Постановление ЕСПЧ от 04.12.2007

«Дело „Диксон (Dickson) против Соединенного Королевства“ (жалоба № 44362/04) [рус., англ.]»

[неофициальный перевод] <*>

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

БОЛЬШАЯ ПАЛАТА

ДЕЛО «ДИКСОН (DICKSON) ПРОТИВ СОЕДИНЕННОГО КОРОЛЕВСТВА» (Жалоба № 44362/04)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(Страсбург, 4 декабря 2007 года)

---

<*> Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю.

По делу «Диксон против Соединенного Королевства» Европейский суд по правам человека, заседая Большой палатой в составе:

Х.Л. Розакиса, Председателя Палаты,

Л. Вильдхабера,

сэра Николаса Братца,

Б.М. Цупанчича,

П. Лоренсена,

Ф. Тюлькенс,

И. Кабрала Баррето,

К. Бырсана,

К. Юнгвирта,

Дж. Хедигана,

А.Б. Бака,

С. Ботучаровой,

А. Муларони,

А. Гюлумян,

Х. Гаджиева,

Э. Мийера,

И. Берро-Лефевр, судей,

а также при участии В. Берже, юрисконсульта Европейского суда,

заседая 10 января и 17 октября 2007 г. за закрытыми дверями,

ПРОЦЕДУРА

1. Дело было инициировано жалобой (N 44362/04), поданной 23 ноября 2004 г. в Европейский суд против Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии двумя подданными Соединенного Королевства Кирком (Kirk) и Лорэйн (Lorraine) Диксон (Dickson) (далее — заявители) в соответствии со статьей 34 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

2. Интересы заявителей в Европейском суде, которым была предоставлена правовая помощь, представлял Э. Абраамсон (E. Abrahamson), солиситор из г. Ливерпуля (Liverpool). Власти Соединенного Королевства в Европейском суде были представлены Уполномоченным Соединенного Королевства при Европейском суде по правам человека Дж. Грейнджером (J. Grainger), Министерства иностранных дел и по делам Содружества.

3. Заявители жаловались на отказ в предоставлении им возможности воспользоваться процедурой искусственного оплодотворения, что, по их мнению, нарушило их права, закрепленные статьями 8 и/или 12 Конвенции.

4. Жалоба была передана на рассмотрение в Четвертую секцию Европейского суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). В соответствии с пунктом 1 правила 26 Регламента в рамках данной Секции была образована Палата для рассмотрения дела (пункт 1 статьи 27 Конвенции). 8 марта 2005 г. Европейский суд принял решение коммуницировать жалобу властям Соединенного Королевства и (в соответствии с пунктом 3 статьи 29 Конвенции) рассмотреть дело одновременно по вопросу приемлемости жалобы и по существу. Решением от 18 апреля 2006 г. Палата этой Секции в составе: Й. Касадеваля, Председателя Палаты, сэра Николаса Братца, Дж. Бонелло, Р. Марусте, С. Павловского, Л. Гарлицки и Х. Боррего Боррего, судей, единогласно объявила жалобу приемлемой для рассмотрения по существу и четырьмя голосами против трех постановила, что нарушение ни статьи 8, ни статьи 12 Конвенции места не имело. К данному Постановлению были приложены совпадающее с мнением большинства мнение судьи Дж. Бонелло, совместное особое мнение судей Й. Касадеваля и Л. Гарлицки, а также особое мнение судьи Х. Боррего Боррего.

5. 13 сентября 2006 г. коллегия Большой палаты удовлетворила обращение заявителей о передаче дела на рассмотрение в Большую палату в соответствии со статьей 43 Конвенции.

6. Состав Большой палаты был определен в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 27 Конвенции и правилом 24 Регламента Суда.

7. Как заявители, так и власти Соединенного Королевства представили письменные доводы по существу дела.

8. 10 января 2007 г. во Дворце прав человека в г. Страсбурге состоялись открытые слушания по делу (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).

В Европейский суд явились:

a) от властей Соединенного Королевства:

Дж. Грейнджер, Уполномоченный Соединенного Королевства при Европейском суде по правам человека,

Д. Перри (D. Perry), Королевский адвокат, советник,

А. Додсуорт (A. Dodsworth), эксперт;

b) от заявителей:

Э. Абраамсон, солиситор,

Ф. Краузе (F. Krause), советник.

ФАКТЫ

I. Обстоятельства дела

9. Заявители родились в 1972 и 1958 году, соответственно. Первый заявитель находится в тюрьме, второй заявитель проживает в г. Халл (Hull).

10. В 1994 году первый заявитель был осужден за убийство (избил ногами до смерти человека, находившегося в состоянии алкогольного опьянения) и приговорен к пожизненному лишению свободы с тарифом (минимальным сроком) наказания в 15 лет. Самой ранней возможной датой его освобождения из тюремного заключения является 2009 год. Детей у него не было.

11. В 1999 году заочно, через тюремную службу друзей по переписке, он познакомился со вторым заявителем, которая также отбывала наказание в тюрьме. Позднее она была освобождена из заключения. В 2001 году заявители поженились. У второго заявителя уже было трое детей от предыдущих отношений.

12. Поскольку заявители хотели иметь ребенка, в октябре 2001 года первый заявитель подал ходатайство о получении разрешения на проведение процедуры искусственного оплодотворения. В декабре 2002 года второй заявитель присоединилась к этому ходатайству. Они ссылались на длительность своих отношений и на тот факт, что, учитывая самый ранний возможный срок освобождения первого заявителя из тюремного заключения и возраст второго заявителя, их шансы на то, что они смогут иметь общего ребенка, не прибегая к процедуре искусственного оплодотворения, были невелики.

13. Письмом от 28 мая 2003 г. министр внутренних дел (Secretary of State) отказал в удовлетворении их ходатайства. Сначала он изложил свою общую политику (далее — Политика):

«Просьбы заключенных об искусственном оплодотворении детально изучаются в индивидуальном порядке и могут быть удовлетворены только при наличии исключительных обстоятельств. При вынесении решения особое внимание уделяется следующим факторам:»

• процедура искусственного оплодотворения является единственным способом зачатия ребенка;
• предполагаемая дата освобождения заключенного из тюрьмы не является ни настолько ранней, чтобы задержка не считалась чрезмерно длительной, ни настолько отдаленной, чтобы заключенный не был не в состоянии взять на себя ответственность родителя;
• обе стороны желают прибегнуть к процедуре искусственного оплодотворения, и медицинские службы, как в пенитенциарном учреждении, так и вне его, убеждены в том, что с медицинской точки зрения здоровье пары позволяет провести процедуру искусственного оплодотворения;
• до тюремного заключения у пары были хорошие и стабильные отношения, которые, вероятно, останутся такими же и после освобождения из тюремного заключения;
• существуют доказательства, на основании которых можно предположить, что семейные обстоятельства пары и меры по обеспечению благополучия ребенка являются удовлетворительными, в том числе в период времени, в течение которого ребенок, возможно, будет находиться без отца или матери;
• с учетом преступной деятельности заключенного, его прошлого и иных относящихся к делу факторов существуют доказательства, на основании которых можно предположить, что предоставление возможности воспользоваться процедурой искусственного оплодотворения в конкретном случае не отвечает общественным интересам».

Далее он пояснил причины отказа в удовлетворении ходатайства по данному делу:

«...Министр внутренних дел (Home Secretary) обратил особое внимание на возраст Вашей жены на момент Вашего возможного освобождения из тюремного заключения. На момент Вашего максимально раннего освобождения вашей жене будет 51 год, и, соответственно, вероятность того, что она сможет зачать ребенка естественным путем, невелика. В материалах дела отмечено, что у Л. Диксон уже есть трое детей от предыдущих отношений. Учитывая возраст Вашей жены, министр с особой осторожностью подошел к рассмотрению ваших семейных обстоятельств...»

Министр отметил, что Вы и Ваша жена единодушны в своем желании зачать ребенка искусственным путем. Он также признает Ваши чувства и обязательства по отношению друг к другу. Однако он отмечает, что Ваши отношения формировались в то время, когда Вы находились в тюрьме, и поэтому их следует еще проверить в нормальных условиях повседневной жизни. Невозможно дать обоснованную и объективную оценку тому, сохранятся ли Ваши отношения после освобождения из тюремного заключения.

Кроме того, министр озабочен тем, что для обеспечения независимого материального благополучия любого ребенка, который может быть зачат, предположительно отсутствуют достаточные средства. К тому же представляется, что существенно мала возможность непосредственной системы поддержки матери и любого будущего ребенка. Также предметом особой обеспокоенности остается тот факт, что любой ребенок, который может быть зачат, в течение важного отрезка своей жизни будет расти без отца.

Хотя и признавая положительные результаты, которых Вы достигли в исправлении своего преступного поведения, конструктивную пользу, которую Вы извлекли из Вашего пребывания в тюремном заключении, готовясь к Вашему освобождению, и Ваше хорошее поведение в тюрьме, министр, тем не менее, отмечает чрезвычайно жестокие обстоятельства совершенного Вами преступления, за которое Вы были приговорены к пожизненному лишению свободы. Предположительно, общественность будет обоснованно обеспокоена тем фактом, что карательный элемент и элемент предупреждения совершения новых преступлений Вашего наказания в виде лишения свободы не будут реализованы, если Вам будет позволено стать отцом ребенка через процедуру искусственного оплодотворения, находясь в тюремном заключении».

14. Заявители обратились за разрешением подать ходатайство о судебном пересмотре решения министра внутренних дел. 29 июля 2003 г. Высокий Суд правосудия (High Court) отказал им в получении разрешения. Заявители вновь подали свое ходатайство, но 5 сентября 2003 г. после проведения устного слушания в разрешении им опять было отказано. 13 октября 2003 г. заявители подали жалобу в этот суд, Решением от 15 декабря 2003 г. эта жалоба (N 34127/03) была объявлена неприемлемой. После этого заявители обратились в апелляционный суд (Court of Appeal) за разрешением на подачу апелляции.

15. Решением от 30 сентября 2004 г. апелляционный суд единогласно отклонил их ходатайство. Лорд-судья Олд (Auld) сослался на Постановление апелляционного суда по делу «Королева (Меллор) против министра внутренних дел» (R (Mellor) v. Secretary of State for the Home Department) ([2001] 3 WLR 533) и указал на сходство доводов, представленных заявителями в настоящем деле и в деле «Королева (Меллор) против министра внутренних дел». Лорд-судья сослался на вывод лорда Филлипса (Phillips) по делу «Королева (Меллор) против министра внутренних дел» (см. ниже § 23 - 26) и пояснил:

«...Лорд Филлипс ясно имел в виду, и изложил это в своем решении, положения пункта 2 статьи 8 Конвенции, называющего разные основания, которые могут оправдать вмешательство в осуществление права на уважение личной и семейной жизни, в том числе для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Мне кажется, что такая обеспокоенность, не только относительно общественного мнения об осуществлении заключенными в тюрьме некоторых прав, которые на свободе считались бы самим собой разумеющимся, и забота о воспитании предполагаемого ребенка, которое он получит в зависимости от обстоятельств и срока тюремного заключения его родителей, являются существенно важными обстоятельствами по смыслу пункта 2 статьи 8 Конвенции...»

Таким образом, я считаю, что [заявители] не могут требовать пересмотра обоснованности политики министра внутренних дел, которую в деле «Королева (Меллор) против министра внутренних дел» настоящий суд признал рациональной и законной. Как отметил в своем решении по этому делу лорд Филлипс, хотя исходная позиция заключается в том, что лишение возможности прибегнуть к процедуре искусственного оплодотворения может вообще лишить возможности иметь ребенка, конечная позиция заключается в том, существуют ли исключительные обстоятельства для неприменения этой политики...».

Далее он отметил, что иногда, когда обстоятельства дела это оправдывали, министр внутренних дел «не применял» Политику: он сослался на письмо солиситора Казначейства (Treasury Solicitor), адресованное заявителям, в котором прямо указывалось на этот факт и сообщалось, что адвокат министра внутренних дел уведомил суд о других подобных случаях.

16. Лорд-судья Олд применил Политику к настоящему делу:

«В той мере, в какой [заявители] предполагали, что министр внутренних дел нерационально и неправильно применил свою собственную политику к обстоятельствам дела или иным образом действовал несоразмерно при ее применении, я отклоняю такое предположение. Нет никаких оснований утверждать, что подход министра внутренних дел можно приравнять, как предполагали [заявители], к лишению основного права. министр внутренних дел пытался сопоставить исходную позицию политики с иными факторами, в отношении которых сама политика предусматривала свободу действий и соразмерность, за использование которых, исходя из представленных ему обстоятельств, министра внутренних дел, по моему мнению, нельзя упрекать».

17. Другие судьи также сослались на Постановление по делу «Королева (Меллор) против министра внутренних дел». Лорд-судья Мэнс (Mance) отметил следующее:

«Дело „Королева (Меллор) против министра внутренних дел“ является также ясным прецедентом в том, что интересы общества и возможные последствия таких интересов, помимо узкого понимания требований соблюдения порядка и безопасности в тюрьме, могут иметь некоторое значение при вынесении решения, разрешать ли в таком случае искусственное оплодотворение... Я хотел бы отметить, что кроме европейских прецедентов, прямо указанных лордом Филлипсом в § 42, Европейская комиссия в своем Решении по делу „Драпер против Соединенного Королевства“ (Draper v. the United Kingdom) (жалоба № 8186/78) в § 61 — 62 также признала возможную применимость к делу более общего рассмотрения интересов общества».

18. 19 декабря 2006 г. первый заключенный был переведен в открытую тюрьму в качестве заключенного категории «D». В принципе, сохраняя свой статус в качестве заключенного категории «D», через шесть месяцев он мог ходатайствовать об отпуске домой без сопровождения (правило 9 Тюремных правил (Prison Rules) 1999 года, имплементированное главой 4.3 — «Временное освобождение заключенных, осужденных к пожизненному лишению свободы» (Temporary Release for Life Sentence Prisoners) — Постановления о Тюремной службе (Prison Service Order) 6300).

II. Применимое национальное законодательство и правоприменительная практика

A. Тюремные правила

19. В соответствии со статьей 47 Закона о тюрьмах (Prison Act) 1952 года министр внутренних дел вправе устанавливать правила управления тюремной системой, и в части применимой к настоящему делу, данная статья гласит:

«Министр внутренних дел вправе устанавливать правила управления и контроля над тюремной системой... и по таким вопросам, как категоризация заключенных, обращение с заключенными, работа, дисциплина и контроль за находящимися в тюремном заключении лицами...».

20. Применимыми в этой области правилами являлись Тюремные правила 1999 года (SI 1999 г. № 728). Правило 4 предусматривает следующее:

«Контакты с внешним миром»

1. Особое внимание необходимо уделять поддержанию таких отношений между заключенным и его семьей, которые желательны в интересах обеих сторон.

2. Заключенному должна оказываться помощь и поддержка в установлении и сохранении таких отношений с лицами и организациями вне тюрьмы, которые, по мнению начальника исправительного учреждения, наилучшим образом могут отвечать интересам его семьи и его собственной социальной реабилитации».

[2001 г.] (3 WLR 533)

21. Заключенный Меллор, отбывающий наказание в виде пожизненного лишения свободы, оспорил положения Политики министра внутренних дел. На момент рассмотрения его дела апелляционным судом ему было 29 лет, минимальный срок его тюремного заключения составлял три года. Его жене было 25 лет. На момент самого раннего его освобождения из тюрьмы ей было бы 28 лет. Ему и его жене отказали в использовании процедуры искусственного оплодотворения: суд счел, что в их деле отсутствовали исключительные обстоятельства.

22. Они обратились за разрешением ходатайствовать о судебном пересмотре самой Политики, а не ее применения к их делу, утверждая, что она представляла собой необоснованное вмешательство в их права, закрепленные статьей 8 Конвенции. Они указывали на отличие Политики от положений, касающихся свиданий супругов: последние вызывали прагматические (с точки зрения безопасности) опасения, тогда как процедура искусственного оплодотворения — нет. Власти Соединенного Королевства утверждали, что Политика была обоснованной: a) то, что заключенные были лишены возможности создавать семью, являлось очевидным последствием наказания в виде лишения свободы; b) если бы заключенным по-прежнему предоставлялась возможность заводить детей, находясь в тюремном заключении, это, вероятно, вызвало бы серьезную и обоснованную обеспокоенность общества; и, c) по общему правилу, воспитание детей в семье с одним родителем было нежелательным. Высокий Суд правосудия отказал заявителям в получении разрешения, заявители обжаловали это решение.

23. Апелляционный суд (основное Постановление вынес лорд Филлипс, начальник судебных архивов (MR)) отметил, что решение министра внутренних дел предшествовало включению Конвенции в английское право, и указал:

«Тем не менее, министр считает, что внутреннее право Соединенного Королевства всегда соответствовало положениям Конвенции. Министр также не оспаривает довод заявителя о том, что требования Конвенции предусматривают критерий для оценки рациональности его решения и политики, в соответствии с которой оно было принято. Это очень разумный подход, поскольку для заявителя важен объем его прав на сегодняшний день, а министр внутренних дел, кроме того, преимущественно озабочен тем, соответствует ли его Политика положениям Конвенции, которая теперь является частью нашего права. В свете такого подхода я, прежде всего, предлагаю изучить страсбургскую прецедентную практику, а потом соответствующие внутренние законы Соединенного Королевства, прежде чем рассматривать вопрос о том, противоречит ли решение министра внутренних дел либо страсбургской практике, либо внутреннему праву».

24. Изучив соответствующую практику Европейской комиссии (см. Решение Европейской комиссии от 21 мая 1975 г., жалоба № 6564/74, Decisions and Reports 2, p. 105; Решение Европейской комиссии от 3 октября 1978 г., жалоба № 8166/78, DR 13, p. 241; Доклад Европейской комиссии по делу «Хамер против Соединенного Королевства» (Hamer v. the United Kingdom) от 13 декабря 1979 г., жалоба № 7114/75, DR 24, p. 5; Доклад Европейской комиссии по делу «Драпер против Соединенного Королевства» (Draper v. the United Kingdom) от 10 июля 1980 г., жалоба № 8186/78, DR 24, p. 72; и Решение Европейской комиссии по делу «E.L.H. и P.B.H. против Соединенного Королевства» (E.L.H. and P.B.H. v. the United Kingdom) от 22 октября 1997 г., жалобы № 32094/96 и 32568/96, DR 91-A, p. 61), лорд Филлипс выделил пять принципов Конвенции, которые он счел установленными этой практикой:

«i) Ограничения в отношении права на уважение частной и семейной жизни, признаваемые пунктом 2 статьи 8 Конвенции, в равной степени применимы и к правам, закрепленным статьей 12 Конвенции.»

ii) Лишение свободы несовместимо с осуществлением прав супругов, вытекающих из их брачных отношений, и, соответственно, влечет за собой вмешательство в право на уважение семейной жизни, закрепленное статьей 8 Конвенции, и в право создавать семью, гарантированное статьей 12 Конвенции.

iii) Это ограничение, как правило, может быть обосновано пунктом 2 статьи 8 Конвенции.

iv) В исключительных обстоятельствах может быть необходимо смягчить назначение наказания в виде лишения свободы, чтобы избежать несоразмерного вмешательства в осуществление прав человека.

v) Не было ни одного дела, которое бы указывало, что заключенный имеет право отстаивать свое право создавать семью путем предоставления семени для искусственного оплодотворения своей жены».

25. Далее лорд Филлипс дал одобрительную оценку причинам, приведенным для оправдания того, что использование процедуры искусственного оплодотворения допускается только в исключительных обстоятельствах.

Что касается первого оправдывающего основания, он согласился с тем, что лишение права зачать ребенка являлось неотъемлемой частью лишения свободы и, действительно, что данное утверждение не более чем повторило Политику в том, что указало на тот факт, что «лишение свободы должно, как правило, лишать заключенного возможности становиться родителем и являлось намеренной политикой».

