушивание телефонных разговоров заявителя действительно имело место. Европейский Суд не может основывать свои выводы на предположении о «возможности неправильных действий со стороны недобросовестного, небрежного или слишком рьяного должностного лица» (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии», §§ 49, 50, 59, Решение Европейского Суда по делу «Вебер и Саравия против Германии», жалоба № 54934/00, § 106, ECHR 2006-XI, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Кеннеди против Соединенного Королевства», §§ 153 — 154). Равным образом Европейский Суд не может предполагать в целом (для того, чтобы рассмотреть дело in abstracto) о существовании государственного насилия против оппозиционных движений и других демократических институтов в государстве-ответчике, даже если соответствующие резолюции были приняты Парламентской Ассамблеей. Европейский Суд должен сохранять беспристрастность и нейтралитет.
4. Роль судебной власти в гражданском обществе
Тем не менее я проголосовал за приемлемость жалобы и за вывод о нарушении статьи 8 Конвенции, если учитывать тот факт, что основополагающее значение гарантий охраны личных сообщений от произвольного наблюдения, особенно в неуголовном контексте, никогда не рассматривалось во внутригосударственном судопроизводстве. Суды Российской Федерации отказались рассматривать утверждения заявителя по существу дела, ошибочно сославшись на технический характер оспариваемых приказов министерства. Как внутригосударственный судья я не могу игнорировать тот факт, что в российском обществе существует широко распространенное подозрение, что наблюдение осуществляется в отношении политических и экономических деятелей, включая правозащитников, активистов оппозиции и лидеров, журналистов, государственных служащих, управляющих государственным имуществом, другими словами, над всеми теми, кто участвует в общественных делах. Такое подозрение основано на прошлом опыте тоталитарного режима в советское время и даже на долгой истории Российской империи.
Данное решение Европейского Суда может послужить основой для совершенствования законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности и создания эффективной системы общественного контроля за наблюдением. Кроме того, настоящее Постановление демонстрирует, что, если в обществе существует широко распространенное подозрение и если нет другой возможности для общества для снятия этого подозрения без общественного договора и соответствующих изменений во внутригосударственном законодательстве и практике, то там, где проблема не видится другими ветвями власти, судебная власть должна быть активной с целью осуществить эти изменения. Это тем более очевидно, если нет других средств для защиты демократии и верховенства права. Это важная роль, которую должна играть судебная власть в гражданском обществе.
Европейский Суд может быть подвергнут критике за неспособность предоставить более определенные обоснования для своего рассмотрения in abstracto в рамках социального контекста с тем замечанием, что Европейский Суд просто следовал собственному прецедентному праву, выработанному Палатами. Вместе с тем Постановление в настоящем деле является сложным, так как до своих выводов судьи должны были установить, являлись или нет все другие средства бесполезными. В противоположность этому в деле «Клеппер против „Международной Амнистии США“ (Clapper v. Amnesty International USA) (568 U.S. ___ (2013) Верховному суду Соединенных Штатов Америки не удалось сделать шаг вперед, несмотря на существование программы массового наблюдения и „широко распространенного подозрения“ его существования (или иными написанными словами судьей Брейером в особом мнении, „[вред] настолько же вероятно имеет место, как и большинство будущих событий, наступление которых подсказывает здравый смысл и обычное знание человеческой природы“). Вместо этого он отверг как недостаточные доводы истцов (в том числе правозащитных, юридических организаций и средств массовой информации), что они были подвержены наблюдению в связи с характером их работы.»
На этом я остановлюсь, оставив дискуссии о судебной агрессии, активности или сдержанности для ученых. Я хотел бы просто завершить свое мнение фразой Эдварда Сноудена: «С каждой победой в суде, при каждом изменении в законе, мы демонстрируем факты более убедительные, чем страх. Как общество, мы вновь понимаем, что ценность права заключается не в том, что она скрывает, но в том, что он защищает».
ЧАСТИЧНО НЕСОВПАДАЮЩЕЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ИНЕТЫ ЗИЕМЕЛЕ
1. Я полностью согласна с самим фактом установления нарушения в данном случае. Европейский Суд вынес очень важное постановление по принципиальному вопросу, так как скрытое наблюдение, проводимое в порядке, изложенном в фактах дела, в самой своей сути несовместимо с принципом верховенства права и принципов демократии.
2. Особенно в таком контексте я не могу согласиться с тем, что Европейский Суд принял решение не присуждать какую-либо компенсацию за причиненный моральный вред. Я считаю, что требования заявителя о возмещении компенсации были очень разумными (см. § 309 Постановления Большой Палаты) и что установление факта нарушения, при этом очень важное как принцип в данном случае, не является достаточным для удовлетворения заявителя в данной ситуации. Исходя из этого я голосовала против пункта 4 резолютивной части.
<*> This judgment is final but it may be subject to editorial revision.
In the case of Roman Zakharov v. Russia,
The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:
and Lawrence Early, Jurisconsult,
Having deliberated in private on 24 September 2014 and 15 October 2015,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:
PROCEDURE
1. The case originated in an application (no. 47143/06) against the Russian Federation lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by a Russian national, Mr Roman Andreyevich Zakharov («the applicant»), on 20 October 2006.
2. The applicant was initially represented by Mr B. Gruzd, a lawyer practising in St Petersburg. He was subsequently represented by lawyers of the NGO EHRAC/Memorial Human Rights Centre, based in Moscow. The Russian Government («the Government») were represented by Mr G. Matyushkin, Representative of the Russian Federation at the European Court of Human Rights.
3. The applicant alleged that the system of secret interception of mobile telephone communications in Russia violated his right to respect for his private life and correspondence and that he did not have any effective remedy in that respect.
4. On 19 October 2009 the application was communicated to the Government.
5. On 11 March 2014 the Chamber of the First Section, to which the case had been allocated (Rule 52 § 1 of the Rules of Court), composed of Isabelle Berro — Lefèvre , President, Khanlar Hajiyev, Julia Laffranque, Linos-Alexandre Sicilianos, Erik Møse , Ksenija Turkoviæ , Dmitry Dedov, judges, and also of Søren Nielsen, Section Registrar, relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber, neither of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72).
6. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 24 September 2014 (Rule 59 § 3).
There appeared before the Court:
Mr G. Matyushkin, Representative of the Russian Federation at the European Court of Human Rights, Agent,
The Court heard addresses by Mr Matyushkin, Mr Leach, Ms Levine, Ms Razhikova and Mr Koroteev, and also replies by Mr Matyushkin and Mr Leach to questions put by the judges.
THE FACTS
I. The circumstances of the case
7. The applicant was born in 1977 and lives in St Petersburg.
8. The applicant is the editor-in-chief of a publishing company and of an aviation magazine. He is also the chairperson of the St Petersburg branch of the Glasnost Defence Foundation, an NGO monitoring the state of media freedom in the Russian regions, which promotes the independence of the regional mass media, freedom of speech and respect for journalists' rights, and provides legal support, including through litigation, to journalists.
9. He was subscribed to the services of several mobile network operators.
10. On 23 December 2003 he brought judicial proceeding against three mobile network operators, claiming that there had been an interference with his right to the privacy of his telephone communications. He claimed that pursuant to Order no. 70 (see paragraphs 115 to 122 below) of the Ministry of Communications' predecessor, the State Committee for Communications and Information Technologies, the mobile network operators had installed equipment which permitted the Federal Security Service («the FSB») to intercept all telephone communications without prior judicial authorisation. The applicant argued that Order no. 70, which had never been published, unduly restricted his right to privacy. He asked the court to issue an injunction ordering the removal of the equipment installed pursuant to Order no. 70, and to ensure that access to mobile telephone communications was given to authorised persons only. The Ministry of Communications and Information Technologies (hereafter «the Ministry of Communications») and the St Petersburg and Leningrad Region Department of the FSB were joined as a third party to the proceedings.
11. On 5 December 2005 the Vasileostrovskiy District Court of St Petersburg dismissed the applicant's claims. It found that the applicant had not proved that the mobile network operators had transmitted any protected information to unauthorised persons or permitted the unrestricted or unauthorised interception of communications. The equipment to which he referred had been installed to enable law-enforcement agencies to conduct operational-search activities in accordance with the procedure prescribed by law. The installation of such equipment had not in itself interfered with the privacy of the applicant's communications. The applicant had failed to demonstrate any facts which would warrant a finding that his right to the privacy of his telephone communications had been violated.
12. The applicant appealed. He claimed, in particular, that the District Court had refused to accept several documents in evidence. Those documents had included two judicial orders authorising the interception of mobile telephone communications retrospectively and an addendum to the standard service provider agreement issued by one of the mobile network operators. One of the judicial orders in question, issued on 8 October 2002, authorised the interception of several people's mobile telephone communications during the periods from 1 to 5 April, from 19 to 23 June, from 30 June to 4 July and from 16 to 20 October 2001. The other judicial order, issued on 18 July 2003, authorised the interception of a Mr E.'s mobile telephone communications during the period from 11 April to 11 October 2003. As to the addendum, it informed the subscriber that if his number were used to make terrorist threats, the mobile network operator might suspend the provision of the telephone service and transfer the collected data to the law-enforcement agencies. In the applicant's opinion, the judicial orders and the addendum proved that the mobile network operators and law-enforcement agencies were technically capable of intercepting all telephone communications without obtaining prior judicial authorisation, and routinely resorted to unauthorised interception.
13. On 26 April 2006 the St Petersburg City Court upheld the judgment on appeal. It confirmed the District Court's finding that the applicant had failed to prove that his telephone communications had been intercepted. Nor had he shown that there was a danger that his right to the privacy of his telephone communications might be unlawfully infringed. To establish the existence of such a danger, the applicant would have had to prove that the respondents had acted unlawfully. However, mobile network operators were required by law to install equipment enabling law-enforcement agencies to perform operational-search activities and the existence of that equipment did not in itself interfere with the privacy of the applicant's communications. The refusal to admit the judicial orders of 8 October 2002 and 18 July 2003 in evidence had been lawful, as the judicial orders had been issued in respect of third persons and were irrelevant to the applicant's case. The City Court further decided to admit in evidence and examine the addendum to the service provider agreement, but found that it did not contain any information warranting reconsideration of the District Court's judgment.
14. It can be seen from a document submitted by the applicant that in January 2007 an NGO, «Civilian Control», asked the Prosecutor General's office to carry out an inspection of the Ministry of Communications' Orders in the sphere of interception of communications in order to verify their compatibility with federal laws. In February 2007 an official from the Prosecutor General's office telephoned «Civilian Control» and asked for copies of the unpublished attachments to Order No. 70, saying that the prosecutor's office had been unable to obtain them from the Ministry of Communications. In April 2007 the Prosecutor General's office refused to carry out the requested inspection.
II. Relevant domestic law
A. Right to respect for private life and correspondence
15. The Constitution guarantees to everyone the right to respect for his private life, personal and family secrets and the right to defend his honour and reputation (Article 23 § 1). It further guarantees the right to respect for correspondence, telephone, postal, telegraph and other communications. That right may be restricted only on the basis of a court order (Article 23 § 2).
16. The Constitution also stipulates that it is not permissible to collect, store, use or disseminate information about a person's private life without his/her consent. State and municipal authorities must ensure that any person has access to documents and materials affecting his rights and freedoms, except where the law provides otherwise (Article 24).
17. The Communications Act of 7 July 2003 (no. 126-FZ) guarantees the privacy of postal, telegraphic and other forms of communication transmitted by means of telecommunications networks or mail services. Restrictions on the privacy of communications are permissible only in cases specified in federal laws (section 63(1)). The interception of communications is subject to prior judicial authorisation, except in cases specified in federal laws (section 63(3)).
18. On 2 October 2003 in its decision no. 345-O the Constitutional Court held that the right to privacy of telephone communications covered all data transmitted, stored or discovered by means of telephone equipment, including non-content-based data, such as information about the incoming and outgoing connections of a specified subscriber. The monitoring of such data was also subject to prior judicial authorisation.
B. Responsibility for breach of privacy
19. The unauthorised collection or dissemination of information about the private or family life of a person without his or her consent, where it is committed out of mercenary or other personal interest and is damaging to the rights and lawful interests of citizens, is punishable by a fine, correctional labour or a custodial sentence of up to four months. The same actions committed by an official using his or her position are punishable by a fine, a prohibition on occupying certain positions or a custodial sentence of up to six months (Article 137 of the Criminal Code).
20. Any breach of citizens' right to the privacy of their postal, telegraphic, telephone or other forms of communication is punishable by a fine or correctional labour. The same act committed by an official using his or her position is punishable by a fine, a prohibition on occupying certain positions or a custodial sentence of up to four months (Article 138 of the Criminal Code).
21. Abuse of power by an official, where it is committed out of mercenary or other personal interest and entails a substantial violation of an individual's or a legal entity's rights and lawful interests, is punishable by a fine, a prohibition on occupying certain posts or engaging in certain activities for a period of up to five years, correctional labour for a period of up to four years or imprisonment for a period ranging from four months to four years (Article 285 § 1 of the Criminal Code).
22. Actions by a public official which clearly exceed his or her authority and entail a substantial violation of an individual's or a legal entity's rights and lawful interests, are punishable by a fine, a prohibition on occupying certain posts or engaging in certain activities for a period of up to five years, correctional labour for a period of up to four years or imprisonment for a period ranging from four months to four years (Article 286 § 1 of the Criminal Code).
23. Ruling no. 19 of 16 October 2009 by the Plenary Supreme Court provides that for the purposes of Articles 285 and 286 of the Criminal Code «a substantial violation of an individual's or a legal entity's rights and lawful interests» means a violation of the rights and freedoms guaranteed by the generally established principles and provisions of international law and the Constitution of the Russian Federation — such as the right to respect for a person's honour and dignity, private or family life, correspondence, telephone, postal, telegraph and other communications, the inviolability of the home, etc. In assessing whether the violation was «substantial» in respect of a legal entity, it is necessary to take into account the extent of the damage sustained as a result of the unlawful act, the nature and the amount of the pecuniary damage, the number of persons affected and the gravity of the physical, pecuniary or non-pecuniary damage inflicted on them (paragraph 18 (2)).
24. Criminal proceedings are opened if there are sufficient facts showing that a criminal offence has been committed (Article 140 § 2 of the Code of Criminal Procedure).
C. General provisions on interception of communications
25. The interception of communications is governed by the Operational-Search Activities Act of 12 August 1995 (no. 144-FZ, hereafter «the OSAA»), applicable to the interception of communications both in the framework of criminal proceedings and outside such framework; and the Code of Criminal Procedure of 18 December 2001 (no. 174-FZ, in force since 1 July 2002, hereafter «the CCrP»), applicable only to the interception of communications in the framework of criminal proceedings.
26. The aims of operational-search activities are: (1) the detection, prevention, suppression and investigation of criminal offences and the identification of persons conspiring to commit, committing, or having committed a criminal offence; (2) the tracing of fugitives from justice and missing persons; (3) obtaining information about events or activities endangering the national, military, economic or ecological security of the Russian Federation (section 2 of the OSAA). On 25 December 2008 that section was amended and a further aim, that of obtaining information about property subject to confiscation, was added.
27. State officials and agencies performing operational-search activities must show respect for the private and family life, home and correspondence of citizens. It is prohibited to perform operational-search activities to achieve aims or objectives other than those specified in the Act (section 5(1) and (2) of the OSAA).
28. State officials and agencies may not (1) conduct operational-search activities in the interest of political parties, non-profit or religious organisations; (2) conduct secret operational-search activities in respect of federal, regional or municipal authorities, political parties, or non-profit or religious organisations with the aim of influencing their activities or decisions; (3) disclose to anyone the data collected in the course of the operational-search activities if that data concern the private or family life of citizens or damage their reputation or good name, except in cases specified in federal laws; (4) incite, induce or entrap anyone to commit a criminal offence; (5) falsify the results of operational-search activities (section 5(8) of the OSAA).
29. Operational-search activities include, inter alia, the interception of postal, telegraphic, telephone and other forms of communication and the collection of data from technical channels of communication. The Act stipulates that audio and video recording, photography, filming and other technical means may be used during operational-search activities, provided that they are not harmful to the life or health of those involved or to the environment. Operational-search activities involving the interception of postal, telegraphic, telephone and other forms of communication and collection of data from technical channels of communication using equipment installed by communications service providers is carried out by technical means by the FSB and the agencies of the Ministry of the Interior, in accordance with decisions and agreements signed between the agencies involved (section 6 of the OSAA).
30. Presidential Decree no. 891 of 1 September 1995 provides that the interception of postal, telegraphic or other communications is to be carried out by the FSB in the interests and on behalf of all law-enforcement agencies (paragraph 1). In situations where the FSB does not have available the necessary technical equipment, interceptions may be carried out by the agencies of the Ministry of the Interior in the interests and on behalf of all law-enforcement agencies (paragraph 2). Similar provisions are contained in paragraphs 2 and 3 of Order no. 538, issued by the Government on 27 August 2005.
D. Situations that may give rise to interception of communications
31. Operational-search activities involving interference with the constitutional right to the privacy of postal, telegraphic and other communications transmitted by means of a telecommunications network or mail services, or within the privacy of the home, may be conducted following the receipt of information (1) that a criminal offence has been committed or is ongoing, or is being plotted; (2) about persons conspiring to commit, or committing, or having committed a criminal offence; or (3) about events or activities endangering the national, military, economic or ecological security of the Russian Federation (section 8(2) of the OSAA).
32. The OSAA provides that interception of telephone and other communications may be authorised only in cases where a person is suspected of, or charged with, a criminal offence of medium severity, a serious offence or an especially serious criminal offence, or may have information about such an offence (section 8(4) of the OSAA). The CCrP also provides that interception of telephone and other communications of a suspect, an accused or other person may be authorised if there are reasons to believe that they may contain information relevant for the criminal case in respect of a criminal offence of medium severity, a serious offence or an especially serious criminal offence (Article 186 § 1 of the CCrP).
33. Article 15 of the Criminal Code provides that «offences of medium severity» are premeditated offences for which the Criminal Code prescribes a maximum penalty of between three and five years' imprisonment and unpremeditated offences for which the Criminal Code prescribes a maximum penalty of more than three years' imprisonment. «Serious offences» are premeditated offences for which the Criminal Code prescribes a maximum penalty of between five and ten years' imprisonment. «Especially serious offences» are premeditated offences for which the Code prescribes a maximum penalty of more than ten years' imprisonment or a harsher penalty.
E. Authorisation procedure and time-limits
1. Operational-Search Activities Act
34. Operational-search measures involving interference with the constitutional right to the privacy of postal, telegraphic and other communications transmitted by means of a telecommunications network or mail services or within the privacy of the home — such as an inspection of premises or buildings, an interception of postal, telegraphic, telephone and other forms of communication or a collection of data from technical channels of communication — require prior judicial authorisation (section 8(2) of the OSAA).
35. In urgent cases where there is an immediate danger that a serious or especially serious offence may be committed or where there is information about events or activities endangering national, military, economic or ecological security, the operational-search measures specified in section 8(2) may be conducted without prior judicial authorisation. In such cases a judge must be informed within twenty-four hours of the commencement of the operational-search activities. If judicial authorisation has not been obtained within forty-eight hours of the commencement of the operational-search activities, those activities must be stopped immediately (section 8(3) of the Act).
36. The examination of requests to take measures involving interference with the constitutional right to the privacy of correspondence and telephone, postal, telegraphic and other communications transmitted by means of telecommunications networks or mail services, or with the right to privacy of the home, falls within the competence of a court in the locality where the requested measure is to be carried out or in the locality where the requesting body is located. The request must be examined immediately by a single judge (section 9(1) of the Act).
37. The judge takes a decision on the basis of a reasoned request by the head of one of the agencies competent to perform operational-search activities. Relevant supporting materials, except materials containing information about undercover agents or police informers or about the organisation and tactics of operational-search measures, may also be produced at the judge's request (section 9(2) and (3) of the Act).
38. The judge examining the request shall decide whether to authorise measures involving interference with the above-mentioned constitutional rights, or to refuse authorisation, giving reasons. The judge must specify the period of time for which the authorisation is granted, which shall not normally exceed six months. If necessary, the judge may extend the authorised period after a fresh examination of all the relevant materials (section 9(4) and (5) of the Act).
39. The judicial decision authorising operational-search activities and the materials that served as a basis for that decision must be held in the exclusive possession of the State agency performing the operational-search activities (section 12(3) of the Act).
40. On 14 July 1998 the Constitutional Court, in its decision no. 86-O, dismissed as inadmissible a request for a review of the constitutionality of certain provisions of the OSAA. It held, in particular, that a judge was to authorise investigative measures involving interference with constitutional rights only if he or she was persuaded that such measures were lawful, necessary and justified, that is, compatible with all the requirements of the OSAA. The burden of proof was on the requesting State agency to show the necessity of the measures. Supporting materials were to be produced to the judge at his or her request. Given that some of those materials might contain State secrets, only judges with the necessary level of security clearance could examine authorisation requests. Further, relying on the need to keep the surveillance measures secret, the Constitutional Court held that the principles of a public hearing and adversarial proceedings were not applicable to the authorisation proceedings. The fact that the person concerned was not entitled to participate in the authorisation proceedings, to be informed about the decision taken or to appeal to a higher court did not therefore violate that person's constitutional rights.
41. On 2 October 2003 the Constitutional Court, in its decision no. 345-O, held that the judge had an obligation to examine the materials submitted to him or her in support of a request for interception thoroughly and carefully. If the request was insufficiently substantiated, the judge might request additional information.
42. Further, on 8 February 2007 the Constitutional Court, in its decision no. 1-O, dismissed as inadmissible a request for a review of the constitutionality of section 9 of the OSAA. The Court found that before granting authorisation to perform operational-search measures the judge had an obligation to verify the grounds for that measure. The judicial decision authorising operational-search measures was to contain reasons and to refer to specific grounds for suspecting that a criminal offence had been committed, or was ongoing, or was being plotted or that activities endangering national, military, economic or ecological security were being carried out, and that the person in respect of whom operational-search measures were requested was involved in those criminal or otherwise dangerous activities.
43. On 15 July 2008 the Constitutional Court, in its decision no. 460-O-O, dismissed as inadmissible a request for a review of the constitutionality of sections 5, 11 and 12 of the OSAA. The Constitutional Court found that the person whose communications had been intercepted was entitled to lodge a supervisory review complaint against the judicial decision authorising the interception. The fact that he had no copy of that decision did not prevent him from lodging the supervisory-review complaint, because the relevant court could request it from the competent authorities.
