Постановление ЕСПЧ от 04.04.2018
Актуально на 04.11.2026.
Как цитировать: Постановление ЕСПЧ от 04.04.2018. 56402/12. 04.04.2018. https://bukva.ai/docs/postanovlenie-5640212
«Дело „Коррейя де Матуш (Correia de Matos) против Португалии“ (жалоба № 56402/12) [рус., англ.]»
ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
ДЕЛО «КОРРЕЙЯ ДЕ МАТУШ (CORREIA DE MATOS)
ПРОТИВ ПОРТУГАЛИИ» <1>
(Жалоба № 56402/12)
<1> Перевод с английского языка Г.А. Николаева.
<2> Настоящее Постановление вступило в силу 4 апреля 2018 г. в соответствии с пунктом 1 статьи 44 Конвенции (примеч. редактора).
По делу «Коррейя де Матуш против Португалии» Европейский Суд по правам человека, заседая Большой Палатой в составе:
Гвидо Раймонди, Председателя Большой Палаты,
а также при участии Франсуазы Эленс-Пасос, Секретаря Секции Суда,
рассматривая дело в открытых заседаниях 8 февраля и 20 ноября 2017 г.,
вынес в последнюю указанную дату следующее Постановление:
ПРОЦЕДУРА
1. Дело было инициировано жалобой № 56402/12, поданной против Португальской Республики в Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) гражданином Португалии Карлушем Коррейя де Матушем (далее — заявитель) 4 августа 2012 г.
2. Председатель Большой Палаты Европейского Суда удовлетворил ходатайство заявителя от 14 ноября 2016 г. о представлении им своих интересов (пункт 1 правила 71 и пункты 2 и 3 правила 36 Регламента Суда). Власти Португальской Республики были представлены их Уполномоченной при Европейском Суде М.Ф. да Граса Карвальо (M.F. da Graga Carvalho), заместителем Генерального прокурора.
3. Заявитель жаловался на то, что решения внутригосударственных судов об отказе ему защищать себя лично в ходе уголовного разбирательства против него и требование о том, чтобы он был представлен адвокатом, являлись нарушением подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
4. Жалоба была распределена в Первую Секцию Европейского Суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). 18 сентября 2014 г. Европейский Суд коммуницировал жалобу властям Португалии. Жалоба была впоследствии распределена в Четвертую Секцию Европейского Суда. 13 сентября 2016 г. Палата этой Секции в следующем составе: Андраша Шайо, Председателя, Винсента А. де Гаэтано, Паулу Пинту де Альбукерке, Кшиштофа Войтычека, Юлии Моток, Габриэле Кучко-Штадлмейера, Марко Бошняка, судей, а также при участии Мариалены Цирли, Секретаря, — уступила юрисдикцию в пользу Большой Палаты Европейского Суда. Ни одна из сторон не возражала против этой уступки (статья 30 Конвенции и правило 72 Регламента Суда).
5. Состав Большой Палаты Европейского Суда был определен в соответствии с положениями пунктов 4 и 5 статьи 26 Конвенции и правила 24 Регламента Суда. Было также решено рассмотреть данную жалобу одновременно по вопросу приемлемости и по существу (пункт 1 статьи 29 Конвенции).
6. Заявитель и власти Португалии подали письменные объяснения по вопросу приемлемости и по существу жалобы.
7. Открытое слушание по делу состоялось во Дворце прав человека в г. Страсбурге 8 февраля 2017 г. (правило 71 и пункт 3 правила 59 Регламента Суда).
В заседании Европейского Суда приняли участие:
(a) со стороны властей Португальской Республики:
М.Ф. да Граса Карвальо, заместитель Генерального прокурора, Уполномоченная властей Португальской Республики при Европейском Суде,
Л.Е. Перейра де Азеведу (L.E. Pereira de Azevedo), прокурор, советник;
К. Коррейя де Матуш, заявитель.
Европейский Суд заслушал выступления М.Ф. да Граса Карвалью и Коррейя де Матуша и их ответы на вопросы, поставленные судьями.
ФАКТЫ
I. Обстоятельства дела
8. Заявитель родился в 1944 году и проживает в г. Вияна-ду-Каштелу (Viana do Castelo) (Португалия).
A. Предварительная информация
9. Заявитель является юристом по образованию и аудитором по профессии. С 1993 года он не имел права практиковать в качестве юриста. По решению совета адвокатов от 24 сентября 1993 г. статус заявителя как адвоката был приостановлен, поскольку адвокатская профессия была признана несовместимой с практикой аудитора. Это решение было опубликовано в «Официальной газете» в июне 2000 года. Когда заявитель прекратил аудиторскую деятельность в апреле 2016 года, его статус адвоката оставался приостановленным по крайней мере до конца 2016 года в результате дисциплинарной санкции, примененной к нему за осуществление адвокатской практики в период, когда он не имел права это делать.
10. 28 февраля 2008 г. в контексте гражданского разбирательства, в котором он, тем не менее, действовал в качестве адвоката, заявитель критиковал решения, вынесенные судьей, рассматривавшим дело, утверждая, что они недостойны судьи и что судья не может лгать или скрывать правду при исполнении своих обязанностей. Данный судья подал в прокуратуру жалобу на оскорбление со стороны заявителя. Из материалов, представленных в Европейский Суд, неясно, на каком основании заявитель действовал в качестве адвоката в контексте этого разбирательства с учетом вышеупомянутого приостановления его статуса.
B. Разбирательство
1. Расследование
11. 10 февраля 2010 г. прокуратура при окружном суде Байшо-Воуга (Baixo-Vouga) представила обвинительные документы против заявителя в связи с оскорблением судьи. Поскольку заявитель не привлек адвоката, прокуратура назначила ему защитника на основании статьи 64 Уголовно-процессуального кодекса Португалии (далее — УПК) для осуществления защиты заявителя.
12. 12 марта 2010 г. заявитель подал ходатайство в следственный трибунал Байшо-Воуга о возбуждении состязательного следственного разбирательства (abertura de instrução , см. § 39 настоящего Постановления). Он также просил разрешения заменить официально назначенного защитника и защищать себя лично.
13. В ордере от 7 сентября 2010 г. суд согласился начать расследование, но отклонил ходатайство о замене официально назначенного защитника и самостоятельном осуществлении своей защиты заявителем. Суд указал, что заявитель не имел права участвовать в разбирательстве без помощи защитника. Суд отметил, что в соответствии с положениями законодательства Португалии, в частности, статьи 32 Конституции, пункта 3 статьи 64 и пункта 4 статьи 287 УПК (см. §§ 28, 33 и 40 настоящего Постановления) защитник имел право быть представленным независимым защитником, и это право не было бы эффективным, если бы была разрешена самозащита. Со ссылкой на прецедентную практику Конституционного суда по данному вопросу суд решил, что защитник, являющийся адвокатом, не может, таким образом, выступать в разбирательстве, защищая самого себя.
14. Заявитель подал жалобу в Коимбрский апелляционный суд на ордер от 7 сентября 2010 г., оспорив решение не разрешать ему представлять себя в уголовном разбирательстве.
15. 21 декабря 2010 г. Коимбрский апелляционный суд отклонил жалобу заявителя. Он признал жалобу приемлемой, хотя она была подана заявителем лично, поскольку затрагивала именно вопрос о том, имел ли заявитель право осуществлять свою защиту лично. Коимбрский апелляционный суд подчеркнул, что уголовно-процессуальное законодательство Португалии не позволяет объединять процессуальный статус обвиняемого со статусом защитника в одном и том же разбирательстве. Оно требует, чтобы защитник оказывал помощь обвиняемому у следственного судьи и в судебном разбирательстве во всех случаях, когда данное разбирательство может повлечь лишение свободы или содержание под стражей по мотивам общественной безопасности. Это связано с тем, что защита обвиняемого будет эффективнее, если ее осуществляет профессионал в области права, получивший адвокатскую подготовку. Последний, свободный от эмоционального напряжения, испытываемого обвиняемым, может предоставить разумную, бесстрастную и эффективную защиту. Таким образом, уголовно-процессуальное законодательство имеет целью не ограничение действий защиты, а поддержку надлежащей защиты обвиняемого.
16. 11 мая 2012 г. Конституционный суд решил, что отсутствует необходимость рассматривать жалобу в порядке конституционного судопроизводства, поданную заявителем лично, в которой он жаловался на отказ нижестоящих судов разрешить ему защищать себя самостоятельно. Конституционный суд указал, что жалоба не подписана и не поддержана назначенной судом адвокатом. Последняя не ответила на запрос Конституционного суда от 11 апреля 2012 г. относительно того, поддерживает ли она жалобу в порядке конституционного судопроизводства, подписанную самим заявителем.
17. 20 сентября 2012 г. следственный судья окружного суда Байшо-Воуга провел слушание (debate instrutório ), о котором заявитель был уведомлен лично. Ранее судья отказал в отложении слушания по требованию заявителя, сочтя, что апелляционный суд уже вынес окончательное решение по требованию заявителя о самостоятельной защите. Заявитель не явился на слушание, на котором присутствовал назначенный судом его защитник. Следственный судья подтвердил обвинение, выдвинутое против заявителя, и передал дело для судебного рассмотрения (despacho de pronúncia ) в уголовный трибунал Байшо-Воуга.
2. Судебное разбирательство
18. 12 декабря 2013 г. уголовный трибунал Байшо-Воуга после слушания, на которое заявитель вновь не явился, но назначенный судом его адвокат присутствовал, признал заявителя виновным в оскорблении при отягчающих вину обстоятельствах (см. § 50 настоящего Постановления) и обязал его выплатить 140 суточных штрафов в размере 9 евро каждый, а также издержки по разбирательству.
19. Заявитель, который не просил о правовой субсидии для покрытия издержек по судебному разбирательству, назначенному судом защитнику или защитнику по его выбору, был обязан, в частности, выплатить издержки, составлявшие 150 евро за представительство назначенным судом защитником. Он не оплатил эти издержки, и исполнение приказа об издержках было впоследствии прекращено за отсутствием имущества, на которое мог быть наложен арест.
20. Приказом, датированным 1 мая 2014 г., уголовный трибунал Байшо-Воуга отклонил жалобу заявителя на приговор как неприемлемую на том основании, что жалоба не была подписана назначенным судом защитником или адвокатом, который привлечен заявителем. Он подтвердил, что, как ранее было установлено окончательным решением, заявитель как обвиняемый не имеет права лично представлять себя в разбирательстве.
21. Приказом, датированным 18 ноября 2014 г., апелляционный суд Порту в лице его председателя отклонил жалобу, поданную заявителем лично на приказ уголовного трибунала Байшо-Воуга.
22. Апелляционный суд напомнил, что согласно законодательству Португалии и последовательной прецедентной практике обвиняемые в уголовном разбирательстве, даже если они сами являются адвокатами, не могут представлять себя сами, а должны пользоваться помощью защитника. Он подчеркнул, что, как это утверждалось и в заключении Генерального совета Ассоциации адвокатов Португалии № E-21/97 (см. §§ 59 - 60 настоящего Постановления), осуществление защиты по уголовному делу является вопросом публичного интереса. Следовательно, от права на защиту нельзя отказаться, даже если это означает навязывание защитника обвиняемому. Кроме того, в состязательном разбирательстве полномочия, которыми закон наделяет защиту, во многих случаях несовместимы с позицией обвиняемого. То же самое относится к судебному разбирательству с учетом, например, мест, занимаемых в зале судебных заседаний, ношения мантии и перекрестного допроса свидетелей.
23. Апелляционный суд отметил, что Конституционный суд неоднократно подтверждал, в частности, в Решениях NN 578/2001 и 196/2007 (см. §§ 52 - 55 настоящего Постановления), что толкование и корреспондирующее законодательство, включая пункт «d» части первой статьи 64 УПК, предусматривающий, согласно которым лишь защитник может подавать жалобы (см. § 33 настоящего Постановления), не противоречит Конституции Португалии. Данный подход также не нарушает положения Международного пакта о гражданских и политических правах (далее — МПГПП) или Конвенции. В Португалии обвиняемый имеет ряд процессуальных прав, которые выходят за рамки минимальных стандартов, гарантированных этими международными документами.