В отношении второго основания он счел, что, если бы заключенным по-прежнему предоставлялась возможность заводить детей, находясь в тюремном заключении, это, вероятно, вызвало бы серьезную и обоснованную обеспокоенность общества. Лорд Филлипс согласился с тем, что общественное восприятие являлось обоснованным элементом карательной политики:

«Уголовные санкции применяются, отчасти, чтобы покарать за совершение правонарушения. Если бы не было системы уголовных санкций, тогда члены общества, возможно, взяли бы закон в свои руки. Я считаю правильным принимать во внимание общественное восприятие при изучении характерных признаков системы наказаний... По моему мнению, политика, которая предоставляла бы заключенным в целом право становиться родителем путем искусственного оплодотворения, подняла бы сложные этические вопросы и привела бы к обоснованной обеспокоенности общества... Рассматривая вопрос о том, следует ли в обычных условиях предоставлять заключенным возможность заводить детей, находясь в тюремном заключении, я считаю обоснованным учитывать все последствия выбора данной конкретной политики».

Что касается третьего основания, связанного с предполагаемыми недостатками семьи с одним родителем, он отметил следующее:

«Я считаю обоснованным и, действительно, желательным, чтобы государства, решая вопрос о том, устанавливать ли общую политику по облегчению процедуры искусственного оплодотворения в отношении жен заключенных или жен, которые сами являются заключенными, учитывали сложности, связанные с воспитанием детей в таких условиях».

26. В заключение, лорд Филлипс указал:

«По этим причинам [супруги Меллор] не смогли доказать справедливость жалобы о том, что [Политика] нерациональна. [Супруги Меллор] признали, что в их деле отсутствовали исключительные обстоятельства, и [они были] правы так поступить. Из этого следует, что вопрос о том, является ли каждый из шести общих факторов, изложенных в письме [министра внутренних дел], тем фактором, который целесообразно принять во внимание при определении наличия исключительных обстоятельств, не возникает. Я бы хотел просто отметить, что считаю рациональным, чтобы исходной точкой являлась необходимость показать, что в том случае, если не будет дано разрешение на проведение процедуры искусственного оплодотворения, создание семьи может быть не только отложено, но и совсем исключено.»

На этих основаниях... отказ заявителю в возможности предоставить свое семя для проведения процедуры искусственного оплодотворения его жены не являлся ни нарушением положений Конвенции, ни незаконным или нерациональным. Из этого следует, что я бы отклонил жалобу».

C. Процедура проведения искусственного оплодотворения в тюрьмах

27. Ответственность по проведению процедуры искусственного оплодотворения несет управление здравоохранения при соответствующем пенитенциарном учреждении по согласованию с местным фондом по оказанию первой медицинской помощи. Поскольку уровень медицинских услуг в разных пенитенциарных учреждениях разный, то, соответственно, вопрос о том, будет ли надзор за сбором семенной жидкости осуществлять персонал пенитенциарного учреждения или для этого будет необходимо присутствие профессионала, не являющегося сотрудником пенитенциарного учреждения, регулируется решением местного органа. Предполагается, что все понесенные расходы покрывает заключенный.

D. Цели наказания в виде лишения свободы

28. Криминологи ссылались на различные функции, которые традиционно заключает в себе наказание, в том числе карательную функцию, функцию превентивную, защиту общества и реабилитацию. Однако в последние годы появилась тенденция придавать большее значение функции реабилитации, о чем, в частности, свидетельствуют правовые документы Совета Европы. Хотя изначально реабилитация была признана средством предупреждения рецидивов, позднее и более категорично она превратилась, скорее, в идею ресоциализации через формирование чувства личной ответственности. Эта цель усилена развитием «принципа прогрессии»: отбывая наказание, заключенный должен прогрессивно продвигаться через пенитенциарную систему от первых дней наказания, когда акцент сделан на цели наказания и карательной функции, до более поздних этапов, когда основное внимание должно сосредоточиваться на подготовке к освобождению из тюремного заключения.

1. Применимые международные акты в области прав человека

29. Пункт 3 статьи 10 Международного пакта о гражданских и политических правах (далее — Пакт) устанавливает, что «пенитенциарной системой предусматривается режим для заключенных, существенной целью которого является их исправление и социальное перевоспитание». В Замечании общего порядка (General Comment), принятом Комитетом ООН по правам человека по статье 10 Пакта, указывается, что «пенитенциарная система не должна носить лишь карательный характер; в значительной степени она должна стремиться к исправлению и социальной реабилитации заключенного».

30. Минимальные стандартные правила обращения с заключенными Организации Объединенных Наций (1957 год <*>) содержат специальные положения о заключенных, осужденных к лишению свободы, включая следующие руководящие принципы:

---

<*> В тексте Постановления на английском и французском языках допущена ошибка в дате принятия указанного документа: документ принят в г. Женеве 30 августа 1955 г.

«57. Заключение и другие меры, изолирующие правонарушителя от окружающего мира, причиняют ему страдания уже в силу того, что они отнимают у него право на самоопределение, поскольку они лишают его свободы. Поэтому, за исключением случаев, когда сегрегация представляется оправданной или когда этого требуют соображения дисциплины, тюремная система не должна усугублять страдания, вытекающие из этого положения.»

58. Целью и оправданием приговора к тюремному заключению или вообще к лишению свободы является в конечном счете защита общества и предотвращение угрожающих обществу преступлений. Этой цели можно добиться только в том случае, если по отбытии срока заключения и по возвращении к нормальной жизни в обществе правонарушитель оказывается не только готовым, но и способным подчиниться законодательству и обеспечивать свое существование.

59. Для этого заведение должно использовать все исправительные, воспитательные, моральные и духовные силы и виды помощи, которыми оно располагает и которые оно считает подходящими, применяя их с учетом потребностей перевоспитания каждого заключенного».

2. Европейские пенитенциарные правила (European Prison Rules) 1987 и 2006 годов

31. Европейские пенитенциарные правила имеют форму Рекомендаций Комитета министров Совета Европы государствам-членам относительно Минимальных стандартных правил, применяемых в пенитенциарных учреждениях. Государствам рекомендуется руководствоваться этими Правилами в своем законотворчестве и политике и обеспечить максимально широкое распространение текста этих Правил среди судебных властей, персонала пенитенциарных учреждений и заключенных.

Вариант Европейских пенитенциарных правил 1987 года (далее — Правила 1987 года) в качестве третьего основополагающего принципа устанавливает следующее:

«3. Цели исправительного воздействия на осужденных состоят в том, чтобы сохранить их здоровье и достоинство и, в той степени, в какой это позволяет срок заключения, способствовать формированию у них чувства ответственности и навыков, которые будут содействовать их реинтеграции в общество, помогут им следовать требованиям законности и удовлетворять свои жизненные потребности собственными силами после освобождения».

Самая последняя редакция этих Правил, принятая в 2006 году (далее — Правила 2006 года), заменила приведенный выше принцип тремя принципами:

«2. Лица, лишенные свободы, сохраняют все права, которых они не были по закону лишены на основании решения суда, по которому они приговорены или оставлены под стражей.»

/.../

5. Жизнь в местах лишения свободы должна быть, насколько возможно, приближена к позитивным аспектам жизни в обществе.

6. Содержание под стражей должно быть организовано таким образом, чтобы способствовать возвращению лиц, лишенных свободы, в общество».

Как отмечено в Комментариях к Правилам 2006 года (подготовленным Европейским комитетом по проблемам преступности (European Committee on Crime Problems) (далее — Комитет)), правило 2 подчеркивает, что лишение свободы не означает, что заключенные также автоматически лишаются своих политических, гражданских, социальных, экономических и культурных прав, так что подобных ограничений должно быть как можно меньше. В правиле 5, как указано в Комментариях, подчеркиваются положительные аспекты нормализации, и при этом признается, что, хотя жизнь в пенитенциарном учреждении никогда не будет такой же, как жизнь в свободном обществе, однако необходимо предпринимать активные шаги для того, чтобы максимально приблизить условия содержания в пенитенциарном учреждении к нормальной жизни. Далее в Комментариях отмечается, что в правиле 6 «признается, что заключенные, как дожидающиеся приговора, так и уже осужденные, в конечном итоге вновь вернутся в общество, и этот аспект необходимо учитывать при организации тюремной жизни».

32. Первый раздел части VII Правил 2006 года озаглавлен «Цель режима для осужденных заключенных» и предусматривает, inter alia:

«102.1. Помимо правил, применимых ко всем заключенным, режим для осужденных заключенных должен быть направлен на то, чтобы они вели ответственный образ жизни без совершения преступлений.»

102.2. Заключение с лишением свободы само по себе является наказанием, и поэтому режим для осужденных заключенных не должен усугублять страдания, связанные с заключением».

В своих Комментариях Комитет поясняет, что в правиле 102:

«...Кратко и точно перечислены цели режима содержания заключенных. Акцент сделан на мерах и программах для осужденных заключенных, которые содействовали бы и развивали, прежде всего, индивидуальное чувство ответственности, а не сосредоточивались только на предупреждении рецидивов...»

Новое правило соответствует требованиям ключевых международно-правовых документов, включая пункт 3 статьи 10 [Пакта]... Однако, в отличие от Международного пакта о гражданских и политических правах, формулировка, содержащаяся в данном правиле, всячески избегает использования термина «реабилитация», который имеет дополнительное значение насильственно принимаемых мер. Вместо этого в нем подчеркивается важность предоставления осужденным, часто происходящим из социально неблагополучных слоев населения, возможностей для такого развития, которое позволило бы им в дальнейшем самостоятельно избрать законопослушную жизнь. В этом правило 102 следует тому же принципу, что и правило 58 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными Организации Объединенных Наций».

33. Правило 105.1 Правил 2006 года предусматривает, что систематическая программа работы должна быть нацелена на содействие достижению цели режима для осужденных заключенных. В правиле 106.1 отмечается, что систематическая программа образования, в том числе профессиональное обучение, направленная на повышение общеобразовательного уровня заключенных, а также на улучшение перспективы жить ответственно, не совершая преступлений, является одним из ключевых элементов режима для осужденных заключенных. Наконец, правило 107.1 требует, чтобы заблаговременно до их освобождения осужденным заключенным оказывалось содействие в виде процедур и специальных программ, обеспечивающих переход от жизни в пенитенциарном учреждении к законопослушной жизни в обществе.

34. О причине пересмотра Правил в 2006 году свидетельствуют две рекомендации Комитета министров, каждая из которых рассматривает вопрос о сроке реабилитации вследствие долгосрочного тюремного заключения.

35. В преамбуле Рекомендации (2003) 23 государствам-членам «Об осуществлении исполнения наказания в виде пожизненного заключения и других длительных сроков заключения» (Management by Prison Administrations of Life Sentence and other Long-term Prisoners) отмечено следующее:

«Применение наказаний, связанных с лишением свободы, требует установления баланса между обеспечением безопасности, законности и порядка в местах лишения свободы, с одной стороны, и надлежащих условий жизни заключенных, эффективными режимами и конструктивной подготовкой к освобождению — с другой».

Перечисленные в пункте 2 данной Рекомендации цели организации отбытия заключенными длительных сроков заключения включают в себя:

«- гарантия, что места лишения свободы находятся в безопасных и надежных местах...;»

• противодействие негативному влиянию пожизненного и длительного заключения;
• увеличение и совершенствование возможностей таких заключенных для успешного возврата в общество и приведение к законопослушной жизни после их освобождения».

Рекомендация также называет ряд принципов (пункты 3 - 8) в отношении организации отбытия заключенными длительных сроков заключения:

• необходимо учитывать личные характеристики заключенных (индивидуализирующий принцип);
• необходимо организовывать жизнь заключенных в пенитенциарных учреждениях таким образом, чтобы она максимально соответствовала реальной жизни в обществе (нормализующий принцип);
• заключенным должна быть предоставлена возможность нести личную ответственность в повседневной жизни в пенитенциарном учреждении (принцип ответственности);
• необходимо провести четкое различие между возможными рисками, которые создают заключенные, осужденные на длительный срок, сами для себя, для внешнего мира, для других заключенных, а также для лиц, которые работают в пенитенциарном учреждении или посещают его (принцип безопасности);
• следует избегать сегрегации заключенных, основанной только на сроке наказания (принцип отказа от сегрегации); и
• планирование длительного тюремного заключения отдельного заключенного должно быть направлено на обеспечение прогрессивного продвижения заключенного через пенитенциарную систему (принцип прогрессии).

Кроме того, Рекомендация (в пункте 10) специально оговаривает применение принципа прогрессии для обеспечения прогрессивного продвижения заключенного через пенитенциарную систему, согласно которому «для уменьшения ограничительных условий, в идеале, окончание срока заключения, проходящее незамкнуто, было бы предпочтительно в обществе». Также должно быть предусмотрено участие в организованной в рамках исправительного учреждения деятельности, «обеспечивающей целенаправленное использование времени, проведенного в заключении, и увеличивающей возможности успешной адаптации после освобождения», и условия и меры надзора, «способствующие законопослушной жизни и приспособлению к жизни в обществе после условного освобождения».

36. Второй применимой рекомендацией Совета министров является Рекомендация (2003) 22 об условно-досрочном освобождении (On conditional release (parole)). В пятом параграфе преамбулы этой Рекомендации отмечается, что «исследования подтвердили тот факт, что заключение часто влечет неблагоприятные последствия и не исправляет преступников». Рекомендация называет (в пункте 8) следующие меры для уменьшения риска рецидивов путем применения индивидуальных условий, таких как:

«- выплатить компенсацию или возместить вред потерпевшему;»

• пройти курс лечения от наркотической или алкогольной зависимости или другого излечимого заболевания, явно связанного с фактом совершения преступления;
• работать или заниматься какой-либо иной одобренной деятельностью, например, учиться или пройти профессиональную подготовку;
• участвовать в индивидуальных развивающих программах;
• не проживать в определенных местах, не посещать определенные места».

ПРАВО

I. Предполагаемое нарушение статей 8 и 12 Конвенции

37. Заявители жаловались на отказ в предоставлении им возможности воспользоваться процедурой искусственного оплодотворения, утверждая, что этот отказ нарушил их право на уважение личной и семейной жизни, гарантированное статьей 8 Конвенции. Эта статья в части, применимой к настоящему делу, гласит:

«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни...»

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

38. Заявители также жаловались на то, что этот отказ нарушил их право на создание семьи, закрепленное статьей 12 Конвенции, которая гласит:

«Мужчины и женщины, достигшие брачного возраста, имеют право вступать в брак и создавать семью в соответствии с национальным законодательством, регулирующим осуществление этого права».

A. Постановление Палаты

39. Хотя Палата подтвердила тот факт, что после осуждения лица сохраняют все гарантированные Конвенцией права, за исключением права на свободу, она также отметила, что любое наказание в виде тюремного заключения оказывает некоторое влияние на обычные привилегии свободы и неизбежно влечет за собой ограничения и контроль в отношении осуществления закрепленных Конвенцией прав. Наличие такого контроля, в принципе, не являлось несовместимым с положениями Конвенции, но ключевой вопрос заключался в том, являлись ли характер и степень такого контроля совместимыми с Конвенцией.

40. Что касается того вопроса, являлось ли оспариваемое ограничение вмешательством в осуществление заявителями своего права на уважение личной и семейной жизни (негативные обязательства государства) или отказом государства-ответчика выполнить свое позитивное обязательство в этом отношении, Палата сочла, что оспариваемое ограничение касалось отказа со стороны публичных властей государства-ответчика принять меры, чтобы предоставить чему-то, уже не существующему, общее право. Соответственно, предметом данного дела являлась жалоба на отказ государства-ответчика выполнить свое позитивное обязательство по обеспечению прав заявителей.

41. Требования, предусмотренные статьей 8 Конвенции в отношении понятия «уважение» личной и семейной жизни, не являлись четко выраженными, особенно поскольку вопрос касался позитивных обязательств, связанных с этим понятием, и существенно менялись от дела к делу с учетом, в частности, многообразия ситуаций, имеющих место в Договаривающихся Сторонах, и выбора, который необходимо делать в рамках приоритетов и ресурсов того или иного государства. Такие соображения имели особое значение при обстоятельствах настоящего дела, в котором затронутые вопросы касались области, в которой государства-члены Совета Европы не могли прийти к единому мнению. Следовательно, в этой области Договаривающиеся Стороны обладали широкой свободой усмотрения.

42. Что касается справедливого баланса, который должен быть соблюден между интересами общества и интересами отдельного человека при определении наличия и объема любого позитивного обязательства, Палата, прежде всего, изучила Политику в целом и сочла две ее основные цели правомерными: сохранение доверия общества к пенитенциарной системе государства и благополучие любого будущего ребенка и, таким образом, общих интересов общества, в целом. Палата обратила особое внимание на тот факт, что данная Политика не действовала как абсолютный запрет, а допускала рассмотрение обстоятельств каждого ходатайства об использовании процедуры искусственного оплодотворения на основании внутригосударственных критериев, которые не считались ни произвольными, ни необоснованными и которые касались лежащих в основе Политики правомерных целей. Палата отклонила предположение о том, что анализ ситуации, проведенный национальными властями, был лишь теоретическим или иллюзорным, так как неоспоримые доказательства подтверждали, что в некоторых случаях, имевших место в прошлом, процедура искусственного оплодотворения была разрешена.

43. Наконец, что касается применения Политики в деле заявителей, Палата приняла во внимание трудную ситуацию, в которой оказались заявители, однако отметила, что министр внутренних дел надлежащим образом рассмотрел обстоятельства их дела, что после этого его решение было детально изучено Высоким Судом правосудия и апелляционным судом и что эти суды пришли к выводу, что не только сама Политика была рациональна и законна, но и что ее применение в обстоятельствах их дела не являлось ни необоснованным, ни несоразмерным.

44. Принимая во внимание широкую свободу усмотрения, предоставленную национальным властям, Палата сочла недоказанным тот факт, что решение об отказе заявителям воспользоваться процедурой искусственного оплодотворения являлось произвольным или необоснованным или что оно не установило справедливый баланс между противоположными интересами, в том смысле, что отсутствовали признаки проявленного неуважения к праву заявителей на частную и семейную жизнь и, соответственно, нарушение статьи 8 Конвенции места не имело.

45. По тем же основаниям Палата пришла к выводу, что в настоящем деле не имело места и нарушение статьи 12 Конвенции.

B. Доводы заявителей

1. Относительно статьи 8 Конвенции

46. Заявители оспорили мотивировочную и резолютивную части Постановления Палаты, ссылаясь на отдельные особые мнения судей Й. Касадеваля, Л. Гарлицки и Х. Боррего Боррего. Они отметили, что прецедентная практика, на которую ссылались власти Соединенного Королевства, была большей частью практикой бывшей Европейской комиссии, которая не отражала текущие тенденции и не являлась более предметной. Вследствие отсутствия по данному вопросу прецедента Большая палата была свободна в своих выводах.

47. Заявители отметили, что власти Соединенного Королевства, при разбирательстве в Палате и на начальной стадии разбирательства в Большой палате, утверждали, что целью ограничения являлось наказание. Если это действительно было так, то было нецелесообразно вводить какие-либо исключения из положений Политики: логически рассуждая, Политика не должна была применяться, например, в отношении заключенных, приговоренных к пожизненному лишению свободы с возможным условно-досрочным освобождением, минимальный срок наказания которых истек и которые оставались в заключении ввиду существующего риска, однако же она применялась; тем самым Политика проводила различие между заключенными, осужденными к пожизненному лишению свободы, но переведенными в открытую тюрьму, и теми, которые не были допущены к таким условиям; и между правонарушением и наказанием отсутствовала какая-либо связь — хотя отказ лицу, осужденному за совершение преступления против детей, в возможности воспользоваться процедурой искусственного оплодотворения мог быть обоснованным, но широкий отказ в таком праве, кроме как в исключительных случаях, был произвольным.