2. Code of Criminal Procedure
44. Investigative measures involving a search in a person's home or interception of his or her telephone calls and other communications are subject to prior judicial authorisation. A request to search a person's home or intercept his or her communications must be submitted by an investigator with a prosecutor's approval and must be examined by a single judge within twenty-four hours. The prosecutor and the investigator are entitled to attend. The judge examining the request shall decide whether to authorise the requested measure, or to refuse authorisation, giving reasons (Article 165 of the CCrP).
45. A court may grant authorisation to intercept the communications of a suspect, an accused or other persons if there are reasons to believe that information relevant to the criminal case may be discussed (Article 186 § 1 of the CCrP).
46. A request for authorisation to intercept communications must clearly mention the following: (1) the criminal case to which the request is related; (2) the grounds for conducting the requested measures; (3) the family name, the first name and the patronymic of the person whose communications are to be intercepted; (4) the duration of the requested measure; (5) the State agency that will perform the interception (Article 186 § 3 of the CCrP)
47. The judicial decision authorising interception of communications must be forwarded by the investigator to the State agency charged with its implementation. The interception of communications may be authorised for a period not exceeding six months, and is discontinued by the investigator when it is no longer necessary. It must in any case be discontinued when the investigation has been completed (Article 186 §§ 4 and 5 of the CCrP).
48. A court may also authorise the monitoring of communications data relating to a person's telephone or wireless connections if there are sufficient reasons to believe that such data may be relevant to a criminal case. A request for authorisation must contain the same elements referred to in paragraph 46 above. A copy of the judicial decision authorising the monitoring of a person's communications-related data is forwarded by the investigator to the relevant communications service provider, which must then submit the requested data to the investigator on a regular basis, and at least once a week. The monitoring of communications data may be authorised for a period not exceeding six months, and is discontinued by the investigator when it is no longer necessary. It must in any case be discontinued when the investigation has been completed (Article 186.1 of the CCrP, added on 1 July 2010).
F. Storage, use and destruction of collected data
1. Storage of collected data
49. Section 10 of the OSAA stipulates that law-enforcement agencies performing operational-search activities may create and use databases or open personal files. The personal file must be closed when the aims specified in section 2 of the Act have been achieved or if it has been established that it is impossible to achieve them.
50. In its decision of 14 July 1998 (cited in paragraph 40 above) the Constitutional Court noted, as regards the possibility provided by section 10 for law-enforcement agencies conducting operational-search activities to create databases or open personal files, that only the data relating to the prevention or investigation of criminal offences could be entered into such databases or personal files. Given that criminal activities did not fall within the sphere of private life, collection of information about such criminal activities did not interfere with the right to respect for private life. If information about a person's criminal activities entered into a file was not subsequently confirmed, the personal file had to be closed.
51. Records of intercepted telephone and other communications must be sealed and stored under conditions excluding any risk of their being listened to or copied by unauthorised persons (section 8(4) of the OSAA).
52. Information about the facilities used in operational-search activities, the methods employed, the officials involved and the data collected constitutes a State secret. It may be declassified only pursuant to a special decision of the head of the State agency performing the operational-search activities (section 12(1) of the OSAA and section 5(4) of the State Secrets Act, Law no. 5485-I of 21 July 1993).
53. Materials containing State secrets should be clearly marked with the following information: degree of secrecy, the State agency which has taken the decision to classify them, registration number, and the date or conditions for declassifying them (section 12 of the State Secrets Act).
2. Use of collected data and conditions for their disclosure
54. Information containing State secrets may be disclosed to another State authority, an organisation or an individual only subject to authorisation by the State authority which took the decision to classify that information. It may be disclosed only to State authorities or organisations holding a special license or to individuals with the required level of security clearance. The State authority or organisation to which classified information is disclosed must ensure that that information is adequately protected. The head of such State authority or organisation is personally responsible for protecting the classified information against unauthorised access or disclosure (sections 16 and 17 of the State Secrets Act).
55. A license to access State secrets may be issued to an organisation or a company only after it has been confirmed that it has specific internal sections charged with data protection, that its employees are qualified to work with classified information and that it uses approved systems of data protection (section 27 of the State Secrets Act).
56. Security clearance is granted only to those state officials who genuinely need it for the performance of their duties. It is also granted to judges for the period of their service and to counsel participating in a criminal case if the case-file contains materials involving State secrets. Anyone who has been granted security clearance must give a written undertaking not to disclose the classified information entrusted to him or her (paragraphs 7, 11 and 21 of Regulation no. 63 of 6 February 2010 of the Government of the Russian Federation).
57. The head of the State authority or organisation in possession of information containing State secrets is responsible for giving State officials and other authorised persons access to that information. He or she must ensure that only the information that the recipient needs for the performance of his or her duties is disclosed (section 25 of the State Secrets Act).
58. If the data collected in the course of operational-search activities contain information about the commission of a criminal offence, that information, together with all the necessary supporting material such as photographs and audio or video recordings, must be sent to the competent investigation authorities or a court. If the information was obtained as a result of operational-search measures involving interference with the right to the privacy of postal, telegraphic and other communications transmitted by means of a telecommunications network or mail services, or with the privacy of the home, it must be sent to the investigation or prosecution authorities together with the judicial decision authorising those measures. The information must be transmitted in accordance with the special procedure for handling classified information, unless the State agency performing operational-search activities has decided to declassify it (paragraphs 1, 12, 14 and 16 of Order no. 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 of 27 September 2013 by the Ministry of the Interior).
59. If the person whose telephone or other communications were intercepted is charged with a criminal offence, the records are to be given to the investigator and attached to the criminal case file. Their further use and storage are governed by criminal procedural law (section 8(5) of the OSAA).
60. Data collected as a result of operational-search activities may be used for the preparation and conduct of the investigation and court proceedings and used as evidence in criminal proceedings in accordance with the legal provisions governing the collection, evaluation and assessment of evidence. The decision to transfer the collected data to other law-enforcement agencies or to a court is taken by the head of the State agency performing the operational-search activities (section 11 of the OSAA).
61. If the interception was authorised in the framework of criminal proceedings, the investigator may obtain the records from the agency conducting it at any time during the authorised period of interception. The records must be sealed and must be accompanied by a cover letter indicating the dates and time of the beginning and end of the recorded communications, as well as the technical means used to intercept them. Recordings must be listened to by the investigator in the presence of attesting witnesses, an expert where necessary and the persons whose communications have been intercepted. The investigator must draw up an official report containing a verbatim transcription of those parts of the recorded communications that are relevant to the criminal case (Article 186 §§ 6 and 7 of the CCrP). On 4 March 2013 Article 186 § 7 was amended and the requirement of the presence of attesting witnesses was deleted.
62. Recordings and communications-related data collected are to be attached to the criminal case file. They must be sealed and stored under conditions excluding any risk of their being listened to or copied by unauthorised persons (Article 186 § 8 of the CCrP and Article 186.1, added on 1 July 2010).
63. The results of operational-search activities involving a restriction on the right to respect for correspondence, telephone, postal, telegraph or other communications may be used as evidence in criminal proceedings only if they have been obtained pursuant to a court order and if the operational-search activities have been carried out in accordance with the law on criminal procedure (paragraph 14 of Ruling no. 8 of 31 October 1995 by the Plenary Supreme Court of the Russian Federation).
64. It is prohibited to use in evidence data, obtained as a result of operational-search activities, which do not comply with the admissibility-of-evidence requirements of the CCrP (Article 89 of the CCrP). Evidence obtained in breach of the CCrP shall be inadmissible. Inadmissible evidence shall have no legal force and cannot be relied on as grounds for criminal charges or for proving any of the circumstances for which evidence is required in criminal proceedings. If a court decides to exclude evidence, that evidence shall have no legal force and cannot be relied on in a judgment or other judicial decision, or be examined or used during the trial (Articles 75 and 235 of the CCrP).
3. Destruction of collected data
65. The data collected in the course of operational-search activities in respect of a person whose guilt has not been proved in accordance with the procedure prescribed by law must be stored for a year and then destroyed, unless that data are needed in the interests of the service or justice. Audio recordings and other materials collected as a result of intercepting telephone or other communications must be stored for six months and then destroyed if the person has not been charged with a criminal offence. The judge who authorised the interception must be informed of the scheduled destruction three months in advance (section 5(7) of the OSAA).
66. If the person has been charged with a criminal offence, at the end of the criminal proceedings the trial court takes a decision on the further storage or destruction of the data used in evidence. The destruction must be recorded in a report to be signed by the head of the investigation authority and included in the case file (Article 81 § 3 of the CCrP and paragraph 49 of Order no. 142 of 30 September 2011 of the Investigations Committee).
G. Supervision of interception of communications
67. The heads of the agencies conducting operational-search activities are personally responsible for the lawfulness of all operational-search activities (section 22 of the OSAA).
68. Overall supervision of operational-search activities is exercised by the President, the Parliament and the Government of the Russian Federation within the limits of their competence (section 20 of the OSAA).
69. The Prosecutor General and competent lower-level prosecutors may also exercise supervision over operational-search activities. At the request of a competent prosecutor, the head of a State agency performing operational-search activities must produce operational-search materials, including personal files, information on the use of technical equipment, registration logs and internal instructions. Materials containing information about undercover agents or police informers may be disclosed to the prosecutor only with the agent's or informer's consent, except in cases of criminal proceedings against them. The head of a State agency may be held liable in accordance with the law for failure to comply with the prosecutor's request. The prosecutor must ensure the protection of the data contained in the materials produced (section 21 of the OSAA).
70. The Prosecutors' Office Act (Federal law no. 2202-I of 17 January 1992) provides that the Prosecutor General is to be appointed or dismissed by the Federation Council (the upper house of the Parliament) on proposal by the President (section 12). Lower-level prosecutors are to be appointed by the Prosecutor General after consultation with the regional executive authorities (section 13). To be appointed as a prosecutor the person must be a Russian citizen and must have a Russian law degree (section 40.1).
71. In addition to their prosecuting functions, prosecutors are responsible for supervising whether the administration of detention facilities, bailiffs' activities, operational-search activities and criminal investigations are in compliance with the Russian Constitution and Russian laws (section 1). Prosecutors also coordinate the activities of all law-enforcement authorities in combatting crime (section 8).
72. As regards supervision of operational-search activities, prosecutors may review whether measures taken in the course of operational-search activities are lawful and respectful of human rights (section 29). Prosecutors' orders made in the context of such supervision must be complied with within the time-limit set. Failure to comply may result in liability in accordance with the law (section 6).
73. Prosecutors may also examine complaints of breaches of the law and give a reasoned decision on each complaint. Such a decision does not prevent the complainant from bringing the same complaint before a court. If a prosecutor discovers a breach of the law, he or she must take measures to bring the responsible persons to liability (section 10).
74. The Federal Security Service Act of 3 April 1995 (no. 40-FZ, hereafter «the FSB Act») provides that information about the security services' undercover agents, as well as about the tactics, methods and means used by them is outside the scope of supervision by prosecutors (section 24).
75. The procedures for prosecutors' supervision of operational-search activities have been set out in Order no. 33, issued by the Prosecutor General's Office on 15 February 2011.
76. Order no. 33 provides that a prosecutor may carry out routine inspections of agencies carrying out operational-search activities, as well as ad hoc inspections following a complaint by an individual or receipt of information about potential violations. Operational-search activities performed by the FSB in the sphere of counterintelligence may be inspected only following an individual complaint (paragraph 5 of Order no. 33).
77. During the inspection the prosecutor must verify compliance with the following requirements:
- observance of citizens' constitutional rights, such as the right to respect for private and family life, home, correspondence, telephone, postal, telegraph and other communications;
- that the measures taken in the course of operational-search activities are lawful and justified, including those measures that have been authorised by a court (paragraphs 4 and 6 of Order no. 33).
78. During the inspection the prosecutor must study the originals of the relevant operational-search materials, including personal files, information on the use of technical equipment, registration logs and internal instructions, and may request explanations from competent officials. The prosecutors must protect the sensitive data entrusted to them from unauthorised access or disclosure (paragraphs 9 and 12 of Order no. 33).
79. If a prosecutor identifies a breach of the law, he or she must request the official responsible for it to remedy the breach. He or she must also take measures to stop and remedy violations of citizens' rights and to bring those responsible to liability (paragraphs 9 and 10 of Order no. 33). A State official who refuses to comply with a prosecutor's orders may be brought to liability in accordance with the law (paragraph 11).
80. The prosecutors responsible for supervision of operational-search activities must submit six-monthly reports detailing the results of the inspections to the Prosecutor General's Office (paragraph 15 of Order no. 33). A report form to be filled by prosecutors is attached to Order no. 33. The form indicates that it is confidential. It contains two sections, both in table format. The first section concerns inspections carried out during the reference period and contains information about the number of inspections, number of files inspected and number of breaches detected. The second section concerns citizens' complaints and contains information about the number of complaints examined and granted.
H. Access by individuals to data collected about them in the course of interception of communications
81. Russian law does not provide that a person whose communications are intercepted must be notified at any point. However, a person who is in possession of the facts of the operational-search measures to which he or she was subjected and whose guilt has not been proved in accordance with the procedure prescribed by law, that is, he or she has not been charged or the charges have been dropped on the ground that the alleged offence was not committed or that one or more elements of a criminal offence were missing, is entitled to receive information about the data collected in the course of the operational-search activities, to the extent compatible with the requirements of operational confidentiality («конспирации») and excluding data which could enable State secrets to be disclosed (section 5(4-6) of the OSAA).
82. In its decision of 14 July 1998 (cited in paragraph 40 above) the Constitutional Court noted that any person who was in possession of the facts of the operational-search measures to which he or she had been subjected was entitled to receive information about the data collected in the course of those activities, unless that data contained State secrets. Under section 12 of the OSAA, data collected in the course of operational-search activities — such as information about criminal offences and the persons involved in their commission — were a State secret. However, information about breaches of citizens' rights or unlawful acts on the part of the authorities could not be classified as a State secret and should be disclosed. Section 12 could not therefore serve as a basis for refusing access to information affecting a person's rights, provided that such information did not concern the aims of, or the grounds for, the operational-search activities. In view of the above, the fact that, pursuant to the contested Act, a person was not entitled to be granted access to the entirety of the data collected about him or her did not constitute a violation of that person's constitutional rights.
I. Judicial review
1. General provisions on judicial review of interception of communications as established by the OSAA
83. A person claiming that his or her rights have been or are being violated by a State official performing operational-search activities may complain to the official's superior, a prosecutor or a court. If a citizen's rights were violated in the course of operational-search activities by a State official, the official's superior, a prosecutor or a court must take measures to remedy the violation and compensate the damage (section 5(3) and (9) of the OSAA).
84. If a person was refused access to information about the data collected about him or her in the course of operational-search activities, he or she is entitled to know the reasons for the refusal of access and may appeal against the refusal to a court. The burden of proof is on the law-enforcement authorities to show that the refusal of access is justified. To ensure a full and thorough judicial examination, the law-enforcement agency responsible for the operational-search activities must produce, at the judge's request, operational-search materials containing information about the data to which access was refused, with the exception of materials containing information about undercover agents or police informers. If the court finds that the refusal to grant access was unjustified, it may compel the law-enforcement agency to disclose the materials to the person concerned (section 5(4 to 6) of the OSAA).
85. In its decision of 14 July 1998 (cited in paragraph 40 above) the Constitutional Court noted that a person who learned that he or she had been subjected to operational-search activities and believed that the actions of State officials had violated his or her rights was entitled, under section 5 of the OSAA, to challenge before a court the grounds for conducting such activities, as well as the specific actions performed by the competent authorities in the course of such activities, including in those cases where they had been authorised by a court.
86. As regards procedural matters, the Constitutional Court held that in proceedings in which the grounds for the operational-search activities or the actions of the competent authorities conducting such activities were challenged, as well as proceedings against the refusal to give access to the data collected, the law-enforcement authorities were to submit to the judge, at his or her request, all relevant operational-search materials, except materials containing information about undercover agents or police informers.
87. A person wishing to complain about interception of his or her communications may lodge a judicial review complaint under Article 125 of the CCrP; a judicial review complaint under Chapter 25 of the Code of Civil Procedure and the Judicial Review Act replaced, as from 15 September 2015, by the Code of Administrative Procedure; or a civil tort claim under Article 1069 of the Civil Code.
2. A judicial review complaint under Article 125 of the CCrP
88. The Plenary Supreme Court in its Ruling no. 1 of 10 February 2009 held that actions of officials or State agencies conducting operational-search activities at the request of an investigator could be challenged in accordance with the procedure prescribed by Article 125 of the CCrP (paragraph 4). The complaints lodged under that Article may be examined only while the criminal investigation is pending. If the case has already been transmitted to a court for trial, the judge declares the complaint inadmissible and explains to the complainant that he or she may raise the complaints before the relevant trial court (paragraph 9).
89. Article 125 of the CCrP provides for the judicial review of decisions and acts or failures to act by an investigator or a prosecutor which are capable of adversely affecting the constitutional rights or freedoms of the participants to criminal proceedings. The lodging of a complaint does not suspend the challenged decision or act, unless the investigator, the prosecutor, or the court decides otherwise. The court must examine the complaint within five days. The complainant, his counsel, the investigator and the prosecutor are entitled to attend the hearing. The complainant must substantiate his complaint (Article 125 §§ 1 — 4 of the CCrP).
90. Participants in the hearing are entitled to study all the materials submitted to the court and to submit additional materials relevant to the complaint. Disclosure of criminal-case materials is permissible only if it is not contrary to the interests of the investigation and does not breach the rights of the participants in the criminal proceedings. The judge may request the parties to produce the materials which served as a basis for the contested decision or any other relevant materials (paragraph 12 of Ruling no. 1 of 10 February 2009 of the Plenary Supreme Court of the Russian Federation).
91. Following the examination of the complaint, the court either declares the challenged decision, act or failure to act unlawful or unjustified and instructs the responsible official to rectify the indicated shortcoming, or dismisses the complaint (Article 125 § 5 of the CCrP). When instructing the official to rectify the indicated shortcoming, the court may not indicate any specific measures to be taken by the official or annul or order that the official annul the decision found to be unlawful or unjustified (paragraph 21 of Ruling no. 1 of 10 February 2009 of the Plenary Supreme Court of the Russian Federation).
3. A judicial review complaint under Chapter 25 of the Code of Civil Procedure, the Judicial Review Act and the Code of Administrative Procedure
92. Ruling no. 2 of 10 February 2009 of the Plenary Supreme Court of the Russian Federation provides that complaints about decisions and acts of officials or agencies performing operational-search activities that may not be challenged in criminal proceedings, as well as complaints about a refusal of access to information about the data collected in the course of operational-search activities, may be examined in accordance with the procedure established by Chapter 25 of the Code of Civil Procedure (paragraph 7).
93. Chapter 25 of the Code of Civil Procedure (the CCP), in force until 15 September 2015, established the procedure for examining complaints against decisions and acts of officials violating citizens' rights and freedoms, which was further detailed in the Judicial Review Act (Law no. 4866-1 of 27 April 1993 on Judicial review of decisions and acts violating citizens' rights and freedoms). On 15 September 2015 Chapter 25 of the CCP and the Judicial Review Act were repealed and replaced by the Code of Administrative Procedure (Law no. 21-FZ of 8 March 2015, hereafter «the CAP») which entered into force on that date. The CAP confirmed in substance and expounded the provisions of Chapter 25 of the CCP and the Judicial Review Act.
94. The CCP, the Judicial Review Act and the CAP all provide that a citizen may lodge a complaint before a court about an act or decision by any State or municipal authority or official if he considers that it has violated his rights and freedoms (Article 254 of the CCP and section 1 of the Judicial Review Act). The complaint may concern any decision, act or omission which has violated the citizen's rights or freedoms, has impeded the exercise of rights or freedoms, or has imposed a duty or liability on him (Article 255 of the CCP, section 2 of the Judicial Review Act and Article 218 § 1 of the CAP).
95. The complaint must be lodged with a court of general jurisdiction within three months of the date on which the complainant learnt of the breach of his rights. The time-limit may be extended for valid reasons (Article 254 of the CCP, sections 4 and 5 of the Judicial Review Act and Articles 218 § 5 and 219 §§ 1 and 7 of the CAP). The complaint must mention the identification number and the date of the contested decision or the date and place of commission of the contested act (Article 220 § 2 (3) of the CAP). The claimant must submit confirming documents or explain why he or she is unable to submit them (Article 220 §§ 2 (8) and 3 of the CAP). If the claimant does not meet the above requirements, the judge declares the complaint inadmissible (Article 222 § 3 of the CAP).
96. The burden of proof as to the lawfulness of the contested decision, act or omission lies with the authority or official concerned. The complainant must, however, prove that his rights and freedoms were breached by the contested decision, act or omission (section 6 of the Judicial Review Act and Article 226 § 11 of the CAP).
97. Under the CCP the complaint had to be examined within ten days (Article 257 of the CCP), while under the CAP it must be examined within two months (Article 226 § 1 of the CAP). If the court finds the complaint justified, it issues a decision annulling the contested decision or act and requiring the authority or official to remedy in full the breach of the citizen's rights (Article 258 § 1 of the CCP, section 7 of the Judicial Review Act and Article 227 §§ 2 and 3 of the CAP). The court may determine the time-limit for remedying the violation and/or the specific steps which need to be taken to remedy the violation in full (paragraph 28 of Ruling no. 2 of 10 February 2009 of the Plenary Supreme Court of the Russian Federation and Article 227 § 3 of the CAP). The claimant may then claim compensation in respect of pecuniary and non-pecuniary damage in separate civil proceedings (section 7 of the Judicial Review Act).
98. The court may reject the complaint if it finds that the challenged act or decision has been taken by a competent authority or official, is lawful and does not breach the citizen's rights (Article 258 § 4 of the CCP and Articles 226 § 9 and 227 § 2 of the CAP).
99. A party to the proceedings may lodge an appeal with a higher court (Article 336 of the CCP as in force until 1 January 2012, Article 320 of the CCP as in force after 1 January 2012, and Article 228 of the CAP). The appeal decision enters into force on the day of its delivery (Article 367 of the CCP as in force until 1 January 2012, Article 329 § 5 as in force after 1 January 2012, and Articles 186 and 227 § 5 of the CAP).
100. The CCP provided that a judicial decision allowing a complaint and requiring the authority or official to remedy the breach of the citizen's rights had to be dispatched to the head of the authority concerned, to the official concerned or to their superiors within three days of its entry into force (Article 258 § 2 of the CCP). The Judicial Review Act required that the judicial decision be dispatched within ten days of its entry into force (section 8). The CAP requires that the judicial decision be dispatched on the day of its entry into force (Article 227 § 7). The court and the complainant must be notified of the enforcement of the decision no later than one month after its receipt (Article 258 § 3 of the CCP, section 8 of the Judicial Review Act and Article 227 § 9 of the CAP).