24. Апелляционный суд разъяснил, что уголовно-процессуальное законодательство Португалии предоставляет обвиняемым достаточные возможности защищать себя лично. Обвиняемый имеет весьма широкие права для вмешательства в любое время в разбирательство, чтобы заявлять ходатайства, давать уточнения, высказывать реплики, разъяснения или давать показания (см., в частности, пункт «b» части первой статьи 61, часть первую статьи 98, часть первую статьи 272, часть вторую статьи 292, статью 332, пункт «a» части первой статьи 341 и части первую и вторую статьи 343 УПК, §§ 30, 42 и 44 настоящего Постановления). Он также имеет право последним обращаться к суду, сразу после прений и до вынесения приговора (см. часть первую статьи 361 УПК, § 45 настоящего Постановления). Существует различие между обязательным назначением адвоката для обеспечения «технической» защиты обвиняемого и возможностью обвиняемого участвовать в разбирательстве и вмешиваться в него, и в этом заключается вытекающая отсюда двойная гарантия.
25. Наконец, апелляционный суд отметил, что в отсутствие уважительных причин для отхода от толкования, устоявшегося в прецедентной практике и юридической литературе, Португалия не изменила свое законодательство до или после заключений, принятых в 2006 году Комитетом ООН по правам человека (см. § 63 и последующие настоящего Постановления).
26. Поскольку заявитель не назначил защитника после подачи им требования об отмене приказа от 18 ноября 2014 г., приговор уголовного трибунала Байшо-Воуга от 12 декабря 2013 г. вступил в силу 6 января 2015 г.
27. Согласно материалам, предоставленным в Европейский Суд, заявитель не ставил под сомнение квалификацию или качество помощи назначенного судом адвоката на любой стадии разбирательства во внутригосударственных судах.
II. Соответствующие законодательство Португалии и правоприменительная практика
A. Положения о защите в уголовном процессе
1. Конституция Португалии
28. Статья 32 Конституции, озаглавленная «Гарантии уголовного процесса», в соответствующих частях гласит следующее:
«1. Уголовный процесс обеспечивает все гарантии для защиты, включая возможность обжалования и принесения протеста на приговор.»
2. Обвиняемый считается невиновным до вступления в силу обвинительного приговора, при этом судебное разбирательство должно быть проведено в максимально короткие сроки, позволяющие обеспечить гарантии защиты.
3. Обвиняемый имеет право на помощь избранного им защитника на любой стадии процесса. В законе особо перечислены случаи, когда помощь защитника обязательна...».
2. Уголовно-процессуальный кодекс Португалии
(a) Общие положения об обвиняемых и защитниках
29. Статьи 57 и последующие УПК содержат нормы об обвиняемых и их защитниках. Соответствующие положения в редакции, действовавшей в период, относившийся к обстоятельствам дела, изложены ниже.
30. Статья 61 УПК о процессуальных правах и обязанностях предусматривает следующее:
«1. Если иное не предусмотрено законом, обвиняемый на всех стадиях разбирательства имеет право:»
(a) присутствовать при всех процессуальных действиях, которые непосредственно его затрагивают;
(b) высказывать свое мнение в суде или у следственного судьи при вынесении решения, которое касается его лично;
(c) быть уведомленным об обвинениях, выдвинутых против него до дачи показаний в уполномоченном органе;
(d) отказаться отвечать на вопросы, заданные уполномоченным органом по поводу обвинений против него и существа его показаний в этом отношении;
(e) выбирать адвоката или просить суд назначить защитника для представления его интересов;
(f) пользоваться услугами защитника при совершении всех процессуальных действий, в которых он принимает участие...
(g) участвовать в расследовании и рассмотрении дела, представлять доказательства и требовать принятия необходимых мер;
(h) быть уведомленным о своих правах в судебном или полицейском органе, в который он вызван;
(i) обжаловать в соответствии с законом любые решения, причинившие ему ущерб...».
31. Статья 62 УПК о защитнике гласит:
«1. Обвиняемый может привлечь защитника на любой стадии разбирательства.».
32. Статья 63 УПК о правах защитника устанавливает следующее:
«1. Защитник осуществляет предусмотренные законом права обвиняемого, за исключением тех, которые принадлежат только обвиняемому.»
2. Обвиняемый может отказаться от любой меры, принимаемой в его интересах защитником, если он делает это посредством открытого заявления до принятия любого решения в отношении данной меры».
33. Правила об оказании обязательной помощи содержатся в статье 64 УПК, которая до внесения в нее изменений Законом от 21 февраля 2013 г. № 20/2013 предусматривала:
«1. Помощь защитника является обязательной:»
(a) во время допроса обвиняемого, который задержан или заключен под стражу;
(b) во время слушания у следственного судьи (debate instrutório ) и судебных заседаний, кроме разбирательств, которые не могут повлечь лишение свободы или меру пресечения, включающую содержание под стражей (medida de segurança de internamento);
(c) при совершении любых процессуальных действий, помимо формального объявления лица в качестве обвиняемого, и в случаях, когда обвиняемый имеет недостатки органов зрения, слуха или речи или является неграмотным, не понимает португальский язык, не достиг 21-летнего возраста, или когда вопрос касается его освобождения от уголовной ответственности или ее смягчения;
(d) в случае подачи ординарной или экстраординарной жалобы...
(e) если судебное разбирательство осуществляется в отсутствие обвиняемого;
(f) в других случаях, предусмотренных законом.
2. В иных случаях, кроме предусмотренных выше, суд может назначить защитника для обвиняемого по требованию суда или обвиняемого, если конкретные обстоятельства дела указывают на необходимость или целесообразность оказания помощи обвиняемому.
3. С учетом положений предыдущих частей, если обвиняемый не имеет адвоката или официально назначенного защитника, назначение защитника обязательно с момента формального предъявления лицу обвинения...
4. В случаях, предусмотренных в пункте 3, обвиняемый уведомляется в документе, излагающем обвинения, что в случае признания виновным он должен оплатить гонорар защитника, если он не освобожден от выплаты юридических издержек, и что он может заменить защитника адвокатом по его выбору».
34. После внесения изменений Законом от 21 февраля 2013 г. № 20/2013 часть первая статьи 64 УПК предусматривает следующее:
«1. Помощь защитника является обязательной:»
(a) во время допроса обвиняемого, который задержан или заключен под стражу;
(b) во время допроса судебным органом;
(c) во время слушания у следственного судьи и судебных заседаний;
<1> Такое в тексте оригинала Постановления (примеч. редактора).
Последующие пункты «d» — «h» измененной части первой статьи 64 УПК в основном воспроизводят текст пункта «c» предыдущей версии части первой статьи 64 УПК.
35. Что касается изменений норм об обязательной помощи в законодательстве Португалии, из части первой статьи 22 УПК 1929 года (принятого Законодательным декретом от 15 февраля 1929 г. № 16489) видно, что в нем уже тогда предусматривались ситуации, при которых помощь адвоката была обязательной. После принятия Конституции Португалии в 1976 году УПК 1987 года (принятый Законодательным декретом от 17 февраля 1987 г. № 78/87 после Закона от 26 сентября 1986 г. № 43/86, разрешавшего правительству утвердить новый УПК) установил состязательную уголовно-правовую процедуру и усилил не только правовую позицию прокуратуры, но и обвиняемого с целью обеспечить эффективное равенство сторон и избежать всех ситуаций, которые могли причинить вред личному достоинству обвиняемого (см. пункт III.10 Преамбулы к УПК 1987 года и пункт 3 статьи 2 Закона № 43/86). Часть первая статьи 64 УПК с изменениями от 1987 года предусматривала обязательную помощь защитника, в частности, во время первого судебного допроса обвиняемого и во время слушания у следственного судьи и судебных заседаний, кроме разбирательств, которые не могут повлечь лишение свободы или применение меры пресечения, включающую содержание под стражей. Помощь защитника также являлась обязательной в апелляционном разбирательстве. Закон от 25 августа 1998 г. № 59/98, а также Законы от 29 августа 2007 г. и 21 февраля 2013 г. NN 48/2007 и № 20/2013 соответственно сохранили требование об обязательной помощи в уголовных разбирательствах и распространили его на другие процессуальные действия (см. §§ 33 и 34 и 36 и 37 настоящего Постановления). Согласно информации, имеющейся у Европейского Суда, при пересмотре статьи 64 УПК в 2007 году правительство и другие политические группы выдвинули три различных предложения. Правительственное предложение, которое было в итоге принято большинством, указывало, что одна из целей реформы заключалась в распространении обязательного представительства адвокатом.
36. Пункт 10 статьи 1 Закона об адвокатах (Закон № 49/2004) от 24 августа 2004 г., который применялся в период, относившийся к обстоятельствам дела, также предусматривал:
«Если Уголовно-процессуальный кодекс требует оказания обвиняемому помощи защитника, эту функцию осуществляет адвокат в соответствии с законодательством».
37. Суды Португалии толкуют Закон от 24 августа 2004 г. № 49/2004 в том смысле, что обвиняемый, являющийся зарегистрированным адвокатом, не может сам представлять себя в уголовном разбирательстве и должен быть представлен другим зарегистрированным адвокатом. Они считают адвокатскую практику несовместимой с любыми обязанностями или деятельностью, такой, которая следует из статуса обвиняемого в уголовном разбирательстве, которые могут умалять независимость и достоинство профессии (см., например, Решение Верховного суда по делу № 279/96 от 1 июля 2009 г.).
38. Статья 66 УПК о назначенном судом защитнике далее предусматривает:
«1. Если защитник назначен судом, обвиняемый должен быть об этом уведомлен, если он не присутствовал в период, относящийся к обстоятельствам дела...»
3. Суд может заменить назначенного судом защитника в любое время по ходатайству обвиняемого при наличии уважительной причины...
5. Назначенный судом защитник исполняет свои обязанности за вознаграждение, размер и условия выплаты которого устанавливаются судом в пределах шкалы, установленной Министерством юстиции... Оплата производится в зависимости от обстоятельств обвиняемым, стороной, помогающей прокурору (assistente), гражданскими сторонами или Министерством юстиции».
39. Кроме того, положения, относящиеся к следственному разбирательству, содержат дополнительные общие нормы об обвиняемых и защитнике. Следственная стадия (instrução) охватывает состязательный судебный надзор за проведением следствия прокурором со стороны следственного судьи, как разъяснено в статье 286 УПК:
«1. Следственная стадия направлена на обеспечение судебного контроля за решением о поддержании обвинений (acusar) или прекращении расследования (arquivar) с целью решения о передаче дела в суд или отказа от этого.»
2. Следственная стадия не является обязательной...».
40. Статья 287 УПК устанавливает правила обращения о начале следственной стадии. Она предусматривает в части четвертой:
«Вынося приказ о начале следственной стадии, следственный судья назначает защитника в делах, в которых обвиняемый не представлен адвокатом или назначенным судом защитником».
(b) Другие положения о проведении уголовного разбирательства и соответствующих ролях обвиняемого и защитника
41. В уголовном разбирательстве обвиняемый может в любое время обращаться к суду, подавать объяснения, заявления и ходатайства с целью защиты своих фундаментальных прав и может последним обращаться к суду до его удаления для совещания (см. пункт «b» части первой статьи 61, часть первую статьи 98, часть первую статьи 272, часть вторую статьи 292, статью 332, пункт «a» статьи 341, части первую и вторую статьи 343 и часть первую статьи 361 УПК). Соответствующие положения, которые не изложены ранее, предусматривают нижеследующее.
42. Часть первая статьи 98 УПК об объяснениях, заявлениях и ходатайствах устанавливает:
«Обвиняемый... может подавать объяснения, заявления и ходатайства на любой стадии разбирательства, даже если они не подписаны защитником, если они имеют отношение к предмету разбирательства или направлены на защиту фундаментальных прав. Эти объяснения, заявления и ходатайства приобщаются к материалам дела».