48. Однако при разбирательстве дела в Большой палате власти Соединенного Королевства, главным образом, подчеркивали тот факт, что Политика выступала как необходимое последствие лишения свободы: кроме того, будучи чрезвычайно субъективным мнением, отказ в процедуре искусственного оплодотворения логически не вытекал из тюремного заключения, поскольку просто не было ни препятствий, связанных с вопросами безопасности, ни иных физических или финансовых препятствий. Тот факт, что Палата не рассмотрела оба эти вопроса, подорвал ее Постановление.

49. Заявители утверждали, что такая карательная цель, фактически предполагающая, что основные права заключенных являлись, скорее, исключением, чем нормой, была несовместима с положениями Конвенции. Наказание в виде лишения свободы автоматически лишало только права на свободу. Государство должно обосновывать ограничение любого иного права. Они считали, что таким образом исходная точка Политики являлась ошибочной и должна быть отменена: смысл Политики должен быть в том, чтобы заключенные обладали правом иметь детей, только если не было неопровержимых оснований об обратном. Такая обратная структура не позволяла провести настоящий анализ каждого конкретного дела: было необходимо доказывать, что искусственное оплодотворение являлось единственной возможностью зачать ребенка, и, соответственно, было необходимо показать наличие исключительных обстоятельств. Таким образом, шансы на разрешение использования процедуры искусственного оплодотворения были настолько малы, что не проводился эффективный индивидуальный анализ и результат был заранее предрешен, так что Политика являлась абсолютным запретом.

50. Заявители утверждали, что бремя, возложенное на государство запрашиваемой процедурой, было настолько мало (позволить чему-то свершиться при минимальном регулировании), что различие между позитивными и негативными обязательствами не имело полезного применения. Они утверждали, что если нужно было делать выбор, то отказ в возможности прибегнуть к процедуре искусственного оплодотворения представлял собой вмешательство в право иметь детей (негативное обязательство). Предположение о том, что его необходимо анализировать как позитивное обязательство, допускало, что целью лишения свободы и Политики было наказание, так что, как отмечено выше, лицо лишалось своих основных прав (включая право иметь детей) при лишении свободы в виде тюремного заключения как части такого наказания. Так как признано, что заключенный сохранял свои гарантированные Конвенцией права при лишении свободы в виде тюремного заключения и просто ходатайствовал о предоставлении ему возможности прибегнуть к процедуре для содействия осуществлению одного из этих прав, такое ходатайство необходимо было анализировать в контексте негативного обязательства. Даже если возложенное на государство тяжелое бремя можно было проанализировать в контексте позитивного обязательства, то очевидно, что такого обязательства не существовало, и власти Соединенного Королевства этот факт не оспаривали: заявители оплатили бы все расходы, и ни вопросы безопасности, ни вопросы проведения процедуры не предполагали никаких обременительных действий, кроме обеспечения доступа в тюрьму получившего разрешение посетителя с тем, чтобы он взял образцы семенной жидкости.

51. Что касается объема свободы усмотрения и тенденции в отношении разрешения супругам свиданий, заявители отметили, что они просили нечто менее обременительное и что единого мнения относительно процедуры искусственного оплодотворения не было потому, что такая процедура не была необходима в тех странах, где свидания супругов были разрешены. Европейский суд не может прятаться за свободой усмотрения, которую, как он считает, следует предоставить в данном деле. Напротив, отказ в разрешении воспользоваться процедурой искусственного оплодотворения был основан на Политике, которая никогда не представлялась Парламенту на рассмотрение и которая не предусматривала действительной проверки соразмерности ограничения на национальном уровне: вопрос о свободе усмотрения не был актуален в таких обстоятельствах. Скорее, Европейскому суду следовало занять место национальных органов, принимающих решения, и самому определить, где находится баланс интересов.

52. Что касается серьезного обоснования, необходимого для отказа в процедуре искусственного оплодотворения, заявители утверждали, что ни положения самой Политики, ни ее применение в их деле не являлись надлежащими.

53. По вышеуказанным причинам карательная цель не являлась ни последовательной, ни логичной. Что касается довода о том, что отказ завести детей являлся прямым следствием лишения свободы, заявители утверждали выше, что бремя, возложенное на государство, было бы минимальным.

54. Заявители утверждали, что социальные факторы (интересы будущего ребенка и общества), которые, как было отмечено, лежат в основе Политики, не охвачены пунктом 2 статьи 8 Конвенции. Понятие более широких интересов общества было неясным, недостаточно определенным, и, в любом случае, отсутствовали доказательства того, что предоставление запрашиваемой процедуры подорвет доверие общества к пенитенциарной системе. Предположение, согласно которому для удовлетворения ходатайства о процедуре искусственного оплодотворения учитывались наилучшие интересы ребенка, являлось оскорбительным, ненадлежащим, патерналистским и неубедительным: оно было первым шагом к тому, чтобы решать, кто должен становиться родителями и кого следует рожать (Кодд, «Регулирование репродуктивной функции человека: Семьи заключенных, искусственное оплодотворение и права человека» (Codd. Regulating Reproduction: Prisoners' Families, Artificial Insemination and Human Rights) [2006] EHRLR 1); оно не соответствовало принципу реабилитации; неубедительно и несправедливо предполагать, что воспитание одним родителем не отвечало наилучшим интересам ребенка; а ссылка на интересы ребенка в качестве оправдания являлась поверхностной, поскольку предполагала, что единственным способом защитить интересы ребенка было не допустить рождение этого ребенка. Кроме того, такие доводы были оскорбительны для родителей-одиночек и, действительно, противоречили изменениям в национальном праве, которое свело к минимуму данный фактор в своей судебной практике по другим делам об использовании процедуры искусственного оплодотворения лицами, не являющимися заключенными (см. дело «Королева против Блад» (R v. Blood) [1997] 2 WLR 806 и Закон 2003 года об оплодотворении и эмбриологии человека (умершие отцы) (Human Fertilisation and Embryology (Deceased Fathers))). Это возлагало на лицо бремя доказать, что оно сможет быть хорошим родителем (в том числе и с финансовой точки зрения). В любом случае, национальным органом, полномочным принимать решения по вопросам оплодотворения человека, являлся Британский комитет по оплодотворению и эмбриологии человека (Human Fertilisation and Embryology Authority), который должен был определить, являлись ли заявители подходящими кандидатами для процедуры искусственного оплодотворения.

55. Что касается применения к ним Политики, заявители подчеркнули, что отказ в проведении процедуры искусственного оплодотворения лишил бы их права создать семью (с учетом вынесенного первому заявителю приговора и назначенного ему наказания и возраста второго заявителя). Они возражали против заключения министра внутренних дел о недостаточности финансовых средств для воспитания будущего ребенка: второй заявитель не зависела бы финансово от государственных пособий (она имела в собственности недвижимое имущество стоимостью в 200000 фунтов стерлингов, проходила курс консультирования и, получив квалификацию, смогла бы получать заработную плату 30 фунтов стерлингов в час). Заявители считали несправедливым утверждение, что они еще не проверили свои отношения: прочность любых отношений (между заключенными или нет) была неопределенной, между лишением свободы и прекращением отношений отсутствовала какая-либо связь и, в действительности, факт лишения свободы первого заявителя не ослабил их отношения. В любом случае, последний довод был очень нелогичным, так как мог автоматически свести на нет любое ходатайство о процедуре искусственного оплодотворения, заявленное заключенными, осужденными на длительный срок лишения свободы. Кроме того, несправедливо и нелогично было утверждать, что в первое время после рождения ребенка первый заявитель отсутствовал бы: длительное отсутствие являлось необходимым исходным фактором для запрашиваемой процедуры (искусственное оплодотворение являлось единственным средством зачатия ребенка), но в то же время это означало, что просьба об искусственном оплодотворении не может быть удовлетворена (с учетом последующего разлучения с будущим зачатым ребенком). Тот факт, что их брак был признан элементом реабилитации и поддерживался системой, а право иметь детей — нет, не имел никакого смысла.

56. Наконец, заявители утверждали, что, даже если Политика и была применима, хотя в настоящем деле и неоправданно, по отношению к первому заявителю, однако то же самое нельзя сказать о втором заявителе, которая не находилась в тюремном заключении — вопрос, на который апелляционный суд, власти Соединенного Королевства и Палата не смогли ответить. Изначально второй заявитель утверждала, что поскольку она не являлась заключенной, то Политика была к ней неприменима, поэтому не было никаких конкурирующих прав, которые могли быть поставлены выше ее права. Однако при разбирательстве в Большой палате второй заявитель признала, что ее положение не может рассматриваться совершенно независимо от положения первого заявителя и что ее права не могут доминировать над всеми остальными: однако она утверждала, что ей должно было быть предоставлено право иметь ребенка вместе со своим мужем, если только не было исключительных обстоятельств об обратном (если, например, отец являлся осужденным по приговору суда убийцей детей). Тем не менее, она была лишена такой возможности абсолютной и неубедительной Политикой, которая имела к ней малое отношение как к лицу, не являющемуся заключенным. Лишение ее гарантированных статьей 8 Конвенции прав требовало особенно серьезных оснований.

2. Относительно статьи 12 Конвенции

57. Несмотря на то, что в ходе разбирательства их дела в Палате заявители признали, что вывод об отсутствии нарушения статьи 8 Конвенции приведет к такому же выводу и в отношении статьи 12 Конвенции, в Большой палате они утверждали, что их жалобы на основании статей 8 и 12 Конвенции являлись самостоятельными и требуют рассмотрения.

C. Доводы властей Соединенного Королевства

1. Относительно статьи 8 Конвенции

58. Власти Соединенного Королевства ссылались на Постановление Палаты и на основании причин, указанных в этом Постановлении и приведенных апелляционным судом, утверждали, что статья 8 Конвенции не была нарушена.

Хотя Палата признавала «сложившийся» принцип о том, что за исключением права на свободу заключенные сохраняют все закрепленные Конвенцией права и свободы, гарантированные Конвенцией, в том числе право на уважение личной и семейной жизни (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Херст против Соединенного Королевства (N 2)» (Hirst v. the United Kingdom (No. 2)), жалоба № 74025/01, ECHR 2005), она также согласилась и с тем, что лишение свободы неизбежно влекло за собой некоторое ограничение прав личности. Палата также признала, что данное дело касалось исполнения государством-ответчиком позитивного обязательства, в отношении которого применялась широкая свобода усмотрения, и что при общем уравновешивании интересов отдельного человека и интересов общества законными целями выступали сохранение доверия общества к пенитенциарной системе и интересы будущего ребенка и, таким образом, интересы всего общества в целом. Политика и ее применение в деле заявителей были соразмерны этими целям.

59. Постановление Палаты соответствовало прецедентному праву Европейского суда (а именно Постановлению Европейского суда по делу «Голдер против Соединенного Королевства» (Golder v. the United Kingdom) от 21 февраля 1975 г., Series A, № 18, § 45) и Европейской комиссии (на которое ссылался апелляционный суд в упоминавшемся выше деле «Королева (Меллор) против министра внутренних дел», см. выше § 24). Постановление Палаты и Постановление апелляционного суда по вышеуказанному делу «Королева (Меллор) против министра внутренних дел» были также совместимы. Наконец, Постановление Палаты отображало обоснование, приведенное апелляционным судом в поддержку Политики и ее применения в настоящем деле.

60. Власти Соединенного Королевства также утверждали, что Политика соответствовала положениям Конвенции.

Эта Политика не была бланкетной, а таковой, которая предусматривала возможность изучить каждое дело по существу, с учетом принципов Конвенции. Статистика показывала, что по каждому отдельному делу проводилась действительная оценка: с начала 1996 года было подано 28 ходатайств о получении разрешения на проведение процедуры искусственного оплодотворения, 12 из них не были удовлетворены, одно ходатайство было отозвано в связи с разрывом отношений пары, один заявитель был освобожден условно-досрочно и два ходатайства находились на стадии рассмотрения. Из оставшихся 12 ходатайств три были удовлетворены, а девять были отклонены.

Власти Соединенного Королевства отметили, что в основе Политики лежат три принципа: утрата возможности иметь детей являлась неотъемлемой частью лишения свободы и обычным последствием тюремного заключения; доверие общества к пенитенциарной системе будет подорвано, если такие элементы наказания, как кара и предупреждение совершения нового преступления, не будут реализованы вследствие разрешения заключенным иметь детей (в этом последнем контексте важными являлись характер и тяжесть преступления); и неизбежное отсутствие одного из родителей, в том числе финансовая и иная помощь этого родителя, в течение длительного периода времени имело бы негативные последствия для ребенка и всего общества в целом. Этот последний аспект являлся действительно сложным и противоречивым, который подчеркивал, почему национальные власти находятся в более выгодном положении, чтобы проводить такую оценку. Власти Соединенного Королевства считали правомерным тот факт, что национальные власти оценивали последствия для любого будущего ребенка, поэтому одна из целей Политики заключалась в том, чтобы разрешать проведение процедуры искусственного оплодотворения только тем лицам, которые после освобождения из тюремного заключения согласно разумным ожиданиям могли вернуться в стабильную семью и выполнять свою роль родителя. На государство было возложено обязательство обеспечить эффективную защиту и моральное и материальное благополучие детям.

61. Следовательно, исходной точкой было то, что проведение процедуры искусственного оплодотворения разрешается только при наличии исключительных обстоятельств, а именно когда отказ в такой процедуре может помешать созданию семьи в целом и, соответственно, если власти примут во внимание иные факторы, определяющие исключительный характер обстоятельств. По мнению властей Соединенного Королевства, такая исходная позиция являлась рациональной. Часто возможна такая ситуация, что отказ в процедуре искусственного оплодотворения не окажет никакого влияния на права, гарантированные статьей 8 Конвенции. Такая ситуация будет иметь место, например, если отец вследствие тюремного заключения не будет принимать активного участия в жизни зачатого ребенка; само право иметь детей не является правом, закрепленным Конвенцией. Только в чрезвычайных обстоятельствах длительность лишения свободы может лишить заключенного возможности иметь детей после освобождения из тюремного заключения, если не будет проведена процедура искусственного оплодотворения. Хотя власти Соединенного Королевства признавали, что реабилитация являлась основополагающим и важным аспектом лишения свободы, в Политике учтены все соответствующие элементы.

62. Более того, власти Соединенного Королевства утверждали, что в настоящем деле Политика была применена надлежащим образом, а публичные власти выявили соответствующие факторы и установили справедливый баланс. Причины, которые привел министр внутренних дел, перевесили тот факт, что заявители не смогут зачать ребенка иным образом: отсутствие хорошо сформировавшихся отношений; длительное отсутствие первого заявителя в жизни ребенка; недостаточность материальных средств, предусмотренных для ребенка, и незначительность материальных средств, получаемых в качестве системы предоставления помощи вторым заявителем; и обоснованная обеспокоенность общества о том, что карательный элемент наказания и элемент предупреждения совершения нового преступления не будут реализованы в том случае, если первому заявителю (осужденному за жестокое убийство) будет позволено стать отцом. Во внимание были приняты и интересы второго заявителя, в том числе ее желание иметь общего ребенка с первым заявителем: однако вопрос состоял в том, что ее положение было связано с положением первого заявителя, и если бы ее интересы являлись решающим фактором, то власти вообще были бы лишены свободы действовать по своему усмотрению.

63. Наконец, власти Соединенного Королевства утверждали, что им должна быть предоставлена широкая свобода усмотрения, так как дело фактически касалось требования о том, что в сфере социальной политики, в которой между правами отдельного лица и интересами общества приходится делать сложный выбор, национальные власти должны принимать позитивные меры, чтобы обойти в противном случае неизбежные последствия лишения свободы, чтобы помочь сторонам зачать ребенка. Как пояснено выше, эта политика не являлась абсолютной, и, кроме того, среди государств-членов Совета Европы отсутствовало единое мнение в пользу предоставления заключенным возможности использовать процедуру искусственного оплодотворения.

2. Относительно статьи 12 Конвенции

64. Ссылаясь на Постановление Палаты, власти Соединенного Королевства утверждали, что в данном деле нарушение статьи 8 Конвенции не имело места, поэтому не могло быть и нарушения статьи 12 Конвенции.

D. Мнение Европейского суда относительно жалобы на нарушение статьи 8 Конвенции

1. Применимость статьи 8 Конвенции

65. Рассматриваемое в настоящем деле ограничение касается отказа в предоставлении заявителям возможности воспользоваться процедурой искусственного оплодотворения. Стороны по делу не оспаривали вопрос применимости статьи 8 Конвенции, хотя при разбирательстве дела в Большой палате власти Соединенного Королевства выступили с предположением, что, возможно, статья 8 Конвенции неприменима при определенных обстоятельствах: если, например, срок лишения свободы заключенного был настолько длителен, что можно было предположить, что он никогда не сможет «принять участие» в жизни зачатого ребенка, а статья 8 Конвенции не гарантировала право иметь детей.

66. Европейский суд счел, что статья 8 Конвенции применима к жалобам заявителей, поскольку отказ в процедуре искусственного оплодотворения касался их частной и семейной жизни, понятия которых включают право на уважение их решения стать генетическими родителями (см. упоминавшееся выше Решение Европейской комиссии по делу «E.L.H. и P.B.H. против Соединенного Королевства»; Решение Европейского суда по делу «Калашников против Российской Федерации» (Kalashnikov v. Russia), жалоба № 47095/99, ECHR 2001-XI; Постановление Европейского суда по делу «Алиев против Украины» (Aliev v. Ukraine) от 29 апреля 2003 г., жалоба № 41220/98, § 187 - 189; и Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Эванс против Соединенного Королевства» (Evans v. the United Kingdom) от 10 апреля 2007 г., жалоба № 6339/05, § 71 - 72).

2. Применимые общие принципы

67. Европейский суд напомнил указанное выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Херст против Соединенного Королевства (N 2)», которое касалось предусмотренного законом ограничения права голоса заключенных:

«69. В настоящем деле Европейский суд хотел бы начать с замечания о том, что заключенные в целом сохраняют все основные права и свободы, гарантированные Конвенцией, за исключением права на свободу, так как законное заключение под стражу прямо подпадает под действие статьи 5 Конвенции. Так, заключенные не должны подвергаться бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию в нарушение статьи 3 Конвенции (см., среди прочих прецедентов, Постановление Европейского суда по делу „Калашников против Российской Федерации“ (Kalashnikov v. Russia), жалоба № 47095/99, ECHR 2002-VI; Постановление Европейского суда по делу „Ван дер Вен против Нидерландов“ (Van der Ven v. the Netherlands), жалоба № 50901/99, ECHR 2003-II); они сохраняют право на уважение семейной жизни (см. Постановление Европейского суда по делу „Плоски против Польши“ (Ploski v. Poland) от 12 ноября 2002 г., жалоба № 26761/95; Решение Европейской комиссии по делу „X. против Соединенного Королевства“ (X. v. the United Kingdom) от 8 октября 1982 г., жалоба № 9054/80, DR 30, p. 113), право свободно выражать свое мнение (см. Постановление Европейского суда по делу „Янков против Болгарии“ (Yankov v. Bulgaria), жалоба № 39084/97, § 126 — 145, ECHR 2003-XII, Доклад Европейской комиссии по делу „T. против Соединенного Королевства“ (T. v. the United Kingdom), от 12 октября 1983 г., жалоба № 8231/78, DR 49, p. 5, § 44 — 84), право на свободу религии (см. Постановление Европейского суда по делу „Полторацкий против Украины“ (Poltoratskiy v. Ukraine), жалоба № 38812/97, § 167 - 171, ECHR 2003-V), право доступа к правосудию или право на получение помощи защитника по смыслу статьи 6 Конвенции (см. Постановление Европейского суда по делу „Кэмпбелл и Фелл против Соединенного Королевства“ (Campbell and Fell v. the United Kingdom) от 28 июня 1984 г., Series A, № 80; Постановление Европейского суда по делу „Голдер против Соединенного Королевства“ (Golder v. the United Kingdom) от 21 февраля 1975 г., Series A, № 18), право на уважение корреспонденции (см. Постановление Европейского суда по делу „Сильвер и другие против Соединенного Королевства“ (Silver and Others v. the United Kingdom) от 25 марта 1983 г., Series A, № 61) и право на вступление в брак (см. Доклад Европейской комиссии по делу „Хамер против Соединенного Королевства“ (Hamer v. the United Kingdom) от 13 декабря 1979 г., жалоба № 7114/75, DR 24, p. 5; Доклад Европейской комиссии по делу „Драпер против Соединенного Королевства“ (Draper v. the United Kingdom) от 10 июля 1980 г., жалоба № 8186/78, DR 24, p. 72). Любые ограничения всех этих иных прав должны быть обоснованными, даже несмотря на то, что такое обоснование может быть продиктовано соображениями безопасности, в частности интересами предупреждения совершения преступления и нарушений общественного порядка, которые неизбежно следуют из обстоятельств наказания в виде лишения свободы (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу „Сильвер и другие против Соединенного Королевства“, § 99 — 105, в котором широкие ограничения права заключенных на переписку нарушали положения статьи 8 Конвенции, однако задержание определенных писем, содержащих угрозы или иные недопустимые ссылки, являлось обоснованным в интересах предупреждения нарушений общественного порядка или совершения преступлений).»