4. A tort claim under Article 1069 the Civil Code
101. Damage caused to the person or property of a citizen shall be compensated in full by the tortfeasor. The tortfeasor is not liable for damage if he or she proves that the damage has been caused through no fault of his or her own (Article 1064 §§ 1 and 2 of the Civil Code).
102. State and municipal bodies and officials shall be liable for damage caused to a citizen by their unlawful actions or omissions (Article 1069 of the Civil Code). Irrespective of any fault by State officials, the State or regional treasury is liable for damage sustained by a citizen on account of (i) unlawful criminal conviction or prosecution; (ii) unlawful application of a preventive measure, and (iii) unlawful administrative punishment (Article 1070 of the Civil Code).
103. A court may impose on the tortfeasor an obligation to compensate non-pecuniary damage (physical or mental suffering). Compensation for non-pecuniary damage is unrelated to any award in respect of pecuniary damage (Articles 151 § 1 and 1099 of the Civil Code). The amount of compensation is determined by reference to the gravity of the tortfeasor's fault and other significant circumstances. The court also takes into account the extent of physical or mental suffering in relation to the victim's individual characteristics (Article 151 § 2 and Article 1101 of the Civil Code).
104. Irrespective of the tortfeasor's fault, non-pecuniary damage shall be compensated for if the damage was caused (i) by a hazardous device; (ii) in the event of unlawful conviction or prosecution or unlawful application of a preventive measure or unlawful administrative punishment, and (iii) through dissemination of information which was damaging to honour, dignity or reputation (Article 1100 of the Civil Code).
105. In civil proceedings a party who alleges something must prove that allegation, unless provided otherwise by Federal Law (Article 56 § 1 of the CCP).
5. A complaint to the Constitutional Court
106. The Constitutional Court Act (Law no. 1-FKZ of 21 July 1994) provides that the Constitutional Court's opinion as to whether the interpretation of a legislative provision adopted by judicial and other law-enforcement practice is compatible with the Constitution, when that opinion is expressed in a judgment, must be followed by the courts and law-enforcement authorities from the date of that judgment's delivery (section 79 (5)).
J. Obligations of communications service providers
1. Obligation to protect personal data and privacy of communications
107. The Communications Act provides that communications service providers must ensure privacy of communications. Information about the communications transmitted by means of telecommunications networks or mail services, and the contents of those communications may be disclosed only to the sender and the addressee or their authorised representatives, except in cases specified in federal laws (section 63(2) and (4) of the Communications Act).
108. Information about subscribers and the services provided to them is confidential. Information about subscribers includes their family names, first names, patronymics and nicknames for natural persons; company names and family names, first names and patronymics of company directors and employees for legal persons; subscribers' addresses, numbers and other information permitting identification of the subscriber or his terminal equipment; data from payment databases, including information about the subscribers' communications, traffic and payments. Information about subscribers may not be disclosed to third persons without the subscriber's consent, except in cases specified in federal laws (section 53 of the Communications Act).
2. Obligation to co-operate with law-enforcement authorities
109. The Communications Act imposes an obligation on communications service providers to furnish to the law-enforcement agencies, in cases specified in federal laws, information about subscribers and services received by them and any other information they require in order to achieve their aims and objectives (section 64(1) of the Communications Act).
110. On 31 March 2008 the Moscow City Council discussed a proposal to introduce an amendment to section 64(1) of the Communications Act requiring law-enforcement agencies to show judicial authorisation to communications service providers when requesting information about subscribers. The representatives of the FSB and the Ministry of the Interior informed those present that judicial decisions authorising interceptions were classified documents and could not therefore be shown to communications service providers. The proposal to introduce the amendment was later rejected.
111. Communications service providers must ensure that their networks and equipment comply with the technical requirements developed by the Ministry of Communications in cooperation with law-enforcement agencies. Communications service providers must also ensure that the methods and tactics employed by law-enforcement agencies remain confidential (section 64(2) of the Communications Act).
112. In cases specified in federal laws communications service providers must suspend provision of service to a subscriber upon receipt of a reasoned written order by the head of a law-enforcement agency conducting operational-search activities or protecting national security (section 64(3) of the Communications Act).
113. The FSB Act requires communications service providers to install equipment permitting the FSB to carry out operational-search activities (section 15).
3. Technical requirements for equipment to be installed by communications service providers
114. The main characteristics of the system of technical facilities enabling operational-search activities to be carried out («Система технических средств для обеспечения функций оперативно-разыскных мероприятий» («СОРМ»), hereafter referred to as «the SORM») are outlined in a number of orders and regulations issued by the Ministry of Communications.
115. Order no. 70 on the technical requirements for the system of technical facilities enabling the conduct of operational-search activities using telecommunications networks, issued by the Ministry of Communications on 20 April 1999, stipulates that equipment installed by communications service providers must meet certain technical requirements, which are described in the addendums to the Order. The Order, with the addendums, has been published in the Ministry of Communications' official magazine SvyazInform, distributed through subscription. It can also be accessed through a privately-maintained internet legal database, which reproduced it from the publication in SvyazInform.
116. Addendums nos. 1 and 3 describe the technical requirements for the SORM on mobile telephone networks. They specify that interception of communications is performed by law-enforcement agencies from a remote-control terminal connected to the interception equipment installed by the mobile network operators. The equipment must be capable, inter alia, of (a) creating databases of interception subjects, to be managed from the remote-control terminal; (b) intercepting communications and transmitting the data thereby obtained to the remote-control terminal; (c) protecting the data from unauthorised access, including by the employees of the mobile network operator; (d) providing access to subscriber address databases (paragraphs 1.1 and 1.6 of Addendum no. 1).
117. More precisely, the equipment must ensure (a) interception of all the incoming and outgoing calls of the interception subject; (b) access to information about his or her whereabouts; (c) maintenance of interception capability where an ongoing connection is transferred between the networks of different mobile network operators; (d) maintenance of interception capability in cases involving supplementary services, such as call forwarding, call transfer or conference calls, with the possibility of registering the number or numbers to which the call is routed; (e) collection of communications data concerning all types of connections, including fax, short messaging (SMS) or other; (f) access to information about the services provided to the interception subject (paragraph 2.1.2 of Addendum no. 1).
118. There are two types of interception: «total interception» and «statistical monitoring». Total interception is the real-time interception of communications data and of the contents of all communications to or by the interception subject. Statistical monitoring is real-time monitoring of communications data only, with no interception of the content of communications. Communications data include the telephone number called, the start and end times of the connection, supplementary services used, location of the interception subject and his or her connection status (paragraphs 2.2 and 2.4 of Addendum no. 1).
119. The equipment installed must be capable of launching the interception of communications within thirty seconds of receiving a command from the remote-control terminal (paragraph 2.5 of Addendum no. 1).
120. Information about interception subjects or about the transmittal of any data to the remote-control terminal cannot be logged or recorded (paragraph 5.4 of Addendum no. 1).
121. The remote-control terminal receives a password from the mobile network operator giving it full access to the SORM. The remote-control terminal then changes the password so that unauthorized persons cannot gain access to the SORM. From the remote-control terminal, the SORM can be commanded, among others, to start interception in respect of a subscriber, interrupt or discontinue the interception, intercept a subscriber's ongoing communication, and submit specified information about a subscriber (paragraph 3.1.2 of Addendum no. 3).
122. The remote-control centre receives the following automatic notifications about the interception subjects: short messages (SMS) sent or received by the interception subject, including their contents; a number being dialled; a connection being established; a connection being interrupted; use of supplementary services; a change in the subject's connection status or location (paragraphs 3.1.4 of Addendum no. 3).
123. Order no. 130 on the installation procedures for technical facilities enabling the conduct of operational-search activities, issued by the Ministry of Communications on 25 July 2000, stipulated that communications service providers had to install equipment which met the technical requirements laid down in Order no. 70. The installation procedure and schedule had to be approved by the FSB (paragraph 1.4).
124. Communications service providers had to take measures to protect information regarding the methods and tactics employed in operational-search activities (paragraph 2.4)
125. Communications service providers had to ensure that any interception of communications or access to communications data was granted only pursuant to a court order and in accordance with the procedure established by the OSAA (paragraph 2.5).
126. Communications service providers did not have to be informed about interceptions in respect of their subscribers. Nor did they have to be provided with judicial orders authorising interceptions (paragraph 2.6).
127. Interceptions were carried out by the staff and technical facilities of the FSB and the agencies of the Ministry of the Interior (paragraph 2.7).
128. Paragraphs 1.4 and 2.6 of Order no. 130 were challenged by a Mr N. before the Supreme Court. Mr N. argued that the reference to Order no. 70 contained in paragraph 1.4 was unlawful, as Order no. 70 had not been published and was invalid. As to paragraph 2.6, it was incompatible with the Communications Act, which provided that communications service providers had an obligation to ensure the privacy of communications. On 25 September 2000 the Supreme Court found that the reference to Order no. 70 in paragraph 1.4 was lawful, as Order no. 70 was technical in nature and was therefore not subject to publication in a generally accessible official publication. It had therefore been published only in a specialised magazine. As to paragraph 2.6, the Supreme Court considered that it could be interpreted as requiring communications service providers to grant law-enforcement agencies access to information about subscribers without judicial authorisation. Such a requirement was, however, incompatible with the Communications Act. The Supreme Court therefore found that paragraph 2.6 was unlawful and inapplicable.
129. On 25 October 2000 the Ministry of Communications amended Order no. 130 by repealing paragraph 2.6.
130. In reply to a request for information by the NGO «Civilian Control», the Ministry of Communications stated, in a letter dated 20 August 2006, that the repealing of paragraph 2.6 of Order no. 130 did not mean that communications service providers had to be informed about operational-search measures in respect of a subscriber or be provided with a copy of the relevant decision granting judicial authorisation for such surveillance.
131. Order no. 130 was repealed on 16 January 2008 (see paragraph 134 below).
132. Order no. 538 on cooperation between communications service providers and law enforcement agencies, issued by the Government on 27 August 2005, provides that communications service providers must be diligent in updating databases containing information about subscribers and the services provided to them. That information must be stored for three years. Law-enforcement agencies must have remote access to the databases at all times (paragraph 12).
133. Databases must contain the following information about subscribers: (a) first name, patronymic and family name, home address and passport number for natural persons; (b) company name, address and list of persons having access to the terminal equipment with their names, patronymics and family names, home addresses and passport numbers for legal persons; (c) information about connections, traffic and payments (paragraph 14).
134. Order no. 6 on requirements for telecommunications networks concerning the conduct of operational-search activities, Part I, issued by the Ministry of Communications on 16 January 2008, replaced Order no. 130.
135. It retained the requirement that communications service providers had to ensure transmittal to the relevant law-enforcement agency's remote-control terminal of information about (a) subscribers' numbers and identification codes; and (b) the contents of their communications. The information must be transmitted in real time following a request from the remote-control terminal. Communications service providers must also ensure that the subscriber's location is identified (paragraphs 2, 3 and 5).
136. The remote-control terminal must have access to databases containing information about subscribers, including their numbers and identification codes (paragraphs 7 and 8).
137. Communications service providers must ensure that the interception subject remains unaware of the interception of his communications. Information about ongoing or past interceptions must be protected from unauthorised access by the employees of the communications service providers (paragraph 9).
138. Order no. 73 on requirements for telecommunications networks concerning the conduct of operational-search activities, Part II, issued by the Ministry of Communications on 27 May 2010, elaborates on certain requirements contained in Order no. 6. In particular, it provides that the equipment installed by communications service providers must ensure that agencies performing operational-search activities have access to all data transmitted through the telecommunications networks and are capable of selecting data and transmitting the selected data to its control terminal (paragraph 2).
III. Relevant international and European instruments
A. United Nations
139. Resolution no. 68/167, on The Right to Privacy in the Digital Age, adopted by the General Assembly on 18 December 2013, reads as follows:
(c) To review their procedures, practices and legislation regarding the surveillance of communications, their interception and the collection of personal data, including mass surveillance, interception and collection, with a view to upholding the right to privacy by ensuring the full and effective implementation of all their obligations under international human rights law;
(d) To establish or maintain existing independent, effective domestic oversight mechanisms capable of ensuring transparency, as appropriate, and accountability for State surveillance of communications, their interception and the collection of personal data...»
B. Council of Europe
140. The Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data of 28 January 1981 (CETS No. 108, hereafter «Convention no. 108») sets out standards for data protection in the sphere of automatic processing of personal data in the public and private sectors. It reads:
«Article 8 — Additional safeguards for the data subject»
a. to establish the existence of an automated personal data file, its main purposes, as well as the identity and habitual residence or principal place of business of the controller of the file;
b. to obtain at reasonable intervals and without excessive delay or expense confirmation of whether personal data relating to him are stored in the automated data file as well as communication to him of such data in an intelligible form;
c. to obtain, as the case may be, rectification or erasure of such data if these have been processed contrary to the provisions of domestic law giving effect to the basic principles set out in Articles 5 and 6 of this convention;
d. to have a remedy if a request for confirmation or, as the case may be, communication, rectification or erasure as referred to in paragraphs b and c of this article is not complied with.
Article 9 — Exceptions and restrictions
1. No exception to the provisions of Articles 5, 6 and 8 of this convention shall be allowed except within the limits defined in this article.
2. Derogation from the provisions of Articles 5, 6 and 8 of this convention shall be allowed when such derogation is provided for by the law of the Party and constitutes a necessary measure in a democratic society in the interests of:
a. protecting State security, public safety, the monetary interests of the State or the suppression of criminal offences;
b. protecting the data subject or the rights and freedoms of others...
Article 10 — Sanctions and remedies
Each Party undertakes to establish appropriate sanctions and remedies for violations of provisions of domestic law giving effect to the basic principles for data protection set out in this chapter.»
141. Convention no. 108 was ratified by Russia on 15 May 2013 and entered into force in respect of Russia on 1 September 2013. The instrument of ratification deposited by the Russian Federation on 15 May 2013 contains the following declaration:
«The Russian Federation declares that in accordance with subparagraph „a“ of paragraph 2 of Article 3 of the Convention, it will not apply the Convention to personal data:»
(b) falling under State secrecy in accordance with the legislation of the Russian Federation on State secrecy.
The Russian Federation declares that in accordance with subparagraph «c» of paragraph 2 of Article 3 of the Convention, it will apply the Convention to personal data which is not processed automatically, if the application of the Convention corresponds to the nature of the actions performed with the personal data without using automatic means.
The Russian Federation declares that in accordance with subparagraph «a» of paragraph 2 of Article 9 of the Convention, it retains the right to limit the right of the data subject to access personal data on himself for the purposes of protecting State security and public order.»
142. The Additional Protocol to the Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data, regarding supervisory authorities and transborder data flows of 8 November 2001 (CETS No. 181), signed but not ratified by Russia, provides as follows:
«Article 1 — Supervisory authorities»
1. Each Party shall provide for one or more authorities to be responsible for ensuring compliance with the measures in its domestic law giving effect to the principles stated in Chapters II and III of the Convention and in this Protocol.
2. a. To this end, the said authorities shall have, in particular, powers of investigation and intervention, as well as the power to engage in legal proceedings or bring to the attention of the competent judicial authorities violations of provisions of domestic law giving effect to the principles mentioned in paragraph 1 of Article 1 of this Protocol.
b. Each supervisory authority shall hear claims lodged by any person concerning the protection of his/her rights and fundamental freedoms with regard to the processing of personal data within its competence.
3. The supervisory authorities shall exercise their functions in complete independence.
4. Decisions of the supervisory authorities, which give rise to complaints, may be appealed against through the courts...»
143. A Recommendation by the Committee of Ministers, regulating the use of personal data in the police sector, adopted on 17 September 1987 (No. R (87) 15), reads as follows:
«1.1. Each member state should have an independent supervisory authority outside the police sector which should be responsible for ensuring respect for the principles contained in this recommendation...»
2.1. The collection of personal data for police purposes should be limited to such as is necessary for the prevention of a real danger or the suppression of a specific criminal offence. Any exception to this provision should be the subject of specific national legislation.
2.2. Where data concerning an individual have been collected and stored without his knowledge, and unless the data are deleted, he should be informed, where practicable, that information is held about him as soon as the object of the police activities is no longer likely to be prejudiced...
3.1. As far as possible, the storage of personal data for police purposes should be limited to accurate data and to such data as are necessary to allow police bodies to perform their lawful tasks within the framework of national law and their obligations arising from international law...
5.2.i. Communication of data to other public bodies should only be permissible if, in a particular case:
a. there exists a clear legal obligation or authorisation, or with the authorisation of the supervisory authority, or if
b. these data are indispensable to the recipient to enable him to fulfil his own lawful task and provided that the aim of the collection or processing to be carried out by the recipient is not incompatible with the original processing, and the legal obligations of the communicating body are not contrary to this.
5.2.ii. Furthermore, communication to other public bodies is exceptionally permissible if, in a particular case:
a. the communication is undoubtedly in the interest of the data subject and either the data subject has consented or circumstances are such as to allow a clear presumption of such consent, or if
b. the communication is necessary so as to prevent a serious and imminent danger.
5.3.i. The communication of data to private parties should only be permissible if, in a particular case, there exists a clear legal obligation or authorisation, or with the authorisation of the supervisory authority...
6.4. Exercise of the rights [of the data subject] of access, rectification and erasure should only be restricted insofar as a restriction is indispensable for the performance of a legal task of the police or is necessary for the protection of the data subject or the rights and freedoms of others...
6.5. A refusal or a restriction of those rights should be reasoned in writing. It should only be possible to refuse to communicate the reasons insofar as this is indispensable for the performance of a legal task of the police or is necessary for the protection of the rights and freedoms of others.
6.6. Where access is refused, the data subject should be able to appeal to the supervisory authority or to another independent body which shall satisfy itself that the refusal is well founded.
7.1. Measures should be taken so that personal data kept for police purposes are deleted if they are no longer necessary for the purposes for which they were stored.
For this purpose, consideration shall in particular be given to the following criteria: the need to retain data in the light of the conclusion of an inquiry into a particular case; a final judicial decision, in particular an acquittal; rehabilitation; spent convictions; amnesties; the age of the data subject, particular categories of data.
7.2. Rules aimed at fixing storage periods for the different categories of personal data as well as regular checks on their quality should be established in agreement with the supervisory authority or in accordance with domestic law.
8. The responsible body should take all the necessary measures to ensure the appropriate physical and logical security of the data and prevent unauthorised access, communication or alteration. The different characteristics and contents of files should, for this purpose, be taken into account.»
144. A Recommendation by the Committee of Ministers on the protection of personal data in the area of telecommunication services, with particular reference to telephone services, adopted on 7 February 1995 (No. R (95) 4), reads in so far as relevant as follows:
«2.4. Interference by public authorities with the content of a communication, including the use of listening or tapping devices or other means of surveillance or interception of communications, must be carried out only when this is provided for by law and constitutes a necessary measure in a democratic society in the interests of:»
a. protecting state security, public safety, the monetary interests of the state or the suppression of criminal offences;
b. protecting the data subject or the rights and freedoms of others.
2.5. In the case of interference by public authorities with the content of a communication, domestic law should regulate:
a. the exercise of the data subject's rights of access and rectification;
b. in what circumstances the responsible public authorities are entitled to refuse to provide information to the person concerned, or delay providing it;
c. storage or destruction of such data.
If a network operator or service provider is instructed by a public authority to effect an interference, the data so collected should be communicated only to the body designated in the authorisation for that interference...»
C. European Union
145. Council Resolution of 17 January 1995 on the lawful interception of telecommunications (96/C 329/01) provides as follows:
«This section presents the requirements of law enforcement agencies relating to the lawful interception of telecommunications. These requirements are subject to national law and should be interpreted in accordance with applicable national policies...»
1.3. Law enforcement agencies require that the telecommunications to and from a target service be provided to the exclusion of any telecommunications that do not fall within the scope of the interception authorization...
2. Law enforcement agencies require a real-time, fulltime monitoring capability for the interception of telecommunications. Call associated data should also be provided in real time. If call associated data cannot be made available in real time, law enforcement agencies require the data to be available as soon as possible upon call termination.
3. Law enforcement agencies require network operators/service providers to provide one or several interfaces from which the intercepted communications can be transmitted to the law enforcement monitoring facility. These interfaces have to be commonly agreed on by the interception authorities and the network operators/service providers. Other issues associated with these interfaces will be handled according to accepted practices in individual countries...
5. Law enforcement agencies require the interception to be designed and implemented to preclude unauthorized or improper use and to safeguard the information related to the interception...
5.2. Law enforcement agencies require network operators/service providers to ensure that intercepted communications are only transmitted to the monitoring agency specified in the interception authorization...»
146. The above requirements were confirmed and expounded in Council Resolution No. 9194/01 of 20 June 2001 on law-enforcement operational needs with respect to public telecommunication networks and services.
147. The judgment adopted by the Court of Justice of the European Union (the CJEU) on 8 April 2014 in the joint cases of Digital Rights Ireland and Seitinger and Others declared invalid the Data Retention Directive 2006/24/EC laying down the obligation on the providers of publicly available electronic communication services or of public communications networks to retain all traffic and location data for periods from six months to two years, in order to ensure that the data were available for the purpose of the investigation, detection and prosecution of serious crime, as defined by each Member State in its national law. The CJEU noted that, even though the directive did not permit the retention of the content of the communication, the traffic and location data covered by it might allow very precise conclusions to be drawn concerning the private lives of the persons whose data had been retained. Accordingly, the obligation to retain those data constituted in itself an interference with the right to respect for private life and communications guaranteed by Article 7 of the Charter of Fundamental Rights of the EU and the right to protection of personal data under Article 8 of the Charter. Furthermore, the access of the competent national authorities to the data constituted a further interference with those fundamental rights. The CJEU further held that the interference was particularly serious. The fact that data were retained and subsequently used without the subscriber or registered user being informed was likely to generate in the minds of the persons concerned the feeling that their private lives were the subject of constant surveillance. The interference satisfied an objective of general interest, namely to contribute to the fight against serious crime and terrorism and thus, ultimately, to public security. However, it failed to satisfy the requirement of proportionality. Firstly, the directive covered, in a generalised manner, all persons and all means of electronic communication as well as all traffic data without any differentiation, limitation or exception being made in the light of the objective of fighting against serious crime. It therefore entailed an interference with the fundamental rights of practically the entire European population. It applied even to persons for whom there was no evidence capable of suggesting that their conduct might have a link, even an indirect or remote one, with serious crime. Secondly, the directive did not contain substantive and procedural conditions relating to the access of the competent national authorities to the data and to their subsequent use. By simply referring, in a general manner, to serious crime, as defined by each Member State in its national law, the directive failed to lay down any objective criterion by which to determine which offences might be considered to be sufficiently serious to justify such an extensive interference with the fundamental rights enshrined in Articles 7 and 8 of the Charter. Above all, the access by the competent national authorities to the data retained was not made dependent on a prior review carried out by a court or by an independent administrative body whose decision sought to limit access to the data and their use to what was strictly necessary for the purpose of attaining the objective pursued. Thirdly, the directive required that all data be retained for a period of at least six months, without any distinction being made between the categories of data on the basis of their possible usefulness for the purposes of the objective pursued or according to the persons concerned. The CJEU concluded that the directive entailed a wide-ranging and particularly serious interference with the fundamental rights enshrined in Articles 7 and 8 of the Charter, without such an interference being precisely circumscribed by provisions to ensure that it was actually limited to what was strictly necessary. The CJEU also noted that the directive did not provide for sufficient safeguards, by means of technical and organisational measures, to ensure effective protection of the data retained against the risk of abuse and against any unlawful access and use of those data.