43. В прецедентной практике внутригосударственных судов подчеркивается, что право, предусмотренное частью первой статьи 98 УПК, является «практическим выражением конституционного права петиции, закрепленного в статье 52 Конституции» (см. Решение Верховного суда по делу № 2300/08 от 25 сентября 2008 г., § I). Однако оно не предназначено для того, чтобы разрешить обвиняемому занимать место своего защитника. Обвиняемый должен пользоваться услугами защитника во время всех процессуальных действий, в которых он участвует, и особенно тех, которые требуют строгой юридической точности (см. упоминавшееся выше Решение Верховного суда по делу № 2300/08, которому Коимбрский апелляционный суд следовал со ссылкой на предыдущую прецедентную практику в решении от 3 июня 2015 г. (N 2320/12.2TALRA A.C1)).
44. Что касается права обвиняемого на обращение к суду, часть первая статьи 272 УПК предусматривает, что, если расследование осуществляется против конкретного лица, в отношении которого имеются основания подозревать его в совершении преступления, это лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого. Согласно части второй статьи 292 УПК следственный судья может допросить обвиняемого, когда сочтет необходимым, и каждый раз, когда последний ходатайствует об этом. Присутствие обвиняемого требуется во всех случаях, кроме исключительных ситуаций, предусмотренных законом (часть первая статьи 332 УПК). Исследование доказательств в судебном процессе начинается с показаний обвиняемого (пункт «a» статьи 341 УПК). Председательствующий судья разъясняет обвиняемому, что он имеет право давать показания в любой момент судебного процесса, если они относятся к предмету разбирательству, и что он имеет право отказаться от показаний (часть первая статьи 343 УПК). Если обвиняемый согласен давать показания, суд должен заслушать его версию полностью в соответствии с положениями предыдущей части (часть вторая статьи 343 УПК).
45. После устных прений прокурора и защитника, в частности, председательствующий судья спрашивает обвиняемого, хочет ли он сделать другие заявления в свою защиту, и выслушивает, что тот хочет сказать в свою пользу (часть первая статьи 361 УПК, толкование этой нормы судами страны см. § 24 настоящего Постановления).
46. Что касается роли защитника, части вторая и четвертая статьи 302 УПК о проведении слушания у следственного судьи предусматривают, что судья дает прокуратуре, адвокату помощника органа преследования (assistente) и защитнику возможность ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств и кратко изложить их мнения о достаточности собранных доказательств и возникающих вопросов права.
47. Согласно УПК в судебном разбирательстве заявление относительно тех фактов, которые защита намерена доказывать в процессе, может быть сделано только адвокатом обвиняемого (а не самим обвиняемым) (часть вторая статьи 339). Кроме того, только защитник может ходатайствовать о том, чтобы помощник органа преследования (часть первая статьи 346) или потерпевший (часть первая статьи 347) сделали заявления, а также допрашивать свидетелей (статья 348) или предлагать вопросы, которые будут поставлены перед свидетелями (статья 349) либо экспертами и техническими специалистами (часть первая статьи 350).
48. Кроме того, председательствующий судья после исследования доказательств и выступлений прокурора предоставляет слово только защитнику, в частности, для выступления в суде в устных прениях и изложения выводов по вопросам факта и права, следующих из представленных доказательств (часть первая статьи 360 УПК).
B. Уголовный кодекс Португалии
49. Почти все преступления, предусмотренные Уголовным кодексом Португалии, содержат возможность лишения свободы в совокупности с назначением штрафа или в качестве альтернативы ему. В исключительных случаях преступления небольшой тяжести могут наказываться только штрафом (см., например, фальсификацию или использование фальсифицированных марок или штампов, деяния, предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 268 Уголовного кодекса, или симуляцию административного правонарушения, предусмотренную частью второй статьи 366 Уголовного кодекса).
50. В соответствии с частью первой статьи 181, статьями 182 и 184 во взаимосвязи с пунктом 1 части первой статьи 132 Уголовного кодекса Португалии оскорбление судьи при исполнении обязанностей при отягчающих вину обстоятельствах наказывается лишением свободы на срок не свыше четырех месяцев и 15 суток или не более чем 180 суточных штрафов.
C. Положения о юридической помощи
51. Предоставление юридической помощи (см. также § 33 настоящего Постановления) регулируется Законом от 29 июля 2004 г. № 34/2004 (с изменениями, внесенными Законом от 28 августа 2007 г. № 47/2007). Согласно пункту 1 статьи 8 Закона № 34/2004 юридическая помощь предоставляется лицам, не имеющим финансовых средств для несения издержек в гражданском или уголовном судебном разбирательстве, в котором они участвуют. В соответствии с пунктом 1 статьи 16 этого закона юридическая помощь может принимать, в частности, следующие формы: (1) назначение правового представителя и оплата связанных с ним издержек, (2) оплата гонорара защитника, уже назначенного судом, и/или (3) полное или частичное освобождение от уплаты судебных пошлин и иных процессуальных издержек. В делах, в которых юридическая помощь предоставляется в форме назначения правового представителя, ассоциация адвокатов несет ответственность за выбор и назначение адвоката в соответствии со своими уставом и правилами (см. статьи 30 (1) и 45 Закона № 34/2004). Получатель юридической помощи может в любом разбирательстве просить ассоциацию адвокатов заменить назначенного правового представителя мотивированным ходатайством (пункт 1 статьи 32 Закона № 34/2004).
D. Внутригосударственная практика
1. Практика Конституционного суда Португалии
(a) Практика об обязательном представительстве в уголовном процессе
52. В Решении от 18 декабря 2001 г. № 578/2001 Конституционный суд решил тремя голосами «за» при двух — «против», что позиция законодателя о том, что обвиняемые должны быть представлены в уголовном разбирательстве защитником, даже если они сами являются адвокатами, которые надлежащим образом зарегистрированы в соответствующей ассоциации адвокатов, не противоречит Конституции и, в частности, ее статье 32 (см. § 28 настоящего Постановления).
53. Конституционный суд полагает, что данные положения законодательства (см. статьи 61, 62 и 64 УПК, упомянутые в §§ 30, 31 и 33 настоящего Постановления) толкуются таким образом, что они предусматривают в уголовном разбирательстве обязательное назначение обвиняемому адвоката и дают преимущество обеспечения защиты интересов последнего беспристрастным образом. Конституционный суд пришел к выводу, что обвиняемый не будет иметь незаинтересованный и беспристрастный подход, необходимый для надлежащего проведения разбирательства, даже если по его, разумеется, субъективному мнению он считает, что его защита будет осуществляться лучше, если он будет лично обеспечивать ее в качестве «защитника для самого себя». Он также сослался на ряд предусмотренных законом процессуальных прав, предоставленных обвиняемому, особенно в части первой статьи 61 и части второй статьи 63 УПК (см. §§ 30 и 32 настоящего Постановления), последняя из которых предусматривает право обвиняемого отменять процессуальные меры, принимаемые защитником от его имени.
54. С учетом прецедентной практики Европейского Суда и юридической литературы Конституционный суд также заключил, что подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции не препятствует государствам-сторонам в возложении законом на обвиняемого обязанности быть представленным адвокатом. Именно государства-стороны должны выбрать средства защиты обвиняемого.
55. Конституционный суд впоследствии подтвердил эту прецедентную практику (см., inter alia, Решение от 23 июня 2004 г. № 461/2004, § 5, и Решение от 14 марта 2007 г. № 196/2007, § 3). В других решениях Конституционный суд дополнительно разъяснил, что требование о привлечении адвоката было основано на непреодолимых материальных причинах, направленных не только на защиту правопорядка и, в частности, интерес в осуществлении правосудия и закона, но и на защиту интересов лиц, представляемых защитником (см. Решение от 18 марта 1997 г. № 252/97, § 11). Представительство защитником в уголовном разбирательстве было направлено на обеспечение участия квалифицированных профессионалов, способных обеспечивать требуемую техническую подготовку и соблюдение этических принципов, регулирующих профессию (см. упоминавшееся выше Решение № 461/2004, § 5).
(b) Прецедентная практика Конституционного суда Португалии о представительстве
56. В Решении от 21 декабря 2000 г. № 599/2000 Конституционный суд признал приемлемой жалобу в порядке конституционного судопроизводства заявителя, который не был представлен адвокатом, но сам являлся адвокатом. Конституционный суд указал, что статьи 61 — 64 УПК неприменимы к жалобам в порядке конституционного судопроизводства и что отсутствовала иная норма, которая могла быть использована для утверждения о том, что адвокаты (advogados) не могли вмешиваться лично (advogar em causa própria ) в разбирательство по жалобе в порядке конституционного судопроизводства, где представительство адвокатом было обязательным.
2. Практика Верховного суда Португалии
57. Согласно последовательной прецедентной практике Верховного суда обвиняемый в уголовном разбирательстве не может представлять себя сам, даже если он является адвокатом или судьей. Верховный суд решил, что положения законодательства, разрешающие судьям и адвокатам представлять себя в судах, неприменимы в уголовных делах (Решение по делу № 1501/97 от 19 марта 1998 г., Решение по делу № 3347/01 от 6 декабря 2001 г., см. также Решение по делу № 7/14.0TAVRS.S1 от 20 ноября 2014 г., § IV). Он также указал, что нормы внутригосударственного законодательства позволяют обвиняемым готовить свою защиту совместно с защитником, они также могут давать объяснения, показания и ходатайства, которые не затрагивают вопросов права (см. упоминавшееся выше Решение по делу № 7/14, § XI). Верховный суд подчеркнул в этом контексте, что беспристрастное разбирательство дела является необходимой дополнительной гарантией в уголовном разбирательстве (см. Решение по делу № 7/14.0YGLSB.S1 от 12 июня 2014 г., § B.3). В ситуациях, охватываемых частью первой статьи 64 УПК, законодатель презюмировал, что личная защита обвиняемого ослаблена, что повышает потребность в оказании технической помощи, которую обвиняемый не может отклонять (см. Решение по делу № 3236/04 от 7 апреля 2005 г., § IV). В уголовном разбирательстве ответственность защитника несовместима со статусом обвиняемого (см., например, Решение по делу № 3347/01 от 6 декабря 2001, § I).
3. Прецедентная практика апелляционных судов
58. Различные апелляционные суды воспроизводили мотивы, изложенные Конституционным и Верховным судами для требования о том, чтобы обвиняемые были представлены защитником в уголовном разбирательстве, даже если они сами являлись адвокатами (см., например, Решение Портуского апелляционного суда по делу № 0240116 от 5 июня 2002 г. и Решение Гимарайншского апелляционного суда по делу № 390/04-2 от 3 мая 2004 г., §§ IV — VI).
4. Мнение Генерального совета Ассоциации адвокатов Португалии
59. Генеральный совет Ассоциации адвокатов Португалии в заключении от 4 мая 1999 г. № E-21/97, вынесенном по запросу адвоката, отметил, что признанное право адвокатов представлять себя в соответствии с положениями устава ассоциации адвокатов не распространяется на уголовное разбирательство, в котором адвокат является обвиняемым.
60. Генеральный совет Ассоциации адвокатов Португалии полагал, что в соответствии с Конституцией Португалии защита по уголовному делу составляет общественный интерес в смысле гарантии, обеспечивающей человеческое достоинство всем гражданам, включая обвиняемых. Таким образом, от права на защиту нельзя отказаться, и защитник может быть назначен обвиняемым исключительно в их интересах. Кроме того, в состязательном разбирательстве полномочия, которыми закон наделяет защитника, во многих случаях не могут быть совместимы со статусом обвиняемого. Согласно уголовно-правовому законодательству Португалии обвиняемый в уголовном разбирательстве, даже если он является адвокатом, должен быть представлен адвокатом по его выбору или назначенным судом защитником.
5. Практика судов Португалии относительно разрешения защищать себя лично
61. Несмотря на соответствующий запрос, стороны не представили Европейскому Суду примеры дел, в которых суды Португалии после вступления в силу УПК в 1987 году разрешили обвиняемому в уголовном разбирательстве осуществлять свою защиту самостоятельно, точно так же он не может найти подобных примеров в собственных источниках. Из решений судов Португалии следует (см., в частности, решения, процитированные в § 57 настоящего Постановления), что ряд ходатайств аналогичного характера были получены и отклонены уголовными трибуналами Португалии. У Европейского Суда нет информации о точном количестве ходатайств такого характера, отклоненных внутригосударственными судами.