70. Таким образом, не имеет места вопрос, что заключенный лишается закрепленных Конвенцией прав только вследствие своего статуса как лицо, заключенное под стражу по приговору суда за совершение какого-либо преступления. Следовательно, в системе Конвенции, которая признает в качестве признаков демократического общества терпимость и открытость взглядов, нет также места и автоматическому лишению избирательных прав, основанному исключительно на том, что это может противоречить общественному мнению.

71. Этот критерий терпимости не препятствует демократическому обществу принимать меры для своей защиты от действий, направленных на разрушение прав и свобод, провозглашенных в Конвенции. Статья 3 Протокола № 1 к Конвенции, которая закрепляет способность отдельного лица влиять на состав законодательного органа, не исключает, таким образом, возможности установления некоторых ограничений избирательных прав в отношении лиц, которые, например, серьезно превысили свои должностные полномочия или чье поведение угрожало устоям правового государства или основам демократии (см., например, упоминавшуюся выше жалобу № 6573/74; и, mutatis mutandis, Решение Европейской комиссии по делу «Глиммервеен и Хагенбеек против Нидерландов» (Glimmerveen and Hagenbeek v. the Netherlands) от 11 октября 1979 г., жалобы № 8348/78 и 8406/78, DR 18, p. 187, в котором Европейская комиссия объявила неприемлемыми две жалобы, связанные с отказом заявителям, которые являлись лидерами запрещенной организации с расистскими угрозами и угрозами против иностранцев, выдвигать свои кандидатуры на выборах). Однако не следует относиться к выбору такой строгой меры как лишение избирательных мер несерьезно, а принцип соразмерности требует наличия очевидной и достаточной связи между санкцией и поведением и обстоятельствами конкретного лица...».

68. Соответственно, при лишении свободы лицо сохраняет гарантированные Конвенцией права, поэтому любое ограничение этих прав должно быть обосновано в каждом отдельном случае. Такое обоснование может вытекать, inter alia, из необходимых и неизбежных последствий лишения свободы (см. § 27 Постановления Палаты) или (как признали заявители в ходе разбирательства их дела в Большой палате) из надлежащей связи между ограничением и личными обстоятельствами соответствующего заключенного. Однако оно не может быть основано исключительно на том, что это может противоречить общественному мнению.

3. Негативные или позитивные обязательства

69. Стороны разошлись во мнениях относительно того, являлся ли отказ в проведении запрашиваемой процедуры вмешательством в существующее право заявителей иметь детей (что следует анализировать в контексте негативных обязательств государства-ответчика) или неспособностью властей предоставить им право, которое ранее не существовало (предполагаемое позитивное обязательство). Палата сочла, что жалобы заявителей следовало анализировать с точки зрения позитивных обязательств.

70. Европейский суд напомнил, что, хотя целью статьи 8 Конвенции является, главным образом, защита личности от произвольного вмешательства со стороны публичных властей, она не просто обязывает государство воздержаться от такого вмешательства: в дополнение к этому первоначально негативному обязательству могут существовать и позитивные обязательства, заключающиеся в эффективном уважении личной и семейной жизни лица. Эти обязательства могут включать в себя принятие мер, направленных на обеспечение уважения личной жизни даже в сфере отношений лиц между собой. В соответствии со статьей 8 Конвенции граница между позитивными и негативными обязательствами государства не допускает точного определения. Тем не менее, применяемые принципы похожи. В частности, в обоих случаях необходимо обращать внимание на соблюдение справедливого баланса между конкурирующими интересами (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Одиевр против Франции» ({Odievre} <*> v. France), жалоба № 42326/98, § 40, ECHR 2003-III, и упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Эванс против Соединенного Королевства», § 75).

---

<*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.

71. Европейский суд не счел необходимым определять, с точки зрения каких обязательств, негативных или позитивных, следует анализировать данное дело, поскольку, по его мнению, главный вопрос настоящего дела (см. ниже § 77 - 85) заключается именно в том, был ли между конкурирующими личными интересами заявителей и интересами общества соблюден справедливый баланс.

4. Конкурирующие интересы общества и личные интересы заявителей

72. Что касается интересов заявителей, национальные власти признали, что процедура искусственного оплодотворения оставалась единственной реальной надеждой для заявителей, состоявших в неофициальных отношениях с 1999 года и заключивших брак в 2001 году, иметь общего ребенка с учетом возраста второго заявителя и даты освобождения из тюремного заключения первого заявителя. Европейский суд счел очевидным тот факт, что данный вопрос являлся жизненно важным для заявителей.

73. Власти Соединенного Королевства представили три основания Политики.

74. В ходе разбирательства дела в Большой палате власти Соединенного Королевства, во-первых, сослались на предположение о том, что утрата возможности иметь детей являлась неизбежным и необходимым последствием наказания в виде лишения свободы.

Хотя неспособность иметь ребенка и могла быть следствием лишения свободы, но не неизбежным следствием, при этом не предполагалось, что удовлетворение ходатайства о проведении процедуры искусственного оплодотворения затронет какие-либо вопросы безопасности или потребует от государства существенных административных или финансовых средств.

75. Во-вторых, при разбирательстве в Большой палате власти Соединенного Королевства утверждали, хотя особо и не подчеркивая, о другом основании Политики, а именно о том, что доверие общества к пенитенциарной системе будет подорвано, если карательный элемент наказания и элемент предупреждения совершения нового преступления не будут реализованы вследствие разрешения заключенным, признанным виновными в совершении тяжких преступлений, иметь детей.

Европейский суд, как и Палата, повторил, что в системе Конвенции, которая признает в качестве признаков демократического общества терпимость и открытость взглядов, нет места автоматическому лишению заключенных их прав, основанному исключительно на том, что это может противоречить общественному мнению (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Херст против Соединенного Королевства (N 2)», § 70). Однако Европейский суд, как и Палата, может согласиться с тем, что сохранение доверия общества к пенитенциарной системе имеет значение для развития пенитенциарной политики государства. Власти Соединенного Королевства также утверждали, что само по себе ограничение способствовало общей карательной цели наказания в виде лишения свободы. Однако, хотя и признавая, что наказание является одной из целей тюремного заключения, Европейский суд хотел бы подчеркнуть также и развитие европейской пенитенциарной политики в отношении растущей относительной важности реабилитационной цели лишения свободы, особенно ближе к окончанию длительного тюремного заключения (см. выше § 28 - 36).

76. В-третьих, власти Соединенного Королевства утверждали, что отсутствие одного из родителей в течение длительного периода могло негативно повлиять на интересы ребенка и всего общества в целом.

Европейский суд отметил, что готов признать правомерным тот факт, что по смыслу пункта 2 статьи 8 Конвенции национальные власти, разрабатывая и применяя Политику, должны учитывать благополучие ребенка: зачатие ребенка являлось непосредственной целью в этом вопросе. Более того, на государство возложены позитивные обязательства обеспечивать эффективную защиту детей (см. Постановление Европейского суда по делу «L.C.B. против Соединенного Королевства» (L.C.B. v. the United Kingdom) от 9 июня 1998 г., Reports of Judgments and Decisions 1998-III, § 36; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Осман против Соединенного Королевства» (Osman v. the United Kingdom) от 28 октября 1998 г., Reports 1998-VIII, § 115 - 116; и Постановление Большой палаты по делу «Z и другие против Соединенного Королевства» (Z and Others v. the United Kingdom), жалоба № 29392/95, § 73, ECHR 2001-V). Однако такое положение не может дойти до того, чтобы не позволить родителям попытаться зачать ребенка при обстоятельствах, подобных настоящему делу, особенно с учетом того факта, что второй заявитель находилась на свободе и могла позаботиться о будущем ребенке до того времени, пока из тюремного заключения не будет освобожден ее муж.

5. Баланс конкурирующих интересов и свобода усмотрения

77. Поскольку, прежде чем Европейский суд дает свою окончательную оценку, национальные власти проводят первоначальный анализ того, каким образом в том или ином деле должен быть установлен справедливый баланс, Европейский суд, в принципе, предоставляет определенную свободу усмотрения властям в отношении такого анализа. Объем такой свободы действий меняется и зависит от ряда факторов, в том числе и характера ограничиваемых действий и целей, преследуемых такими ограничениями (см. Постановление Европейского суда по делу «Смит и Грейди против Соединенного Королевства» (Smith and Grady v. the United Kingdom), жалобы № 33985/96 и 33986/96, § 88, ECHR 1999-VI).

78. Соответственно, в том случае, когда речь идет об особенно важном аспекте существования или удостоверения личности (как например решение стать генетическим родителем), предоставленная государству свобода усмотрения, как правило, подлежит ограничению.

Однако в тех случаях, когда среди государств-членов Совета Европы нет согласия по вопросу относительной важности затронутых интересов или в отношении того, как наилучшим образом защитить такие интересы, свобода усмотрения шире. Это особенно применимо к тем ситуациям, когда дело касается сложных вопросов и выбора социальной стратегии: ввиду своего прямого знания условий жизни общества и его потребностей национальные власти, в принципе, имеют больше преимуществ, чем международный судья, чтобы определить, что отвечает интересам общества. В таком случае Европейский суд, как правило, уважает выбор законодательными органами государства политики, если только она имеет под собой «разумное основание». Широкая свобода усмотрения обычно предоставляется и в тех случаях, когда государство обязано обеспечить баланс между конкурирующими личными интересами и интересами общества или закрепленными Конвенцией правами (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Эванс против Соединенного Королевства», § 77).

79. Важно отметить, что в своем Постановлении по делу «Херст против Соединенного Королевства (N 2)» Европейский суд сделал замечание, что, хотя по рассматриваемому вопросу государства-члены Совета Европы не достигли согласия, и поэтому применялась широкая свобода усмотрения, она не являлась неограниченной. Европейский суд пришел к выводу, что ни законодательные, ни судебные органы власти не предприняли попытки взвесить конкурирующие интересы или оценить соразмерность соответствующего ограничения в отношении заключенных. Европейский суд счел это ограничение «неясным правовым инструментом», который на недифференцированной основе лишал значительное число лиц гарантированных Конвенцией прав и устанавливал абсолютный и автоматический запрет в отношении всех осужденных заключенных, независимо от срока их наказания, характера или тяжести совершенного ими преступления, а также их личных характеристик. Далее Европейский суд отметил (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты по делу «Херст против Соединенного Королевства (N 2)», § 82):

«Такое общее автоматическое и недифференцированное ограничение чрезвычайно важного права, закрепленного Конвенцией, должно рассматриваться как не подпадающее в область допустимой свободы действий государства, насколько широкой она бы ни была, и, соответственно, несовместимое со статьей 3 Протокола № 1 к Конвенции».

80. В настоящем деле стороны оспаривали широкий характер предоставленной национальным властям свободы усмотрения. Заявители предполагали, что по данному вопросу национальные власти не обладали свободой усмотрения, поскольку Политика никогда не подвергалась парламентской проверке и не предусматривала истинного соразмерного анализа дела. Власти Соединенного Королевства утверждали, что, учитывая в данном деле контекст позитивных обязательств, широкая свобода усмотрения была применима, так как Политика не являлась абсолютной и так как по данному вопросу отсутствовало единое согласованное мнение среди государств-членов Совета Европы.

81. Относительно спора о едином мнении среди государств-членов Совета Европы Европейский суд отметил, что Палата установила, что более половины Договаривающихся Сторон разрешали заключенным свидания с супругами (ограниченные разными условиями), что являлось мерой, которая могла бы позволить национальным властям избежать необходимости обеспечивать проведение дополнительной процедуры искусственного оплодотворения. Однако хотя Европейский суд с одобрением отметил наметившуюся в нескольких европейских странах тенденцию в пользу разрешения свиданий супругам, он пока еще не толковал положения Конвенции как обязывающие Договаривающиеся Стороны предусмотреть в своем законодательстве положениях о таких свиданиях (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Алиев против Украины», § 188). Соответственно, в этой области Высокие Договаривающиеся Стороны могут обладать широкой свободой усмотрения при определении того, какие меры необходимо принять, чтобы обеспечить соблюдение положений Конвенции с учетом потребностей и ресурсов общества и отдельных лиц.

82. Однако, и даже предполагая, что Постановление апелляционного суда по делу «Королева (Меллор) против министра внутренних дел» являлось судебным анализом Политики на основании статьи 8 Конвенции (несмотря на тот факт, что она предшествовала включению Конвенции во внутреннее право Соединенного Королевства, и контекст судебного пересмотра, см. выше § 23 - 26), Европейский суд счел, что Политика, будучи эффективно структурированной, исключала любое действительное сопоставление конкурирующих личных интересов и интересов общества и не допускала необходимой оценки соразмерности ограничения в том или ином конкретном деле.

В частности, принимая во внимание Постановление лорда Филлипса, начальника судебных архивов, по делу «Королева (Меллор) против министра внутренних дел» и лорда-судьи Олда по настоящему делу, Политика возлагала на заявителей, ходатайствующих о процедуре искусственного оплодотворения, чрезмерно высокое бремя «исключительности» (см. выше § 13, 15 - 17 и 23 - 26). Во-первых, в качестве условия, предшествующего применению Политики, они должны были доказать, что лишение их возможности использовать процедуру искусственного оплодотворения может вообще лишить их возможности иметь детей («исходная точка»). Во-вторых, что являлось более важным, они должны были показать, что обстоятельства их дела носили «исключительный» характер по смыслу остальных критериев Политики («конечная точка»). Европейский суд счел, что даже если жалоба заявителей на нарушение статьи 8 Конвенции находилась на рассмотрении министра внутренних дел и апелляционного суда, Политика изначально установила для них такой высокий порог, что он не допускал уравновешивания конкурирующих личных интересов и интересов общества и проверки соразмерности ограничения со стороны министра внутренних дел или национальных судов в их деле, как того требует Конвенция (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Смит и Грейди против Соединенного Королевства», § 138).

83. Кроме того, отсутствуют какие-либо доказательства того что, устанавливая Политику, министр внутренних дел стремился уравновесить соответствующие конкурирующие личные и общественные интересы или оценить соразмерность ограничения. Поскольку Политика не была включена в первичное законодательство, Парламент никогда не предпринимал попытки уравновесить различные конкурирующие интересы и никогда не рассматривал вопрос о соразмерности ограничения (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Херст против Соединенного Королевства (N 2)», § 79, и упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Эванс против Соединенного Королевства», § 86 - 89). Действительно, как отмечено в Постановлении апелляционного суда по делу «Королева (Меллор) против министра внутренних дел» (см. выше § 23), Политика была принята до включения Конвенции во внутреннее право Соединенного Королевства.

84. Возможно, Политика не является таким же абсолютным запретом, о каком речь шла в деле «Херст против Соединенного Королевства (N 2)», так как, в принципе, любой заключенный мог ходатайствовать о предоставлении ему определенных возможностей, и, как показывают статистические данные, представленные властями Соединенного Королевства, три семейные пары успешно это сделали. Какой бы ни была точная причина незначительного количества ходатайств о предоставлении разрешения на проведение таких процедур и отклонения большинства из нескольких поддержанных ходатайств, Европейский суд не счел, что приведенные властями Соединенного Королевства статистические данные подрывали сделанный выше вывод о том, что Политика не предусматривала необходимую оценку соразмерности ограничения в каждом отдельном случае. Неубедителен также и довод, с которым выступили власти Соединенного Королевства, о том, что исходная точка о необходимом наличии в деле исключительных обстоятельств являлась обоснованной, так как это окажет воздействие только на некоторых лиц, фактически подразумевая возможность оправдания ограничения гарантированных Конвенцией прав минимальным количеством пострадавших лиц.

85. Таким образом, Европейский суд пришел к выводу, что отсутствие такой оценки по вопросу, имеющему для заявителей большое значение (см. выше § 72), следует считать выходящим за рамки допустимой свободы усмотрения, поскольку справедливый баланс между конкурирующими личными интересами отдельного лица и интересами общества не был соблюден. Соответственно, Европейский суд счел, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

E. Мнение Европейского суда по жалобе на нарушение статьи 12 Конвенции

86. Как и Палата, Европейский суд счел, что на основании статьи 12 Конвенции не возникает отдельных спорных вопросов и что, таким образом, нет необходимости рассматривать жалобу заявителей с точки зрения нарушения этой статьи (см. упоминавшееся выше Решение Европейской комиссии по делу «E.L.H. и P.B.H. против Соединенного Королевства», и Решение Европейского суда по делу «Бозо против Италии» (Boso v. Italy), жалоба № 50490/99, ECHR 2002-VII).

II. Применение статьи 41 Конвенции

87. Статья 41 Конвенции гласит:

«Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне».

88. Заявители потребовали объявить, что Политика, касающаяся проведения в пенитенциарном учреждении процедуры искусственного оплодотворения, противоречила положениям Конвенции, и попросили Европейский суд указать или потребовать от государства-ответчика рассмотреть в срочном порядке повторное ходатайство заявителей о предоставлении им возможности воспользоваться процедурой искусственного оплодотворения.

89. Европейский суд отметил, что его функцией, в принципе, является рассмотрение вопроса о совместимости принятых мер положениям Конвенции, и Европейский суд не счел надлежащим в настоящем деле давать запрашиваемые указания (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Херст против Соединенного Королевства (N 2)», § 83).

A. Моральный вред

90. Заявители просили присудить им компенсацию в отношении причиненных им страданий вследствие процессуальной задержки по их делу после подачи ими первоначального ходатайства о предоставлении им разрешения на проведение процедуры искусственного оплодотворения и уменьшения возможностей второго заявителя зачать ребенка. Они не указали точную сумму истребуемой компенсации. В качестве альтернативы они предложили отложить решение вопроса о компенсации до того момента, когда станет ясно, сможет ли второй заявитель зачать ребенка и/или получить заключение эксперта о последствиях задержки на возможность зачатия ребенка.

Власти Соединенного Королевства указали на отсутствие каких-либо конкретных доказательств страданий заявителей относительно естественной обеспокоенности любого участника судебного процесса и что утверждение об уменьшении возможностей второго заявителя зачать ребенка являлось умозрительным. По мнению властей Соединенного Королевства, признание нарушения само по себе представит заявителям достаточную справедливую компенсацию причиненного морального вреда.