THE LAW
I. Alleged violation of Article 8 of the Convention
148. The applicant complained that the system of covert interception of mobile telephone communications in Russia did not comply with the requirements of Article 8 of the Convention, which reads as follows:
«1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.»
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»
A. Admissibility
149. The Government submitted that the applicant could not claim to be a victim of the alleged violation of his right to respect for his private life or correspondence (see paragraphs 152 to 157 below). Moreover, he had not exhausted domestic remedies (see paragraphs 219 to 226 below).
150. The Court considers that the Government's objections are so closely linked to the substance of the applicant's complaint that they must be joined to the merits.
151. The Court further notes that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention. It is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.
B. Merits
1. The applicant's victim status and the existence of an «interference»
(a) Submissions by the parties
152. The Government submitted that the applicant could not claim to be a victim of the alleged violation of Article 8 of the Convention and that there had been no interference with his rights. He had not complained that his communications had been intercepted. The gist of his complaint before the domestic courts and the Court was that communications service providers had installed special equipment enabling the authorities to perform operational-search activities. In the Government's opinion, the case of Orange Slovensko, A. S. v. Slovakia ((dec.), no. 43983/02, 24 October 2006) confirmed that installation of interception equipment, or even its financing, by private companies was not in itself contrary to the Convention.
153. The Government further submitted that Article 34 could not be used to lodge an application in the nature of an actio popularis; nor could it form the basis of a claim made in abstracto that a law contravened the Convention (they referred to Aalmoes and 112 Others v. the Netherlands (dec.), no. 16269/02, 25 November 2004). They argued that the approach to victim status established in the cases of Klass and Others v. Germany (6 September 1978, § 34, Series A no. 28) and Malone v. the United Kingdom (2 August 1984, § 64, Series A no. 82) — according to which an individual might, under certain conditions, claim to be the victim of a violation occasioned by the mere existence of secret measures or of legislation permitting secret measures, without having to allege that such measures had been in fact applied to him or her — could not be interpreted so broadly as to encompass every person in the respondent State who feared that the security services might have compiled information about him or her. An applicant was required to demonstrate that there was a «reasonable likelihood» that the security services had compiled and retained information concerning his or her private life (they referred to Esbester v. the United Kingdom, no. 18601/91, Commission decision of 2 April 1993; Redgrave v. the United Kingdom, no. 20271/92, Commission decision of 1 September 1993; Matthews v. the United Kingdom, no. 28576/95, Commission decision of 16 October 1996; Halford v. the United Kingdom, 25 June 1997, § 17, Reports of Judgments and Decisions 1997-III; Weber and Saravia v. Germany (dec.), no. 54934/00, §§ 4 — 6 and 78, ECHR 2006-XI; and Kennedy v. the United Kingdom, no. 26839/05, §§ 122 and 123, 18 May 2010).
154. The Government maintained that exceptions to the rule of «reasonable likelihood» were permissible only for special reasons. An individual could claim an interference as a result of the mere existence of legislation permitting secret surveillance measures in exceptional circumstances only, having regard to the availability of any remedies at the national level and the risk of secret surveillance measures being applied to him or her (they cited Kennedy, cited above, § 124). According to the Government, no such special reasons could be established in the present case.
155. Firstly, there was no «reasonable likelihood», or indeed any risk whatsoever, that the applicant had been subjected to surveillance measures because he had not been suspected of any criminal offences. The fact that he was the editor-in-chief of a publishing company could not serve as a ground for interception under Russian law. The Government asserted that the applicant's telephone conversations had never been intercepted. The applicant had not produced any proof to the contrary. The documents submitted by him in the domestic proceedings had concerned third persons and had not contained any proof that his telephone had been tapped.
156. Secondly, remedies were available at the national level to challenge both the alleged insufficiency of safeguards against abuse in Russian law and any specific surveillance measures applied to an individual. It was possible to request the Constitutional Court to review the constitutionality of the OSAA. It was also possible to lodge a complaint with the Supreme Court, as had been successfully done by Mr N., who had obtained a finding of unlawfulness in respect of a provision of the Ministry of Communications' Order no. 130 (see paragraph 128 above). As regards Order no. 70, contrary to the applicant's allegations, it had been duly published (see paragraph 181 below) and could therefore be challenged in courts. A person whose communications had been intercepted unlawfully without prior judicial authorisation could also obtain redress in a civil court. The Government referred to the Supreme Court's judgment of 15 July 2009, which found that the installation of a video camera in the claimant's office and the tapping of his office telephone had been unlawful because those surveillance measures had been carried out without prior judicial authorisation (see also paragraphs 219 to 224 below). Finally, Russian law provided for supervision of interception of communications by an independent body, the prosecutor's office.
157. The Government concluded, in view of the above, that the present case was different from the case of Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria (no. 62540/00, 28 June 2007) where the Court had refused to apply the «reasonable likelihood» test because of the absence of any safeguards against unlawful interception in Bulgaria. Given that Russian law provided for adequate and sufficient safeguards against abuse in the sphere of interception of communications, including available remedies, in the Government' opinion, the applicant could not claim an interference as a result of the mere existence of legislation permitting secret surveillance. In the absence of a «reasonable likelihood» that his telephone communications had been intercepted, he could not claim to be a victim of the alleged violation of Article 8 of the Convention.
158. The applicant submitted that he could claim to be a victim of a violation of Article 8 occasioned by the mere existence of legislation which allowed a system of secret interception of communications, without having to demonstrate that such secret measures had been in fact applied to him. The existence of such legislation entailed a threat of surveillance for all users of the telecommunications services and therefore amounted in itself to an interference with the exercise of his rights under Article 8. He relied in support of his position on the cases of Klass and Others (cited above, §§ 34 and 37), Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev (cited above, § 58) and Kennedy (cited above, § 123).
159. The applicant maintained that the test of «reasonable likelihood» had been applied by the Court only in those cases where the applicant had alleged actual interception, while in the cases concerning general complaints about legislation and practice permitting secret surveillance measures the «mere existence» test established in the Klass and Others judgment had been applied (see Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 59, and Kennedy, cited above, §§ 122 and 123, with further references). In the case of Liberty and Others v. the United Kingdom (no. 58243/00, §§ 56 and 57, 1 July 2008), the Court found that the existence of powers permitting the authorities to intercept communications constituted an interference with the Article 8 rights of the applicants, since they were persons to whom these powers might have been applied. In the case of Kennedy (cited above, § 124) that test had been further elaborated to include the assessment of availability of any remedies at the national level and the risk of secret surveillance measures being applied to the applicant. Finally, in the case of Mersch and Others v. Luxemburg (nos. 10439/83 et al., Commission decision of 10 May 1985) the Commission found that in those cases where the authorities had no obligation to notify the persons concerned about the surveillance measures to which they had been subjected, the applicants could claim to be «victims» of a violation of the Convention on account of the mere existence of secret surveillance legislation, even though they could not allege in support of their applications that they had been subjected to an actual measure of surveillance.
160. The applicant argued that he could claim to be a victim of a violation of Article 8, on account both of the mere existence of secret surveillance legislation and of his personal situation. The OSAA, taken together with the FSB Act, the Communications Act and the Orders adopted by the Ministry of Communication, such as Order no. 70, permitted the security services to intercept, through technical means, any person's communications without obtaining prior judicial authorisation for interception. In particular, the security services had no obligation to produce the interception authorisation to any person, including the communications service provider. The contested legislation therefore permitted blanket interception of communications.
161. No remedies were available under Russian law to challenge that legislation. Thus, as regards the possibility to challenge Order no. 70, the applicant referred to the Supreme Court's decision of 25 September 2000 on a complaint by a Mr N. (see paragraph 128 above), finding that that Order was technical rather than legal in nature and was therefore not subject to official publication. He also submitted a copy of the decision of 24 May 2010 by the Supreme Commercial Court finding that the Orders by the Ministry of Communications requiring communications providers to install equipment enabling the authorities to perform operational-search activities were not subject to judicial review in commercial courts. The domestic proceedings brought by the applicant had shown that Order no. 70 could not be effectively challenged before Russian courts. Further, as far as the OSAA was concerned, the Constitutional Court had already examined its constitutionality on a number of occasions and had found that it was compatible with the Constitution. Finally, as regards the possibility to challenge individual surveillance measures, the applicant submitted that the person concerned was not notified about the interception, unless the intercepted material had been used as evidence in criminal proceedings against him. In the absence of notification, the domestic remedies were ineffective (see also paragraph 217 below).
162. As to his personal situation, the applicant submitted that he was a journalist and the chairperson of the St Petersburg branch of the Glasnost Defence Foundation, which monitored the state of media freedom and provided legal support to journalists whose professional rights had been violated (see paragraph 8 above). His communications were therefore at an increased risk of being intercepted. The applicant referred in that connection to the fundamental importance of protecting journalists' sources, emphasised by the Grand Chamber judgment in Sanoma Uitgevers B.V. v. the Netherlands ([GC], no. 38224/03, § 50, 14 September 2010).
163. The Court observes that the applicant in the present case claims that there has been an interference with his rights as a result of the mere existence of legislation permitting covert interception of mobile telephone communications and a risk of being subjected to interception measures, rather than as a result of any specific interception measures applied to him.
(i) Summary of the Court's case-law
164. The Court has consistently held in its case-law that the Convention does not provide for the institution of an actio popularis and that its task is not normally to review the relevant law and practice in abstracto, but to determine whether the manner in which they were applied to, or affected, the applicant gave rise to a violation of the Convention (see, among other authorities, N.C. v. Italy [GC], no. 24952/94, § 56, ECHR 2002-X; Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 26, 9 November 2006; and Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania [GC], no. 47848/08, § 101, ECHR 2014). Accordingly, in order to be able to lodge an application in accordance with Article 34, an individual must be able to show that he or she was «directly affected» by the measure complained of. This is indispensable for putting the protection mechanism of the Convention into motion, although this criterion is not to be applied in a rigid, mechanical and inflexible way throughout the proceedings (see Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu , cited above, § 96).
165. Thus, the Court has permitted general challenges to the relevant legislative regime in the sphere of secret surveillance in recognition of the particular features of secret surveillance measures and the importance of ensuring effective control and supervision of them. In the case of Klass and Others v. Germany the Court held that an individual might, under certain conditions, claim to be the victim of a violation occasioned by the mere existence of secret measures or of legislation permitting secret measures, without having to allege that such measures had been in fact applied to him. The relevant conditions were to be determined in each case according to the Convention right or rights alleged to have been infringed, the secret character of the measures objected to, and the connection between the applicant and those measures (see Klass and Others, cited above, § 34). The Court explained the reasons for its approach as follows:
«36. The Court points out that where a State institutes secret surveillance the existence of which remains unknown to the persons being controlled, with the effect that the surveillance remains unchallengeable, Article 8 could to a large extent be reduced to a nullity. It is possible in such a situation for an individual to be treated in a manner contrary to Article 8, or even to be deprived of the right granted by that Article, without his being aware of it and therefore without being able to obtain a remedy either at the national level or before the Convention institutions...»
The Court finds it unacceptable that the assurance of the enjoyment of a right guaranteed by the Convention could be thus removed by the simple fact that the person concerned is kept unaware of its violation. A right of recourse to the Commission for persons potentially affected by secret surveillance is to be derived from Article 25 [currently Article 34], since otherwise Article 8 runs the risk of being nullified.
37. As to the facts of the particular case, the Court observes that the contested legislation institutes a system of surveillance under which all persons in the Federal Republic of Germany can potentially have their mail, post and telecommunications monitored, without their ever knowing this unless there has been either some indiscretion or subsequent notification in the circumstances laid down in the Federal Constitutional Court's judgment... To that extent, the disputed legislation directly affects all users or potential users of the postal and telecommunication services in the Federal Republic of Germany. Furthermore, as the Delegates rightly pointed out, this menace of surveillance can be claimed in itself to restrict free communication through the postal and telecommunication services, thereby constituting for all users or potential users a direct interference with the right guaranteed by Article 8...
38. Having regard to the specific circumstances of the present case, the Court concludes that each of the applicants is entitled to «(claim) to be the victim of a violation» of the Convention, even though he is not able to allege in support of his application that he has been subject to a concrete measure of surveillance. The question whether the applicants were actually the victims of any violation of the Convention involves determining whether the contested legislation is in itself compatible with the Convention's provisions...»
166. Following the Klass and Others case, the case-law of the Convention organs developed two parallel approaches to victim status in secret surveillance cases.
167. In several cases the Commission and the Court held that the test in Klass and Others could not be interpreted so broadly as to encompass every person in the respondent State who feared that the security services might have compiled information about him or her. An applicant could not, however, be reasonably expected to prove that information concerning his or her private life had been compiled and retained. It was sufficient, in the area of secret measures, that the existence of practices permitting secret surveillance be established and that there was a reasonable likelihood that the security services had compiled and retained information concerning his or her private life (see Esbester, cited above; Redgrave, cited above; Christie v. the United Kingdom, no. 21482/93, Commission decision of 27 June 1994; Matthews, cited above; Halford, cited above, §§ 47 and 55 — 57; and Iliya Stefanov v. Bulgaria, no. 65755/01, §§ 49 and 50, 22 May 2008). In all of the above cases the applicants alleged actual interception of their communications. In some of them they also made general complaints about legislation and practice permitting secret surveillance measures (see Esbester, Redgrave, Matthews, and Christie, all cited above).
168. In other cases the Court reiterated the Klass and Others approach that the mere existence of laws and practices which permitted and established a system for effecting secret surveillance of communications entailed a threat of surveillance for all those to whom the legislation might be applied. This threat necessarily affected freedom of communication between users of the telecommunications services and thereby amounted in itself to an interference with the exercise of the applicants' rights under Article 8, irrespective of any measures actually taken against them (see Malone, cited above, § 64; Weber and Saravia, cited above, § 78; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, §§ 58, 59 and 69; Liberty and Others, cited above, §§ 56 and 57; and Iordachi and Others v. Moldova, no. 25198/02, §§ 30 — 35, 10 February 2009). In all of the above cases the applicants made general complaints about legislation and practice permitting secret surveillance measures. In some of them they also alleged actual interception of their communications (see Malone, cited above, § 62; and Liberty and Others, cited above, §§ 41 and 42).
169. Finally, in its most recent case on the subject, Kennedy v. the United Kingdom, the Court held that sight should not be lost of the special reasons justifying the Court's departure, in cases concerning secret measures, from its general approach which denies individuals the right to challenge a law in abstracto. The principal reason was to ensure that the secrecy of such measures did not result in the measures being effectively unchallengeable and outside the supervision of the national judicial authorities and the Court. In order to assess, in a particular case, whether an individual can claim an interference as a result of the mere existence of legislation permitting secret surveillance measures, the Court must have regard to the availability of any remedies at the national level and the risk of secret surveillance measures being applied to him or her. Where there is no possibility of challenging the alleged application of secret surveillance measures at domestic level, widespread suspicion and concern among the general public that secret surveillance powers are being abused cannot be said to be unjustified. In such cases, even where the actual risk of surveillance is low, there is a greater need for scrutiny by this Court (see Kennedy, cited above, § 124).
(ii) Harmonisation of the approach to be taken
170. The Court considers, against this background, that it is necessary to clarify the conditions under which an applicant can claim to be the victim of a violation of Article 8 without having to prove that secret surveillance measures had in fact been applied to him, so that a uniform and foreseeable approach may be adopted.
171. In the Court's view the Kennedy approach is best tailored to the need to ensure that the secrecy of surveillance measures does not result in the measures being effectively unchallengeable and outside the supervision of the national judicial authorities and of the Court. Accordingly, the Court accepts that an applicant can claim to be the victim of a violation occasioned by the mere existence of secret surveillance measures, or legislation permitting secret surveillance measures, if the following conditions are satisfied. Firstly, the Court will take into account the scope of the legislation permitting secret surveillance measures by examining whether the applicant can possibly be affected by it, either because he or she belongs to a group of persons targeted by the contested legislation or because the legislation directly affects all users of communication services by instituting a system where any person can have his or her communications intercepted. Secondly, the Court will take into account the availability of remedies at the national level and will adjust the degree of scrutiny depending on the effectiveness of such remedies. As the Court underlined in Kennedy, where the domestic system does not afford an effective remedy to the person who suspects that he or she was subjected to secret surveillance, widespread suspicion and concern among the general public that secret surveillance powers are being abused cannot be said to be unjustified (see Kennedy, cited above, § 124). In such circumstances the menace of surveillance can be claimed in itself to restrict free communication through the postal and telecommunication services, thereby constituting for all users or potential users a direct interference with the right guaranteed by Article 8. There is therefore a greater need for scrutiny by the Court and an exception to the rule, which denies individuals the right to challenge a law in abstracto, is justified. In such cases the individual does not need to demonstrate the existence of any risk that secret surveillance measures were applied to him. By contrast, if the national system provides for effective remedies, a widespread suspicion of abuse is more difficult to justify. In such cases, the individual may claim to be a victim of a violation occasioned by the mere existence of secret measures or of legislation permitting secret measures only if he is able to show that, due to his personal situation, he is potentially at risk of being subjected to such measures.
172. The Kennedy approach therefore provides the Court with the requisite degree of flexibility to deal with a variety of situations which might arise in the context of secret surveillance, taking into account the particularities of the legal systems in the member States, namely the available remedies, as well as the different personal situations of applicants.
(iii) Application to the present case
173. It is not disputed that mobile telephone communications are covered by the notions of «private life» and «correspondence» in Article 8 § 1 (see, for example, Liberty and Others, cited above, § 56).
174. The Court observes that the applicant in the present case claims that there has been an interference with his rights as a result of the mere existence of legislation permitting secret surveillance measures and a risk of being subjected to such measures, rather than as a result of any specific surveillance measures applied to him.
175. The Court notes that the contested legislation institutes a system of secret surveillance under which any person using mobile telephone services of Russian providers can have his or her mobile telephone communications intercepted, without ever being notified of the surveillance. To that extent, the legislation in question directly affects all users of these mobile telephone services.
176. Furthermore, for the reasons set out below (see paragraphs 286 to 300), Russian law does not provide for effective remedies for a person who suspects that he or she was subjected to secret surveillance.
177. In view of the above finding, the applicant does not need to demonstrate that, due to his personal situation, he is at risk of being subjected to secret surveillance.
178. Having regard to the secret nature of the surveillance measures provided for by the contested legislation, the broad scope of their application, affecting all users of mobile telephone communications, and the lack of effective means to challenge the alleged application of secret surveillance measures at domestic level, the Court considers an examination of the relevant legislation in abstracto to be justified.
179. The Court therefore finds that the applicant is entitled to claim to be the victim of a violation of the Convention, even though he is unable to allege that he has been subject to a concrete measure of surveillance in support of his application. For the same reasons, the mere existence of the contested legislation amounts in itself to an interference with the exercise of his rights under Article 8. The Court therefore dismisses the Government's objection concerning the applicant's lack of victim status.
2. The justification for the interference
(a) Submissions by the parties
(i) Accessibility of domestic law
180. The applicant submitted that the addendums to Order no. 70 describing the technical requirements for the equipment to be installed by communications service providers had never been officially published and were not accessible to the public. In the applicant's opinion, in so far as they determined the powers of the law-enforcement authorities with regard to secret surveillance, they affected citizens' rights and ought therefore to have been published. The fact that the applicant had eventually had access to the addendums in the domestic proceedings could not remedy the lack of an official publication (he referred to Kasymakhunov and Saybatalov v. Russia, nos. 26261/05 and 26377/06, § 92, 14 March 2013). Citizens should not be required to engage judicial proceedings to obtain access to regulations applicable to them. The Court had already found that it was essential to have clear, detailed and accessible rules on the application of secret measures of surveillance (Shimovolos v. Russia, no. 30194/09, § 68, 21 June 2011).
181. The Government submitted that Order no. 70 was technical in nature and was not therefore subject to official publication. It had been published in a specialised magazine, SvyazInform, in issue no. 6 of 1999. It was also available in the ConsultantPlus internet legal database, and was accessible without charge. The applicant had submitted a copy of the Order with its addendums to the Court, which showed that he had been able to obtain access to it. The domestic law was therefore accessible.
(ii) Scope of application of secret surveillance measures
182. The applicant submitted that the Court had already found that the OSAA did not meet the «foreseeability» requirement because the legal discretion of the authorities to order «an operative experiment» involving recording of private communications through a radio-transmitting device was not subject to any conditions, and the scope and the manner of its exercise were not defined (see Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 80, 10 March 2009). The present case was similar to the Bykov case. In particular, Russian law did not clearly specify the categories of persons who might be subjected to interception measures. In particular, surveillance measures were not limited to persons suspected or accused of criminal offences. Any person who had information about a criminal offence could have his or her telephone tapped. Furthermore, interception was not limited to serious and especially serious offences. Russian law allowed interception measures in connection with offences of medium severity, such as, for example, pickpocketing.
183. The Government submitted that interception of communications might be conducted only following the receipt of information that a criminal offence had been committed or was ongoing, or was being plotted; about persons conspiring to commit, or committing, or having committed a criminal offence; or about events or activities endangering the national, military, economic or ecological security of the Russian Federation. The Constitutional Court had held in its ruling of 14 July 1998 that collecting information about a person's private life was permissible only with the aim of preventing, detecting and investigating criminal offences or in pursuance of other lawful aims listed in the OSAA.
184. Only offences of medium severity, serious offences and especially serious offences might give rise to an interception order and only persons suspected of such offences or who might have information about such offences could be subject to interception measures. The Government submitted in this connection that the Court had already found that surveillance measures in respect of a person who was not suspected of any offence could be justified under the Convention (see Greuter v. the Netherlands (dec.), no. 40045/98, 19 March 2002).