III. Соответствующие международное право и практика
A. Международный пакт о гражданских и политических правах
62. Пункт 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах гласит следующее:
«Каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства:»
...d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом таком случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника...».
B. Сообщение № 1123/2002, поданное заявителем в Комитет ООН по правам человека и Замечание общего порядка КПЧ № 32
1. Доводы, представленные Комитету ООН по правам человека
63. 1 апреля 2002 г. заявитель представил сообщение (N 1123/2002) относительно Португалии в Комитет ООН по правам человека (далее — Комитет по правам человека или КПЧ) в соответствии с Факультативным протоколом к МПГПП. Он жаловался на то, что в уголовном разбирательстве в 1996 году в окружном суде Понти-де-Лима (Ponte de Lima) по поводу оскорбления судьи ему не было разрешено осуществлять свою защиту самостоятельно, и ему был назначен адвокат для его представительства против его воли в нарушение подпункта «d» пункта 3 статьи 14 МПГПП.
64. Сообщение было основано на тех же фактах, что и в жалобе, ранее поданной заявителем в Европейский Суд 17 апреля 1999 г. В своем Решении по делу «Коррейя де Матуш против Португалии» ((Correia de Matos v. Portugal) от 15 ноября 2001 г., жалоба № 48188/99, ECHR 2001-XII) Палата Европейского Суда отклонила жалобу как явно необоснованную, решив, что права заявителя на защиту в соответствии с пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции не были нарушены (дополнительные подробности см. в §§ 111 - 113 настоящего Постановления).
65. В своих доводах, представленных 28 марта 2006 г., КПЧ отметил, что право заявителя на самостоятельную защиту в соответствии с подпунктом «d» пункта 3 статьи 14 МПГПП не было соблюдено. По существу он отметил, что ясная формулировка указанного положения МПГПП предусматривала осуществление защиты лично «или» через посредство выбранного им самим защитника, приняв за исходный пункт право осуществлять свою защиту лично. Право осуществлять свою защиту лично, которое является краеугольным камнем правосудия, может быть умалено, если адвокат, которому обвиняемый не доверяет, будет назначен против воли обвиняемого. Последний затем может не иметь возможности защищать себя эффективно, если такой защитник не будет ему помогать (см. § 7.3 доводов КПЧ).
66. По мнению КПЧ, право защищать себя лично без участия адвоката не является абсолютным. Интересы правосудия в рамках конкретного судебного разбирательства могут требовать назначения защитника против желания обвиняемого, особенно в том случае, если обвиняемый существенным и систематическим образом препятствует надлежащему проведению судебного разбирательства или же ему предъявлено обвинение в совершении тяжкого преступления, но он оказывается не в состоянии действовать в своих собственных интересах, или в тех случаях, когда это необходимо для защиты уязвимых свидетелей от дальнейшего стресса или запугивания, если им придется подвергнуться допросу со стороны обвиняемого. Однако любое ограничение желания обвиняемых лиц защищать себя лично должно преследовать объективные и достаточно серьезные цели и не выходить за рамки того, что необходимо для отстаивания интересов правосудия (см. § 7.4 доводов КПЧ). Оценка того, является ли назначение адвоката в конкретном деле необходимым в интересах правосудия, должна осуществляться компетентными судами (см. § 7.5 доводов КПЧ).
67. В данном деле КПЧ отметил, что в соответствии с законодательством Португалии и прецедентной практикой Верховного суда Португалии обвиняемый не может быть освобожден от требования быть представленным защитником в уголовном разбирательстве, даже если он сам является адвокатом. Он также указал, что закон не учитывает тяжесть обвинений или поведение обвиняемого. Кроме того, власти Португалии не привели объективных и достаточно серьезных мотивов для разъяснения того, почему в данном, относительно простом деле отсутствие назначенного судом адвоката ставило под угрозу интересы правосудия (см. § 7.5 доводов КПЧ). Комитет по правам человека пришел к выводу, что власти Португалии должны изменить свое законодательство с целью обеспечения его соответствия подпункту «d» пункта 3 статьи 14 МПГПП (см. § 8 доводов КПЧ). Большинство членов КПЧ прямо не рассмотрели мотивировку Европейского Суда, приведенную в его Решении от 15 ноября 2001 г. по жалобе № 48188/99.
2. Замечание общего порядка Комитета по правам человека № 32
68. Комитет по правам человека повторил свои доводы по поводу сообщения № 1123/2002 в Замечании общего порядка № 32, озаглавленном «Статья 14. Равенство перед судами и трибуналами и право каждого на справедливое судебное разбирательство», принятом на его 90-й сессии (9 — 27 июля 2007 г.) (см. документ CCPR/C/GC/32, § 37).
69. В том же Замечании общего порядка КПЧ также указал со ссылкой на сообщение № 450/1991, «I.P. против Финляндии» (I.P. v. Finland) (см. Решение о приемлемости от 26 июля 1993 г., § 6.2), что «предусмотренное в пункте 1 статьи 14 право равного доступа к суду касается права обращения в суды первой инстанции и не затрагивает вопроса о праве на обжалование или использование других средств правовой защиты».
3. Последующие события в Португалии
70. До настоящего времени законодательство Португалии не изменилось в сторону предоставления возможности обвиняемым при определенных обстоятельствах защищать себя лично согласно доводам, приведенным КПЧ. В своем Четвертом периодическом докладе, представленном в соответствии со статьей 40 МПГПП в январе 2011 года, власти Португалии ссылались на «весьма неловкое положение относительно исполнения международных правозащитных обязательств [Португалии], вызванное различиями между прецедентной практикой Европейского Суда и решением КПЧ в отношении того же самого дела (см. документ CCPR/C/PRT/4 от 25 февраля 2011 г., §§ 272 — 275).»
71. Комитет по правам человека в своих заключительных замечаниях по поводу указанного доклада, принятых на его 106-й сессии (15 октября — 2 ноября 2012 г.), повторил, что власти Португалии должны исполнить рекомендацию, содержащуюся в его доводах относительно сообщения № 1123/2002, сделать существующую норму об обязательном представительстве адвокатом менее жесткой и рассмотреть обязательное предоставление резервного защитника для консультирования обвиняемых, которые защищают сами себя (см. документ CCPR/C/PRT/CO/4 от 23 ноября 2012 г., § 14).
72. Верховный суд Португалии в своем Решении от 20 ноября 2014 г. (упоминавшемся выше в § 57), принятом в другом разбирательстве, возбужденном заявителем по настоящему делу, учел решение, вынесенное Европейским Судом по жалобе № 48188/99, и соображения, высказанные КПЧ относительно сообщения № 1123/2002 (см. §§ 63 - 67 настоящего Постановления). Он отметил, что имплементация указанных соображений посредством изменения внутригосударственного законодательства, запрещающего самостоятельное представительство обвиняемых в уголовном разбирательстве, нарушила бы правовую традицию и причинила бы многочисленные и предсказуемые потрясения. По этой причине законодательство Португалии не было изменено во исполнение доводов КПЧ (см. §§ VI — IX постановления).
C. Правила международных уголовных судов
73. Подпункт «d» пункта 1 статьи 67 Устава Международного уголовного суда и подпункт «d» пункта 4 статьи 21 Устава Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии (далее — МУТЮ) предусматривают право обвиняемого осуществлять свою защиту лично или за счет юридической помощи по его выбору. Ряд обвиняемых в МУТЮ, в частности, воспользовались этим правом в истолковании этого суда для осуществления своей защиты без помощи защитника. В 2008 году МУТЮ принял правило 45ter Регламента процедуры и доказательств с целью кодификации своей прецедентной практики. Соответствующее положение указывает, что судебная палата может, если считает это отвечающим интересам правосудия, предложить секретарю назначить защитника для представления интересов обвиняемого.
D. Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R(2000)21
74. Рекомендация № R(2000)21 Комитета министров Совета Европы государствам-участникам о свободе осуществления профессии адвоката (принята 25 октября 2000 г. на 727-й встрече представителей министров) предусматривает следующее:
«Комитет министров в соответствии с положениями статьи 15.b Устава Совета Европы...»
желая способствовать свободе осуществления адвокатами своей профессии с целью упрочения верховенства права, в котором принимают участие адвокаты...
Принцип III. Роль и обязанности адвокатов
1. Ассоциации адвокатов и другие профессиональные ассоциации юристов должны выступать с проектами профессиональных стандартов и кодексов поведения и обеспечить такое положение, когда, защищая легитимные права и интересы своих клиентов, адвокаты обязаны действовать независимо, добросовестно и справедливо...
4. Адвокаты должны уважать судебную власть и выполнять свои обязанности перед судом таким образом, чтобы это соответствовало национальным правовым и другим правилам и профессиональным стандартам...
Принцип V. Ассоциации
...4. Ассоциации адвокатов или другие профессиональные ассоциации юристов должны получать поддержку в деле обеспечения независимости адвокатов, а также:
...b) в защите роли адвокатов в обществе и в особенности в защите их чести, достоинства и неподкупности...».
75. Совет адвокатур и юридических ассоциаций Европы (CCBE) принял два основополагающих документа: Кодекс поведения европейских адвокатов, который датируется 28 октября 1988 г., с внесенными изменениями и Хартию основных принципов европейских юристов, принятую 24 ноября 2006 г. Указанная хартия содержит 10 ключевых принципов, общих для внутригосударственных и международных правил, регулирующих юридическую профессию, среди которых упоминаются следующие принципы:
«...(d) достоинство и честь юридической профессии, честность и хорошая репутация каждого отдельного юриста...»
(h) уважение к коллегам по профессии,
(i) уважение верховенства права и справедливого отправления правосудия
(j) саморегулирование юридической профессии...».
IV. Соответствующее право Европейского Союза
76. Пункт 2 статьи 47 Хартии Европейского союза об основных правах (далее — Хартия об основных правах) относительно права на эффективное средство правовой защиты и на справедливое судебное разбирательство предусматривает следующее:
«Каждый имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом... Каждое лицо может пользоваться услугами адвоката, защищать себя и иметь представителя».
Согласно объяснениям, упомянутым в пункте 7 статьи 52 Хартии об основных правах, второй пункт ее статьи 47 корреспондирует пункту 1 статьи 6 Конвенции. Представленные объяснения указывают на то, что во всех отношениях, кроме объема, гарантии, предусмотренные Конвенцией, применяются схожим образом к союзу.
77. Пункт 2 статьи 48 Хартии об основных правах относительно презумпции невиновности и прав защиты гласит:
«Каждому обвиняемому гарантируется соблюдение права на защиту».
Согласно вышеупомянутым объяснениям статья 48 Хартии об основных правах является такой же, что и пункты 2 и 3 статьи 6 Конвенции.
78. Пункт 3 статьи 52 Хартии об основных правах, касающейся пределов гарантированных прав, толкования прав и принципов, предусматривает следующее:
«В той мере, в которой содержащиеся в настоящей Хартии права соответствуют правам, гарантированным Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, смысл и пределы данных прав должны быть такими же, как они предусмотрены вышеупомянутой Конвенцией. Данное положение не является препятствием для предоставления со стороны права Европейского союза более широкой защиты».
79. Директива Европейского парламента 2013/48/EU и Совета от 22 октября 2013 г. о праве доступа к адвокату в уголовном разбирательстве и разбирательстве по европейскому ордеру на арест и о праве информирования третьего лица о лишении свободы и общении с третьими лицами и консульскими органами при лишении свободы, которая вступила в силу в ноябре 2013 года (см. OJ 2013 L 294. С. 1 — 12) и должна быть транспонирована государствами — членами Европейского союза до 27 ноября 2016 г., предусматривает в пункте 53 Преамбулы следующее:
«Государства-члены обеспечивают имплементацию положений настоящей директивы, корреспондирующих правам, гарантированным Конвенцией и согласованными с правами Конвенции и развитой прецедентной практикой Европейского Суда».