91. Европейский суд не счел целесообразным откладывать рассмотрение данного аспекта жалоб заявителей на основании статьи 41 Конвенции. Кроме того, Европейский суд счел, что, принимая во внимание, inter alia, характер процедуры оплодотворения и возраст второго заявителя, даже на момент подачи первоначального ходатайства о проведении данной процедуры в декабре 2002 года, между установленным нарушением (отказ в предоставлении запрашиваемой процедуры без проведения соответствующей статье 8 Конвенции оценки) и предполагаемым вредом (неспособность заявителей зачать ребенка) отсутствует причинно-следственная связь.

92. Однако Европейский суд пришел к выводу, что, применяя Политику, национальные власти не учли должным образом интересы заявителей по вопросу, представляющему для них большое значение (см. выше § 72). При таких обстоятельствах Европейский суд счел очевидным, что такая ситуация причиняла и по-прежнему причиняет заявителям разочарование и страдания. Таким образом, исходя из принципа справедливости, Европейский суд присудил заявителям общую сумму в размере 5000 евро в качестве компенсации причиненного морального вреда, подлежащих переводу в фунты стерлингов по курсу на день выплаты.

B. Судебные расходы и издержки

93. Заявители потребовали возмещения судебных расходов и издержек, необходимых для выплаты гонораров их солиситору и адвокату по ставке 250 фунтов стерлингов за один час работы. Что касается солиситора, они потребовали возмещения судебных расходов за 21 час его работы (из которых 13 он потратил на рассмотрение дела в Большой палате), а также возмещения судебных расходов, связанных с его присутствием (в течение двух дней) на слушаниях в Большой палате. Кроме того, они просили компенсации судебных расходов, понесенных в связи с составлением 110 писем и проведением телефонных переговоров по ставке 25 фунтов стерлингов за каждое письмо/телефонный звонок. Они также требовали возместить 31 час работы их адвоката (из которых 22 часа касались разбирательства дела в Большой палате), а также присутствие адвоката на слушаниях (также два дня). Включая налог на добавленную стоимость в размере 17,5%, общая истребуемая заявителями сумма судебных расходов и издержек составляла 24733,75 фунтов стерлингов.

Власти Соединенного Королевства утверждали, что тарифная ставка за один час работы (как солиситора, так и барристера) в размере 250 фунтов стерлингов была завышена, особенно ввиду того, что в г. Лондоне такая ставка никогда ранее не была установлена. Ни одна из национальных фиксированных тарифных ставок гонораров не была применима в этом отношении, и Европейскому суду следует принять во внимание не более половины указанной выше ставки за один час работы. Власти Соединенного Королевства считали, что количество часов работы, за которые заявители требовали возмещение гонораров адвокату и солиситору, также являлось завышенным, в частности, поскольку солиситору, как представляется, по некоторым аспектам приходилось дублировать работу адвоката. В заключение, власти Соединенного Королевства отметили, что Европейскому суду следует присудить заявителям в возмещение судебных расходов и издержек не более 8000 фунтов стерлингов.

94. Европейский суд напомнил, что только судебные расходы и издержки, которые являются действительно и необходимо понесенными и размер которых является обоснованным, подлежат возмещению в соответствии со статьей 41 Конвенции (см., среди прочих прецедентов, Постановление Европейского суда по делу «Смит и Грейди против Соединенного Королевства» (Smith and Grady v. the United Kingdom) (справедливая компенсация), жалобы № 33985/96 и 33986/96, § 28, ECHR 2000-IX).

95. Европейский суд пришел к выводу, что требования могут считаться в некоторой степени чрезмерно высокими, в частности, принимая во внимание требование о выплате гонораров за двухдневную работу солиситора и адвоката на слушаниях в Большой палате, которые длились одно утро, и отмечая, что в счет адвоката за ведение дела не были включены 22 часа работы при разбирательстве дела заявителей в Большой палате, но были указаны в общем детализированном счете судебных расходов, возмещения которых требовали заявители. Европейский суд отметил, что, хотя подготовка дела к разбирательству в Большой палате и присутствие на слушаниях в Большой палате, безусловно, требовали значительной работы, но счел, что суммы, требуемые заявителями за период, следующий после вынесения Палатой своего Постановления, были завышены. Европейский суд также счел высокими почасовые ставки за работу. В пользу заявителей он отметил, что заявители сконцентрировали свое основное внимание и большую часть доводов на своей успешной жалобе о несоответствии положений Политики статье 8 Конвенции.

96. В свете обстоятельств настоящего дела Европейский суд присудил заявителям 21000 евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек, включая сумму налога на добавленную стоимость и за вычетом 2148,09 евро, предоставленных Советом Европы в качестве правовой помощи, подлежащие переводу в фунты стерлингов по курсу на день выплаты.

C. Процентная ставка при просрочке платежей

97. Европейский суд счел, что процентная ставка при просрочке платежей должна быть установлена в размере предельной годовой процентной ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента.

1. постановил двенадцатью голосами против пяти, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции;

2. единогласно постановил, что нет необходимости отдельно рассматривать жалобу в свете статьи 12 Конвенции;

3. постановил двенадцатью голосами против пяти:

a) что государство-ответчик должно в течение трех месяцев выплатить заявителям 5000 (пять тысяч) евро в качестве компенсации морального вреда и 21000 (двадцать одну тысячу) евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек, за вычетом 2148 (двух тысяч ста сорока восьми) евро 9 центов, предоставленных Советом Европы в качестве правовой помощи, и плюс сумму любого налога, который может быть начислен на эти суммы, подлежащие переводу в фунты стерлингов по курсу на день выплаты;

b) что по истечении указанного трехмесячного срока и до произведения окончательной выплаты на указанные суммы начисляются простые проценты в размере предельной годовой ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента;

4. единогласно отклонил остальные требования заявителей о справедливой компенсации.

Совершено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 4 декабря 2007 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения:

a) совпадающее с мнением большинства мнение судьи сэра Николаса Братца;

b) совместное особое мнение судей Л. Вильдхабера, Б.М. Цупанчича, К. Юнгвирта, А. Гюлумян и Э. Мийера.

СОВПАДАЮЩЕЕ С МНЕНИЕМ БОЛЬШИНСТВА МНЕНИЕ СУДЬИ СЭРА НИКОЛАСА БРАТЦА

Неудовлетворительная черта Протокола № 11 к Конвенции, который объявил постоянный состав Страсбургского суда, заключается в том, что национальный судья, который уже участвовал в заседании Палаты, вынесшей постановление по делу, стороной в котором выступает государство, от которого этот судья избран, не только вправе, но, на практике, должен опять участвовать в заседании и в голосовании в случае направления дела на рассмотрение в Большую палату. В своем частично особом мнении по делу «Киприану против Кипра» (Kyprianou v. Cyprus) (см. Постановление Большой палаты, жалоба № 73797/01, ECHR 2005) судья Ж.-П. Коста назвал положение национального судьи в таких обстоятельствах «довольно неудобным», поскольку судья должен принять решение придерживаться ли своего первоначального мнения по делу или, «в угоду непредусмотрительности, отказаться от своего предыдущего мнения или даже опровергнуть его».

В тех случаях, когда дело уже было полностью обсуждено на уровне Палаты и на рассмотрение Большой палате не были представлены новые сведения или доводы, национальные судьи обычно, что неудивительно, придерживаются своего предыдущего мнения, хотя необязательно точной мотивировки, которая привела к составлению этого мнения при рассмотрении дела в Палате.

В настоящем деле материалы и доводы, представленные Большой палате, существенно не отличались от тех, которые были предложены при разбирательстве дела в Палате. Тем не менее, по зрелом размышлении, я пришел к выводу, что мое предыдущее мнение по основному вопросу было ошибочным, и я проголосовал с большинством судей за нарушение закрепленных статьей 8 Конвенции прав заявителей.

В отличие от Палаты, Большая палата не сочла необходимым определять, является ли более целесообразным проанализировать дело, исходя из позитивных или негативных обязательств государства-ответчика по оспариваемой статье Конвенции. Однако общепризнано, что вне зависимости от характера обязательства главный вопрос заключается в том, был ли соблюден справедливый баланс между конкурирующими личными интересами заявителей и интересами общества.

В Постановлении большинства судей, к которому я присоединился, Палата пришла к выводу, что Политика министра внутренних дел, изложенная в Письме от 28 мая 2003 г., так же, как и ее применение в настоящем деле при отказе в предоставлении заявителям возможности использовать процедуру искусственного оплодотворения, не только преследовала законную цель, но и обеспечивала справедливый баланс между конкурирующими интересами. Большая палата сосредоточила свое основное внимание, прежде всего, на соответствии Политики положениям статьи 8 Конвенции. Вывод Палаты о том, что положения Политики соответствовали Конвенции, был основан, главным образом, на том факте, что она не действовала как абсолютный запрет на использование процедуры искусственного оплодотворения, а допускала изучение обстоятельств каждого отдельного ходатайства о получении разрешения на проведение такой процедуры в соответствии с критериями, не признанными ни произвольными, ни необоснованными. В этом отношении настоящее дело отличалось от дела «Херст против Соединенного Королевства (N 2)» (Hirst v. the United Kingdom (No. 2) (см. Постановление Большой палаты, жалоба № 74025/01, ECHR 2005), которое касалось общего лишения отбывающих наказание заключенных права голоса. Тот факт, что такой индивидуальный подход к оценке не являлся просто теоретическим или иллюзорным, был установлен Палатой и подтвержден тем фактом, что доступ к процедуре искусственного оплодотворения в некоторых случаях был разрешен.

После дальнейших размышлений, по причинам, более детально представленным во мнении большинства Большой палаты, я был убежден в том, что Политика не обеспечила справедливый баланс интересов.

Как отметил апелляционный суд по делу «Королева (Меллор) против министра внутренних дел» (R (Mellor) v. Secretary of State for the Home Department) ([2001] 3 WLR 533), тот факт, что «лишение свободы должно, как правило, лишать заключенного возможности становиться родителем, являлось намеренной политикой». Хотя в данном случае Политика полностью не лишала отбывающих наказание заключенных, даже осужденных к пожизненному лишению свободы, возможности получить доступ к процедуре искусственного оплодотворения, я считаю, что Политика ненадлежащим образом была поставлена выше интересов отдельного заключенного, ходатайствующего о такой процедуре, вследствие того, что возложила на него бремя доказывания не только того, что без проведения этой процедуры зачатие ребенка вообще будет невозможно, но и того, что в его деле имели место «исключительные обстоятельства», которые оправдывали отступление от общего правила о разрешении проведения такой процедуры.

Даже если лежащую в основе Политики концепцию можно считать соответствующей прочно устоявшемуся принципу о том, что, за исключением права на свободу, заключенные сохраняют все закрепленные Конвенцией права и свободы, гарантированные Конвенцией, в том числе право на уважение личной и семейной жизни, подобно большинству судей Европейского суда, я считаю, что, возлагая такое бремя на заключенного, Политика не допускала соблюдение справедливого баланса между конкурирующими личными интересами заявителей и интересами общества.

СОВМЕСТНОЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ Л. ВИЛЬДХАБЕРА, Б.М. ЦУПАНЧИЧА, К. ЮНГВИРТА, А. ГЮЛУМЯН И Э. МИЙЕРА

В настоящем деле первый заявитель (Кирк Диксон), 1972 года рождения, находился в тюремном заключении, отбывая наказание за убийство в виде пожизненного лишения свободы. Он мог быть освобожден из тюремного заключения не ранее 2009 года. В то время, когда заявители оба находились в тюрьме, он познакомился (в 1999 году) и женился (в 2001 году) на втором заявителе (Лорэйн Диксон), 1958 года рождения, матери троих детей, которых она родила от союзов с разными мужчинами. Их ходатайство о получении разрешения на проведение процедуры искусственного оплодотворения было окончательно отклонено в 2004 году. Палата не установила в деле ни нарушения статьи 8 Конвенции, ни нарушения статьи 12 Конвенции, тогда как Большая палата большинством голосов пришла к выводу о наличии нарушения статьи 8 Конвенции. К нашему сожалению, мы не согласны с этим выводом.

Большая палата большинством голосов сочла статью 8 Конвенции применимой в данном деле. Большинство судей обсуждает вопрос об адекватности правового основания для ограничения права лишь косвенно, но так как основное внимание в Постановлении сосредоточено на соразмерности ограничений в демократическом обществе, следует допустить, что правовое основание было признано адекватным и надлежащим. Мы с этим согласны, хотя и считаем бесполезным obiter dictum, сделанное в § 83 Постановления, предполагающее, что Политика должна была быть «включена в первичное законодательство». Мы не считаем, что проблема проведения процедуры искусственного оплодотворения в пенитенциарных учреждениях являлась настолько очевидной или острой, что требовались непосредственные действия со стороны Парламента.

Мы признаем, что тюремное заключение является лишением свободы по смыслу статьи 5 Конвенции, поэтому заключенные сохраняют свои основные права, за исключением ограничений, которые характерны лишению свободы как таковому или неизбежно его сопровождают (см. § 31 и 65 Постановления). И это является сутью нашего дела.

Верно отмечено (в § 28 Постановления), что цели наказания в виде лишения свободы включают в себя «карательную функцию, функцию превентивную, защиту общества и реабилитацию».

Как подчеркивается в Постановлении, все больше Договаривающихся Сторон разрешают заключенным свидания с супругами, ограниченные разными условиями (§ 81 Постановления). Тем не менее, в своем прецедентном праве Европейский суд не толковал статьи 8 и 12 Конвенции как обязывающие Договаривающиеся Стороны ввести в свое законодательство нормы о свиданиях супругов в пенитенциарных учреждениях. Мы не понимаем, как можно утверждать, что нет права на свидания супругов в пенитенциарном учреждении, но вместо этого есть право на проведение в пенитенциарном учреждении процедуры искусственного оплодотворения (такое толкование косвенно вытекает из § 67 - 68, 74, 81 и 91). И не только этот аспект является противоречивым. В Постановлении также умаляется широкая свобода усмотрения, которой государства обладают (и должны обладать) в этой сфере.

Свобода усмотрения Договаривающихся Сторон шире в тех случаях, когда у государств нет единого мнения по какому-либо вопросу и когда не ограничиваются основные гарантии. Государства располагают непосредственными знаниями о своем обществе и его потребностях, тогда как Европейский суд — нет. В тех случаях, когда национальные власти предоставляют надлежащие правовые основания, когда правовые ограничения преследуют законную цель и когда предпринимаются попытки сбалансировать различные интересы, свобода усмотрения государств должна признаваться.

Такова ситуация и в настоящем деле. Политика властей Соединенного Королевства предусматривала уравновешивание интересов и не являлась абсолютной. Британские суды действительно обеспечили баланс различных интересов. Мы не понимаем, как большинство судей Большой палаты может утверждать, что отсутствует стремление уравновесить «соответствующие конкурирующие личные интересы заявителей и интересы общества» (§ 83 Постановления).

Напротив, мы считаем, что большинство судей не приняло во внимание некоторые интересы, которые заслуживают рассмотрения. Так, Европейский суд мог попытаться обсудить очень низкие шансы на положительный результат экстракорпорального оплодотворения женщин в возрасте 45 лет (см. «Экстракорпоральное оплодотворение» (In Vitro Fertilization), Брэдли Дж. Ван Вурхис (Bradley J. Van Voorhis), New England Journal of Medicine 2007 356: 4 pp. 379 — 386). Кроме того, Европейский суд не рассмотрел вопрос о том, все ли типы пар (например, мужчина в тюрьме — женщина на свободе, женщина в тюрьме — мужчина на свободе, гомосексуальная пара, в которой один партнер находится в тюрьме, а второй на свободе) могут ходатайствовать о предоставлении им разрешения на проведение процедуры искусственного оплодотворения для заключенных. Мы считаем, что в этом отношении государства также должны обладать широкой свободой усмотрения.

В заключение, мы хотели бы отметить, что, принимая во внимание особые обстоятельства настоящего дела (пара сложилась из общения по переписке, когда оба находились в тюремном заключении; эта пара никогда не жила вместе; между ними была 14-летняя разница в возрасте; мужчина совершал в прошлом насильственные преступления; ввиду возраста женщины шансы как на естественное, так и на искусственное рождение ребенка были очень малы, и, в любом случае, это было очень рискованно; и ребенок, который мог быть зачат, в течение важной части своего детства был бы лишен присутствия отца), нельзя утверждать, что власти Соединенного Королевства действовали произвольно и не заботились о благополучии будущего ребенка.

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

GRAND CHAMBER

CASE OF DICKSON v. THE UNITED KINGDOM (Application No. 44362/04)

JUDGMENT <*>

(Strasbourg, 4.XII.2007)

---

<*> This judgment is final but may be subject to editorial revision.

In the case of Dickson v. the United Kingdom,

The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:

Mr C.L. Rozakis, President,

Mr L. Wildhaber,

Sir Nicolas Bratza,

Mr {B.M. Zupancic},

Mr P. Lorenzen,

Mrs F. Tulkens,

Mr I. Cabral Barreto,

Mr {C. Birsan},

Mr K. Jungwiert,

Mr J. Hedigan,

Mr A.B. Baka,

Mrs S. Botoucharova,

Mrs A. Mularoni,

Mrs A. Gyulumyan,

Mr K. Hajiyev,

Mr E. Myjer,

Mrs {I. Berro-Lefevre}, judges,

and Mr V. Berger, Jurisconsult,

Having deliberated in private on 10 January and 17 October 2007,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

PROCEDURE

1. The case originated in an application (No. 44362/04) against the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by two British nationals, Kirk and Lorraine Dickson («the applicants»), on 23 November 2004.

2. The applicants, who were granted legal aid, were represented by Mr E. Abrahamson, a solicitor practising in Liverpool. The United Kingdom Government («the Government») were represented by their Agent, Mr J. Grainger, of the Foreign and Commonwealth Office.

3. The applicants complained about the refusal of access to artificial insemination facilities which they argued breached their rights under Articles 8 and/or 12 of the Convention.

4. The application was allocated to the Fourth Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). Within that Section, the Chamber that would consider the case (Article 27 § 1 of the Convention) was constituted as provided in Rule 26 § 1. On 8 March 2005 the Court decided to communicate the application to the Government and (pursuant to Article 29 § 3 of the Convention) to examine the merits of the application at the same time as its admissibility. On 18 April 2006 a Chamber of that Section composed of Mr J. Casadevall, President, Sir Nicolas Bratza, Mr G. Bonello, Mr R. Maruste, Mr S. Pavlovschi, Mr L. Garlicki and Mr J. Borrego Borrego, judges, unanimously declared the application admissible and, by four votes to three, held that there had been no violation of Articles 8 or 12 of the Convention. A concurring opinion of Mr Bonello, a joint dissenting opinion of Messrs Casadevall and Garlicki, together as well as a dissenting opinion of Mr Borrego Borrego, were appended to the judgment.

5. On 13 September 2006 a panel of the Grand Chamber granted the applicants' request to refer the case to the Grand Chamber in accordance with Article 43 of the Convention.

6. The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 27 §§ 2 and 3 of the Convention and Rule 24.

7. The applicants and the Government each filed observations on the merits.

8. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 10 January 2007 (Rule 59 § 3).

There appeared before the Court:

(a) for the Government

Mr J. Grainger, Agent,

Mr D. Perry, QC, Counsel,

Mr A. Dodsworth, Adviser;

(b) for the applicants

Mr E. Abrahamson, Solicitor,

Ms F. Krause, Counsel.

The Court heard addresses by Mr Perry and Ms Krause.

THE FACTS

I. The circumstances of the case

9. The applicants were born in 1972 and 1958, respectively. The first applicant is in prison and the second applicant lives in Hull.

10. In 1994 the first applicant was convicted of murder (kicking a drunken man to death) and sentenced to life imprisonment with a tariff of 15 years. His earliest expected release date is 2009. He has no children.