185. Further, in respect of interceptions for the purposes of protecting national security, the Government argued that the requirement of «foreseeability» of the law did not go so far as to compel States to enact legal provisions listing in detail all conduct that might prompt a decision to subject an individual to surveillance on «national security» grounds (see Kennedy, cited above, § 159).
(iii) The duration of secret surveillance measures
186. The applicant submitted that the OSAA did not explain under which circumstance interception could be extended beyond six months. Nor did it establish the maximum duration of interception measures.
187. The Government submitted that under Russian law interception might be authorised by a judge for a maximum period of six months and might be extended if necessary. It had to be discontinued if the investigation was terminated. They argued that it was reasonable to leave the duration of the interception to the discretion of the domestic authorities, having regard to the complexity and the duration of the investigation in a specific case (see Kennedy, cited above). They also referred to the case of Van Pelt v. the Netherlands (no. 20555/92, Commission decision of 6 April 1994), where the Commission had found that the tapping of the applicant's telephone for almost two years had not violated the Convention.
(iv) Procedures to be followed for storing, accessing, examining, using, communicating and destroying the intercepted data
188. The applicant further submitted that the OSAA did not specify the procedures to be followed for examining, storing, accessing or using the intercept data or the precautions to be taken when communicating the data to other parties. It provided that the data had to be destroyed within six months, unless that data were needed in the interest of the service or of justice. There was however no definition of what the «interest of the service or of justice» meant. Russian law also gave complete freedom to the trial judge as to whether to store or to destroy data used in evidence after the end of the trial.
189. The Government submitted that the OSAA required that records of intercepted communications had to be stored under conditions excluding any risk of their being listened to or copied by unauthorised persons. The judicial decision authorising interception of communications, the materials that served as a basis for that decision and the data collected as result of interception constituted a State secret and were to be held in the exclusive possession of the State agency performing interceptions. If it was necessary to transmit them to an investigator, a prosecutor or a court, they could be declassified by the heads of the agencies conducting operational-search activities. Interception authorisations were declassified by the courts which had issued them. The procedure for transmitting the data collected in the course of operational-search activities to the competent investigating authorities or a court was set out in the Ministry of the Interior's Order of 27 September 2013 (see paragraph 58 above).
190. The data collected in the course of operational-search activities were to be stored for one year and then destroyed, unless it was needed in the interests of the service or of justice. Recordings were to be stored for six months and then destroyed. Russian law was therefore foreseeable and contained sufficient safeguards.
(v) Authorisation of secret surveillance measures
191. The applicant submitted that although domestic law required prior judicial authorisation for interceptions, the authorisation procedure did not provide for sufficient safeguards against abuse. Firstly, in urgent cases communications could be intercepted without judicial authorisation for up to forty-eight hours. Secondly, in contrast to the CCrP, the OSAA did not provide for any requirements concerning the content of the interception authorisation. In particular, it did not require that the interception subject be clearly specified in the authorisation by name, telephone number or address (see, by contrast, the United Kingdom's and Bulgarian legislation reproduced in Kennedy, cited above, §§ 41 and 160; and Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 13). Nor did domestic law require that the authorisation specify which communications, or types of communications, should be recorded in order to limit the law-enforcement authorities' discretion to determine the scope of surveillance measures. Russian law did not establish any special rules for surveillance in sensitive situations, for example where the confidentiality of journalists' sources was at stake, or where surveillance concerned privileged lawyer-client communications.
192. The applicant further submitted that the domestic law did not impose any requirement on the judge to verify the existence of a «reasonable suspicion» against the person concerned or to apply the «necessity» and «proportionality» test. The requesting authorities had no obligation to attach any supporting materials to the interception requests. Moreover, the OSAA expressly prohibited submission to the judge of certain materials — those containing information about undercover agents or police informers or about the organisation and tactics of operational-search measures — thereby making it impossible for the judge to effectively verify the existence of a «reasonable suspicion». Russian law did not require that the judge should authorise interception only when it was impossible to achieve the legitimate aims by other less intrusive means.
193. In support of his allegation that the judges did not verify the existence of a «reasonable suspicion» against the person concerned and did not apply the «necessity» and «proportionality» test, the applicant produced copies of analytical notes issued by three District Courts in different Russian regions (the Tambov region, the Tula region and the Dagestan Republic). The courts summarised their own case-law concerning operational-search measures involving interference with the privacy of communications or privacy of the home for the period from 2010 to 2013. One of the courts noted that it refused authorisation to carry out an operational-search measure if it did not appear on the list of operational-search measures in the OSAA, if the request for authorisation was not signed by a competent official or was not reasoned, or if the case fell under statutory restrictions on the use of that measure (for example, relating to the person's status or to the nature of the offence). Authorisation was given if all of the above conditions were met. Another court stated that authorisation could also be refused if the request was insufficiently reasoned, that is, if it did not contain sufficient information permitting the judge to ascertain that the measure was lawful and justified. The third court stated that it granted authorisation if that was requested by the law-enforcement authorities. It never refused a request for authorisation. All three courts considered that the request was sufficiently reasoned if it referred to the existence of information listed in section 8(2) of the OSAA (see paragraph 31 above). One of the courts noted that supporting materials were never attached to requests for authorisation; another court noted that some, but not all, of the requests were accompanied by supporting materials, while the third court stated that all requests were accompanied by supporting materials. In all three courts the judges never requested the law-enforcement authorities to submit additional supporting materials, such as materials confirming the grounds for the interception or proving that the telephone numbers to be tapped belonged to the person concerned. Two courts granted interception authorisations in respect of unidentified persons, one of them specifying that such authorisations only concerned collection of data from technical channels of communication. Such authorisations did not mention a specific person or a telephone number to be tapped, but authorised interception of all telephone communications in the area where a criminal offence had been committed. One court never gave such authorisations. Two courts noted that authorisations always indicated the duration for which the interception was authorised, while one court stated that the duration of interception was not indicated in the authorisations issued by it. Finally, none of the three courts had examined any complaints from persons whose communications had been intercepted.
194. The applicant also produced official statistics by the Supreme Court for the period from 2009 to 2013. It could be seen from those statistics that in 2009 Russian courts granted 130,083 out of 132,821 requests under the CCrP and 245,645 out of 246,228 requests under the OSAA (99%). In 2010 the courts allowed 136,953 out of 140,372 interception requests under the CCrP and 276,682 out of 284,137 requests under the OSAA. In 2011 the courts allowed 140,047 out of 144,762 interception requests under the CCrP and 326,105 out of 329,415 requests under the OSAA. In 2012 they granted 156,751 out of 163,469 interception requests under the CCrP (95%) and 372,744 out of 376,368 requests under the OSAA (99%). In 2013 the courts allowed 178,149 out of 189,741 interception requests lodged under the CCrP (93%) and 416,045 out of 420,242 interception requests lodged under the OSAA (99%). The applicant drew the Court's attention to the fact that the number of interception authorisations had almost doubled between 2009 and 2013. He also argued that the very high percentage of authorisations granted showed that the judges did not verify the existence of a «reasonable suspicion» against the interception subject and did not exercise careful and rigorous scrutiny. As a result interceptions were ordered in respect of vast numbers of people in situations where the information could have been obtained by other less intrusive means.
195. The applicant concluded from the above that the authorisation procedure was defective and was therefore not capable of confining the use of secret surveillance measures to what was necessary in a democratic society.
196. As regards safeguards against unauthorised interceptions, the applicant submitted that the law-enforcement authorities were not required under domestic law to show judicial authorisation to the communications service provider before obtaining access to a person's communications. All judicial authorisations were classified documents, kept in the exclusive possession of law-enforcement authorities. An obligation to forward an interception authorisation to the communications service provider was mentioned only once in Russian law in connection with monitoring of communications-related data under the CCrP (see paragraph 48 above). The equipment the communications service providers had installed pursuant to the Orders issued by the Ministry of Communications, in particular the unpublished addendums to Order No. 70, allowed the law-enforcement authorities direct and unrestricted access to all mobile telephone communications of all users. The communications service providers also had an obligation under Order no. 538 to create databases storing for three years information about all subscribers and the services provided to them. The secret services had direct remote access to those databases. The manner in which the system of secret surveillance thus operated gave the security services and the police technical means to circumvent the authorisation procedure and to intercept any communications without obtaining prior judicial authorisation. The necessity to obtain prior judicial authorisation therefore arose only in those cases where the intercepted data had to be used as evidence in criminal proceedings.
197. The applicant produced documents showing, in his view, that law-enforcement officials unlawfully intercepted telephone communications without prior judicial authorisation and disclosed the records to unauthorised persons. For example, he produced printouts from the Internet containing transcripts of the private telephone conversations of politicians. He also submitted news articles describing criminal proceedings against several high-ranking officers from the police technical department. The officers were suspected of unlawfully intercepting the private communications of politicians and businessmen in return for bribes from their political or business rivals. The news articles referred to witness statements to the effect that intercepting communications in return for bribes was a widespread practice and that anyone could buy a transcript of another person's telephone conversations from the police.
198. The Government submitted that any interception of telephone or other communications had to be authorised by a court. The court took a decision on the basis of a reasoned request by a law-enforcement authority. The burden of proof was on the requesting authority to justify the necessity of the interception measures. To satisfy that burden of proof, the requesting authorities enclosed with their request all relevant supporting materials, except materials containing information about undercover agents or police informers or about the organisation and tactics of operational-search measures. That exception was justified by the necessity to ensure the security and protection of undercover agents and police informers and their family members and was therefore compatible with the Convention.
199. The Government further referred to the Plenary Supreme Court's Ruling of 27 June 2013, which explained to the lower courts that any restrictions on human rights and freedoms had to be prescribed by law and be necessary in a democratic society, that is, proportionate to a legitimate aim. Courts were instructed to rely on established facts, verify the existence of relevant and sufficient reasons to justify a restriction on an individual's right and balance the interests of the individual whose rights were restricted against the interests of other individuals, the State and society. The OSAA explicitly required the courts to give reasons for the decision to authorise interception. In line with the Constitutional Court's decision of 8 February 2007 (see paragraph 42 above), the interception authorisation was to refer to the specific grounds for suspecting the person in respect of whom operational-search measures were requested of a criminal offence or of activities endangering national, military, economic or ecological security. In its decision of 2 October 2003 (see paragraph 41 above), the Constitutional Court also held that judges had an obligation to examine the materials submitted to them carefully and thoroughly.
200. According to the Government, in practice, each interception authorisation specified the State agency which was responsible for performing the interception, the grounds for conducting the surveillance measures and the reasons why they were necessary, a reference to applicable legal provisions, the person whose communications were to be intercepted, the grounds for suspecting that person's involvement in the commission of a specific criminal offence, that person's telephone number or IMEI code, the period of time for which the authorisation was granted and other necessary information. In exceptional circumstances it was permissible to authorise the interception of communications of unidentified persons. As a rule, in such cases a judge authorised the collection of data from technical channels of communication in order to identify the persons present at a specific location at the time that a criminal offence was committed there. That practice was compatible with the principles established in the Court's case-law, because in such cases the interception authorisation specified a single set of premises (locations) as the premises (locations) in respect of which the authorisation was ordered (they referred to Kennedy, cited above).
201. Russian law permitted communications to be intercepted without prior judicial authorisation in cases of urgency. A judge had to be informed of any such case within twenty-four hours and judicial authorisation for continuing the interception had to be obtained within forty-eight hours. According to the Government, the judge had to examine the lawfulness of such interception even in those cases when it had already been discontinued. They referred to an appeal judgment of 13 December 2013, in a criminal case in which the Supreme Court declared inadmissible as evidence recordings of telephone conversations obtained under the urgent procedure without prior judicial authorisation. The Supreme Court had held that although a judge had been informed about the interception, no judicial decision on its lawfulness and necessity had ever been issued.
(vi) Supervision of the implementation of secret surveillance measures
202. Regarding supervision of interceptions, the applicant argued at the outset that in Russia the effectiveness of any supervision was undermined by the absence of an obligation on the intercepting authorities to keep records of interceptions carried out by them. Moreover, Order no. 70 explicitly provided that information about interceptions could not be logged or recorded.
203. The applicant further submitted that in Russia neither the judge who had issued the interception authorisation nor any other independent official qualified for judicial office had power to supervise its implementation, and in particular to review whether the surveillance remained within the scope determined by the interception authorisation and complied with various requirements contained in domestic law.
204. Domestic law did not set out any procedures for the supervision of interceptions by the President, Parliament and the Government. They certainly had no powers to supervise the implementation of interception measures in specific cases.
205. As regards supervision by the Prosecutor General and competent low-level prosecutors, they could not be considered independent because of their position within the criminal justice system and their prosecuting functions. In particular, prosecutors gave their approval to all interception requests lodged by investigators in the framework of criminal proceedings and participated in the related court hearings. They could then use the data obtained as a result of the interception in the framework of their prosecuting functions, in particular by presenting it as evidence during a trial. There was therefore a conflict of interest with the prosecutor performing the dual function of a party to a criminal case and an authority supervising interceptions.
206. The applicant further submitted that the prosecutors' supervisory functions were limited because certain materials, in particular those revealing the identity of undercover agents or the tactics, methods and means used by the security services, were outside the scope of their supervision. The prosecutors' supervisory powers were also limited in the area of counter-intelligence, where inspections could be carried out only following an individual complaint. Given the secrecy of interception measures and the lack of any notification of the person concerned, such individual complaints were unlikely to be lodged, with the result that counter-intelligence-related surveillance measures de facto escaped any supervision by prosecutors. It was also significant that prosecutors had no power to cancel an interception authorisation, to discontinue unlawful interceptions or to order the destruction of unlawfully obtained data.
207. Further, prosecutors' biannual reports were not published or publicly discussed. The reports were classified documents and contained statistical information only. They did not contain any substantive analysis of the state of legality in the sphere of operational-search activities or any information about what breaches of law had been detected and what measures had been taken to remedy them. Moreover, the reports amalgamated together all types of operational-search activities, without separating interceptions from other measures.
208. The Government submitted that supervision of operational-search activities, including interceptions of telephone communications, was exercised by the President, the Parliament and the Government. In particular, the President determined the national security strategy and appointed and dismissed the heads of all law-enforcement agencies. There was also a special department within the President's Administration which supervised the activities of the law-enforcement agencies, including operational-search activities. That department consisted of officials from the Interior Ministry and the FSB who had the appropriate level of security clearance. Parliament participated in the supervision process by adopting and amending laws governing operational-search activities. It could also form committees and commissions and held parliamentary hearings on all issues, including those relating to operational-search activities, and could hear the heads of law-enforcement agencies if necessary. The Government adopted decrees and orders governing operational-search activities and allocated the budgetary funds to the law-enforcement agencies.
209. Supervision was also exercised by the Prosecutor General and competent low-level prosecutors who were independent from the federal, regional and local authorities. The Prosecutor General and his deputies were appointed and dismissed by the Federation Council, the upper house of Parliament. Prosecutors were not entitled to lodge interception requests. Such requests could be lodged either by the State agency performing operational-search activities in the framework of the OSAA, or by the investigator in the framework of the CCrP. The prosecutor could not give any instructions to the investigator. In the course of a prosecutor's inspection, the head of the intercepting agency had an obligation to submit all relevant materials to the prosecutor at his or her request and could be held liable for the failure to do so. The prosecutors responsible for supervision of operational-search activities submitted six-monthly reports to the Prosecutor General. The reports did not however analyse interceptions separately from other operational-search measures.
(vii) Notification of secret surveillance measures
210. The applicant further submitted that Russian law did not provide that a person whose communications had been intercepted was to be notified before, during or after the interception. He conceded that it was acceptable not to notify the person before or during the interception, since the secrecy of the measure was essential to its efficacy. He argued, however, that such notification was possible after the interception had ended, «as soon as it could be made without jeopardising the purpose of the restriction» (he referred to Klass and Others, cited above). In Russia the person concerned was not notified at any point. He or she could therefore learn about the interception only if there was a leak or if criminal proceedings were opened against him or her, and the intercepted data were used in evidence.
211. With regard to the possibility of obtaining access to the data collected in the course of interception, the applicant submitted that such access was possible only in very limited circumstances. If criminal proceedings had never been opened or if the charges had been dropped on other grounds than those listed in the OSAA, the person concerned was not entitled to have access. Furthermore, before obtaining access, the claimant had to prove that his or her communications had been intercepted. Given the secrecy of the surveillance measures and the lack of notification, such burden of proof was impossible to satisfy unless the information about the interception had been leaked. Even after satisfying all those preconditions, the person could only receive «information about the data collected» rather than obtain access to the data themselves. Finally, only information that did not contain State secrets could be disclosed. Given that under the OSAA all data collected in the course of operational-search activities constituted a State secret and the decision to declassify it belonged to the head of the intercepting authority, access to interception-related documents depended entirely on the intercepting authorities' discretion.
212. A refusal to grant access to the collected data could be appealed against to a court and the OSAA required the intercepting authorities to produce, at the judge's request, «operational-search materials containing information about the data to which access [had been] refused». It was significant that the intercepting authorities were required to submit «information about the data» rather than the data themselves. Materials containing information about undercover agents or police informers could not be submitted to the court and were thereby excluded from the scope of judicial review.
213. The Government submitted that under Russian law, an individual subject to secret surveillance measures did not have to be informed of those measures at any point. The Constitutional Court held (see paragraph 40 above) that in view of the necessity to keep the surveillance measures secret, the principles of a public hearing and adversarial proceedings were not applicable to the interception authorisation proceedings. The person concerned was therefore not entitled to participate in the authorisation proceedings or to be informed about the decision taken.
214. After the termination of the investigation the defendant was entitled to study all the materials in the criminal case-file, including the data obtained in the course of operational-search activities. Otherwise, in cases where the investigator decided not to open criminal proceedings against the interception subject or to discontinue the criminal proceedings on the ground that the alleged offence had not been committed or one or more elements of a criminal offence were missing, the interception subject was entitled to request and receive information about the data collected. A refusal to provide such information could be challenged before a court, which had power to order the disclosure of information if it considered the refusal to be ill-founded. The Government submitted a copy of the decision of 4 August 2009 by the Alekseyevskiy District Court of the Belgorod Region, ordering that the police provide, within one month, an interception subject with information about the data collected about him in the course of the interception «to the extent permitted by the requirements of confidentiality and with the exception of data which could enable State secrets to be disclosed».
215. The Government argued that Russian law was different from the Bulgarian law criticised by the Court in its judgment of Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev (cited above, § 91) because it provided for a possibility to declassify the interception materials and to grant the person concerned access to them. In support of that allegation they referred to the criminal conviction judgment of 11 July 2012 by the Zabaykalsk Regional Court. That judgment — a copy of which was not provided to the Court — relied, according to the Government, on a judicial decision authorising the interception of the defendant's telephone communications which had been declassified and submitted to the trial judge at his request. The Government also referred to two further judgments — by the Presidium of the Krasnoyarsk Regional Court and the Presidium of the Supreme Court of the Mariy-El Republic — quashing by way of supervisory review judicial decisions authorising interception of communications. They did not submit copies of the judgments.
216. The applicant submitted that the questions of notification of surveillance measures and of the effectiveness of remedies before the courts were inextricably linked, since there was in principle little scope for recourse to the courts by the individual concerned unless the latter was advised of the measures taken without his or her knowledge and was thus able to challenge their legality retrospectively (he referred to Weber and Saravia, cited above).
217. The applicant argued that remedies available under Russian law were ineffective. As regards the possibility for the subject of surveillance to apply for judicial review of the measures applied, the burden of proof was on the claimant to demonstrate that his or her telephone had been tapped. However, since those monitored were not informed about the surveillance measures unless charged with a criminal offence, the burden of proof was impossible to satisfy. The copies of domestic judgments submitted by the Government concerned searches and seizures, that is, operative-search measures which were known to the person concerned (see paragraphs 220, 221 and 223 below). The applicant knew of no publicly available judicial decisions where an interception subject's complaint about unlawful interception had been allowed. It was also significant that in none of the judgments produced by the Government had the domestic courts assessed the proportionality of the contested operative-search measures. The domestic proceedings brought by the applicant had also clearly demonstrated that remedies available under Russian law were ineffective. Moreover, in the case of Avanesyan v. Russia (no. 41152/06, 18 September 2014) the Court had already found that there were no effective remedies under Russian law to challenge operational-search measures.
218. Lastly, the applicant submitted that an interception subject or the communications service providers could not challenge the ministerial orders governing secret interceptions of communications, because those orders were considered to be technical rather than legal in nature and were therefore not subject to judicial review, as demonstrated by the decisions mentioned in paragraph 161 above.
219. The Government argued that in Russia a person claiming that his or her rights had been or were being violated by a State official performing operational-search activities was entitled to complain to the official's superior, the prosecutor or a court, in accordance with section 5 of the OSAA (see paragraph 83 above).
220. As explained by the Plenary Supreme Court, if the person concerned learned about the interception, he or she could apply to a court of general jurisdiction in accordance with the procedure established by Chapter 25 of the Code of Civil Procedure (see paragraph 92 above). According to the Government, a claimant did not have to prove that his or her right had been breached as a result of the interception measures. The burden of proof was on the intercepting authorities to show that the interception measures had been lawful and justified. Russian law provided that if a breach of the claimant's rights was found by a court in civil proceedings, the court had to take measures to remedy the violation and compensate the damage (see paragraph 97 above). The Government submitted copies of two judicial decisions under Chapter 25 of the Code of Civil Procedure, declaring searches and seizures of objects or documents unlawful and ordering the police to take specific measures to remedy the violations.
221. Furthermore, according to the Government, the interception subject was also entitled to lodge a supervisory-review complaint against the judicial decision authorising the interception, as explained by the Constitutional Court in its decision of 15 July 2008 (see paragraph 43 above). He or she was likewise entitled to lodge an appeal or a cassation appeal.
222. If the interception was carried out in the framework of criminal proceedings, the person concerned could also lodge a complaint under Article 125 of the CCrP. The Government referred to the Supreme Court's decision of 26 October 2010 quashing, by way of supervisory review, the lower courts' decisions to declare inadmissible K.'s complaint under Article 125 of the CCrP about the investigator's refusal to give her a copy of the judicial decision authorising interception of her communications. The Supreme Court held that her complaint was to be examined under Article 125 of the CCrP, despite the fact that she had been already convicted, and that she was entitled to receive a copy of the interception authorisation. The Government submitted copies of ten judicial decisions allowing complaints under Article 125 of the CCrP about unlawful searches and seizures of objects or documents. They also produced a copy of a judgment acquitting a defendant on appeal after finding that his conviction at first instance had been based on inadmissible evidence obtained as a result of an unlawful test purchase of drugs.