80. Указанная директива также предусматривает, в частности, следующее:
«...Статья 3. Право доступа к адвокату в уголовном разбирательстве»
1. Государства-члены обеспечивают подозреваемым и обвиняемым право доступа к адвокату в такое время и таким способом, чтобы позволить заинтересованным лицам осуществлять свои права на защиту практически и эффективно.
4. ...Независимо от положений национального законодательства относительно обязательного присутствия адвоката, государства-члены принимают необходимые меры для обеспечения того, чтобы подозреваемые или обвиняемые, лишенные свободы, могли эффективно осуществлять свое право доступа к адвокату, если они не отказались от этого права в соответствии со статьей 9...
Статья 9. Отказ от права
1. Без ущерба для национального законодательства, требующего обязательного присутствия или помощи адвоката, государства-члены обеспечивают, чтобы в отношении любого отказа от права, упомянутого в статье 3...
(a) подозреваемому или обвиняемому предоставлялась в устной или письменной форме ясная и достаточная информация простым и понятным языком о содержании данного права и возможных последствий отказа от него,
(b) отказ выражался добровольно и недвусмысленно...
Статья 14. Условие невозвращения
Ничто в настоящей директиве не должно толковаться как ограничивающее или отступающее от какого-либо из прав и процессуальных гарантий, которые обеспечены в Хартии, Конвенции или иных относимых положений международного права или законодательства любого государства-члена, которые предусматривают более высокий уровень защиты».
V. Соответствующие сравнительно-правовые материалы
81. Согласно материалам, представленным в Европейский Суд, из 35 государств — участников Конвенции, кроме Португалии, 31 государство (Австрия, Албания, Армения, Босния и Герцеговина, Болгария, Хорватия, Эстония, Финляндия, Франция, Грузия, Германия, Греция, Венгрия, Ирландия, Латвия, Литва, Люксембург, Мальта, Республика Молдова, Монако, Черногория, Нидерланды, Польша, Румыния, Российская Федерация, Словакия, Словения, Швеция, Турция, Украина и Соединенное Королевство) предусмотрели право самостоятельной защиты в уголовном разбирательстве в качестве общей нормы, тогда как четыре государства (Италия, Норвегия, Сан-Марино и Испания) в качестве общего правила запрещают самопредставительство. Однако независимо от того, разрешают или запрещают эти государства действия обвиняемых в свою защиту в качестве общего правила, почти все они допускают ряд исключений из этой нормы.
82. Двадцать девять государств-участников из 31, в которых самопредставительство разрешено в качестве общего правила, ограничивают его в бульшей или мйньшей степени на основании критериев, относящихся к конкретным обстоятельствам дела. Только законодательство Ирландии и Польши не предусматривает таких исключений и разрешает обвиняемым осуществлять свою защиту, если они этого хотят, без учета иных факторов. Критерии, которые альтернативно или кумулятивно принимают во внимание внутригосударственное законодательство и/или суды страны в указанных 29 государствах-членах для ограничения права осуществлять собственную защиту, включают уровень юрисдикции, сложность дела, тяжесть преступления, которое вменяется обвиняемому, и способность обвиняемого осуществлять свою защиту [включая такие факторы, как его присутствие или отсутствие в судебном разбирательстве и его желание не препятствовать его надлежащему проведению, возраст обвиняемого (несовершеннолетие или совершеннолетие) и психическое здоровье, способность или неспособность говорить на языке судопроизводства]. Многие из этих государств устанавливают требования, в частности, об оказании обязательной юридической помощи в вышестоящих судах, где должны быть представлены правовые аргументы, и в делах, в которых обвиняемому вменяется совершение более тяжкого преступления, которое наказывается лишением свободы на определенный минимальный срок.
83. Четыре государства-члена, где действует общий запрет самопредставительства, также устанавливают альтернативно или кумулятивно исключения в зависимости от уровня юрисдикции, сложности дела, тяжести преступления, которое вменяется обвиняемому, и способности обвиняемого осуществлять свою защиту. Власти Италии и Испании, в частности, разрешают обвиняемым осуществлять свою защиту лично в уголовном разбирательстве по поводу менее тяжких преступлений.
84. Что касается норм о самопредставительстве обвиняемых в уголовном разбирательстве, имеющих юридическую подготовку, 29 государств-членов из 35 изученных (то есть все, кроме Греции, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Польши и Испании) не предусматривают конкретных положений для данной группы лиц. Из шести государств-членов, которые имеют конкретные нормы в этом отношении, пять допускают для обвиняемых, которые являются адвокатами, большую свободу в судах по сравнению с лицами, не имеющими юридической подготовки, или теми, кто принадлежит к другой юридической профессии. В Испании, например, где в качестве общего правила запрещается обвиняемым осуществлять свою защиту, адвокатам разрешается делать это. Только в Люксембурге право осуществлять собственную защиту больше ограничено для адвокатов, чем для некоторых других обвиняемых, имеющих другую юридическую специализацию.
ПРАВО
Предполагаемое нарушение статьи 6 Конвенции
85. Заявитель жаловался на решения внутригосударственных судов, согласно которым ему было отказано в разрешении осуществлять свою защиту лично в уголовном разбирательстве против него и требовавших, чтобы он был представлен адвокатом. Он ссылался на подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Статья 6 Конвенции в соответствующих частях предусматривает следующее:
«1. „Каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое. разбирательство дела... судом...“»
3. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:
...c) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия...».
86. Власти Португалии оспорили данный довод.
A. Приемлемость жалобы
87. По мнению властей Португалии, настоящая жалоба является явно необоснованной, поскольку права заявителя на защиту в соответствии с пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции не были нарушены. Заявитель оспорил этот довод.
88. С учетом предоставленных ему материалов Европейский Суд считает, что настоящая жалоба затрагивает вопрос о соблюдении властями Португалии права заявителя защищать себя лично в соответствии с пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Соответственно, она не является явно необоснованной по смыслу подпункта «a» пункта 3 статьи 35 Конвенции.
89. Жалоба не является неприемлемой по каким-либо иным основаниям. Европейский Суд напоминает в этом контексте, что защита, предусмотренная пунктами 1 и 3 статьи 6 Конвенции, применима к лицу, которому предъявлено «уголовное обвинение», которое существует, в частности, с момента, когда лицо официально уведомлено компетентным органом об обвинении против него о том, что оно совершило преступление (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ибрагим и другие против Соединенного Королевства» (Ibrahim and Others v. United Kingdom), жалобы NN 50541/08, 50571/08, 50573/08 и 40351/09 <1>, § 249, ECHR 2016, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Симеоновы против Болгарии» (Simeonovi v. Bulgaria), жалоба № 21980/04 <2>, §§ 110 - 111, ECHR 2017 (извлечения), с дополнительными отсылками). Таким образом, в настоящем деле не возникает вопроса о применимости статьи 6 Конвенции, насколько заявитель жаловался на нарушение его права на защиту, в том числе на стадии следствия.
<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 12 (примеч. редактора).
<2> См.: там же. 2018. № 3 (примеч. редактора).
90. Европейский Суд также отмечает, что власти Португалии не выдвинули иных доводов о неприемлемости в соответствии с правилами 54 и 55 Регламента Суда. Следовательно, жалоба должна быть объявлена приемлемой для рассмотрения по существу.
B. Существо жалобы
1. Доводы сторон
91. По мнению заявителя, оспариваемые решения судов Португалии, запрещавшие ему осуществлять свою защиту лично без помощи адвоката в уголовном разбирательстве против него, нарушили пункт 1 и подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
92. Заявитель утверждал, что указанные решения не соответствовали требованиям пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции в двух отношениях. Во-первых, они препятствовали ему как гражданину в осуществлении собственной защиты. Во-вторых, они препятствовали ему как адвокату в назначении адвоката по своему выбору в разбирательстве, а именно себя самого. Он отмечал в этом контексте, что приостановление его статуса в адвокатуре Португалии с 1993 года в связи с предполагаемой несовместимостью его функций как адвоката и аудитора было недействительным.
93. Заявитель считал прецедентную практику Европейского Суда о самопредставительстве и, в частности, Решение по жалобе № 48188/99, ранее поданной им в Европейский Суд (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии», см. также §§ 111 - 113 настоящего Постановления), несовместимой с положениями пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Следовательно, последнее решение должно быть признано недействительным. Заявитель утверждал, что назначение судами защитника имело целью оказание юридической помощи, но оно развилось в широкие полномочия судов по назначению адвоката для обвиняемого, хотя это должно быть оставлено на усмотрение обвиняемого.
94. Как утверждал заявитель, в правовой системе Португалии право на юридическую помощь конвертировано в абсолютную обязанность принимать помощь адвоката, что отрицает право на осуществление собственной защиты. Заявитель подчеркнул, что статья 64 УПК (см. § 33 настоящего Постановления) требовала от лиц, обвиняемых в преступлении, быть представленными защитником на всех стадиях разбирательства, включая следственную, в отсутствие мотивов, которые должны быть приведены для отказа в разрешении на самопредставительство.
95. С учетом отсутствия мотивов в законодательстве Португалии не содержалось относимых и достаточных оснований, как того требует прецедентная практика Европейского Суда, для исключения самопредставительства, которое не отвечало интересам всех обвиняемых. Законом не мог быть решен вопрос общим и абстрактным образом о том, повлечет ли в конкретном деле самопредставительство или представительство защитником более эффективную защиту. Судам Португалии не были предоставлены пределы усмотрения в этом отношении. Адвокат-обвиняемый должен считаться способным надлежащим образом оценивать свои интересы и осуществлять свою защиту эффективно. Даже в простом деле необъяснимо, почему менее опытный и знакомый с делом адвокат будет находиться в лучшем положении для эффективного осуществления защиты, чем квалифицированный адвокат-обвиняемый, который готовил свою защиту в течение длительного времени.
96. Что касается возможности обвиняемых в соответствии с законодательством Португалии участвовать в разбирательстве дела против них, заявитель утверждал, что теоретически обвиняемый мог участвовать в разбирательстве и давать показания или представлять доказательства и ходатайства, требовать принятия процессуальных мер, которые он считает необходимыми (пункт «g» части первой статьи 61 и часть первую статьи 98 УПК, см. §§ 30 и 42 - 43 настоящего Постановления). Однако внутригосударственные суды не принимали мер в ответ на заявления и ходатайства обвиняемого, если защитник не подтверждал позицию в разбирательстве, поскольку права обвиняемого осуществлял защитник (часть первая статьи 63 УПК, см. § 32 настоящего Постановления). Кроме того, обвиняемые не могли выступать устно (часть вторая статьи 302 УПК, см. § 46 настоящего Постановления), но могли добавлять дополнительные пункты в своей защите после выступления защитника (часть первая статьи 361 УПК, см. § 45 настоящего Постановления), когда, согласно утверждению заявителя, они были уже фактически осуждены и могли подавать жалобу только при содействии защитника (часть первая статьи 64 УПК). Наконец, в соответствии со статьей 64 УПК осужденные обвиняемые должны были оплачивать гонорар официально назначенного защитника, если им не предоставлялась юридическая помощь.
97. Заявитель утверждал, что в оспариваемом уголовном разбирательстве во внутригосударственных судах он не имел возможности осуществлять свою защиту. Он указывал, что назначенная судом адвокат из небольшого селения, которая, по-видимому, была неопытна и пыталась добиться освобождения от назначения, защищала его против его воли, не предоставила суду во время разбирательства важный документ и не подписала и не поддержала его жалобы. Его защита этим адвокатом не отвечала интересам правосудия, и данная ситуация препятствовала осуществлению им своей защиты в соответствии с его желанием, и ему пришлось выплатить связанные с этим издержки. В связи с этим он не поддерживал контакты с назначенным судом защитником.
98. Власти Португалии полагали, что уголовное разбирательство против заявителя, в котором ему запрещалось осуществлять собственную защиту без помощи защитника, не противоречило пункту 1 и подпункту «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
99. По мнению властей Португалии, Европейский Суд установил принципы, применимые к таким делам, как настоящее, в частности, в его Решении по предыдущей сходной жалобе, поданной заявителем (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии»), и в прецедентной практике, процитированной в нем. Не имелось непреодолимых причин для изменения этих принципов, которые соответствовали принципу субсидиарности. С учетом формулировки подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, который предоставляет обвиняемому право «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника», ясно, что обвиняемый не имел абсолютного права осуществлять собственную защиту лично.