11. In 1999 he met the second applicant, while she was also imprisoned, by correspondence through a prison pen pal network. She has since been released. In 2001 the applicants married. The second applicant already had three children from other relationships.

12. Since the applicants wished to have a child, in October 2001 the first applicant applied for facilities for artificial insemination. In December 2002 the second applicant joined this application. They relied on the length of their relationship and the fact that, given the first applicant's earliest release date and the second applicant's age, it was unlikely that they would be able to have a child together without the use of artificial insemination facilities.

13. In a letter dated 28 May 2003 the Secretary of State refused their application. He first set out his general policy («the Policy»):

«Requests for artificial insemination by prisoners are carefully considered on individual merit and will only be granted in exceptional circumstances. In reaching decisions particular attention is given to the following general considerations:»

• whether the provision of artificial insemination facilities is the only means by which conception is likely to occur
• whether the prisoner's expected day of release is neither so near that delay would not be excessive nor so distant that he/she would be unable to assume the responsibilities of a parent
• whether both parties want the procedure and the medical authorities both inside and outside the prison are satisfied that the couple are medically fit to proceed with artificial insemination
• whether the couple were in a well established and stable relationship prior to imprisonment which is likely to subsist after the prisoner's release
• whether there is any evidence to suggest that the couple's domestic circumstances and the arrangements for the welfare of the child are satisfactory, including the length of time for which the child might expect to be without a father or mother
• whether having regard to the prisoner's history, antecedents and other relevant factors there is evidence to suggest that it would not be in the public interest to provide artificial insemination facilities in a particular case.»

He then gave his reasons for refusal in the present case:

«...the Home Secretary has had particular regard to the likely age of your wife at the time that you will become eligible for release. Your wife will be 51 years of age at the earliest possible date of release and therefore the likelihood of her being able to conceive naturally is small. It is noted that Mrs Dickson has three children from an earlier relationship. In the light of your wife's age, the Minister has looked with very great care at both you and your wife's circumstances,...»

The Minister has noted that you and your wife are in full agreement about your wish to conceive artificially. He also recognises the commitment which you and your wife have shown to one another. However, he notes that your relationship was established while you were in prison and has therefore yet to be tested in the normal environment of daily life. A reasoned and objective assessment cannot be made as to whether your relationship will subsist after your release.

Further he is concerned that there seems to be insufficient provision in place to provide independently for the material welfare of any child which may be conceived. In addition, there seems to be little in the way of an immediate support network in place for the mother and any child which may be conceived. It also remains a matter of deep concern that any child which might be conceived would be without the presence of a father for an important part of his or her childhood years.

While recognising the progress which you have made in addressing your offending behaviour, the constructive use that you have made of your time in prison in preparation for your release and your good prison behaviour, the Minister nevertheless notes the violent circumstances of the crime for which your were sentenced to life imprisonment. It is considered that there would be legitimate public concern that the punitive and deterrent elements of your sentence of imprisonment were being circumvented if you were allowed to father a child by artificial insemination while in prison.»

14. The applicants sought leave to apply for judicial review of the Secretary of State's decision. On 29 July 2003 the High Court refused leave on the papers. The applicants renewed their application and on 5 September 2003 leave was again refused after an oral hearing. On 13 October 2003 the applicants introduced an application to this Court and it was declared inadmissible on 15 December 2003 on the basis that they had failed to exhaust domestic remedies (application No. 34127/03). The applicants then applied to the Court of Appeal for leave to appeal.

15. On 30 September 2004 their application was unanimously rejected by the Court of Appeal. Auld LJ relied in principle on the judgment of the Court of Appeal in R (Mellor) v. Secretary of State for the Home Department ([2001] 3 WLR 533). He pointed to the similarity of the arguments put by the applicants in the present case and in the Mellor case. Auld LJ relied on the conclusion of Lord Phillips in the Mellor case (see paragraphs 23 — 26 below) and commented:

«...Lord Phillips clearly had in mind, and he set it out in the course of his judgment, the provisions of Article 8.2 of the Convention setting out various matters that may justify interference with the right to respect for private and family life, including the protection of health or morals and the protection of the rights and freedom of others. It seems to me that concern, not only for the public attitude to the exercise by prisoners of certain rights in prison which they would take for granted outside, and concern for the rights of a putative child in the upbringing it would receive depending on the circumstances and the length of the imprisonment involved, are highly relevant circumstances for the purposes of Article 8.2...»

Accordingly, in my view, it is not open to [the applicants] to seek to re-open the validity of the Secretary of State's policy which this court has held in Mellor is rational and otherwise lawful. As Lord Phillips made clear in his judgment in that case, although the starting point of the policy is that deprivation of facilities for artificial insemination may prevent conception altogether, the finishing point is whether there are exceptional circumstances for not applying the policy...»

He then noted that on occasions the Secretary of State had «dis-applied» the Policy when the circumstances had merited it: he referred to a letter from the Treasury Solicitor to the applicants which apparently demonstrated this fact and pointed out that counsel for the Secretary of State had informed the court that there had been other such instances.

16. Auld LJ then applied the Policy to the present case:

«To the extent that [the applicants have] suggested that he Secretary of State has irrationally misapplied his own policy to the circumstances, or has otherwise acted disproportionately in applying it, I would reject the suggestion. There is no basis for saying that the Secretary of State's approach can be equated, as [the applicants] suggested, with the extinction of a fundamental right. It was a weighing of the starting point of the policy against the other considerations for which the policy itself provided, an exercise of discretion and proportionality in respect of which, in my view, the Secretary of State cannot be faulted on the circumstances as presented to him.»

17. The other judges also relied on the judgment in Mellor. Mance LJ said the following:

«The case of Mellor is also clear authority that considerations and potential consequences of public interest over and above a narrow view of the requirements of good order and security in prison can play a role in a decision whether or not to permit such artificial insemination... I note that, in addition to the European authorities specifically mentioned in paragraph 42 by Lord Phillips, the Commission, in its decision in Draper v. the United Kingdom App No. 8186/78 at paragraphs 61 to 62, also recognised the potential relevance of more general considerations of public interest.»

18. On 19 December 2006 the first applicant was transferred to the open side of another prison as a category D prisoner. In principle, he was eligible for unescorted home leave after six months should he retain his Category D status (Rule 9 of the Prison Rules 1999 as implemented by Chapter 4.3 — «Temporary Release for Life Sentence Prisoners» — of Prison Service Order 6300).

II. Relevant law and practice

A. Prison Rules

19. The Secretary of State is empowered to make rules for the management of prisons by Section 47 of the Prison Act, 1952, which, in so far as material, provides as follows:

«The Secretary of State may make rules for the regulation and management of prisons... and for the classification, treatment, employment, discipline and control of persons required to be detained therein...»

20. The relevant rules are the Prison Rules 1999 (SI 1999 No. 728). Rule 4 provides as follows:

«Outside Contacts»

(1) Special attention shall be paid to the maintenance of such relationships between a prisoner and his family as are desirable in the best interests of both.

(2) A prisoner shall be encouraged and assisted to establish and maintain such relations with persons and agencies outside prison as may, in the opinion of the governor, best promote the interests of his family and his own social rehabilitation.»

Department [2001] 3 WLR 533

21. The Policy was challenged by a Mr Mellor, a prisoner serving a life sentence for murder. He was 29 years of age at the time his case came before the Court of Appeal with a minimum of 3 years' imprisonment to serve. His wife was 25 years old. At his earliest release she would have been 28. He and his wife had been refused artificial insemination facilities: it was considered that there was nothing exceptional about their case.

22. They sought leave to apply for judicial review of the Policy itself, rather than its application to their case arguing that it was an unjustified interference with their Article 8 rights. They distinguished the Policy from that concerning conjugal visits: the latter gave rise to pragmatic (security) concerns whereas artificial insemination did not. The Government argued that the Policy was justified: (a) it was an explicit consequence of imprisonment that prisoners should not have the opportunity to found a family; (b) there would likely be serious and justified public concern if prisoners continued to have the opportunity to conceive children while in prison; and (c) it was undesirable, as a general rule, for children to be brought up in single parent families. The High Court refused leave and the applicants appealed.

23. The Court of Appeal (Lord Phillips M.R. delivering the main judgment) noted that the Secretary of State's decision pre-dated the incorporation of the Convention into English law and continued:

«It is, however, his contention that English domestic law has at all times accorded with the Convention. Nor has he challenged the appellant's case that the requirements of the Convention provide a touchstone for judging the rationality of his decision and the policy pursuant to which it was reached. This is a sensible approach for what matters to the appellant is the extent of his rights today and the Secretary of State is also principally concerned with whether his policy complies with the provisions of the Convention, which now forms part of our law. In the light of this approach I propose first to consider the Strasbourg jurisprudence, then the relevant English domestic law before turning to consider whether the decision of the Secretary of State is in conflict with either.»

24. Having examined relevant Commission jurisprudence (No. 6564/74, Dec. 21.5.75, 2 Decisions and Reports («DR»), p. 105; No. 8166/78, Dec. 3.10.78, 13 DR, p. 241; Hamer v. the United Kingdom, No. 7114/75, report of 13 December 1979, 24 DR, p. 5; Draper v. the United Kingdom, No. 8186/78, report of 10 July 1980, 24 DR, p. 72; and E.L.H. and P.B.H. v. the United Kingdom, Nos. 32094/96 and 32568/96, Dec. 22.10.97, 91-A DR, p. 61), Lord Phillips summarised five Convention principles he considered thereby established:

«i) The qualifications on the right to respect for family life that are recognised by Article 8 (2) apply equally to the Article 12 rights.»

ii) Imprisonment is incompatible with the exercise of conjugal rights and consequently involves an interference with the right to respect for family life under Article 8 and with the right to found a family under Article 12.

iii) This restriction is ordinarily justifiable under the provisions of Article 8 (2).

iv) In exceptional circumstances it may be necessary to relax the imposition of detention in order to avoid a disproportionate interference with a human right.

v) There is no case which indicates that a prisoner is entitled to assert the right to found a family by the provision of semen for the purpose of artificially inseminating his wife.»

25. Lord Phillips went on to approve the reasons given to justify the restriction of artificial insemination facilities to exceptional circumstances.

As to the first justification, he agreed that the deprivation of the right to conceive was part and parcel of imprisonment and, indeed, that that statement did no more than restate the Policy in that it indicated that it was a «deliberate policy that the deprivation of liberty should ordinarily deprive the prisoner of the opportunity to beget children».

On the second justification, he considered that there would likely be serious and justified public concern if prisoners continued to have the opportunity to conceive children while in prison. Lord Phillips agreed that public perception was a legitimate element of penal policy:

«Penal sanctions are imposed, in part, to exact retribution for wrongdoing. If there were no system of penal sanctions, members of the public would be likely to take the law into their own hands. In my judgment it is legitimate to have regard to public perception when considering the characteristics of a penal system. ... A policy which accorded to prisoners in general the right to beget children by artificial insemination would, I believe, raise difficult ethical questions and give rise to legitimate public concern. ... When considering the question of whether, in the ordinary course, prisoners should be accorded the facility to beget children while imprisoned I consider it legitimate to have regard to all the consequences of that particular policy option.»

As regards the third justification which concerned the alleged disadvantage of single parent families, he commented:

«I consider it legitimate, and indeed desirable, that the State should consider the implications of children being brought up in those circumstances when deciding whether or not to have a general policy of facilitating the artificial insemination of the wives of prisoners or of wives who are themselves prisoners.»

26. Lord Phillips then concluded:

«For those reasons [the Mellors] failed to make out the [the] case that the [Policy]... is irrational. [The Mellors] accepted that there were in this case no exceptional circumstances, and [they were] right to do so. It follows that the question of whether each of the six general considerations set out in [the Secretary of State's] letter is one to which it is rational to have regard, when looking for exceptional circumstances, does not arise. I would simply observe that it seems to me rational that the normal starting point should be a need to demonstrate that, if facilities for artificial insemination are not provided, the founding of a family may not merely be delayed, but prevented altogether.»

For these reasons... the refusal to permit the appellant the facilities to provide semen for the artificial insemination of his wife was neither in breach of the Convention, unlawful nor irrational. It follows that I would dismiss the appeal.»

C. Procedure for artificial insemination in prisons

27. Responsibility for making artificial insemination arrangements is with the healthcare department in the relevant prison in consultation with the local primary care trust. Since the level of healthcare provision varies from prison to prison, it will therefore be a matter for local decision as to whether the collection of sperm would be overseen by staff at the prison or whether it would be necessary for an outside professional to attend for this purpose. The prisoner would be expected to meet any costs incurred.

D. The objectives of a sentence of imprisonment

28. Criminologists have referred to the various functions traditionally assigned to punishment, including retribution, prevention, protection of the public and rehabilitation. However, in recent years there has been a trend towards placing more emphasis on rehabilitation, as demonstrated notably by the Council of Europe's legal instruments. While rehabilitation was recognised as a means of preventing recidivism, more recently and more positively, it constitutes rather the idea of re-socialisation through the fostering of personal responsibility. This objective is reinforced by the development of the «progression principle»: in the course of serving a sentence, a prisoner should move progressively through the prison system thereby moving from the early days of a sentence, when the emphasis may be on punishment and retribution, to the latter stages, when the emphasis should be on preparation for release.

1. Relevant international human rights' instruments

29. Article 10 (3) of the International Covenant on Civil and Political Rights («ICCPR») provides that the «penitentiary system shall comprise treatment of prisoners the essential aim of which shall be their reformation and social rehabilitation». The General Comment of the Human Rights Committee on Article 10 further states that «no penitentiary system should be only retributory; it should essentially seek the reformation and social rehabilitation of the prisoner».

30. The United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (1957) contains specific provisions on sentenced prisoners, including the following guiding principles:

«57. Imprisonment and other measures which result in cutting off an offender from the outside world are afflictive by the very fact of taking from the person the right of self-determination by depriving him of his liberty. Therefore the prison system shall not, except as incidental to justifiable segregation or the maintenance of discipline, aggravate the suffering inherent in such a situation.»

58. The purpose and justification of a sentence of imprisonment or a similar measure deprivative of liberty is ultimately to protect society against crime. This end can only be achieved if the period of imprisonment is used to ensure, so far as possible, that upon his return to society the offender is not only willing but able to lead a law-abiding and self-supporting life.

59. To this end, the institution should utilize all the remedial, educational, moral, spiritual and other forces and forms of assistance which are appropriate and available, and should seek to apply them according to the individual treatment needs of the prisoners.»

2. European Prison Rules 1987 and 2006

31. The European Prison Rules are recommendations of the Committee of Ministers to Member States of the Council of Europe as to the minimum standards to be applied in prisons. States are encouraged to be guided in legislation and policies by those rules and to ensure wide dissemination of the Rules to their judicial authorities as well as to prison staff and inmates.

The 1987 version of the European Prison Rules («the 1987 Rules») notes, as its third basic principle, that:

«The purposes of the treatment of persons in custody shall be such as to sustain their health and self-respect and, so far as the length of sentence permits, to develop their sense of responsibility and encourage those attitudes and skills that will assist them to return to society with the best chance of leading law-abiding and self-supporting lives after their release.»

The latest version of those Rules adopted in 2006 («the 2006 Rules»), replaces this above-cited principle with three principles:

«Rule 2: Persons deprived of their liberty retain all rights that are not lawfully taken away by the decision sentencing them or remanding them in custody.»

...

Rule 5: Life in prison shall approximate as closely as possible the positive aspects of life in the community.

Rule 6: All detention shall be managed so as to facilitate the reintegration into free society of persons who have been deprived of their liberty.»

The commentary on the 2006 Rules (prepared by the European Committee on Crime Problems — «CDPC») noted that Rule 2 emphasises that the loss of the right to liberty should not lead to an assumption that prisoners automatically lose other political, civil, social, economic and cultural rights so that restrictions should be as few as possible. Rule 5, the commentary observes, underlines the positive aspects of normalisation recognising that, while life in prison can never be the same as life in a free society, active steps should be taken to make conditions in prison as close to normal life as possible. The commentary further states that Rule 6 «recognises that prisoners, both untried and sentenced, will eventually return to the community and that prison life has to be organised with this in mind».

32. The first section of Part VII of the 2006 Rules is entitled «the objective of the regime for sentenced prisoners» and provides, inter alia:

«102.1 In addition to the rules that apply to all prisoners, the regime for sentenced prisoners shall be designed to enable them to lead a responsible and crime-free life.»

102.2 Imprisonment is by the deprivation of liberty a punishment in itself and therefore the regime for sentenced prisoners shall not aggravate the suffering inherent in imprisonment.»

In these respects, the CDPC commentary explains that Rule 102:

«...states the objectives of the regime for prisoners in simple, positive terms. The emphasis is on measures and programmes for sentenced prisoners that will encourage and develop individual responsibility rather than focussing narrowly on the prevention of recidivism. ...»

The new Rule is in line with the requirements of key international instruments including Article 10 (3) of the [ICCPR],... However, unlike the ICCPR, the formulation here deliberately avoids the use of the term, «rehabilitation», which carries with it the connotation of forced treatment. Instead, it highlights the importance of providing sentenced prisoners, who often come from socially deprived backgrounds, the opportunity to develop in a way that will enable them to choose to lead law-abiding lives. In this regard Rule 102 follows the same approach as Rule 58 of the United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners.»

33. Rule 105.1 of the 2006 Rules provides that a systematic programme of work shall seek to contribute to meeting the objective of the prison regime. Rule 106.1 provides that a systematic programme of education, with the objective of improving prisoners' overall level of education, as well as the prospects of leading a responsible and crime-free life, shall be a key part of regimes for sentenced prisoners. Finally, Rule 107.1 requires that the release of sentenced prisoners should be accompanied by special programmes enabling them to make the transition to a law-abiding life in the community.

34. The reason for the evolution towards the 2006 Rules can be understood through two Committee of Ministers recommendations, both of which address the rehabilitative dimension of prison sentences.

35. The preamble to Recommendation (2003) 23 on the Management by Prison Administrations of Life Sentence and other Long-term Prisoners provides that:

«the enforcement of custodial sentences requires striking a balance between the objectives of ensuring security, good order and discipline in penal institutions, on the one hand, and providing prisoners with decent living conditions, active regimes and constructive preparations for release, on the other.»

The aims of the management of long-term prisoners in paragraph 2 of the recommendation included the following:

«- to ensure that prisons are safe and secure places for these prisoners...;»

• to counteract the damaging effects of life and long-term imprisonment;
• to increase and improve the possibilities of these prisoners to be successfully resettled and to lead a law-abiding life following their release.»

The recommendation also outlined five linked principles (paragraphs 3 — 8) for the management of long-term prisoners:

• account to be taken of the personal characteristics of prisoners (individualisation principle);
• prison life to be arranged so as to approximate as closely as possible to the realities of life in the community (normalisation principle);
• the opportunity to be accorded to exercise personal responsibility in daily prison life (responsibility principle);
• one must distinguish between the risks posed by life and long-term prisoners to themselves, to the external community, to other prisoners and to other people working or visiting the prison (security and safety principle);
• prisoners should not be segregated on the basis of sentence (non-segregation principle); and
• the planning of an individual prisoner's long-term sentence should aim at securing progressive movement through the prison system (progression principle).

The Recommendation also specifies (at paragraph 10) use of the progression principle to ensure progressive movement through the prison system «from more to less restrictive conditions with, ideally, a final phase spent under open conditions, preferably in the community». There should also be participation in prison activities that «increase the chances of a successful resettlement after release» and conditions and supervision measures that are «conducive to a law-abiding life and adjustment in the community after conditional release».