223. The Government further submitted that the person concerned could apply for compensation under Article 1069 of the Civil Code (see paragraph 102 above). That Article provided for compensation of pecuniary and non-pecuniary damage caused to an individual or a legal entity by unlawful actions by State and municipal bodies and officials, provided that the body's or the official's fault had been established. Compensation for non-pecuniary damage was determined in accordance with the rules set out in Articles 1099 — 1101 of the Civil Code (see paragraphs 103 and 104 above). The Government highlighted, in particular, that non-pecuniary damage caused through dissemination of information which was damaging to honour, dignity or reputation could be compensated irrespective of the tortfeasor's fault. The Government submitted a copy of a decision of 9 December 2013 by the Vichuga Town Court of the Ivanovo Region, awarding compensation in respect of non-pecuniary damage for unlawful interception of a suspect's telephone conversations after the recordings obtained as a result of that interception had been declared inadmissible as evidence by the trial court. The Government also submitted a judicial decision awarding compensation for an unlawful search and seizure of documents and a judicial decision awarding compensation to an acquitted defendant for unlawful prosecution.
224. Russian law also provided for criminal remedies for abuse of power (Articles 285 and 286 of the Criminal Code), unauthorised collection or dissemination of information about a person's private and family life (Article 137 of the Criminal Code) and breach of citizens' right to privacy of communications (Article 138 of the Criminal Code) (see paragraphs 19 to 22 above). The Government referred in that connection to the Supreme Court's judgment of 24 October 2002, convicting a certain E.S. of an offence under Article 138 of the Criminal Code for inciting an official to supply him with the names of the owners of several telephone numbers and to provide him with call detail records in respect of those telephone numbers. They also referred to the Supreme Court's judgment of 15 March 2007, convicting a customs official of an offence under Article 138 of the Criminal Code for intercepting the telephone communications of a certain P. They submitted copies of two more conviction judgments under Article 138 of the Criminal Code: the first conviction concerned the selling of espionage equipment, namely pens and watches with in-build cameras, while the second conviction concerned the covert hacking of a communication provider's database in order to obtain the users' call detail records.
225. Lastly, the Government argued that remedies were also available in Russian law to challenge the alleged insufficiency of safeguards against abuse in the sphere of interception of communications (see paragraph 156 above).
226. The Government submitted that the applicant had not used any of the remedies available to him under Russian law and described above. In particular, he had chosen to bring judicial proceedings against mobile network operators, the Ministry of Communications being joined only as a third party to the proceedings.
227. The Court reiterates that any interference can only be justified under Article 8 § 2 if it is in accordance with the law, pursues one or more of the legitimate aims to which paragraph 2 of Article 8 refers and is necessary in a democratic society in order to achieve any such aim (see Kennedy, cited above, § 130).
228. The Court notes from its well established case-law that the wording «in accordance with the law» requires the impugned measure both to have some basis in domestic law and to be compatible with the rule of law, which is expressly mentioned in the Preamble to the Convention and inherent in the object and purpose of Article 8. The law must thus meet quality requirements: it must be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects (see, among many other authorities, Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, § 52, ECHR 2000-V; S. and Marper v. the United Kingdom [GC], nos. 30562/04 and 30566/04, § 95, ECHR 2008; and Kennedy, cited above, § 151).
229. The Court has held on several occasions that the reference to «foreseeability» in the context of interception of communications cannot be the same as in many other fields. Foreseeability in the special context of secret measures of surveillance, such as the interception of communications, cannot mean that an individual should be able to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. However, especially where a power vested in the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. It is therefore essential to have clear, detailed rules on interception of telephone conversations, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated. The domestic law must be sufficiently clear to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to any such measures (see Malone, cited above, § 67; Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 51, Series A no. 116; Huvig v. France, 24 April 1990, § 29, Series A no. 176-B; Valenzuela Contreras v. Spain, 30 July 1998, § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V; Rotaru, cited above, § 55; Weber and Saravia, cited above, § 93; and Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 75).
230. Moreover, since the implementation in practice of measures of secret surveillance of communications is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the discretion granted to the executive or to a judge to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate protection against arbitrary interference (see, among other authorities, Malone, cited above, § 68; Leander, cited above, § 51; Huvig, cited above, § 29; and Weber and Saravia, cited above, § 94).
231. In its case-law on secret measures of surveillance, the Court has developed the following minimum safeguards that should be set out in law in order to avoid abuses of power: the nature of offences which may give rise to an interception order; a definition of the categories of people liable to have their telephones tapped; a limit on the duration of telephone tapping; the procedure to be followed for examining, using and storing the data obtained; the precautions to be taken when communicating the data to other parties; and the circumstances in which recordings may or must be erased or destroyed (see Huvig, cited above, § 34; Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 56 — 58, ECHR 2000-II; Valenzuela Contreras, cited above, § 46; Prado Bugallo v. Spain, no. 58496/00, § 30, 18 February 2003; Weber and Saravia, cited above, § 95; and Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 76).
232. As to the question whether an interference was «necessary in a democratic society» in pursuit of a legitimate aim, the Court has acknowledged that, when balancing the interest of the respondent State in protecting its national security through secret surveillance measures against the seriousness of the interference with an applicant's right to respect for his or her private life, the national authorities enjoy a certain margin of appreciation in choosing the means for achieving the legitimate aim of protecting national security. However, this margin is subject to European supervision embracing both legislation and decisions applying it. In view of the risk that a system of secret surveillance set up to protect national security may undermine or even destroy democracy under the cloak of defending it, the Court must be satisfied that there are adequate and effective guarantees against abuse. The assessment depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering them, the authorities competent to authorise, carry out and supervise them, and the kind of remedy provided by the national law. The Court has to determine whether the procedures for supervising the ordering and implementation of the restrictive measures are such as to keep the «interference» to what is «necessary in a democratic society» (see Klass and Others, cited above, §§ 49, 50 and 59; Weber and Saravia, cited above, § 106; Kvasnica v. Slovakia, no. 72094/01, § 80, 9 June 2009; and Kennedy, cited above, §§ 153 and 154).
233. Review and supervision of secret surveillance measures may come into play at three stages: when the surveillance is first ordered, while it is being carried out, or after it has been terminated. As regards the first two stages, the very nature and logic of secret surveillance dictate that not only the surveillance itself but also the accompanying review should be effected without the individual's knowledge. Consequently, since the individual will necessarily be prevented from seeking an effective remedy of his or her own accord or from taking a direct part in any review proceedings, it is essential that the procedures established should themselves provide adequate and equivalent guarantees safeguarding his or her rights. In addition, the values of a democratic society must be followed as faithfully as possible in the supervisory procedures if the bounds of necessity, within the meaning of Article 8 § 2, are not to be exceeded. In a field where abuse is potentially so easy in individual cases and could have such harmful consequences for democratic society as a whole, it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge, judicial control offering the best guarantees of independence, impartiality and a proper procedure (see Klass and Others, cited above, §§ 55 and 56).
234. As regards the third stage, after the surveillance has been terminated, the question of subsequent notification of surveillance measures is inextricably linked to the effectiveness of remedies before the courts and hence to the existence of effective safeguards against the abuse of monitoring powers. There is in principle little scope for recourse to the courts by the individual concerned unless the latter is advised of the measures taken without his or her knowledge and thus able to challenge their legality retrospectively (see Klass and Others, cited above, § 57, and Weber and Saravia, cited above, § 135) or, in the alternative, unless any person who suspects that his or her communications are being or have been intercepted can apply to courts, so that the courts' jurisdiction does not depend on notification to the interception subject that there has been an interception of his communications (see Kennedy, cited above, § 167).
(ii) Application of the general principles to the present case
235. The Court notes that it has found there to be an interference under Article 8 § 1 in respect of the applicant's general complaint about Russian legislation governing covert interception of mobile telephone communications. Accordingly, in its examination of the justification for the interference under Article 8 § 2, the Court is required to examine whether the contested legislation itself is in conformity with the Convention.
236. In cases where the legislation permitting secret surveillance is contested before the Court, the lawfulness of the interference is closely related to the question whether the «necessity» test has been complied with and it is therefore appropriate for the Court to address jointly the «in accordance with the law» and «necessity» requirements (see Kennedy, cited above, § 155; see also Kvasnica, cited above, § 84). The «quality of law» in this sense implies that the domestic law must not only be accessible and foreseeable in its application, it must also ensure that secret surveillance measures are applied only when «necessary in a democratic society», in particular by providing for adequate and effective safeguards and guarantees against abuse.
237. It has not been disputed by the parties that interceptions of mobile telephone communications have a basis in the domestic law. They are governed, in particular, by the CCrP and the OSAA, as well as by the Communications Act and the Orders issued by the Ministry of Communications. Furthermore, the Court considers it clear that the surveillance measures permitted by Russian law pursue the legitimate aims of the protection of national security and public safety, the prevention of crime and the protection of the economic well-being of the country (see paragraph 26 above). It therefore remains to be ascertained whether the domestic law is accessible and contains adequate and effective safeguards and guarantees to meet the requirements of «foreseeability» and «necessity in a democratic society».
238. The Court will therefore assess in turn the accessibility of the domestic law, the scope and duration of the secret surveillance measures, the procedures to be followed for storing, accessing, examining, using, communicating and destroying the intercepted data, the authorisation procedures, the arrangements for supervising the implementation of secret surveillance measures, any notification mechanisms and the remedies provided for by national law.
(\alpha) Accessibility of domestic law
239. It is common ground between the parties that almost all legal provisions governing secret surveillance — including the CCrP, the OSAA, the Communications Act and the majority of the Orders issued by the Ministry of Communications — have been officially published and are accessible to the public. The parties disputed, however, whether the addendums to Order no. 70 by the Ministry of Communications met the requirements of accessibility.
240. The Court observes that the addendums to Order no. 70 have never been published in a generally accessible official publication, as they were considered to be technical in nature (see paragraph 128 above).
241. The Court accepts that the addendums to Order no. 70 mainly describe the technical requirements for the interception equipment to be installed by communications service providers. At the same time, by requiring that the equipment at issue must ensure that the law-enforcement authorities have direct access to all mobile telephone communications of all users and must not log or record information about interceptions initiated by the law-enforcement authorities (see paragraphs 115 to 122 above), the addendums to Order No. 70 are capable of affecting the users' right to respect for their private life and correspondence. The Court therefore considers that they must be accessible to the public.
242. The publication of the Order in the Ministry of Communications' official magazine SvyazInform, distributed through subscription, made it available only to communications specialists rather than to the public at large. At the same time, the Court notes that the text of the Order, with the addendums, can be accessed through a privately-maintained internet legal database, which reproduced it from the publication in SvyazInform (see paragraph 115 above). The Court finds the lack of a generally accessible official publication of Order no. 70 regrettable. However, taking into account the fact that it has been published in an official ministerial magazine, combined with the fact that it can be accessed by the general public through an internet legal database, the Court does not find it necessary to pursue further the issue of the accessibility of domestic law. It will concentrate instead on the requirements of «foreseeability» and «necessity».
(\beta) Scope of application of secret surveillance measures
243. The Court reiterates that the national law must define the scope of application of secret surveillance measures by giving citizens an adequate indication as to the circumstances in which public authorities are empowered to resort to such measures — in particular by clearly setting out the nature of the offences which may give rise to an interception order and a definition of the categories of people liable to have their telephones tapped (see paragraph 231 above).
244. As regards the nature of the offences, the Court emphasises that the condition of foreseeability does not require States to set out exhaustively, by name, the specific offences which may give rise to interception. However, sufficient detail should be provided on the nature of the offences in question (see Kennedy, cited above, § 159). Both the OSAA and the CCrP provide that telephone and other communications may be intercepted in connection with an offence of medium severity, a serious offence or an especially serious criminal offence — that is, an offence for which the Criminal Code prescribes a maximum penalty of more than three years' imprisonment — which has been already committed, is ongoing or being plotted (see paragraphs 31 to 33 above). The Court considers that the nature of the offences which may give rise to an interception order is sufficiently clear. At the same time it notes with concern that Russian law allows secret interception of communications in respect of a very wide range of criminal offences, including for example, as pointed out by the applicant, pickpocketing (see paragraph 182 above; see also, for similar reasoning, Iordachi and Others, cited above, §§ 43 and 44).
245. The Court further notes that interceptions may be ordered not only in respect of a suspect or an accused, but also in respect of a person who may have information about an offence or may have other information relevant to the criminal case (see paragraph 32 above). The Court has earlier found that interception measures in respect of a person who was not suspected of any offence but could possess information about such an offence might be justified under Article 8 of the Convention (see Greuter, cited above). At the same time, the Court notes the absence of any clarifications in Russian legislation or established case-law as to how the terms «a person who may have information about a criminal offence» and «a person who may have information relevant to the criminal case» are to be applied in practice (see, for similar reasoning, Iordachi and Others, cited above, § 44).
246. The Court also observes that in addition to interceptions for the purposes of preventing or detecting criminal offences, the OSAA also provides that telephone or other communications may be intercepted following the receipt of information about events or activities endangering Russia's national, military, economic or ecological security (see paragraph 31 above). Which events or activities may be considered as endangering such types of security interests is nowhere defined in Russian law.
247. The Court has previously found that the requirement of «foreseeability» of the law does not go so far as to compel States to enact legal provisions listing in detail all conduct that may prompt a decision to subject an individual to secret surveillance on «national security» grounds. By the nature of things, threats to national security may vary in character and may be unanticipated or difficult to define in advance (see Kennedy, cited above, § 159). At the same time, the Court has also emphasised that in matters affecting fundamental rights it would be contrary to the rule of law, one of the basic principles of a democratic society enshrined in the Convention, for a discretion granted to the executive in the sphere of national security to be expressed in terms of unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference (see Liu v. Russia, no. 42086/05, § 56, 6 December 2007, with further references).
248. It is significant that the OSAA does not give any indication of the circumstances under which an individual's communications may be intercepted on account of events or activities endangering Russia's national, military, economic or ecological security. It leaves the authorities an almost unlimited degree of discretion in determining which events or acts constitute such a threat and whether that threat is serious enough to justify secret surveillance, thereby creating possibilities for abuse (see, for similar reasoning, Iordachi and Others, cited above, § 46).
249. That being said, the Court does not lose sight of the fact that prior judicial authorisation for interceptions is required in Russia. Such judicial authorisation may serve to limit the law-enforcement authorities' discretion in interpreting the broad terms of «a person who may have information about a criminal offence», «a person who may have information relevant to the criminal case», and «events or activities endangering Russia's national, military, economic or ecological security» by following an established judicial interpretation of the terms or an established practice to verify whether sufficient reasons for intercepting a specific individual's communications exist in each case. The Court accepts that the requirement of prior judicial authorisation constitutes an important safeguard against arbitrariness. The effectiveness of that safeguard will be examined below.
(\gamma) The duration of secret surveillance measures
250. The Court has held that it is not unreasonable to leave the overall duration of interception to the discretion of the relevant domestic authorities which have competence to issue and renew interception warrants, provided that adequate safeguards exist, such as a clear indication in the domestic law of the period after which an interception warrant will expire, the conditions under which a warrant can be renewed and the circumstances in which it must be cancelled (see Kennedy, cited above, § 161; see also Klass and Others, cited above, 52, and Weber and Saravia, cited above, § 98).
251. As regards the first safeguard, both the CCrP and the OSAA provide that interceptions may be authorised by a judge for a period not exceeding six months (see paragraphs 38 and 47 above). There is therefore a clear indication in the domestic law of the period after which an interception authorisation will expire. Secondly, the conditions under which an authorisation can be renewed are also clearly set out in law. In particular, under both the CCrP and the OSAA a judge may extend interception for a maximum of six months at a time, after a fresh examination of all the relevant materials (id.). However, as regards the third safeguard concerning the circumstances in which the interception must be discontinued, the Court notes that the requirement to discontinue interception when no longer necessary is mentioned in the CCrP only. Regrettably, the OSAA does not contain such a requirement (id.). In practice, this means that interceptions in the framework of criminal proceedings are attended by more safeguards than interceptions conducted outside such a framework, in particular in connection with «events or activities endangering national, military, economic or ecological security».
252. The Court concludes from the above that while Russian law contains clear rules on the duration and renewal of interceptions providing adequate safeguards against abuse, the OSAA provisions on discontinuation of the surveillance measures do not provide sufficient guarantees against arbitrary interference.
(\delta) Procedures to be followed for storing, accessing, examining, using, communicating and destroying the intercepted data
253. Russian law stipulates that data collected as a result of secret surveillance measures constitute a State secret and are to be sealed and stored under conditions excluding any risk of unauthorised access. They may be disclosed to those State officials who genuinely need the data for the performance of their duties and have the appropriate level of security clearance. Steps must be taken to ensure that only the amount of information needed by the recipient to perform his or her duties is disclosed, and no more. The official responsible for ensuring that the data are securely stored and inaccessible to those without the necessary security clearance is clearly defined (see paragraphs 51 to 57 above). Domestic law also sets out the conditions and procedures for communicating intercepted data containing information about a criminal offence to the prosecuting authorities. It describes, in particular, the requirements for their secure storage and the conditions for their use as evidence in criminal proceedings (see paragraphs 58 to 64 above). The Court is satisfied that Russian law contains clear rules governing the storage, use and communication of intercepted data, making it possible to minimise the risk of unauthorised access or disclosure (see, for similar reasoning, Kennedy, cited above, §§ 62 and 63).
254. As far as the destruction of intercept material is concerned, domestic law provides that intercept material must be destroyed after six months of storage, if the person concerned has not been charged with a criminal offence. If the person has been charged with a criminal offence, the trial judge must make a decision, at the end of the criminal proceedings, on the further storage and destruction of the intercept material used in evidence (see paragraphs 65 and 66 above).
255. As regards the cases where the person concerned has not been charged with a criminal offence, the Court is not convinced by the applicant's argument that Russian law permits storage of the intercept material beyond the statutory time-limit (see paragraph 188 above). It appears that the provision referred to by the applicant does not apply to the specific case of storage of data collected as a result of interception of communications. The Court considers the six-month storage time-limit set out in Russian law for such data reasonable. At the same time, it deplores the lack of a requirement to destroy immediately any data that are not relevant to the purpose for which they has been obtained (compare Klass and Others, cited above, § 52, and Kennedy, cited above, § 162). The automatic storage for six months of clearly irrelevant data cannot be considered justified under Article 8.
256. Furthermore, as regards the cases where the person has been charged with a criminal offence, the Court notes with concern that Russian law allows unlimited discretion to the trial judge to store or to destroy the data used in evidence after the end of the trial (see paragraph 66 above). Russian law does not give citizens any indication as to the circumstances in which the intercept material may be stored after the end of the trial. The Court therefore considers that the domestic law is not sufficiently clear on this point.
(\epsilon) Authorisation of interceptions
257. The Court will take into account a number of factors in assessing whether the authorisation procedures are capable of ensuring that secret surveillance is not ordered haphazardly, irregularly or without due and proper consideration. These factors include, in particular, the authority competent to authorise the surveillance, its scope of review and the content of the interception authorisation.
258. As regards the authority competent to authorise the surveillance, authorising of telephone tapping by a non-judicial authority may be compatible with the Convention (see, for example, Klass and Others, cited above, § 51; Weber and Saravia, cited above, § 115; and Kennedy, cited above, § 31), provided that that authority is sufficiently independent from the executive (see Dumitru Popescu v. Romania (no. 2), no. 71525/01, § 71, 26 April 2007).
259. Russian law contains an important safeguard against arbitrary or indiscriminate secret surveillance. It dictates that any interception of telephone or other communications must be authorised by a court (see paragraphs 34 and 44 above). The law-enforcement agency seeking authorisation for interception must submit a reasoned request to that effect to a judge, who may require the agency to produce supporting materials (see paragraphs 37 and 46 above). The judge must give reasons for the decision to authorise interceptions (see paragraphs 38 and 44 above).
260. Turning now to the authorisation authority's scope of review, the Court reiterates that it must be capable of verifying the existence of a reasonable suspicion against the person concerned, in particular, whether there are factual indications for suspecting that person of planning, committing or having committed criminal acts or other acts that may give rise to secret surveillance measures, such as, for example, acts endangering national security. It must also ascertain whether the requested interception meets the requirement of «necessity in a democratic society», as provided by Article 8 § 2 of the Convention, including whether it is proportionate to the legitimate aims pursued, by verifying, for example whether it is possible to achieve the aims by less restrictive means (see Klass and Others, cited above, § 51; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, §§ 79 and 80; Iordachi and Others, cited above, § 51; and Kennedy, cited above, §§ 31 and 32).
261. The Court notes that in Russia judicial scrutiny is limited in scope. Thus, materials containing information about undercover agents or police informers or about the organisation and tactics of operational-search measures may not be submitted to the judge and are therefore excluded from the court's scope of review (see paragraph 37 above). The Court considers that the failure to disclose the relevant information to the courts deprives them of the power to assess whether there is a sufficient factual basis to suspect the person in respect of whom operational-search measures are requested of a criminal offence or of activities endangering national, military, economic or ecological security (see, mutatis mutandis, Liu, cited above, §§ 59 — 63). The Court has earlier found that there are techniques that can be employed which both accommodate legitimate security concerns about the nature and sources of intelligence information and yet accord the individual a substantial measure of procedural justice (see, mutatis mutandis, Chahal v. the United Kingdom, 15 November 1996, § 131, Reports of Judgments and Decisions 1996-V).
262. Furthermore, the Court observes that in Russia the judges are not instructed, either by the CCrP or by the OSAA, to verify the existence of a «reasonable suspicion» against the person concerned or to apply the «necessity» and «proportionality» test». At the same time, the Court notes that the Constitutional Court has explained in its decisions that the burden of proof is on the requesting agency to show that interception is necessary and that the judge examining an interception request should verify the grounds for that measure and grant authorisation only if he or she is persuaded that interception is lawful, necessary and justified. The Constitutional Court has also held that the judicial decision authorising interception should contain reasons and refer to specific grounds for suspecting that a criminal offence has been committed, or is ongoing, or is being plotted or that activities endangering national, military, economic or ecological security are being carried out, as well as that the person in respect of whom interception is requested is involved in these criminal or otherwise dangerous activities (see paragraphs 40 to 42 above). The Constitutional Court has therefore recommended, in substance, that when examining interception authorisation requests Russian courts should verify the existence of a reasonable suspicion against the person concerned and should authorise interception only if it meets the requirements of necessity and proportionality.