100. В соответствии с последовательной прецедентной практикой Европейского Суда в отношении пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции к пределам усмотрения внутригосударственных властей относится определение способа, который уголовная процедура предусматривает для защиты обвиняемого. Внутригосударственные власти решают с учетом интересов правосудия, может ли защита в уголовном разбирательстве осуществляться обвиняемым лично, в частности, если последний является адвокатом, или должен ли быть назначен адвокат помимо обвиняемого.
101. По мнению властей Португалии, причины, по которым внутригосударственное законодательство предусматривало обязательное представительство адвокатом на определенных стадиях уголовного разбирательства, были относимыми и достаточными, как того требует прецедентная практика Европейского Суда. Они разъяснили, что в соответствии с частью первой статьи 64 УПК помощь защитника была обязательна не на всех стадиях разбирательства, а только в конкретных ситуациях и при совершении процессуальных действий особой важности для исхода разбирательства, особенно если лицу грозило лишение свободы, для определенных процессуальных действий особо технического характера, таких как жалобы, или если обвиняемый был особенно уязвим.
102. Требование в соответствии с УПК о юридическом представительстве обвиняемых защитником при таких обстоятельствах отражало устоявшуюся правовую традицию, которая была широко принята в юридической литературе, адвокатурой и в прецедентной практике судов Португалии, включая Конституционный суд. Оно было направлено на обеспечение фундаментального права обвиняемого на эффективную защиту. Таким образом, оно служило важному публичному интересу, а именно интересу в надлежащем отправлении правосудия, и в обеспечении справедливого судебного разбирательства, которое гарантировало принцип равенства сторон, как и интересы обвиняемого. Данное требование способствовало объективному и беспристрастному проведению разбирательства, которое сам обвиняемый не мог обеспечить. Оно также гарантировало уважение достоинства обвиняемого в разбирательстве и обеспечивало, чтобы все элементы, которые благоприятны для правовой позиции обвиняемого, были представлены суду. В связи с этим обвиняемый мог отказаться от своего права на юридическую помощь в ситуациях, предусмотренных частью первой статьи 64 УПК. Таким образом, законодательство Португалии не ограничивало право обвиняемого на защиту, в крайнем случае, оно защищало эти права избыточно, но данный подход не мог повлечь нарушение права на справедливое судебное разбирательство.
103. Кроме того, власти Португалии разъяснили, что конкретные обстоятельства разрешения или запрета самопредставительства (такие как сложность дела и тяжесть его последствий для обвиняемого, личность последнего, уязвимость или особые потребности обвиняемого, стадия разбирательства) принимались во внимание законодателем при определении общим и абстрактным образом обстоятельств, при которых запрещалось самопредставительство.
104. Власти Португалии также указали, что в соответствии с внутригосударственным уголовно-процессуальным законодательством защитник не был только представителем обвиняемого. Защитник являлся автономным органом осуществления правосудия, чья задача состояла в ведении эффективной технической защиты обвиняемого. Статус и роль защитника не могли, таким образом, смешиваться со статусом обвиняемого, даже если последний был адвокатом по профессии.
105. Техническая защита, закрепленная за защитником, которая включает, например, перекрестный допрос свидетелей или экспертов и подачу жалоб, сосуществует с персональной защитой, проводимой самим обвиняемым. Обвиняемые имеют достаточные права для личного участия в разбирательстве против них. Они имеют право присутствовать на всех стадиях разбирательства, которое затрагивает их, давать показания или хранить молчание по поводу существа обвинения. Обвиняемые могли давать объяснения и показания, подавать ходатайства, которые, не будучи подписанными защитником, были приобщены к делу (часть первая статьи 98 УПК), могли отклонять любую меру, принятую от их имени защитником в соответствии с условиями, изложенными в части второй статьи 63 УПК, и являются последними лицами, кто может обратиться к суду до вынесения постановления (часть первая статьи 361 УПК).
106. Власти Португалии также разъяснили, что положения внутригосударственного законодательства, требующие оказания помощи защитника обвиняемому в уголовном разбирательстве в определенные моменты процедуры, не были изменены после доводов, принятых КПЧ 28 марта 2006 г. относительно сообщения № 1123/2002 (см. § 63 и последующие настоящего Постановления). Столкнувшись с двумя противоречивыми решениями двух международных надзорных органов, власти Португалии отметили, что лишь Европейский Суд имеет судебные полномочия и что его решения имеют силу res judicata <1>. Европейский Суд в своем предыдущем Решении по жалобе, поданной тем же заявителем и касавшейся тех же фактов (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии», см. §§ 111 - 113 настоящего Постановления), пришел к выводу, что внутригосударственный правовой подход не нарушил право заявителя на защиту.
<1> Принцип res judicata предполагает, описывая это в упрощенном виде, недопустимость повторного рассмотрения однажды решенного дела или дела по тождественному вопросу со вступившим в законную силу решением (примеч. редактора).
107. Что касается защиты заявителя в данном уголовном разбирательстве, тот факт, что заявитель не осуществлял собственную защиту лично, следует отнести к его выбору не быть представленным на ключевых стадиях разбирательства. Пункт 1 и подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции не требуют, чтобы обвиняемым разрешалось осуществлять собственную защиту, если в соответствии с законодательством Португалии они могли осуществлять свою защиту лично наряду с защитником.
108. Кроме того, заявитель отказался от помощи защитника в разбирательстве во внутригосударственных судах и тем самым продемонстрировал, что у него отсутствовал объективный и бесстрастный подход, необходимый для осуществления собственной защиты.
2. Мнение Большой Палаты Европейского Суда
(a) Предварительные замечания по поводу содержания и контекста жалобы заявителя
109. Прежде всего Европейский Суд отмечает, что жалоба заявителя касается двух аспектов относительно решения внутригосударственных судов об отказе в разрешении осуществлять защиту лично в уголовном разбирательстве против него и требования о том, чтобы он был представлен защитником, несмотря на тот факт, что он сам являлся квалифицированным адвокатом. Заявитель жаловался в основном на то, что, несмотря на его юридическое образование, ему не было разрешено защищать себя лично для целей первой альтернативы подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции в отсутствие юридической помощи защитника. Заявитель также утверждал, что он не мог защищать себя посредством юридической помощи по своему выбору для целей второй альтернативы подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, а именно за счет выбора защищать себя лично в уголовном разбирательстве против него.
110. С учетом доводов сторон Европейский Суд полагает, что суть рассматриваемого дела затрагивает объем права обвиняемых с юридическим образованием защищать себя лично. Однако он отмечает, что статус адвоката заявителя был приостановлен во время оспариваемого разбирательства во внутригосударственных судах и что он не мог соответственно действовать в качестве защитника в своем деле независимо от положений уголовно-процессуального законодательства Португалии относительно обязательного представительства (см. § 9 настоящего Постановления).
111. Кроме того, как указывалось в § 64 настоящего Постановления, заявитель ранее подал жалобу в Европейский Суд после своего осуждения в 1998 году в уголовном разбирательстве в окружном суде Понти-де-Лима за оскорбление судьи. В этой жалобе, поданной в 1999 году, он также жаловался в соответствии с подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, что ему не было разрешено осуществлять собственную защиту лично и что ему был назначен адвокат, чтобы представлять его против его воли.
112. В деле «Коррейя де Матуш против Португалии» (Correia de Matos v. Portugal) (Решение Европейского Суда от 15 ноября 2001 г., жалоба № 48188/99, ECHR 2001-XII) Палата Европейского Суда указала следующее:
«...В этой сфере для заявителей существенное значение имеет представление своей защиты эффективным образом в соответствии с требованиями справедливого судебного разбирательства. Однако решение о разрешении обвиняемому защищать себя лично или назначить себя адвокатом по-прежнему относится к пределам усмотрения государств-участников, которые находятся в лучшем положении, чем Европейский Суд для выбора целесообразных средств, с помощью которых их судебная система способна гарантировать права защиты.»
Следует подчеркнуть, что причины, упомянутые для требования об обязательном представительстве адвокатом на определенных стадиях разбирательства, по мнению Европейского Суда, являются достаточными и относимыми. Это, в частности, мера, принимаемая в интересах обвиняемого и направленная на обеспечение надлежащей защиты его интересов. Таким образом, внутригосударственные суды вправе считать, что интересы правосудия требуют обязательного назначения адвоката.
Тот факт, что обвиняемый сам является адвокатом, как в настоящем деле, даже если имя заявителя временно исключено из списка ассоциации адвокатов, ни в коем случае не умаляет предшествующие замечания. Хотя в качестве общего правила адвокаты могут лично действовать в суде, соответствующие суды, тем не менее, вправе полагать, что интересы правосудия требуют назначения представителя, который бы действовал в интересах адвоката, обвиняемого в преступлении, и который по этой причине не может надлежащим образом оценивать затронутые интересы или, соответственно, эффективно осуществлять собственную защиту. По мнению Европейского Суда, данный вопрос относится к пределам усмотрения внутригосударственных властей.
Европейский Суд считает, что в настоящем деле защита заявителя осуществлялась надлежащим образом. Он подчеркивает в этой связи, что заявитель не утверждал, что неспособен изложить собственную версию фактов данным судам, и что он был представлен официально назначенным адвокатом на слушании 15 декабря 1998 г.».
113. Соответственно, Палата Европейского Суда отклонила жалобу как явно необоснованную, решив, что права заявителя на защиту в соответствии с пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции нарушены не были.
114. Те же факты составляют основу для сообщения относительно Португалии, уже представленного КПЧ и подробно изложенного в §§ 63 - 67 настоящего Постановления.
(i) Характер и пределы оценки фактов Большой Палатой Европейского Суда
115. Европейский Суд прежде всего напоминает, что Конвенция не предусматривает подачу жалобы actio popularis <1>. В соответствии с последовательной прецедентной практикой Европейского Суда в разбирательстве, вытекающем из индивидуальной жалобы в соответствии со статьей 34 Конвенции, его задача заключается не в том, чтобы проверять внутригосударственное законодательство абстрактно. Он должен выяснить, порождал ли нарушение Конвенции способ, которым оно применялось или затрагивало заявителя (см. в различных контекстах Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Общественная организация „Центр правовых ресурсов“ от имени Валентина Кэмпяну против Румынии» (Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania), жалоба № 47848/08 <1>, § 101, ECHR 2014, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Перинчек против Швейцарии» (Perincek v. Switzerland), жалоба № 27510/08 <2>, § 136, ECHR 2015 (извлечения), а также Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Роман Захаров против Российской Федерации» (Roman Zakharov v. Russia), жалоба № 47143/06 <3>, § 164, ECHR 2015, и приведенные в них примеры).
<1> Actio popularis (лат.) — народный иск, требования, предъявляемые в общественных интересах частными лицами или организациями, которые сами не являются жертвами нарушений. Непонятно, какое отношение он имеет к жалобе заявителя в защиту собственных прав и свобод (примеч. переводчика).
<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2017. № 12 (примеч. редактора).
<2> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 4 (примеч. редактора).
<3> См.: там же. № 6 (примеч. редактора).
116. Европейский Суд далее обращает внимание на фундаментальную субсидиарную роль конвенционной системы. Государства-участники в соответствии с принципом субсидиарности несут основную ответственность за обеспечение прав и свобод, гарантированных в Конвенции и Протоколах к ней, и при этом они обладают пределами усмотрения под надзорной юрисдикцией Европейского Суда. Внутригосударственные власти имеют прямую демократическую легитимацию и, как неоднократно указывал Европейский Суд, в принципе находятся в лучшем положении, чем международный суд, для оценки местных потребностей и условий (см. среди прочих примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Хаттон и другие против Соединенного Королевства» (Hatton and Others v. United Kingdom), жалоба № 36022/97, § 97, ECHR 2003-VIII, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Вистиньш и Перепелкин против Латвии» ( Vistiòð and Perepjolkins v. Latvia) от 25 октября 2012 г., жалоба № 71243/01, § 98, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Гариб против Нидерландов» (Garib v. Netherlands) от 6 ноября 2017 г., жалоба № 43494/09, § 137).