36. The second relevant Committee of Ministers' recommendation is Recommendation (2003) 22 on conditional release (parole). The fifth paragraph of the preamble considers that «research has shown that detention often has adverse effects and fails to rehabilitate offenders». The Recommendation outlines (paragraph 8) the following measures to reduce recidivism, by the imposition of individualised conditions such as:

«- the payment of compensation or the making of reparation to victims;»

• entering into treatment for drug or alcohol misuse or any other treatable condition manifestly associated with the commission of crime;
• working or following some other approved occupational activity, for instance, education or vocational training;
• participation in personal development programmes; and

THE LAW

I. Alleged violation of Articles 8 and 12 of the Convention

37. The applicants complained about the refusal of artificial insemination facilities arguing that that refusal breached their right to respect for private and family life guaranteed by Article 8. That Article, in so far as relevant, reads as follows:

«1. Everyone has the right to respect for his private and family life,...»

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

38. They also complained that that refusal breached their right to found a family under Article 12 of the Convention, which reads as follows:

«Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of that right.»

A. The Chamber judgment

39. While the Chamber confirmed that persons continued to enjoy all Convention rights following conviction except the right to liberty, it also noted that any prison sentence has some effect on the normal incidents of liberty and inevitably entailed limitations and controls on the exercise of Convention rights. The fact of such control was not, in principle, incompatible with the Convention but the key issue was whether the nature and extent of that control was compatible.

40. As to whether the impugned restriction constituted an interference with the applicants' right to respect for their private and family lives (the State's negative obligations) or a failure by the State to fulfil a positive obligation in those respects, the Chamber considered that the impugned restriction concerned the State's refusal to take steps to allow something not already an existing general entitlement. Accordingly, the case concerned a complaint about the State's failure to fulfil a positive obligation to secure the applicants' rights.

41. The requirements of the notion of «respect» for private and family life in Article 8 were not clear-cut, especially as far as the positive obligations inherent in that concept were concerned, and varied considerably from case to case having regard, notably, to the diversity of situations obtaining in Contracting States and the choices which had to be made in terms of a State's priorities and resources. These considerations were of particular relevance in the present case, where the issues raised touched on an area where there was little consensus amongst the member States of the Council of Europe. Accordingly, this was an area in which the Contracting States enjoyed a wide margin of appreciation.

42. As to the fair balance that had to be struck between the interests of the community and those of the individual in determining the existence and scope of any positive obligation, the Chamber first examined the Policy in general. It considered its two principal aims to be legitimate: the maintenance of public confidence in the penal system and the welfare of any child conceived and, therefore, the general interests of society as a whole. The Chamber attached particular importance to the fact that it did not operate as a blanket ban but rather allowed consideration of the circumstances of each application for artificial insemination facilities on the basis of domestic criteria considered to be neither arbitrary nor unreasonable and which related to the underlying legitimate aims of the Policy. The Chamber rejected the suggestion that domestic consideration was merely theoretical or illusory, as the unchallenged evidence was that artificial insemination facilities had been granted in certain cases in the past.

43. Finally, and as to the application of the Policy in the applicants' case, the Chamber had regard to the difficult situation in which the applicants found themselves. However, it noted that careful consideration had been given by the Secretary of State to their circumstances, that decision was then examined in detail by the High Court and the Court of Appeal and that those courts found that, not only was the Policy rational and lawful, but that its application in their circumstances was neither unreasonable nor disproportionate.

44. Having regard to the wide margin of appreciation afforded to the national authorities, the Chamber went on to find that it had not been shown that the decision to refuse the applicants facilities for artificial insemination was arbitrary or unreasonable or that it had failed to strike a fair balance between the competing interests so that there was no appearance of a failure to respect the applicants' rights to private and family life and, consequently, no violation of Article 8 of the Convention.

45. For the same reasons, the Chamber found that there had been equally no violation of Article 12 of the Convention.

B. The applicants' submissions

1. Article 8 of the Convention

46. The applicants disputed the reasoning and conclusions of the Chamber, relying rather on the dissenting opinions of Judges Casadevall, Garlicki and Borrego Borrego. The jurisprudence cited by the Government was mainly that of the former Commission which was neither indicative of current trends nor directly on point. Since the matter was free of precedent, the Grand Chamber was free to rule.

47. They noted that the Government had, before the Chamber and initially before the Grand Chamber, maintained that the aim of the restriction was punishment. If that was indeed the aim, it did not make sense to admit of any exceptions to the Policy: logically the Policy should not have any application to, for example, post-tariff prisoners detained on the basis of future risk but it did; the Policy thereby discriminated between a life sentence prisoner admitted to open conditions and those who were not so admitted; and there was no link between the offence and the punishment — while the refusal of facilities for artificial insemination to a person convicted of offences against children could be coherent, the broad refusal except in exceptional cases was arbitrary.

48. However, before the Grand Chamber, the Government mainly emphasised that the Policy was a necessary consequence of imprisonment: apart from being a highly subjective view, refusing artificial insemination facilities was not consequential on detention as there were simply no security or other physical or financial barriers. The Chamber's failure to deal with both of those issues undermined its judgment.

49. This punitive aim, implying as it did that prisoners' fundamental rights were the exception rather than the norm, was not compatible with the Convention. Only the right to liberty was automatically removed by a sentence of imprisonment. A State had to justify the limitation of any other rights. The starting point of the Policy was therefore wrong and should be reversed: the Policy should be that prisoners had a right to procreate unless there were compelling reasons against. This inversed structure prevented any real assessment of each individual case: it was necessary to show that, but for artificial insemination, conception would be impossible and, thereafter, exceptional circumstances had to be demonstrated. The odds were thereby so stacked against the grant of facilities that there was no real individual assessment and the result was a foregone conclusion so that the Policy amounted to a blanket ban.

50. The applicants maintained that the burden placed on the State by the requested facilities was so minimal (allowing something to take place with minimal regulation) that the distinction between positive and negative obligations had no useful application. If one had to choose, they argued that a refusal of artificial insemination facilities constituted an interference with a right to beget children (negative obligation). The suggestion that it had to be analysed as a positive obligation presupposed that the aim of imprisonment and of the Policy was punishment so that, as noted above, one lost one's fundamental rights (including the right to beget children) on imprisonment as part of that punishment. Once it was accepted that a prisoner retained his Convention rights on imprisonment and was simply requesting a procedure to facilitate one of those rights, that request had to be analysed in the negative obligation context. Even if an onerous burden on the State could be analysed in the positive obligation context, there was evidently none and the Government did not argue that there was: the applicants would have discharged any costs and there was no burden on security or facilities except for access to the prison by an approved visitor to take away the sample.

51. As to the margin of appreciation to be applied and the trend towards conjugal visits, the applicants pointed out that they were asking for something less onerous and, if there was no consensus about artificial insemination facilities, this was because such facilities were not necessary in those countries where conjugal visits were granted. The Court could not hide behind the margin it felt should be accorded in the present case. On the contrary, the refusal was based on a Policy which had never been subjected to parliamentary consideration and which allowed for no real proportionality examination domestically: the margin of appreciation had no role to play in such circumstances. Rather this Court had to step into the shoes of the domestic decision-makers and make its own determination of where the balance of interests lay.

52. As to the considerable justification necessary for the refusal of artificial insemination facilities, the applicants maintained that neither the Policy, nor its application in their case, was adequate.

53. The punitive aim was, for reasons noted above, not coherent or logical. As regards the argument that the inability to beget children was a direct consequence of imprisonment, the applicants argued above that the burden on the State would be minimal.

54. The social factors (interests of the putative child and of society) said to underlie the Policy were not contemplated by the second paragraph of Article 8. The concept of the wider public interest was vague, ill-defined and there was, in any event, no evidence that providing the requested facilities would undermine public confidence in the penal system. The suggestion that the best interests of the child were relevant to the grant of facilities was offensive, inappropriate, paternalistic and unconvincing: it was the thin edge of the wedge as regards judging who should be come parents and who should be born (Codd, «Regulating Reproduction: Prisoners' Families, Artificial Insemination and Human Rights» [2006] EHRLR 1); it was inconsistent with the principle of rehabilitation; it was unconvincing and injurious to assume that being raised by a single parent was necessarily not in the child's best interests; and the interests of the child as a justification was specious as it suggested that the only way to protect that child's interest was to ensure it was never born. These arguments were also insulting to single parents and, indeed, against domestic legal developments which minimised this factor in its jurisprudence in other non-prisoner artificial insemination cases (R v. Blood [1997] 2 WLR 806 and the Human Fertilisation and Embryology (Deceased Fathers) Act 2003). This effectively put the burden on the parent to prove that he or she could be a good parent (including financially). In any event, the domestic body competent to make decisions regarding human fertilisation was the Human Fertilisation and Embryology Authority which body should have been competent to determine if the applicants were suitable candidates for artificial insemination.

55. As to the application of the Policy to them, the applicants underlined that a refusal of artificial insemination facilities would extinguish their right to found a family (given the first applicant's sentence and the second applicant's age). They disputed the Secretary of State's conclusion that there was insufficient financial provision for any child conceived: the second applicant would not be dependent on State benefits (she owned a property worth 200,000 pounds sterling, she was following a course in counselling and, on qualification, she would be able to command an hourly rate of 30 pounds sterling). It was unfair to state that their relationship had not been tested: the strength of any relationship (prisoner or other) was uncertain, there was no link between imprisonment and dissolution of relationships and, indeed, the first applicant's imprisonment had not weakened their relationship. In any event, this latter argument was circuitous as it could automatically negate any request for artificial insemination facilities from such long-term prisoners. It was equally unjust and circular to argue that the first applicant would be initially absent: long-term absence was a necessary starting point to apply for the requested facilities (artificial insemination being the only means of conception) but at the same time it meant artificial insemination could not be granted (given the consequent separation from any child conceived). It did not make sense that their marriage was accepted as rehabilitative and to be supported by the system but that the right to procreate was not.

56. Finally, even if the Policy had some application, in the present case unjustifiably, to the first applicant, the same could not be said of the second applicant who was not in prison, a point with which the Court of Appeal, the Government and the Chamber had failed to grapple. She initially maintained that, since she was not a prisoner, the Policy could have no application to her so there were no competing rights which could override hers. However, before the Grand Chamber she accepted that her position could not be considered entirely independently of the first applicant's and that her rights could not trump all others: however, she maintained that she should have the right to beget a child with her husband unless there were exceptional reasons against (if, for example, the father was a convicted child murderer). However, she was prevented from doing so by a blanket and unconvincing Policy, which had even less relevance to her as a non-prisoner. The extinguishment of her Article 8 rights required a particularly robust justification.

2. Article 12 of the Convention

57. Whereas the applicants had accepted before the Chamber that a conclusion of no violation under Article 8 would lead to the same conclusion under Article 12 of the Convention, they maintained before the Grand Chamber that the complaints under Articles 8 and 12 were separate and had to be so examined.

C. The Government's submissions

1. Article 8 of the Convention

58. The Government relied on the Chamber's judgment and, argued, for the reasons given in that judgment and by the Court of Appeal, that there had been no violation of Article 8 of the Convention.

While the Chamber recognised the «well established» principle that, liberty apart, prisoners continued to enjoy all Convention rights including the right to respect for private and family life (Hirst v. the United Kingdom (No. 2) [GC], No. 74025/01, ECHR 2005-...), it had also accepted that imprisonment inevitably and necessarily involved some limitation on an individual's rights. The Chamber had also accepted that the case concerned the fulfilment of a positive obligation to which a wide margin of appreciation applied and that, in the overall balancing of individual and public interests required, the public legitimate aims were the maintenance of public confidence in the penal system and the interests of any child conceived and, thus, those of society as a whole. The Policy, and its application in the applicants' case, was not disproportionate to those aims.

59. The Chamber judgment was consistent with the Court's case-law (notably Golder v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A No. 18, § 45) and with that of the Commission (referred to by the Court of Appeal in the above-cited Mellor case, paragraph 24 above). The Chamber judgment and that of the Court of Appeal in the above-cited Mellor case were also consistent. Finally, the Chamber judgment mirrored the justification given by the Court of Appeal for the Policy and its application in the present case.

60. The Government further maintained that the Policy was consistent with the Convention.

It was not a blanket Policy but one that enabled the examination of the merits of each case taking into account Convention principles. The statistics demonstrated that the individual assessment was genuine: 28 applications for artificial insemination facilities had been made since 1996, 12 were not pursued, 1 was withdrawn as the relationship broke down, 1 applicant was released on parole and 2 were pending. Of the remaining 12 applications, 3 were granted and 9 were refused.

The Policy's justification was to be found in three principles: losing the opportunity to beget children was part and parcel of the deprivation of liberty and an ordinary consequence of imprisonment; public confidence in the prison system would be undermined if the punitive and deterrent elements of a sentence would be circumvented by allowing prisoners to conceive children (in that latter context, the nature and gravity of the crime was relevant); and the inevitable absence of one parent, including that parents financial and other support, for a long period would have negative consequences for the child and for society as a whole. This latter point was indeed a complex and controversial one underlining why the State authorities were best placed to make this assessment. It was legitimate that the State considered implications for any children conceived so that one of the aims of the Policy was to limit the grant of artificial insemination facilities to those who could reasonably be expected to be released into a stable family setting and play a parental role. Indeed, the State had an obligation to ensure effective protection and the moral and material welfare of children.

61. Accordingly, the starting point was that artificial insemination facilities would be granted in exceptional circumstances namely, when its refusal would prevent the founding of a family altogether and, thereafter, the authorities would take into account other factors determinative of exceptionality. That starting point was, in the Government's view, a reasonable one. It would be frequently the case that the refusal of artificial insemination facilities would not affect rights guaranteed by Article 8. This would be the case, for example, where a child was conceived in whose life the father would, as a consequence of his imprisonment, have no real involvement, the mere right to procreate not being a Convention right. It would only be in unusual circumstances that the duration of imprisonment would, without artificial insemination, prevent a prisoner from having children after his release. While the Government recognised that rehabilitation was a fundamental and important aspect of imprisonment, the Policy took account of all relevant elements.

62. Moreover, the Policy was correctly applied in the present case, the authorities identifying the relevant factors and striking a fair balance. That the applicants would not otherwise be able to conceive was outweighed by the reasons relied upon by the Secretary of State: the lack of an established relationship; the first applicant's long absence from the life of any child; insufficient material provision foreseen for the child and little by way of a support network for the second applicant; and legitimate public concern that the punitive and deterrent elements of a sentence would be circumvented if the first applicant (convicted of a violent murder) was allowed to father a child. The interests taken into account included those of the second applicant including her wish to have a child with the first applicant: however, the fact was that her position was linked to that of the first applicant and, if her interests were to be the decisive factor, the State would be left with no discretion whatsoever.

63. Finally, the Government maintained that they should be afforded a wide margin of appreciation, the case involving as it did a claim that the State should take positive steps to circumvent the otherwise inevitable consequences of imprisonment to assist the parties to conceive in an area of social policy where difficult choices had to be made between the rights of an individual and the needs of society. As explained above, this was not a blanket policy and there did not appear to be any European consensus in favour of the provision of facilities for artificial insemination of prisoners.

2. Article 12 of the Convention

64. The Government relied on the Chamber judgment and maintained that there was no violation of Article 8 so that there could equally be no violation of Article 12 of the Convention.

D. The Court's assessment of the complaint under Article 8

1. Applicability of Article 8

65. The restriction at issue in the present case concerned the refusal to the applicants of facilities for artificial insemination. The parties did not dispute the applicability of Article 8, although before the Grand Chamber the Government appeared to suggest that Article 8 might not apply in certain circumstances: where, for example, a prisoner's sentence was so long that there was no expectation of ever «taking part» in the life of any child conceived and Article 8 did not guarantee a right to procreate.

66. The Court considers that Article 8 is applicable to the applicants' complaints in that the refusal of artificial insemination facilities concerned their private and family lives which notions incorporate the right to respect for their decision to become genetic parents (the above-cited cases of E.L.H. and P.B.H. v. the United Kingdom, Kalashnikov v. Russia (dec.), No. 47095/99, ECHR 2001-XI; Aliev v. Ukraine, No. 41220/98, § 187 — 189, 29 April 2003; and Evans v. the United Kingdom [GC], No. 6339/05, § 71 — 72, 10 April 2007).

2. Relevant general principles

67. The Court recalls the above-cited Hirst judgment, which concerned a legislative restriction on prisoners' right to vote:

«69. In this case, the Court would begin by underlining that prisoners in general continue to enjoy all the fundamental rights and freedoms guaranteed under the Convention save for the right to liberty, where lawfully imposed detention expressly falls within the scope of Article 5 of the Convention. For example, prisoners may not be ill-treated, subjected to inhuman or degrading punishment or conditions contrary to Article 3 of the Convention (see, among many authorities, Kalashnikov v. Russia, No. 47095/99, ECHR 2002-VI; Van der Ven v. the Netherlands, No. 50901/99, ECHR 2003-II); they continue to enjoy the right to respect for family life (Ploski v. Poland, No. 26761/95, judgment of 12 November 2002; X. v. the United Kingdom, No. 9054/80, Commission decision of 8 October 1982, DR 30, p. 113), the right to freedom of expression (Yankov v. Bulgaria, No. 39084/97, §§ 126 — 145, ECHR 2003-XII, T. v. the United Kingdom, No. 8231/78, Commission report of 12 October 1983, DR 49, p. 5, §§ 44 — 84), the right to practise their religion (Poltoratskiy v. Ukraine, No. 38812/97, §§ 167 — 171, ECHR 2003-V), the right of effective access to a lawyer or to court for the purposes of Article 6 (Campbell and Fell v. the United Kingdom, judgment of 28 June 1984, Series A, No. 80; Golder v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A, No. 18), the right to respect for correspondence (Silver and Others v. the United Kingdom, judgment of 25 March 1983, Series A No. 61) and the right to marry (Hamer v. the United Kingdom, No. 7114/75, Commission report of 13 December 1979, DR 24, p. 5; Draper v. the United Kingdom, No. 8186/78, Commission report of 10 July 1980, DR 24, p. 72). Any restrictions on these other rights require to be justified, although such justification may well be found in the considerations of security, in particular the prevention of crime and disorder, which inevitably flow from the circumstances of imprisonment (see, for example, Silver, cited above, §§ 99 — 105, where broad restrictions on the right of prisoners to correspond fell foul of Article 8 but stopping of specific letters, containing threats or other objectionable references were justifiable in the interests of the prevention of disorder or crime).»

70. There is, therefore, no question that a prisoner forfeits his Convention rights merely because of his status as a person detained following conviction. Nor is there any place under the Convention system, where tolerance and broadmindedness are the acknowledged hallmarks of democratic society, for automatic disenfranchisement based purely on what might offend public opinion.

71. This standard of tolerance does not prevent a democratic society from taking steps to protect itself against activities intended to destroy the rights or freedoms set forth in the Convention. Article 3 of Protocol No. 1, which enshrines the individual's capacity to influence the composition of the law-making power, does not therefore exclude that restrictions on electoral rights are imposed on an individual who has, for example, seriously abused a public position or whose conduct threatened to undermine the rule of law or democratic foundations (see, for example, No. 6573/74, cited above; and, mutatis mutandis, Glimmerveen and Hagenbeek v. the Netherlands, applications Nos. 8348/78 and 8406/78, Commission decision of 11 October 1979, DR 18, p. 187, where the Commission declared inadmissible two applications concerning the refusal to allow the applicants, who were the leaders of a proscribed organisation with racist and xenophobic traits, to stand for election). The severe measure of disenfranchisement must, however, not be undertaken lightly and the principle of proportionality requires a discernible and sufficient link between the sanction and the conduct and circumstances of the individual concerned. ...»

68. Accordingly, a person retains his or her Convention rights on imprisonment, so that any restriction on those rights must be justified in each individual case. This justification can flow, inter alia, from the necessary and inevitable consequences of imprisonment (§ 27 of the Chamber judgment) or (as accepted by the applicants before the Grand Chamber) from an adequate link between the restriction and the circumstances of the prisoner in question. However, it cannot be based solely on what would offend public opinion.