263. However, the Court observes that the domestic law does not explicitly require the courts of general jurisdiction to follow the Constitutional Court's opinion as to how a legislative provision should be interpreted if such opinion has been expressed in a decision rather than a judgment (see paragraph 106 above). Indeed, the materials submitted by the applicant show that the domestic courts do not always follow the above-mentioned recommendations of the Constitutional Court, all of which were contained in decisions rather than in judgments. Thus, it transpires from the analytical notes issued by District Courts that interception requests are often not accompanied by any supporting materials, that the judges of these District Courts never request the interception agency to submit such materials and that a mere reference to the existence of information about a criminal offence or activities endangering national, military, economic or ecological security is considered to be sufficient for the authorisation to be granted. An interception request is rejected only if it is not signed by a competent person, contains no reference to the offence in connection with which interception is to be ordered, or concerns a criminal offence in respect of which interception is not permitted under domestic law (see paragraph 193 above). Thus, the analytical notes issued by District Courts, taken together with the statistical information for the period from 2009 to 2013 provided by the applicant (see paragraph 194 above), indicate that in their everyday practice Russian courts do not verify whether there is a «reasonable suspicion» against the person concerned and do not apply the «necessity» and «proportionality» test.
264. Lastly, as regards the content of the interception authorisation, it must clearly identify a specific person to be placed under surveillance or a single set of premises as the premises in respect of which the authorisation is ordered. Such identification may be made by names, addresses, telephone numbers or other relevant information (see Klass and Others, cited above, § 51; Liberty and Others, cited above, §§ 64 and 65; Dumitru Popescu (no. 2), cited above, § 78; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 80; and Kennedy, cited above, § 160).
265. The Court observes that the CCrP requires that a request for interception authorisation must clearly mention a specific person whose communications are to be intercepted, as well as the duration of the interception measure (see paragraph 46 above). By contrast, the OSAA does not contain any requirements either with regard to the content of the request for interception or to the content of the interception authorisation. As a result, courts sometimes grant interception authorisations which do not mention a specific person or telephone number to be tapped, but authorise interception of all telephone communications in the area where a criminal offence has been committed. Some authorisations do not mention the duration for which interception is authorised (see paragraph 193 above). The Court considers that such authorisations, which are not clearly prohibited by the OSAA, grant a very wide discretion to the law-enforcement authorities as to which communications to intercept, and for how long.
266. The Court further notes that in cases of urgency it is possible to intercept communications without prior judicial authorisation for up to forty-eight hours. A judge must be informed of any such case within twenty-four hours from the commencement of the interception. If no judicial authorisation has been issued within forty-eight hours, the interception must be stopped immediately (see paragraph 35 above). The Court has already examined the «urgency» procedure provided for in Bulgarian law and found that it was compatible with the Convention (see Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, §§ 16 and 82). However, in contrast to the Bulgarian provision, the Russian «urgent procedure» does not provide for sufficient safeguards to ensure that it is used sparingly and only in duly justified cases. Thus, although in the criminal sphere the OSAA limits recourse to the urgency procedure to cases where there exists an immediate danger that a serious or especially serious offence may be committed, it does not contain any such limitations in respect of secret surveillance in connection with events or activities endangering national, military, economic or ecological security. The domestic law does not limit the use of the urgency procedure to cases involving an immediate serious danger to national, military, economic or ecological security. It leaves the authorities an unlimited degree of discretion in determining in which situations it is justified to use the non-judicial urgent procedure, thereby creating possibilities for abusive recourse to it (see, by contrast, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 16). Furthermore, although Russian law requires that a judge be immediately informed of each instance of urgent interception, his or her power is limited to authorising the extension of the interception measure beyond forty-eight hours. He or she has no power to assess whether the use of the urgent procedure was justified or to decide whether the material obtained during the previous forty-eight hours is to be kept or destroyed (see, by contrast, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 16). Russian law does therefore not provide for an effective judicial review of the urgency procedure.
267. In view of the above considerations the Court considers that the authorisation procedures provided for by Russian law are not capable of ensuring that secret surveillance measures are not ordered haphazardly, irregularly or without due and proper consideration.
The authorities' access to communications
268. The Court takes note of the applicant's argument that the security services and the police have the technical means to intercept mobile telephone communications without obtaining judicial authorisation, as they have direct access to all communications and as their ability to intercept the communications of a particular individual or individuals is not conditional on providing an interception authorisation to the communications service provider.
269. The Court considers that the requirement to show an interception authorisation to the communications service provider before obtaining access to a person's communications is one of the important safeguards against abuse by the law-enforcement authorities, ensuring that proper authorisation is obtained in all cases of interception. In Russia the law-enforcement authorities are not required under domestic law to show the judicial authorisation to the communications service provider before obtaining access to a person's communications (see, by contrast, the EU Council Resolution cited in paragraph 145 above), except in connection with the monitoring of communications-related data under the CCrP (see paragraph 48 above). Indeed, pursuant to Orders issued by the Ministry of Communications, in particular the addendums to Order No. 70, communications service providers must install equipment giving the law-enforcement authorities direct access to all mobile telephone communications of all users (see paragraphs 115 to 122 above). The communications service providers also have an obligation under Order no. 538 to create databases storing information about all subscribers, and the services provided to them, for three years; the secret services have direct remote access to those databases (see paragraphs 132 and 133 above). The law-enforcement authorities thus have direct access to all mobile telephone communications and related communications data.
270. The Court considers that the manner in which the system of secret surveillance operates in Russia gives the security services and the police technical means to circumvent the authorisation procedure and to intercept any communications without obtaining prior judicial authorisation. Although the possibility of improper action by a dishonest, negligent or over-zealous official can never be completely ruled out whatever the system (see Klass and Others, cited above, § 59), the Court considers that a system, such as the Russian one, which enables the secret services and the police to intercept directly the communications of each and every citizen without requiring them to show an interception authorisation to the communications service provider, or to anyone else, is particularly prone to abuse. The need for safeguards against arbitrariness and abuse appears therefore to be particularly great.
271. The Court will therefore examine with particular attention whether the supervision arrangements provided by Russian law are capable of ensuring that all interceptions are performed lawfully on the basis of proper judicial authorisation.
(\zeta) Supervision of the implementation of secret surveillance measures
272. The Court notes at the outset that Order no. 70 requires that the equipment installed by the communications service providers does not record or log information about interceptions (see paragraph 120 above). The Court has found that an obligation on the intercepting agencies to keep records of interceptions is particularly important to ensure that the supervisory body had effective access to details of surveillance activities undertaken (see Kennedy, cited above, § 165). The prohibition on logging or recording interceptions set out in Russian law makes it impossible for the supervising authority to discover interceptions carried out without proper judicial authorisation. Combined with the law-enforcement authorities' technical ability, pursuant to the same Order no. 70, to intercept directly all communications, this provision renders any supervision arrangements incapable of detecting unlawful interceptions and therefore ineffective.
273. As regards supervision of interceptions carried out on the basis of proper judicial authorisations, the Court will examine whether the supervision arrangements existing in Russia are capable of ensuring that the statutory requirements relating to the implementation of the surveillance measures, the storage, access to, use, processing, communication and destruction of intercept material are routinely respected.
274. A court which has granted authorisation for interception has no competence to supervise its implementation. It is not informed of the results of the interceptions and has no power to review whether the requirements of the decision granting authorisation were complied with. Nor do Russian courts in general have competence to carry out the overall supervision of interceptions. Judicial supervision is limited to the initial authorisation stage. Subsequent supervision is entrusted to the President, Parliament, the Government, the Prosecutor General and competent lower-level prosecutors.
275. The Court has earlier found that, although it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge, supervision by non-judicial bodies may be considered compatible with the Convention, provided that the supervisory body is independent of the authorities carrying out the surveillance, and is vested with sufficient powers and competence to exercise an effective and continuous control (see Klass and Others, cited above, § 56).
276. As far as the President, Parliament and the Government are concerned, Russian law does not set out the manner in which they may supervise interceptions. There are no publicly available regulations or instructions describing the scope of their review, the conditions under which it may be carried out, the procedures for reviewing the surveillance measures or for remedying the breaches detected (see, for similar reasoning, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 88).
277. As regards supervision of interceptions by prosecutors, the Court observes that the national law sets out the scope of, and the procedures for, prosecutors' supervision of operational-search activities (see paragraphs 69 to 80 above). It stipulates that prosecutors may carry out routine and ad hoc inspections of agencies performing operational-search activities and are entitled to study the relevant documents, including confidential ones. They may take measures to stop or remedy the detected breaches of law and to bring those responsible to liability. They must submit semi-annual reports detailing the results of the inspections to the Prosecutor General's Office. The Court accepts that a legal framework exists which provides, at least in theory, for some supervision by prosecutors of secret surveillance measures. It must be next examined whether the prosecutors are independent of the authorities carrying out the surveillance, and are vested with sufficient powers and competence to exercise effective and continuous control.
278. As to the independence requirement, in previous cases the Court has taken into account the manner of appointment and the legal status of the members of the supervisory body. In particular, it found sufficiently independent the bodies composed of members of parliament of both the majority and the opposition, or of persons qualified to hold judicial office, appointed either by parliament or by the Prime Minister (see, for example, Klass and Others, cited above, §§ 21 and 56; Weber and Saravia, cited above, §§ 24, 25 and 117; Leander, cited above, § 65; (see L. v. Norway, no. 13564/88, Commission decision of 8 June 1990); and Kennedy, cited above, §§ 57 and 166). In contrast, a Minister of Internal Affairs — who not only was a political appointee and a member of the executive, but was directly involved in the commissioning of special means of surveillance — was found to be insufficiently independent (see Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, §§ 85 and 87). Similarly, a Prosecutor General and competent lower-level prosecutors were also found to be insufficiently independent (see Iordachi and Others, cited above, § 47).
279. In contrast to the supervisory bodies cited above, in Russia prosecutors are appointed and dismissed by the Prosecutor General after consultation with the regional executive authorities (see paragraph 70 above). This fact may raise doubts as to their independence from the executive.
280. Furthermore, it is essential that any role prosecutors have in the general protection of human rights does not give rise to any conflict of interest (see Menchinskaya v. Russia, no. 42454/02, §§ 19 and 38, 15 January 2009). The Court observes that prosecutor's offices do not specialise in supervision of interceptions (see paragraph 71 above). Such supervision is only one part of their broad and diversified functions, which include prosecution and supervision of criminal investigations. In the framework of their prosecuting functions, prosecutors give their approval to all interception requests lodged by investigators in the framework of criminal proceedings (see paragraph 44 above). This blending of functions within one prosecutor's office, with the same office giving approval to requests for interceptions and then supervising their implementation, may also raise doubts as to the prosecutors' independence (see, by way of contrast, Ananyev and Others v. Russia, nos. 42525/07 and 60800/08, § 215, 10 January 2012, concerning supervision by prosecutors of detention facilities, where it was found that prosecutors complied with the requirement of independence vis — à - vis the penitentiary system's bodies).
281. Turning now to the prosecutors' powers and competences, the Court notes that it is essential that the supervisory body has access to all relevant documents, including closed materials and that all those involved in interception activities have a duty to disclose to it any material it required (see Kennedy, cited above, § 166). Russian law stipulates that prosecutors are entitled to study relevant documents, including confidential ones. It is however important to note that information about the security services' undercover agents, and about the tactics, methods and means used by them, is outside the scope of prosecutors' supervision (see paragraph 74 above). The scope of their supervision is therefore limited. Moreover, interceptions performed by the FSB in the sphere of counterintelligence may be inspected only following an individual complaint (see paragraph 76 above). As individuals are not notified of interceptions (see paragraph 81 above and paragraph 289 below), it is unlikely that such a complaint will ever be lodged. As a result, surveillance measures related to counter-intelligence de facto escape supervision by prosecutors.
282. The supervisory body's powers with respect to any breaches detected are also an important element for the assessment of the effectiveness of its supervision (see, for example, Klass and Others, cited above, § 53, where the intercepting agency was required to terminate the interception immediately if the G10 Commission found it illegal or unnecessary; and Kennedy, cited above, § 168, where any intercept material was to be destroyed as soon as the Interception of Communications Commissioner discovered that the interception was unlawful). The Court is satisfied that prosecutors have certain powers with respect to the breaches detected by them. Thus, they may take measures to stop or remedy the detected breaches of law and to bring those responsible to liability (see paragraph 79 above). However, there is no specific provision requiring destruction of the unlawfully obtained intercept material (see Kennedy, cited above, § 168).
283. The Court must also examine whether the supervisory body's activities are open to public scrutiny (see, for example, L. v. Norway, cited above, where the supervision was performed by the Control Committee, which reported annually to the Government and whose reports were published and discussed by Parliament; Kennedy, cited above, § 166, where the supervision of interceptions was performed by the Interception of Communications Commissioner, who reported annually to the Prime Minister, his report being a public document laid before Parliament; and, by contrast, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 88, where the Court found fault with the system where neither the Minister of Internal Affairs nor any other official was required to report regularly to an independent body or to the general public on the overall operation of the system or on the measures applied in individual cases). In Russia, prosecutors must submit semi-annual reports detailing the results of the inspections to the Prosecutor General's Office. However, these reports concern all types of operational-search measures, amalgamated together, without interceptions being treated separately from other measures. Moreover, the reports contain only statistical information about the number of inspections of operational-search measures carried out and the number of breaches detected, without specifying the nature of the breaches or the measures taken to remedy them. It is also significant that the reports are confidential documents. They are not published or otherwise accessible to the public (see paragraph 80 above). It follows that in Russia supervision by prosecutors is conducted in a manner which is not open to public scrutiny and knowledge.
284. Lastly, the Court notes that it is for the Government to illustrate the practical effectiveness of the supervision arrangements with appropriate examples (see, mutatis mutandis, Ananyev and Others, cited above, §§ 109 and 110). However, the Russian Government did not submit any inspection reports or decisions by prosecutors ordering the taking of measures to stop or remedy a detected breach of law. It follows that the Government did not demonstrate that prosecutors' supervision of secret surveillance measures is effective in practice. The Court also takes note in this connection of the documents submitted by the applicant illustrating prosecutors' inability to obtain access to classified materials relating to interceptions (see paragraph 14 above). That example also raises doubts as to the effectiveness of supervision by prosecutors in practice.
285. In view of the defects identified above, and taking into account the particular importance of supervision in a system where law-enforcement authorities have direct access to all communications, the Court considers that the prosecutors' supervision of interceptions as it is currently organised is not capable of providing adequate and effective guarantees against abuse.
(\eta) Notification of interception of communications and available remedies
286. The Court will now turn to the issue of notification of interception of communications which is inextricably linked to the effectiveness of remedies before the courts (see case-law cited in paragraph 234 above).
287. It may not be feasible in practice to require subsequent notification in all cases. The activity or danger against which a particular series of surveillance measures is directed may continue for years, even decades, after the suspension of those measures. Subsequent notification to each individual affected by a suspended measure might well jeopardise the long-term purpose that originally prompted the surveillance. Furthermore, such notification might serve to reveal the working methods and fields of operation of the intelligence services and even possibly to identify their agents. Therefore, the fact that persons concerned by secret surveillance measures are not subsequently notified once surveillance has ceased cannot by itself warrant the conclusion that the interference was not «necessary in a democratic society», as it is the very absence of knowledge of surveillance which ensures the efficacy of the interference. As soon as notification can be carried out without jeopardising the purpose of the restriction after the termination of the surveillance measure, information should, however, be provided to the persons concerned (see Klass and Others, cited above, § 58, and Weber and Saravia, cited above, § 135). The Court also takes note of the Recommendation of the Committee of Ministers regulating the use of personal data in the police sector, which provides that where data concerning an individual have been collected and stored without his or her knowledge, and unless the data are deleted, he or she should be informed, where practicable, that information is held about him or her as soon as the object of the police activities is no longer likely to be prejudiced (§ 2.2, see paragraph 143 above).
288. In the cases of Klass and Others and Weber and Saravia the Court examined German legislation which provided for notification of surveillance as soon as that could be done after its termination without jeopardising its purpose. The Court took into account that it was an independent authority, the G10 Commission, which had the power to decide whether an individual being monitored was to be notified of a surveillance measure. The Court found that the provision in question ensured an effective notification mechanism which contributed to keeping the interference with the secrecy of telecommunications within the limits of what was necessary to achieve the legitimate aims pursued (see Klass and Others, cited above, § 58, and Weber and Saravia, cited above, § 136). In the cases of Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev and Dumitru Popescu (no. 2), the Court found that the absence of a requirement to notify the subject of interception at any point was incompatible with the Convention, in that it deprived the interception subject of an opportunity to seek redress for unlawful interferences with his or her Article 8 rights and rendered the remedies available under the national law theoretical and illusory rather than practical and effective. The national law thus eschewed an important safeguard against the improper use of special means of surveillance (see Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, §§ 90 and 91, and Dumitru Popescu (no. 2), cited above, § 77). By contrast, in the case of Kennedy the absence of a requirement to notify the subject of interception at any point in time was compatible with the Convention, because in the United Kingdom any person who suspected that his communications were being or had been intercepted could apply to the Investigatory Powers Tribunal, whose jurisdiction did not depend on notification to the interception subject that there had been an interception of his or her communications (see Kennedy, cited above, § 167).
289. Turning now to the circumstances of the present case, the Court observes that in Russia persons whose communications have been intercepted are not notified of this fact at any point or under any circumstances. It follows that, unless criminal proceedings have been opened against the interception subject and the intercepted data have been used in evidence, or unless there has been a leak, the person concerned is unlikely ever to find out if his or her communications have been intercepted.
290. The Court takes note of the fact that a person who has somehow learned that his or her communications have been intercepted may request information about the corresponding data (see paragraph 81 above). It is worth noting in this connection that in order to be entitled to lodge such a request the person must be in possession of the facts of the operational-search measures to which he or she was subjected. It follows that the access to information is conditional on the person's ability to prove that his or her communications were intercepted. Furthermore, the interception subject is not entitled to obtain access to documents relating to interception of his or her communications; he or she is at best entitled to receive «information» about the collected data. Such information is provided only in very limited circumstances, namely if the person's guilt has not been proved in accordance with the procedure prescribed by law, that is, he or she has not been charged or the charges have been dropped on the ground that the alleged offence was not committed or that one or more elements of a criminal offence were missing. It is also significant that only information that does not contain State secrets may be disclosed to the interception subject and that under Russian law information about the facilities used in operational-search activities, the methods employed, the officials involved and the data collected constitutes a State secret (see paragraph 52 above). In view of the above features of Russian law, the possibility to obtain information about interceptions appears to be ineffective.
291. The Court will bear the above factors — the absence of notification and the lack of an effective possibility to request and obtain information about interceptions from the authorities — in mind when assessing the effectiveness of remedies available under Russian law.
292. Russian law provides that a person claiming that his or her rights have been or are being violated by a State official performing operational-search activities may complain to the official's superior, a prosecutor or a court (see paragraph 83 above). The Court reiterates that a hierarchical appeal to a direct supervisor of the authority whose actions are being challenged does not meet the requisite standards of independence needed to constitute sufficient protection against the abuse of authority (see, for similar reasoning, Khan v. the United Kingdom, no. 35394/97, §§ 45 — 47, ECHR 2000-V; Dumitru Popescu (no. 2), cited above, § 72; and Avanesyan, cited above, § 32). A prosecutor also lacks independence and has a limited scope of review, as demonstrated above (see paragraphs 277 to 285 above). It remains to be ascertained whether a complaint to a court may be regarded as an effective remedy.
293. There are four judicial procedures which, according to the Government, may be used by a person wishing to complain about interception of his communications: an appeal, a cassation appeal or a supervisory-review complaint against the judicial decision authorising interception of communications; a judicial review complaint under Article 125 of the CCrP; a judicial review complaint under the Judicial Review Act and Chapter 25 of the Code of Civil Procedure; and a civil tort claim under Article 1069 of the Civil Code. The Court will examine them in turn.
294. The first of the procedures invoked by the Government is an appeal, cassation appeal or supervisory-review complaint against the judicial decision authorising interception of communications. However, the Constitutional Court stated clearly that the interception subject had no right to appeal against the judicial decision authorising interception of his communications (see paragraph 40 above; see also Avanesyan, cited above, § 30). Domestic law is silent on the possibility of lodging a cassation appeal. Given that the Government did not submit any examples of domestic practice on examination of cassation appeals, the Court has strong doubts as to the existence of a right to lodge a cassation appeal against a judicial decision authorising interception of communications. At the same time, the interception subject is clearly entitled to lodge a supervisory review complaint (see paragraph 43 above). However, in order to lodge a supervisory review complaint against the judicial decision authorising interception of communications, the person concerned must be aware that such a decision exists. Although the Constitutional Court has held that it is not necessary to attach a copy of the contested judicial decision to the supervisory review complaint (ibid.), it is difficult to imagine how a person can lodge such a complaint without having at least the minimum information about the decision he or she is challenging, such as its date and the court which has issued it. In the absence of notification of surveillance measures under Russian law, an individual would hardly ever be able to obtain that information unless it were to be disclosed in the context of criminal proceedings against him or her or there was some indiscretion which resulted in disclosure.
295. Further, a complaint under Article 125 of the CCrP may be lodged only by a participant to criminal proceedings while a pre-trial investigation is pending (see paragraphs 88 and 89 above). This remedy is therefore available only to persons who have learned about the interception of their communications in the framework of criminal proceedings against them. It cannot be used by a person against whom no criminal proceedings have been brought following the interception of his or her communications and who does not know whether his or her communications were intercepted. It is also worth noting that the Government did not submit any judicial decisions examining a complaint under Article 125 of the CCrP about the interception of communications. They therefore failed to illustrate the practical effectiveness of the remedy invoked by them with examples from the case-law of the domestic courts (see, for similar reasoning, Rotaru, cited above, § 70, and Ananyev and Others, cited above, §§ 109 and 110).
296. As regards the judicial review complaint under the Judicial Review Act, Chapter 25 of the Code of Civil Procedure and the new Code of Administrative Procedure and a civil tort claim under Article 1069 of the Civil Code, the burden of proof is on the claimant to show that the interception has taken place and that his or her rights were thereby breached (see paragraphs 85, 95, 96 and 105 above). In the absence of notification or some form of access to official documents relating to the interceptions such a burden of proof is virtually impossible to satisfy. Indeed, the applicant's judicial complaint was rejected by the domestic courts on the ground that he had failed to prove that his telephone communications had been intercepted (see paragraphs 11 and 13 above). The Court notes that the Government submitted several judicial decisions taken under Chapter 25 of the Code of Civil Procedure or Article 1069 of the Civil Code (see paragraphs 220 to 223 above). However, all of those decisions, with one exception, concern searches or seizures of documents or objects, that is, operational-search measures carried out with the knowledge of the person concerned. Only one judicial decision concerns interception of communications. In that case the intercept subject was able to discharge the burden of proof because she had learned about the interception of her communications in the course of criminal proceedings against her.