117. Если законодатель пользуется пределами усмотрения, последние в принципе распространяются на решение о вмешательстве в данную субъектную сферу и после вмешательства на подробные правила, установленные для того, чтобы обеспечить соответствие законодательства Конвенции и достичь равновесия между любыми конкурирующими публичными и частными интересами. Однако это не означает, что сделанный выбор и принятые решения законодателя не подлежат критическому рассмотрению Европейским Судом. Соответственно, Европейскому Суду следует внимательно проанализировать доводы, принятые во внимание во время законодательного процесса и повлекшие выбор, сделанный законодателем, и определить, было ли установлено справедливое равновесие между конкурирующими интересами государства или общества в целом и лиц, которых прямо затронет этот законодательный выбор (см., mutatis mutandis, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «S.H. и другие против Австрии» (S.H. and Others v. Austria), жалоба № 57813/00, § 97, ECHR 2011, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства» (Animal Defenders International v. United Kingdom), жалоба № 48876/08, § 108, ECHR 2013 (извлечения), и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Гариб против Нидерландов», § 138).
118. Таким образом, рассматривая жалобу заявителя относительно отказа внутригосударственных судов в соответствии с законодательством государства-ответчика разрешить ему осуществлять защиту в уголовном разбирательстве против него лично, Европейский Суд учтет собственную последовательную прецедентную практику по поводу объема права защищать себя согласно статье 6 Конвенции и пределов усмотрения, которые Конвенция традиционно предоставляет государствам-членам в этом отношении. Он также изучит законодательную базу Португалии, требующую обязательного представительства интересов обвиняемых почти во всех уголовных разбирательствах, и конкретное применение этого законодательства в настоящем деле внутригосударственными судами с учетом требования обеспечивать справедливость разбирательства в целом.
(ii) Объем права защищать себя лично
119. Согласно последовательной прецедентной практике Европейского Суда гарантии, содержащиеся в пункте 3 статьи 6 Конвенции, являются конкретными аспектами общего понятия справедливого судебного разбирательства, установленного в пункте 1 данной статьи Конвенции. Различные права, неисчерпывающий перечень которых представлен в пункте 3 указанной статьи Конвенции, отражают некоторые аспекты понятия справедливого судебного разбирательства в уголовном процессе. Если проверяется соответствие каких-либо действий пункту 3 статьи 6 Конвенции, не следует забывать его главную цель, и ее нельзя отделять от ее истоков. Следовательно, Европейский Суд рассматривает жалобы в соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 6 Конвенции в совокупности (см., в частности, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Мефтах и другие против Франции» (Meftah and Others v. France), жалоба № 32911/96 и две другие, § 40, ECHR 2002-VII, с дополнительными отсылками).
120. Минимальные права, перечисленные в ребования к справедливому судебному разбирательству в отношении типичных процессуальных ситуаций, возникающих в уголовных делах, не являются самоцелью: их подлинное назначение состоит в том, чтобы способствовать обеспечению справедливого уголовного разбирательства в целом (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ибрагим и другие против Соединенного Королевства», § 251, с дополнительными отсылками).
121. Подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции предоставляет каждому обвиняемому в совершении преступления право «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника». Несмотря на значение доверительных отношений между адвокатом и его клиентом, это право не является абсолютным. Оно может по необходимости определенным образом ограничиваться в случаях бесплатной юридической помощи, а также в ситуациях, когда суды решают, требуют ли интересы правосудия, чтобы обвиняемый был представлен адвокатом, назначенным ими (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Дворский против Хорватии» (Dvorski v. Croatia), жалоба № 25703/11 <1>, § 79, ECHR 2015, и приведенные в нем дела).
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 3 (примеч. редактора).
122. Согласно устоявшейся прецедентной практике Комиссии по правам человека и Европейского Суда пункт 1 и подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции гарантируют, таким образом, что разбирательство против обвиняемого не будет иметь места без адекватного представительства защиты, но оно необязательно предоставляет обвиняемому право самостоятельно решать, каким способом будет обеспечена его защита (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии», Постановление Европейского Суда по делу «Майзит против Российской Федерации» (Mayzit v. Russia) от 20 января 2005 г., жалоба № 63378/00 <2>, § 65, и Постановление Европейского Суда по делу «Брекховен против Чешской Республики» (Breukhoven v. Czech Republic) от 21 июля 2011 г., жалоба № 44438/06, § 60). Решение о том, какую из двух альтернатив, упомянутых в положении, следует предпочесть, а именно право заявителя защищать себя лично или быть представленным адвокатом по своему выбору или при определенных обстоятельствах назначенным судом, зависит от соответствующего законодательства или Регламента Суда (см. Решение Комиссии по правам человека по делу «X. против Норвегии» (X. v. Norway) от 30 мая 1975 г., жалоба № 5923/72, Decisions and Reports (DR) 3, p. 44, Решение Комиссии по правам человека по делу «Торгейрсон против Исландии» (Thorgeirson v. Iceland) от 14 марта 1990 г., жалоба № 13778/88, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии», упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Майзит против Российской Федерации», § 65, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Сахновский против Российской Федерации» (Sakhnovskiy v. Russia) от 2 ноября 2010 г., жалоба № 21272/03, § 95 <3>, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Брекховен против Чешской Республики», § 60).
<2> См.: там же. 2005. № 10 (примеч. редактора).
<3> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2011. № 9 (примеч. редактора).
123. Решение о том, позволить ли обвиняемому защищать себя лично без помощи адвоката или назначить вместо этого адвоката для его защиты, относится к пределам усмотрения государств-участников, которые находятся в лучшем положении, чем Европейский Суд, для выбора адекватных средств, с помощью которых их судебная система позволяет гарантировать права защиты (см., в частности, Решение Комиссии по правам человека по делу «Вебер против Швейцарии» (Weber v. Switzerland) от 17 мая 1995 г., жалоба № 24501/94, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии», с дополнительными отсылками, и в качестве недавнего примера Постановление Европейского Суда по делу «X против Финляндии» (X v. Finland), жалоба № 34806/04, § 182, ECHR 2012 (извлечения)).
124. Кроме того, в прецедентной практике Европейского Суда признается, что требование обязательного представительства зарегистрированным адвокатом является мерой, принимаемой в интересах обвиняемого, и она направлена на обеспечение надлежащей защиты его интересов в уголовном разбирательстве. Европейский Суд указывал, что внутригосударственные суды, таким образом, имеют право считать, что интересы правосудия требуют обязательного назначения адвоката (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии» и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «X против Финляндии», § 182). Придя к этому заключению, Европейский Суд учитывает вышеупомянутые пределы усмотрения и может также принимать во внимание условия соответствующего внутригосударственного законодательства, которое может уполномочивать или обязывать компетентный суд назначать адвоката даже вопреки пожеланиям обвиняемого (см. для сравнения, mutatis mutandis, Постановление Европейского Суда по делу «Круассан против Германии» (Croissant v. Germany) от 25 сентября 1992 г., § 27, Series A, № 237-B).
125. Европейский Суд отмечает, что эти общие принципы, заложенные до жалобы № 48188/99, применены по отношению к ней и повторно применялись впоследствии (см. §§ 122 - 124 настоящего Постановления), признавая таким образом пределы усмотрения, предоставленные государствам-участникам при определении того, как должна быть обеспечена защита обвиняемого, который хочет защищать себя лично. Однако, как очевидно из его последовательной прецедентной практики, пределы усмотрения не являются неограниченными.
126. Европейский Суд разъяснил, что при осуществлении выбора, для которого они уполномочены пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, внутригосударственные власти должны учитывать желание подзащитного в части его или ее выбора юридического представительства, однако они могут пренебречь этими пожеланиями, когда существуют относимые и достаточные основания для этого, которые требуют интересы правосудия (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Дворский против Хорватии», § 79, и приведенные в нем дела). По мнению Европейского Суда, это требование влечет рассмотрение относимых и достаточных оснований, предусмотренных внутригосударственным законодательством, и при применении судами страны соответствующих норм внутригосударственного законодательства в конкретном деле заявителя. На уровне законодательства правовые стандарты и их развитие в других государствах — членах Совета Европы, в праве Европейского союза и международном праве в целом могут иметь некоторое значение. Что касается применения оспариваемого законодательства внутригосударственными судами страны, рассмотрение относимости и достаточности представленных мотивов в существенной степени формирует часть оценки Европейским Судом общей справедливости уголовного разбирательства. Действительно, как неоднократно указывал Европейский Суд, подлинная цель минимальных прав, гарантированных пунктом 3 статьи 6 Конвенции, заключается в обеспечении справедливости уголовного разбирательства в целом, что является первостепенной заботой Европейского Суда в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Конвенции (см. в этом отношении упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ибрагим и другие против Соединенного Королевства», §§ 250 — 251, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Симеоновы против Болгарии», § 113).
(iii) Пределы свободы усмотрения
127. Прецедентная практика Европейского Суда содержит примеры, демонстрирующие, что пределы усмотрения государств не ограничены в контексте пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
128. Тот факт, что государства не могут автоматически считаться соблюдающими право на защиту лица, обвиняемого в преступлении, если они решают выбрать одну из двух альтернатив согласно пункту 1 и подпункту «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, иллюстрируется, inter alia, прецедентной практикой в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Конвенции, не в последнюю очередь относящуюся к действительности отказа обвиняемого от его права, гарантированного статьей 6 Конвенции. Если отказ, санкционированный внутригосударственным законодательством, может быть признан эффективным для конвенционных целей, он должен быть установлен недвусмысленно, не должен противоречить какому-либо важному публичному интересу и должен сопровождаться минимальными гарантиями, соизмеримыми с его значением (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Сейдович против Италии» (Sejdovic v. Italy), жалоба № 56581/00, § 86, ECHR 2006-II, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Дворский против Хорватии», §§ 100 - 101, а также упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Симеоновы против Болгарии», § 115). Пределы усмотрения государств в отношении разрешения самостоятельной защиты обвиняемого являются, таким образом, не ограничными в этом контексте также, и они связаны с защитой обвиняемого и затронутыми публичными интересами.
129. Как указывалось ранее (см. § 118 настоящего Постановления), Европейский Суд неоднократно отмечал, что он может подвергнуть критическому анализу выбор, сделанный законодателем, и оценивал качество парламентской проверки и судебной проверки конкретной меры. Он также счел, что следует принять во внимание угрозу злоупотреблений в том случае, если общая мера будет смягчена, причем эту угрозу в первую очередь должны оценивать власти государства. Было установлено, что общая мера является более оправданным средством для достижения законной цели, чем положение, позволяющее проводить индивидуальное рассмотрение каждой ситуации, когда последнее приведет к возникновению риска значительной неопределенности в отношении судебных разбирательств, расходов и издержек, а также к дискриминации и произволу. Однако применение общей меры к фактам дела остается иллюстрацией ее воздействия на практике и поэтому имеет значение для ее пропорциональности (см. для сравнения Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства» (Animal Defenders International v. United Kingdom), жалоба № 48876/08, § 108, ECHR 2013 (извлечения), с дополнительными отсылками).
130. Хотя государства — участники Конвенции могут решить в соответствии с пределами усмотрения, предоставленными последовательной прецедентной практикой Европейского Суда (см. §§ 119 - 126 настоящего Постановления), устанавливать ли обязательное правовое представительство, при оценке относимости и достаточности оснований, подкрепляющих такой выбор, и осталось ли государство в рамках этих пределов, Европейский Суд может уделить внимание тому, как государства — участники Конвенции осуществляют свой выбор, и на какие критерии они опираются, а также развитию международного права и, если применимо, праву Европейского союза.
131. Европейский Суд отмечает в этом контексте, что представленные ему сравнительно-правовые материалы свидетельствуют о том, что исследованные государства — участники Конвенции независимо от того, разрешают они или запрещают проведение обвиняемым собственной защиты в качестве общего правила, демонстрируют тенденцию разрешать защиту обвиняемого лично без помощи защитника более индивидуализированным способом. Учитываются такие факторы, как уровень юрисдикции, тяжесть преступления и способность обвиняемого осуществлять свою защиту (подробности см. в §§ 81 - 84 настоящего Постановления).