3. Negative or positive obligations

69. The parties disagreed as to whether the refusal of the requested facilities constituted an interference with the applicants' existing right to beget a child (to be analysed in the context of the State's negative obligations) or a failure by the State to grant a right which did not previously exist (an alleged positive obligation). The Chamber considered that the applicants' complaints fell to be analysed as a positive obligation.

70. The Court recalls that, although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference. In addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effective respect for private and family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private and family life even in the sphere of the relations of individuals between themselves. The boundaries between the State's positive and negative obligations under Article 8 do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are nonetheless similar. In particular, in both instances regard must be had to the fair balance to be struck between the competing interests ({Odievre} c. France [GC], No. 42326/98, § 40, CEDH 2003-III, and Evans, cited above, § 75).

71. The Court does not consider it necessary to decide whether it would be more appropriate to analyse the case as one concerning a positive or a negative obligation since it is of the view that the core issue in the present case (see paragraphs 77 — 85 below) is precisely whether a fair balance was struck between the competing public and private interests involved.

4. The conflicting individual and public interests

72. As to the applicants' interests, it was accepted domestically that artificial insemination remained the only realistic hope of the applicants, a couple since 1999 and married since 2001, of having a child together given the second applicant's age and the first applicant's release date. The Court considers it evident that the matter was of vital importance to the applicants.

73. The Government have cited three justifications for the Policy.

74. Before the Grand Chamber they first relied on the suggestion that losing the opportunity to beget children was an inevitable and necessary consequence of imprisonment.

Whilst the inability to beget a child might be a consequence of imprisonment, it is not an inevitable one, it not being suggested that the grant of artificial insemination facilities would involve any security issues or impose any significant administrative or financial demands on the State.

75. Secondly, before the Grand Chamber the Government appeared to maintain, although did not emphasise, another justification for the Policy namely, that public confidence in the prison system would be undermined if the punitive and deterrent elements of a sentence would be circumvented by allowing prisoners guilty of certain serious offences to conceive children.

The Court, as the Chamber, reiterates that there is no place under the Convention system, where tolerance and broadmindedness are the acknowledged hallmarks of democratic society, for automatic forfeiture of rights by prisoners based purely on what might offend public opinion (Hirst, cited above § 70). However, the Court could accept, as did the Chamber, that the maintaining of public confidence in the penal system has a role to play in the development of penal policy. The Government also appeared to maintain that the restriction, of itself, contributed to the overall punitive objective of imprisonment. However, and while accepting that punishment remains one of the aims of imprisonment, the Court would also underline the evolution in European penal policy towards the increasing relative importance of the rehabilitative aim of imprisonment, particularly towards the end of a long prison sentence (see paragraphs 28 — 36 above).

76. Thirdly, the Government argued that the absence of a parent for a long period would have a negative impact on any child conceived and, consequently, on society as a whole.

The Court is prepared to accept as legitimate, for the purposes of the second paragraph of Article 8, that the authorities, when developing and applying the Policy, should concern themselves, as a matter of principle, with the welfare of any child: conception of a child was the very object of the exercise. Moreover, the State has a positive obligations to ensure the effective protection of children (L.C.B. v. the United Kingdom, judgment of 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, § 36; Osman v. the United Kingdom, judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, § 115 — 116; and Z and Others v. the United Kingdom [GC], No. 29392/95, § 73, ECHR 2001-V). However, that cannot go so far as to prevent parents who so wish from attempting to conceive a child in circumstances like those of the present case, especially as the second applicant was at liberty and could have taken care of any child conceived until such time as her husband was released.

5. Balancing the conflicting interests and the margin of appreciation

77. Since the national authorities make the initial assessment as to where the fair balance lies in a case before a final evaluation by this Court, a certain margin of appreciation is, in principle, accorded by this Court to those authorities as regards that assessment. The breadth of this margin varies and depends on a number of factors including the nature of the activities restricted and the aims pursued by the restrictions (Smith and Grady v. the United Kingdom, Nos. 33985/96 and 33986/96, § 88, ECHR 1999-VI).

78. Accordingly, where a particularly important facet of an individual's existence or identity is at stake (such as the choice to become a genetic parent), the margin of appreciation accorded to a State will in general be restricted.

Where, however, there is no consensus within the Member States of the Council of Europe, either as to the relative importance of the interest at stake or as to how best to protect it, the margin will be wider. This is particularly so where the case raises complex issues and choices of social strategy: the authorities' direct knowledge of their society and its needs means that they are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest. In such a case, the Court would generally respect the legislature's policy choice unless it is «manifestly without reasonable foundation». There will also usually be a wide margin accorded if the State is required to strike a balance between competing private and public interests or Convention rights (Evans, cited above, § 77).

79. Importantly, in its Hirst judgment, the Court commented that, while there was no European consensus on the point so that a wide margin of appreciation applied, it was not all-embracing. It found that neither the legislature nor the judiciary had sought to weigh the competing interests or assess the proportionality of the relevant restriction on prisoners. That restriction was considered to be «a blunt instrument» which indiscriminately stripped a significant category of prisoners of their Convention rights and it imposed a blanket and automatic restriction on all convicted prisoners irrespective of the length of their sentence, the nature or gravity of their offence or of their individual circumstances. The Court continued (Hirst, § 82):

«Such a general, automatic and indiscriminate restriction on a vitally important Convention right must be seen as falling outside any acceptable margin of appreciation, however wide that margin might be, and as being incompatible with Article 3 of Protocol No. 1.»

80. In the present case, the parties disputed the breadth of the margin of appreciation to be accorded to the authorities. The applicants suggested that the margin had no role to play since the Policy had never been subjected to parliamentary scrutiny and allowed for no real proportionality examination. The Government maintained that a wide margin of appreciation applied given the positive obligation context, since the Policy was not a blanket one and since there was no European consensus on the subject.

81. The Court notes, as to the European consensus argument, that the Chamber established that more than half of the Contracting States allow for conjugal visits for prisoners (subject to a variety of different restrictions), a measure which could be seen as obviating the need for the authorities to provide additional facilities for artificial insemination. However, while the Court has expressed its approval for the evolution in several European countries towards conjugal visits, it has not yet interpreted the Convention as requiring Contracting States to make provision for such visits (see the above-cited Aliev judgment, at § 188). Accordingly, this is an area in which the Contracting States could enjoy a wide margin of appreciation in determining the steps to be taken to ensure compliance with the Convention with due regard to the needs and resources of the community and of individuals.

82. However, and even assuming that the judgment of the Court of Appeal in the Mellor case amounted to judicial consideration of the Policy under Article 8 (despite its pre-incorporation and judicial review context, see paragraphs 23 — 26 above), the Court considers that the Policy as structured effectively excluded any real weighing of the competing individual and public interests, and prevented the required assessment of the proportionality of a restriction, in any individual case.

In particular, and having regard to the judgment of Lord Phillips MR in the Mellor case and of Auld LJ in the present case, the Policy placed an inordinately high «exceptionality» burden on the applicants when requesting artificial insemination facilities (see paragraphs 13, 15 — 17 and 23 — 26 above). They had to demonstrate, in the first place, as a condition precedent to the application of the Policy, that the deprivation of artificial insemination facilities might prevent conception altogether (the «starting point»). Secondly, and of even greater significance, they had to go on to demonstrate that the circumstances of their case were «exceptional» within the meaning of the remaining criteria of the Policy («the finishing point»). The Court considers that even if the applicants' Article 8 complaint was before the Secretary of State and the Court of Appeal, the Policy set the threshold so high against them from the outset that it did not allow a balancing of the competing individual and public interests and a proportionality test by the Secretary of State or by the domestic courts in their case, as required by the Convention (see, mutatis mutandis, Smith and Grady, cited above § 138).

83. In addition, there is no evidence that, when fixing the Policy the Secretary of State sought to weigh the relevant competing individual and public interests or assess the proportionality of the restriction. Further, since the Policy was not embodied in primary legislation, the various competing interests were never weighed, nor were issues of proportionality ever assessed, by Parliament (see the above-cited judgments in Hirst, § 79, and Evans, §§ 86 — 89). Indeed, the Policy was adopted, as noted in the judgment of the Court of Appeal in the Mellor case (see paragraph 23 above), prior to the incorporation of the Convention into domestic law.

84. The Policy may not amount to a blanket ban such as was at issue in the Hirst case since in principle any prisoner could apply and, as demonstrated by the statistics submitted by the Government, three couples did so successfully. Whatever the precise reason for the dearth of applications for such facilities and the refusal of the majority of the few requests maintained, the Court does not consider that the statistics provided by the Government undermine the above finding that the Policy did not permit the required proportionality assessment in an individual case. Neither was it persuasive to argue, as the Government did, that the starting point of exceptionality was reasonable since only a few persons would be affected, implying as it did the possibility of justifying the restriction of the applicants' Convention rights by the minimal number of persons adversely affected.

85. The Court therefore finds that the absence of such an assessment as regards a matter of significant importance for the applicants (see paragraph 72 above) must be seen as falling outside any acceptable margin of appreciation so that a fair balance was not struck between the competing public and private interests involved. There has, accordingly, been a violation of Article 8 of the Convention.

E. The Court's assessment of the complaint under Article 12

86. The Court considers, as did the Chamber, that no separate issue arises under Article 12 of the Convention and that it is not therefore necessary also to examine the applicants' complaint under this provision (E.L.H. and P.B.H. v. the United Kingdom, cited above, and Boso v. Italy (dec.), No. 50490/99, ECHR 2002-VII).

II. Application of Article 41 of the Convention

87. Article 41 of the Convention provides:

«If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.»

88. The applicants requested a declaration that the Policy concerning facilities in prisons for artificial insemination was contrary to the Convention and, further, that the Court direct or request the respondent State to give urgent consideration to a renewed request for artificial insemination facilities.

89. The Court's function is, in principle, to rule on the compatibility with the Convention of the existing measures and it does not consider it appropriate in the present case to issue the requested direction (Hirst, cited above, § 83).

A. Non-pecuniary damage

90. The applicants sought compensation as regards the distress suffered by them having regard to the delay since their initial domestic application for the relevant facilities and the reduced chances of the second applicant conceiving a child. They did not specify a particular sum. Alternatively, they suggested that the question of any compensation be adjourned to see if the second applicant were to conceive and/or to obtain an expert report on the effect of delay on the chances of conception.

The Government submitted that there was no specific evidence of distress over and above the normal concern of any party to litigation and, further, that the submission about the second applicant's reduced chances of conceiving was speculative. In the Government's view, a finding of a violation would constitute sufficient just satisfaction.

91. The Court does not consider is useful to adjourn its examination of this aspect of the applicants' claims under Article 41 of the Convention. It is further of the view that there is no causal link between the violation established (refusal of the requested facilities without an assessment complying with Article 8) and the damage alleged (the applicants' failure to conceive a child) having regard, inter alia, to the nature of conception and the second applicant's age even when she initially applied for the facilities in December 2002.

92. However, the Court has found that, in applying the Policy, the domestic authorities did not take adequate account of the interests of the applicants on a matter of vital importance to them (paragraph 72 above). In such circumstances, the Court considers it evident that this failure was, and continues to be, frustrating and distressing for the applicants. The Court therefore awards, on an equitable basis, EUR 5,000 in total to the applicants in compensation for the non-pecuniary damage suffered, to be converted into pounds sterling at the rate applicable on the date of settlement.

B. Costs and expenses

93. The applicants claimed reimbursement of their legal costs and expenses as regards their solicitor and their counsel at a rate of 250 pounds sterling per hour. As to their solicitor, they claimed for almost 21 hours work (of which 13 concerned the Grand Chamber) as well as for his attendance (two days) at the hearing before the Grand Chamber. They also claimed for the costs of 110 letters and telephone calls at 25 pounds sterling per letter/call. They further claimed for 31 hours of work by Counsel (of which 22 concerned the Grand Chamber) as well as for Counsel's attendance at the hearing (also two days). With value-added tax at 17.5% (VAT), the overall legal costs and expenses claim amounted to 24,733.75 pounds sterling.

The Government maintained that the hourly rate of 250 pounds sterling (for both the barrister and solicitor) was excessive, particularly as neither was based in London. Any nationally approved fee levels were not relevant in this regard and the Court should allow an hourly rate of no more than half the above-noted amount. In the Government's view, the number of hours for which fees were claimed was also excessive, particularly since the solicitor appeared in some respects to duplicate work done by counsel. The Court should, the Government concluded, award no more than 8,000 pounds sterling in total in respect of legal costs and expenses.

94. The Court recalls that only legal costs and expenses found to have been actually and necessarily incurred and which are reasonable as to quantum are recoverable under Article 41 of the Convention (see, among other authorities, Smith and Grady v. the United Kingdom (just satisfaction), Nos. 33985/96 and 33986/96, § 28, ECHR 2000-IX).

95. The Court finds that the claims may be regarded as somewhat high, in particular having regard to the claim for two days' professional costs of a solicitor and of Counsel for the Grand Chamber hearing which lasted one morning and noting that the bill of costs vouching Counsel's costs omitted 22 hours of Grand Chamber work otherwise listed in the overall itemised bill of costs for which the applicants claimed reimbursement. Although significant work was necessarily involved in the preparation for and attendance at the Grand Chamber hearing, it finds the amounts claimed for the period after the Chamber judgment excessive. It also finds the hourly charge out rate to be high. In the applicants' favour, it is noted that the applicants' essential concern, and the bulk of the argument, centred on their successful complaint about the Policy's compliance with Article 8 of the Convention.

96. In light of the circumstances of the case, the Court awards legal costs and expenses in the amount of EUR 21,000, inclusive of VAT and less EUR 2,148.09 in legal aid paid by the Council of Europe, to be converted into pounds sterling on the date of settlement.

C. Default interest

97. The Court considers it appropriate that the default interest should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Holds by twelve votes to five that there has been a violation of Article 8 of the Convention;

2. Holds unanimously that it is not necessary to examine the complaint under Article 12 of the Convention;

3. Holds by twelve votes to five

(a) that the respondent State is to pay the applicants, within three months, EUR 5,000 (five thousand euros) in respect of non-pecuniary damage and EUR 21,000 (twenty-one thousand euros) in costs and expenses, less EUR 2,148.09 (two thousand one hundred and forty-eight euros and nine cents) in legal aid paid by the Council of Europe and inclusive of any tax that may be chargeable, which payments are to be converted into pounds sterling at the rate applicable on the date of settlement;

(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amounts at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;

4. Dismisses unanimously the remainder of the applicants' claim for just satisfaction.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 4 December 2007.

Jurisconsult

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following concurring and dissenting opinions are annexed to this judgment:

(a) Concurring opinion of Sir Nicolas Bratza;

(b) Joint dissenting opinion of Mr Wildhaber, Mr {Zupancic}, Mr Jungwiert, Mrs Gyulumyan and Mr Myjer.

V.B.

CONCURRING OPINION OF JUDGE SIR NICOLAS BRATZA

An unsatisfactory feature of Protocol No. 11 to the Convention, which ushered in the permanent Court in Strasbourg, is that a national judge who has already been party to a judgment of a Chamber in a case brought against his or her State is not only entitled but, in practice, required, to sit and vote again if the case is referred to the Grand Chamber. In his Partly Dissenting Opinion in the case of Kyprianou v. Cyprus ([GC], No. 73797/01, ECHR 2005-...), Judge Costa described the position of the national judge in such circumstances as «disconcerting», the judge having to decide whether to adhere to his or her initial opinion on the case or «with the benefit of hindsight [to] depart from or even overturn [that] opinion».

Where the case has already been fully argued and discussed at the Chamber level and no new information or arguments have been advanced before the Grand Chamber, national judges have, unsurprisingly, normally adhered to their previous opinion, although not necessarily to the precise reasoning which led to that opinion in the Chamber.

In the present case, the material and arguments before the Grand Chamber did not differ in any significant respect from those before the Chamber. I have, nevertheless concluded, on further reflection, that my previous view on the main issue was wrong and I have voted with the majority in finding that the applicants' rights under Article 8 were violated.

Unlike the Chamber, the Grand Chamber has not found it necessary to determine whether the case should more appropriately be analysed as one concerning the State's positive or negative obligations under the Article. However, it is common ground that, whatever the nature of the obligation, the key question is whether a fair balance was struck between the competing public and private interests involved.

In the majority judgment to which I was a party, the Chamber found that the Policy of the Secretary of State, as set out in the letter of 28 May 2003, as well as its application in the present case in refusing the grant of artificial insemination facilities, not only served a legitimate aim but struck a fair balance between the rival interests. The focus of the Grand Chamber has been primarily on the compatibility with Article 8 of the Policy itself. The Chamber's conclusion that the Policy was compatible was founded principally on the fact that it did not operate as a blanket ban on the grant of artificial insemination facilities but allowed consideration of the circumstances of each application for such facilities according to criteria which were found to be neither arbitrary nor unreasonable. In this respect the case differed from that of Hirst (Hirst v. the United Kingdom (No. 2) [GC], No. 74025/01, ECHR 2005-...), which concerned a general exclusion of serving prisoners from the right to vote. That such individual assessment was not merely theoretical or illusory was found by the Chamber to be confirmed by the fact that access to facilities had in fact been granted in certain cases.

After further deliberation on the case, I have been persuaded, for reasons more fully developed in the majority opinion in the Grand Chamber, that a fair balance was not preserved by the Policy.

As was noted by the Court of Appeal in the case of (R) Mellor v. Secretary of State for the Home Department [2001] 3 WLR 533, the Policy statement reflected a «deliberate policy that the deprivation of liberty should ordinarily deprive the prisoner of the opportunity to beget children». While it is the case that the Policy did not wholly exclude serving prisoners, even life prisoners, from the opportunity of obtaining access to artificial insemination facilities, I consider that the Policy was unduly weighted against the individual prisoner requesting such facilities, by placing on him the burden of showing not merely that, without such facilities, conception might be prevented altogether, but that there were «exceptional circumstances» in his case which justified a departure from the general rule against the grant of such facilities.

Even if the philosophy underlying the Policy can be considered to be compatible with the well-established principle that, liberty apart, prisoners continue to enjoy all Convention rights including the right to respect for private and family life, in common with the majority of the Court, I consider that, in imposing such a burden on a prisoner, the Policy did not allow for a fair balance to be struck between the competing public and private interests involved.

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES WILDHABER, {ZUPANCIC}, JUNGWIERT, GYULUMYAN AND MYJER

In the instant case, the first applicant (Kirk Dickson), born in 1972, was in prison serving a life sentence for murder. His earliest full release date was 2009. While they were both in prison, he met (in 1999) and married (in 2001) the second applicant (Lorraine Dickson), born in 1958, a mother of three children from different relationships. Their request for artificial insemination facilities was refused definitively in 2004. The Chamber found no violation of Articles 8 and 12, whereas the majority of the Grand Chamber now finds a violation of Article 8. To our regret, we have to dissent.

The majority of the Grand Chamber finds Article 8 applicable. It discusses the adequacy of the legal basis for a restriction only indirectly, but since the judgment focuses on the proportionality of restrictions in a democratic society, one must assume that the legal basis was found to be adequate. We agree, although we find unhelpful the obiter dictum in paragraph 83 of the judgment suggesting that the Policy should have been «embodied in primary legislation». We do not think that the problem of artificial insemination facilities in prisons was so evident or burning that direct action by Parliament was needed.

We accept that imprisonment is a deprivation of liberty within the scope of Article 5, so that prisoners retain their fundamental rights, except for restrictions which are inherent in, or necessarily concomitant to, the deprivation of liberty itself (see paragraphs 31 and 65). And that is the crux of our case.

It is correctly noted (in paragraph 28) that the objectives of imprisonment «include punishment, deterrence, protection of the public and rehabilitation».

---