297. Further, the Court takes note of the Government's argument that Russian law provides for criminal remedies for abuse of power, unauthorised collection or dissemination of information about a person's private and family life and breach of citizens' right to privacy of communications. For the reasons set out in the preceding paragraphs these remedies are also available only to persons who are capable of submitting to the prosecuting authorities at least some factual information about the interception of their communications (see paragraph 24 above).
298. The Court concludes from the above that the remedies referred to by the Government are available only to persons who are in possession of information about the interception of their communications. Their effectiveness is therefore undermined by the absence of a requirement to notify the subject of interception at any point, or an adequate possibility to request and obtain information about interceptions from the authorities. Accordingly, the Court finds that Russian law does not provide for an effective judicial remedy against secret surveillance measures in cases where no criminal proceedings were brought against the interception subject. It is not the Court's task in the present case to decide whether these remedies will be effective in cases where an individual learns about the interception of his or her communications in the course of criminal proceedings against him or her (see, however, Avanesyan, cited above, where some of these remedies were found to be ineffective to complain about an «inspection» of the applicant's flat).
299. Lastly, with respect to the remedies to challenge the alleged insufficiency of safeguards against abuse in Russian law before the Russian courts, the Court is not convinced by the Government's argument that such remedies are effective (see paragraphs 156 and 225 above). As regards the possibility to challenge the OSAA before the Constitutional Court, the Court observes that the Constitutional Court has examined the constitutionality of the OSAA on many occasions and found that it was compatible with the Constitution (see paragraphs 40 to 43, 50, 82 and 85 to 87 above). In such circumstances the Court finds it unlikely that a complaint by the applicant to the Constitutional Court, raising the same issues that have already been examined by it, would have any prospects of success. Nor is the Court convinced that a challenge of Order no. 70 before the Supreme Court or the lower courts would constitute an effective remedy. Indeed, the applicant did challenge Order no. 70 in the domestic proceedings. However, both the District and City Courts found that the applicant had no standing to challenge the Order because the equipment installed pursuant to that order did not in itself interfere with the privacy of his communications (see paragraphs 10, 11 and 13 above). It is also significant that the Supreme Court found that Order no. 70 was technical rather than legal in nature (see paragraph 128 above).
300. In view of the above considerations, the Court finds that Russian law does not provide for effective remedies to a person who suspects that he or she has been subjected to secret surveillance. By depriving the subject of interception of the effective possibility of challenging interceptions retrospectively, Russian law thus eschews an important safeguard against the improper use of secret surveillance measures.
301. For the above reasons, the Court also rejects the Government's objection as to non-exhaustion of domestic remedies.
302. The Court concludes that Russian legal provisions governing interceptions of communications do not provide for adequate and effective guarantees against arbitrariness and the risk of abuse which is inherent in any system of secret surveillance, and which is particularly high in a system where the secret services and the police have direct access, by technical means, to all mobile telephone communications. In particular, the circumstances in which public authorities are empowered to resort to secret surveillance measures are not defined with sufficient clarity. Provisions on discontinuation of secret surveillance measures do not provide sufficient guarantees against arbitrary interference. The domestic law permits automatic storage of clearly irrelevant data and is not sufficiently clear as to the circumstances in which the intercept material will be stored and destroyed after the end of a trial. The authorisation procedures are not capable of ensuring that secret surveillance measures are ordered only when «necessary in a democratic society». The supervision of interceptions, as it is currently organised, does not comply with the requirements of independence, powers and competence which are sufficient to exercise an effective and continuous control, public scrutiny and effectiveness in practice. The effectiveness of the remedies is undermined by the absence of notification at any point of interceptions, or adequate access to documents relating to interceptions.
303. It is significant that the shortcomings in the legal framework as identified above appear to have an impact on the actual operation of the system of secret surveillance which exists in Russia. The Court is not convinced by the Government's assertion that all interceptions in Russia are performed lawfully on the basis of a proper judicial authorisation. The examples submitted by the applicant in the domestic proceedings (see paragraph 12 above) and in the proceedings before the Court (see paragraph 197 above) indicate the existence of arbitrary and abusive surveillance practices, which appear to be due to the inadequate safeguards provided by law (see, for similar reasoning, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 92; and, by contrast, Klass and Others, cited above, § 59, and Kennedy, cited above, §§ 168 and 169).
304. In view of the shortcomings identified above, the Court finds that Russian law does not meet the «quality of law» requirement and is incapable of keeping the «interference» to what is «necessary in a democratic society».
305. There has accordingly been a violation of Article 8 of the Convention.
II. Alleged violation of Article 13 of the Convention
306. The applicant complained that he had no effective remedy for his complaint under Article 8. He relied on Article 13 of the Convention, which reads as follows:
«Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.»
307. Having regard to the findings under Article 8 of the Convention in paragraphs 286 to 300 above, the Court considers that, although the complaint under Article 13 of the Convention is closely linked to the complaint under Article 8 and therefore has to be declared admissible, it is not necessary to examine it separately (see Liberty and Others, cited above, § 73).
III. Application of Article 41 of the Convention
308. Article 41 of the Convention provides:
«If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.»
A. Damage
309. The applicant claimed 9,000 euros (EUR) in respect of non-pecuniary damage.
310. The Government submitted that the claim was excessive, taking into account that the applicant had challenged Russian law in abstracto without being in any way personally affected by it. The finding of a violation would therefore constitute sufficient just satisfaction.
311. The Court reiterates that, in the context of the execution of judgments in accordance with Article 46 of the Convention, a judgment in which it finds a violation of the Convention or its Protocols imposes on the respondent State a legal obligation not just to pay those concerned any sums awarded by way of just satisfaction, but also to choose, subject to supervision by the Committee of Ministers, the general and/or, if appropriate, individual measures to be adopted in its domestic legal order to put an end to the violation found by the Court and make all feasible reparation for its consequences in such a way as to restore as far as possible the situation existing before the breach. Furthermore, in ratifying the Convention, the Contracting States undertake to ensure that their domestic law is compatible with it (see Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 111, with further references).
312. The Court considers that the finding of a violation constitutes sufficient just satisfaction for any non-pecuniary damage caused to the applicant.
B. Costs and expenses
313. Before the Chamber, the applicant claimed 26,579 Russian roubles (RUB, about 670 euros (EUR) on the date of submission) for postal and translation expenses. He relied on postal and fax service invoices and a translation services contract.
314. Before the Grand Chamber, the applicant claimed 22,800 pounds sterling (GBP, about EUR 29,000 on the date of submission) and EUR 13,800 for legal fees. He relied on lawyers' time-sheets. Relying on bills and invoices, he also claimed GBP 6,833.24 (about EUR 8,700 on the date of submission) for translation, travelling and other administrative expenses.
315. The Government accepted the claim for costs and expenses made before the Chamber because it was supported by documentary evidence. As regards the claims for costs and expenses made before the Grand Chamber, the Government submitted that the claims had been submitted more than a month after the hearing. As regards the legal fees, the Government submitted that part of those fees covered the work performed by the representatives before the applicant had signed an authority form and that there was no authority form in the name of Ms Levine. Furthermore, the number of representatives and the number of hours spent by them on the preparation of the case had been excessive. There was moreover no evidence that the applicant had paid the legal fees in question or was under a legal or contractual obligation to pay them. As regards the translation and other administrative expenses, the Government submitted that the applicant had not submitted any documents showing that he had paid the amounts claimed. Nor had he proved that the translation expenses had been indeed necessary, given that some of the applicant's lawyers spoke Russian. The rates claimed by the translators had been excessive. Lastly, the travelling expenses had been also excessive.
316. According to the Court's case-law, an applicant is entitled to the reimbursement of costs and expenses only in so far as it has been shown that these have been actually and necessarily incurred and are reasonable as to quantum. In the present case, regard being had to the documents in its possession and the above criteria, the Court considers it reasonable to award the sum of EUR 40,000 covering costs under all heads, plus any tax that may be chargeable to the applicant.
C. Default interest
317. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.
FOR THESE REASONS, THE COURT
1. Joins, unanimously, to the merits the Government's objections regarding the applicant's lack of victim status and non-exhaustion of domestic remedies and declares the application admissible;
2. Holds, unanimously, that there has been a violation of Article 8 of the Convention and dismisses the Government's above-mentioned objections;
3. Holds, unanimously, that there is no need to examine the complaint under Article 13 of the Convention;
4. Holds, by sixteen votes to one, that the finding of a violation constitutes in itself sufficient just satisfaction for any non-pecuniary damage sustained by the applicant;
(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months, EUR 40,000 (forty thousand euros), plus any tax that may be chargeable to the applicant, in respect of costs and expenses;
(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;
6. Dismisses, unanimously, the remainder of the applicant's claim for just satisfaction.
Done in English and French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 4 December 2015.
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:
(a) Concurring opinion of Judge Dedov;
(b) Partly dissenting opinion of Judge Ziemele.
CONCURRING OPINION OF JUDGE DEDOV
1. Competence of the Court to examine the domestic law in abstracto
As pointed out by the Government, doubts may exist as to the Court's competence to examine the quality and effectiveness of the domestic law in abstracto without the applicant's victim status being established and without determining that there had been interference with his right to respect for his private life in practice, and not merely theoretically.
This approach has already been used by the Court in interception cases in order to prevent potential abuses of power. In two leading cases, Kennedy v. the United Kingdom (no. 26839/05, §§ 122 — 123, 18 May 2010) and Klass and Others v. Germany (6 September 1978, § 34, Series A no. 28), against two prominent democratic States, namely the United Kingdom and the Federal Republic of Germany, the Court confirmed the effectiveness of the relevant domestic systems against arbitrariness. However, and regrettably, we cannot ignore the fact that both of these States have recently been involved in major well-publicised surveillance scandals. Firstly, the mobile telephone conversations of the Federal Chancellor of Germany were unlawfully intercepted by the national secret service; and secondly, the UK authorities provided a US secret service with access to and information about the former State's entire communication database, with the result that the US authorities were able to intercept all UK citizens without being subject to any appropriate domestic safeguards at all.
This indicates that something was wrong with the Court's approach from the very outset. It would perhaps be more effective to deal with applications on an individual basis, so that the Court has an opportunity to establish interference and to find a violation of the Convention, as indeed it regularly finds in relation to unjustified searches of applicants' premises. Generally speaking, the problem in those cases does not concern the authorisation powers of the domestic courts, but the manner in which the judges authorise the requests for investigative searches.
The Court's approach can easily shift from the actual application of the law to the potential for interference. Here are examples from the Kennedy case:
«119. The Court has consistently held in its case-law that its task is not normally to review the relevant law and practice in abstracto, but to determine whether the manner in which they were applied to, or affected, the applicant gave rise to a violation of the Convention (see, inter alia, Klass and Others, cited above, § 33; N.C. v. Italy [GC], no. 24952/94, § 56, ECHR 2002-X; and Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 26, 9 November 2006)»;
«36. ...The Court finds it unacceptable that the assurance of the enjoyment of a right guaranteed by the Convention could be thus removed by the simple fact that the person concerned is kept unaware of its violation. A right of recourse to the Commission for persons potentially affected by secret surveillance is to be derived from Article 25..., since otherwise Article 8... runs the risk of being nullified».
However, the German and English scandals referred to above confirm that, sooner or later, the individual concerned will become aware of the interception. One may find relevant examples in the Russian context (see Shimovolos v. Russia, no. 30194/09, 21 June 2011). The applicant in the present case is not aware of any interception of his communications, and this fact cannot be ignored by the Court.
The Court has on many occasions avoided examining cases in abstracto (see Silver and Others v. the United Kingdom, 25 March 1983, Series A no. 61, § 79; Nikolova v. Bulgaria [GC], no. 31195/96, § 60, ECHR 1999-II; Nejdet ªahin and Perihan ªahin v. Turkey [GC], no. 13279/05, §§ 68 — 70, 20 October 2011; Sabanchiyeva and Others v. Russia, no. 38450/05, § 137, ECHR 2013; and Monnat v. Switzerland, no. 73604/01, §§ 31 — 32, ECHR 2006-X). Thus, one can presume that the interception cases are unique. We then need to know the reasons why the Court should change its general approach when examining such cases. Yet we have no idea about what those reasons might be. If the legislation creates the risk of arbitrariness, then we need to see the outcome of that arbitrariness. I am not sure that a few examples (unrelated to the applicant's case) prove that the entire system of safeguards should be revised and strengthened. I would accept such an approach if the Court had a huge backlog of individual repetitive petitions showing that Order no. 70 (on the connection of interception equipment to operators' networks) is not technical in nature but that it creates a structural problem in Russia. If that is the case, however, we need a pilot procedure and a pilot judgment.
Every case in which the Court has found a violation of the Convention (more than 15,000 judgments) is based on the abuse of power, even where the domestic legislation is of good quality. Every abuse of power is a question of ethics, and cannot be eliminated by legislative measures alone.
The Court has consistently held that its task is not to review domestic law and practice in abstracto or to express a view as to the compatibility of the provisions of legislation with the Convention, but to determine whether the manner in which they were applied or in which they affected the applicant gave rise to a violation of the Convention (see, among other authorities, in the Article 14 context, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas and Others v. Austria, no. 40825/98, § 90, 31 July 2008).
Article 34 of the Convention does not institute for individuals a kind of actio popularis for the interpretation of the Convention; it does not permit individuals to complain against a law in abstracto simply because they feel that it contravenes the Convention. In principle, it does not suffice for an individual applicant to claim that the mere existence of a law violates his rights under the Convention; it is necessary that the law should have been applied to his detriment (see Klass, cited above, § 33). These principles should not be applied arbitrarily.
2. Legislature and judiciary: the Court should respect differences
This case is very important in terms of the separation of functions between the Court and the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, as it is necessary to separate the powers of the legislature and judiciary. The Parliamentary Assembly adopts recommendations, resolutions and opinions which serve as guidelines for the Committee of Ministers, national governments, parliaments and political parties. Ultimately, through conventions, legislation and practice, the Council of Europe promotes human rights, democracy and the rule of law. It monitors member States' progress in these areas and makes recommendations through independent expert monitoring bodies. The European Court of Human Rights rules on individual or State applications alleging violations of the civil and political rights set out in the European Convention on Human Rights. Taking account of the above separation of functions, the examination of a case in abstracto is similar to an expert report, but not to a judgment.
Morten Kjaerum, Director of European Union Agency for Human Rights (FRA), addressed a joint debate on fundamental rights at the European Parliamentary Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs (LIBE) on 4 September 2014. The Director pointed out:
«The Snowden revelations of mass surveillance highlighted the fact that the protection of personal data is under threat. The protection of the right to privacy is far from sufficient when we look across Europe today. Following last year's debates, we very much welcome the European Parliament's request to the Fundamental Rights Agency to further investigate the fundamental rights and safeguards in place in the context of large-scale surveillance programmes. And of course you will be informed probably towards the end of this year about the findings of this particular request.»
But it's not only the big surveillance programmes. There are also misgivings about oversight mechanisms in the area of general data protection. When we give data to health authorities, to tax authorities, to other institutions, public or private. We see from the work of the Fundamental Rights Agency that the national oversight structures in the EU are currently too weak to fulfil their mission. Data protection authorities, which are established in all Member States have an important role to play in the enforcement of the overall data protection system, but the powers and resources of national data protection authorities urgently needs to be strengthened and also their independence needs to be guaranteed.
Finally, I would also highlight that those who are entrusted to store the data, whether it is private or public, that the institutions need to be accountable, at a much stronger level that we see today if the safeguards that they create are not sufficiently in place.»
These remarks were addressed to the newly elected members of the European Parliament (rather than to judges), raising issues of concern across Europe and calling for more a sophisticated system of data protection. The aim of the speech was to initiate public debate in order to find effective measures and to promote proper ethical standards in society; the courtroom is not a place for such a debate.
I would suggest that the Court more properly focus on a particular interference and the effectiveness of the measures in place to prevent that specific violation (as the Court usually does in all other categories of cases). This is the Court's primary task: to establish that an interference has taken place and then to examine whether the interference was lawful and necessary in a democratic society. It is ethically unacceptable for judges to presume that every citizen in a particular country could be under unlawful secret surveillance without knowledge of the facts. A judgment cannot be built on the basis of allegations.
The Court has used many tools to fight against violations. One of them was to find a violation of Article 10 on account of an intelligence service's refusal to provide information to the applicant organisation about individuals placed under electronic surveillance for a specified period (Youth Initiative for Human Rights v. Serbia, no. 48135/06, 25 June 2013). In the operative part of that judgment, the Court invited the Government to ensure that the disputed information was made available to the applicant organisation (without waiting for measures to be proposed by the Committee of Ministers). I recognize this as an effective measure and a judicial success.
3. The «reasonable likelihood» approach should be developed
Establishment of the applicant's victim status is an integral part of the judicial process. Article 34 of the Convention provides that «the Court may receive applications from any person, non-governmental organisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the Protocols thereto». The notion of «victim» does not imply the existence of prejudice (see Brumãrescu v. Romania [GC], no. 28342/95, § 50, ECHR 1999-VII).
The Court has previously ruled that, while the existence of a surveillance regime might interfere with privacy, a claim that this created a violation of rights was justiciable only where there was a «reasonable likelihood» that a person had actually been subjected to unlawful surveillance (see Esbester v. the United Kingdom, no. 18601/91, Commission decision of 2 April 1993; Redgrave v. the United Kingdom, application no. 202711/92, Commission decision of 1 September 1993; and Matthews v. the United Kingdom, application no. 28576/95, Commission decision of 16 October 1996). These references are to inadmissibility decisions, since all of the allegations of interception were considered manifestly ill-founded.
However, the Court changed its approach completely in the Klass case: «...it could not be excluded that secret surveillance measures were applied to him or that the applicant was potentially at risk of being subjected to such measures» (Klass, cited above, §§ 125 — 129). Today we see that this change in the case-law was not effective.
The term «reasonable likelihood» implies that there are negative consequences for an applicant who is potentially subject to secret surveillance, on account of certain information that is made available to the authorities through interception, and excluding the possibility that this information could be uncovered by other means. The Court made this approach dangerously simple in order to examine the merits of these cases, presuming that persons who are subject to secret supervision by the authorities are not always subsequently informed of such measures against them, and thus it is impossible for the applicants to show that any of their rights have been interfered with. In these circumstances the Court concluded that applicants must be considered to be entitled to lodge an application even if they cannot show that they are victims. The applicants in the Klass and Liberty (Liberty and Others v. the United Kingdom, no. 58243/00, 1 July 2008) cases were lawyers and theoretically «they could [have been] subject to secret surveillance in consequence of contacts they may have with clients who might be suspected of illegal activities» (Klass, § 37).
In the Kennedy case the applicant alleged that local calls to his telephone were not being put through to him and that he was receiving a number of time-wasting hoax calls. The applicant suspected that this was because his mail, telephone and email communications were being intercepted, and the Court took this into serious consideration, rejecting the Government's objections that the applicant had failed to show that there had been interference for the purposes of Article 8, and that he had not established a reasonable likelihood. The Court also rejected the non-exhaustion submissions, in spite of the fact that the applicant had not checked the quality of telecoms services with his operator, but had made subject access requests to MI5 and GCHQ (the United Kingdom's intelligence agencies responsible for national security) under the Data Protection Act 1998.
Returning to the circumstances of the present case, it can reasonably be concluded that the interconnection between the telecoms equipment and the interception equipment does not necessary mean that interception of the applicant's telephone conversations has actually taken place. Nor can the Court base its findings on the presumption of the «possibility of improper action by a dishonest, negligent or over-zealous official» (see Klass, §§ 49, 50, 59; Weber and Saravia v. Germany (dec.), no. 54934/00, § 106, ECHR 2006-XI; Kennedy, §§ 153 — 154). Equally, the Court cannot presume in general (in order to examine the case in abstracto) the existence of State violence against the opposition movements and other democratic institutions in the respondent State, even if corresponding resolutions have been adopted by the Parliamentary Assembly. The Court must maintain its impartiality and neutrality.
4. Role of the judiciary in civil society
Nonetheless, I have voted for admissibility and for the finding of a violation of Article 8 of the Convention on account of the fact that the fundamental importance of safeguards to protect private communications against arbitrary surveillance, especially in the non-criminal context, was never addressed in the domestic proceedings. The Russian courts refused to address the applicant's allegations on the merits, mistakenly referring to the technical nature of the impugned ministerial orders. As a national judge, I cannot ignore the fact that a widespread suspicion exists in Russian society that surveillance is exercised over political and economic figures, including human-rights activists, opposition activists and leaders, journalists, State officials, managers of State property — in other words, over all those who are involved in public affairs. Such a suspicion is based on past experience of the totalitarian regime during the Soviet era, and even on the long history of the Russian Empire.
This judgment could serve as a basis for improving the legislation in the sphere of operational and search activities and for establishing an effective system of public control over surveillance. Moreover, this judgment demonstrates that if widespread suspicion exists in society, and if there is no other possibility for society to lift this suspicion without a social contract and appropriate changes in national law and practice, then where the problem is not identified by the other branches of power, the judiciary must be active in order to facilitate those changes. This is even more obvious if there are no other means available to protect democracy and the rule of law. This is an important role which the judiciary must play in civil society.
The Court could be criticised for failing to provide more specific reasoning for its in abstracto examination within the social context, with the observation that the Court has merely followed its own Chamber case-law. However, the judgment in the present case is a difficult one, since before reaching their conclusion the judges had to take care to establish whether or not all other means were useless. In contrast, in the case of Clapper v. Amnesty International USA (568 U.S. ___ (2013), the US Supreme Court failed to take a step forward, despite the existence of a mass surveillance programme and «the widespread suspicion» of its existence (or, in other words written by Justice Breyer in dissent, «[the harm] is as likely to take place as are most future events that common-sense inference and ordinary knowledge of human nature tell us will happen»). Instead, it rejected as insufficient the argument by the plaintiffs (including human-rights, legal and media organisations) that they were likely to be subject to surveillance due to the nature of their work.
I shall stop here, leaving the discussions on judicial aggression, activism or restraint for academics. I should like merely to close my opinion by quoting Edward Snowden's remark: «With each court victory, with every change in the law, we demonstrate facts are more convincing than fear. As a society, we rediscover that the value of the right is not in what it hides, but in what it protects».
PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE ZIEMELE
1. I fully agree with the finding of a violation in this case. The Court has rendered a very important judgment on a matter of principle, since secret surveillance as carried out in the manner described in the facts of the case is, in its very essence, incompatible with the rule of law and the principles of democracy.
2. It is especially in such a context that I cannot agree with the Court's decision not to award any compensation for the non-pecuniary damage sustained. I consider that the applicant's claim for damages was very reasonable (see paragraph 309 of the judgment) and that the finding of a violation, while very important as a matter of principle in this case, is not appropriate satisfaction for the applicant's specific situation. I therefore voted against operative provision no. 4.