132. Европейский Суд отмечает, что он принимает во внимание аналогичные факторы в контексте рассмотрения соответствия принятых государством мер с другими требованиями подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции особенно при определении того, требовали ли интересы правосудия предоставления юридической помощи заявителю. Данный вопрос подлежит разрешению на основании всей совокупности фактов дела, учитывая, inter alia, тяжесть правонарушения, суровость возможного наказания, сложность дела и личную ситуацию заявителя (см. Постановление Европейского Суда по делу «Каранта против Швейцарии» (Quaranta v. Switzerland) от 24 мая 1991 г., §§ 32 — 36, Series A, № 205, Решение Европейского Суда по делу «Гуней против Швеции» (Guney v. Sweden) от 17 июня 2008 г., жалоба № 40768/06, Постановление Европейского Суда по делу «Здравко Станев против Болгарии» (Zdravko Stanev v. Bulgaria) от 6 ноября 2012 г., жалоба № 32238/04, § 38, Постановление Европейского Суда по делу «Михайлова против Российской Федерации» (Mikhaylova v. Russia) от 19 ноября 2015 г., жалоба № 46998/08, § 79 <1>, и Постановление Европейского Суда по делу «Емельяновс против Латвии» ( Jemeïjanovs v. Latvia) от 6 октября 2016 г., жалоба № 37364/05, § 89).
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 3 (примеч. редактора).
133. Что касается международного публичного права, Европейский Суд отмечает, что формулировка подпункта «d» пункта 3 статьи 14 МПГПП соответствует подпункту «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Однако КПЧ в своем Замечании общего порядка № 32, принятом в июле 2007 года (см. § 68 настоящего Постановления), которое отражало доводы, представленные КПЧ в марте 2006 года по сообщению № 1123/2002, поданному заявителем (см. §§ 63 - 67 настоящего Постановления), указал, что в соответствии с подпунктом «d» пункта 3 статьи 14 МПГПП любое ограничение желания обвиняемого защищать себя лично должно иметь объективную и достаточно серьезную цель и не может выходить за рамки, необходимые для поддержания интересов правосудия. Интересы правосудия могли требовать обязательного представительства защитником, если обвиняемые препятствовали надлежащему проведению судебного разбирательства, им были предъявлены серьезные обвинения, но не могли действовать в собственных интересах, или если это было необходимо для защиты уязвимых свидетелей. Однако закон должен избегать любого абсолютного препятствия для права защищать себя в уголовном разбирательстве без помощи защитника, особенно в относительно простых делах по поводу нетяжких обвинений, где обвиняемый мог осуществлять свою защиту надлежащим образом.
134. Европейский Суд отмечает в этом контексте, что при толковании положений Конвенции он учитывал в ряде случаев соображения, высказанные КПЧ, и толкование последним МПГПП (см., inter alia, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Маматкулов и Аскаров против Турции» (Mamatkulov and Askarov v. Turkey), жалобы NN 46827/99 и 46951/99, §§ 114 и 124, ECHR 2005-I, Постановление Большой Палаты по делу «Нада против Швейцарии» (Nada v. Switzerland), жалоба № 10593/08, §§ 188 и 194, ECHR 2012, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Венгерский Хельсинкский комитет против Венгрии» (Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary), жалоба № 18030/11 <2>, §§ 140 — 141 и 143, ECHR 2016). Конвенция, включая ее статью 6, должна, насколько это возможно, толковаться с учетом других норм международного права, частью которых она является, в том числе относящиеся к международной защите прав человека (см. для сравнения Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Фогарти против Соединенного Королевства» (Fogarty v. United Kingdom), жалоба № 37112/97, § 35, ECHR 2001-XI (извлечения), Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Аль-Адсани против Соединенного Королевства» (Al-Adsani v. United Kingdom), жалоба № 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Венгерский Хельсинкский комитет против Венгрии», § 138). Действительно, как следует из подпункта «c» пункта 3 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, Конвенция должна, насколько это возможно, толковаться в гармонии с любыми другими нормами международного права, частью которого она является, включая относящиеся к международной защите прав человека.
<2> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 9 (примеч. редактора).
135. Однако даже если положения Конвенции и МПГПП почти идентичны, толкование одного и того же фундаментального права Комитетом по правам человека и Европейским Судом не всегда совпадает. Это иллюстрирует, например, толкование объема права доступа к суду со стороны КПЧ и Европейским Судом. Комитет по правам человека полагает, что право доступа к суду в соответствии с пунктом 1 статьи 14 МПГПП касается доступа к процедурам первой инстанции и не затрагивает вопроса о праве обжалования (см. § 70 настоящего Постановления). В своей последовательной прецедентной практике Европейский Суд, со своей стороны, указывал, что, если статья 6 Конвенции не обязывает государства-участников создавать апелляционные или кассационные суды, там, где такие суды существуют, должны соблюдаться гарантии статьи 6 Конвенции, например, путем обеспечения сторонам эффективного права доступа к суду (см., inter alia, Постановление Европейского Суда по делу «Бруалья Гомес дела Торре против Испании» (Brualla Gómez de la Torre v. Spain) от 19 декабря 1997 г., § 37, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Андреева против Латвии» (Andrejeva v. Latvia), жалоба № 55707/00, § 97, ECHR 2009 с дополнительными отсылками).
136. Что касается законодательства Европейского союза, то положения Хартии Европейского союза об основных правах, пояснительные замечания к которой и Директива 2013/48/EU предполагают, что права, гарантированные пунктом 2 статьи 47 и пунктом 2 статьи 48 Хартии об основных правах, соответствуют пунктам 1 - 3 статьи 6 Конвенции. Что касается директивы, которая, по-видимому, до настоящего времени не являлась предметом толкования Судом Европейского союза, ее пункт 4 статьи 3 («Независимо от положений национального законодательства относительно обязательного присутствия адвоката...») и пункт 1 статьи 9 («без ущерба для национального законодательства, требующего обязательного присутствия или помощи адвоката...»), вероятно, оставляют выбор относительно системы обязательного юридического представительства на усмотрение государств-членов.
137. В итоге Европейский Суд полагает, что стандарты, принятые другими государствами — участниками Конвенции, и изложенное выше международное развитие должны учитываться государствами-участниками при проведении парламентской проверки, упомянутой выше, и Европейским Судом при осуществлении его надзорной функции. Однако с учетом значительной свободы в выборе средств, которую последовательная прецедентная практика Европейского Суда предоставила этим государствам для обеспечения того, чтобы их судебные системы соответствовали требованиям права защищать себя «лично или через посредство защитника», предусмотренного подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции (см. §§ 123 - 126 настоящего Постановления), и принимая во внимание, что внутренняя цель последнего положения заключается в содействии обеспечению справедливости уголовного разбирательства в целом (см. §§ 120 и 126 настоящего Постановления), эти стандарты не являются решающими. Действительно, если бы они были определяющими, свобода государств-членов относительно выбора средств и предоставленных им пределов усмотрения при осуществлении данного выбора была бы в противном случае чрезмерно сужена. Европейский Суд отмечает, что абсолютный запрет права защищать себя лично в уголовном разбирательстве без помощи защитника при определенных обстоятельствах может быть чрезмерным. При этом, хотя среди государств — участников Конвенции может существовать тенденция признавать право обвиняемого защищать себя без помощи зарегистрированного адвоката, отсутствует консенсус как таковой, и даже внутригосударственные законодательства, которые предусматривают такое право, значительно различаются в отношении того, когда и как они это делают.
(iv) Роль судов и адвокатов в осуществлении правосудия
138. Поскольку настоящая жалоба вытекает из преследования заявителя за оскорбление судьи (см. § 10 настоящего Постановления), стоит кратко напомнить прецедентную практику Европейского Суда о роли судов и адвокатов в осуществлении правосудия.
139. Европейский Суд напоминает важнейшую роль, которую играют адвокаты в осуществлении правосудия. Он часто указывал на тот факт, что особый статус адвокатов дает им центральное место в осуществлении правосудия в качестве посредников между обществом и судами, и отмечал, что общество может испытывать доверие к осуществлению правосудия, если оно доверяет способности представителей юридической профессии обеспечивать эффективное представительство (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Киприану против Кипра» (Kyprianou v. Cyprus), жалоба № 73797/01, §§ 173 - 175, ECHR 2005-XIII, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Морис против Франции» (Morice v. France), жалоба № 29369/10 <1>, § 132, ECHR 2015, с дополнительными отсылками, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Янкаускас против Литвы (N 2)» (Jankauskas v. Lithuania) (N 2) от 27 июня 2017 г., жалоба № 50446/09, § 74).
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. № 10 (примеч. редактора).
140. Особая роль адвокатов как независимых профессионалов в осуществлении правосудия влечет ряд обязанностей, особенно относительно их поведения, которое должно быть осмотрительным, честным и достойным (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Морис против Франции», § 133, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Янкаускас против Литвы (N 2)», § 75, с дополнительными ссылками).
141. В Рекомендации № R(2000)21 о свободе осуществления профессии адвоката (см. § 74 настоящего Постановления) Комитет министров Совета Европы подчеркнул, что адвокаты должны выполнять свои обязанности перед судом таким образом, чтобы это укрепляло верховенство права. Кроме того, принципы, применимые к адвокатской профессии, включают такие ценности, как достоинство и честь юридической профессии, честность и хорошая репутация каждого отдельного юриста, уважение к коллегам по профессии, уважение справедливого отправления правосудия (см. Хартию основных принципов европейских юристов, § 75 настоящего Постановления, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Янкаускас против Литвы (N 2)», § 77).
142. В то время как Европейский Суд последовательно указывал, что свобода выражения мнения применима также к адвокатам, адвокаты не могут делать замечания, которые столь серьезны, что выходят за рамки допустимого выражения комментариев в отсутствие подлинной фактической основы (см. Постановление Европейского Суда по делу «Карпетас против Греции» (Karpetas v. Greece) от 30 октября 2012 г., жалоба № 6086/10, § 78, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Морис против Франции», § 139), они также не могут содержать оскорбления (см. Решение Европейского Суда по делу «Кутан против Франции» (Coutant v. France) от 24 января 2008 г., жалоба № 17155/03, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Морис против Франции», там же).
143. Таким образом, при рассмотрении вопроса о соблюдении пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции в делах об обязательной юридической помощи в уголовном разбирательстве должны применяться следующие принципы: (a) пункт 1 и подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции необязательно предоставляет обвиняемому право самостоятельно решать, каким способом должна обеспечиваться его защита; (b) решение о том, какую из двух альтернатив, упомянутых в этом положении Конвенции, следует выбрать, а именно право заявителя защищать себя лично или быть представленным адвокатом по своему выбору или при определенных обстоятельствах назначенным судом в принципе зависит от применимого внутригосударственного законодательства или регламента суда; (c) государства-члены имеют пределы усмотрения в отношении данного выбора, хотя они не являются неограниченными. С учетом этих принципов Европейский Суд должен установить, во-первых, были ли представлены соответствующие и достаточные основания для законодательного выбора, примененного в настоящем деле. Во-вторых, даже если такие основания представлены, необходимо далее рассмотреть в контексте общей оценки справедливости уголовного разбирательства вопрос о том, привели ли внутригосударственные суды, применяя данную норму, соответствующие и достаточные основания для своего решения. В последней связи было бы целесообразно оценить, мог ли обвиняемый на практике эффективно участвовать в своем судебном разбирательстве.
(c) Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле
(i) Рассмотрение соответствующих и достаточных оснований, подкрепляющих примененное в настоящем деле законодательство Португалии
144. Что касается законодательства об обязательном юридическом представительстве, примененного внутригосударственными судами в настоящем деле, Европейский Суд отмечает, что суды Португалии основали свое решение на статье 32 Конституции, и статья 64 УПК была истолкована в последовательной прецедентной практике Конституционного и Верховного судов (см. §§ 52 - 57 настоящего Постановления). В соответствии с пунктом «b» части первой статьи 64 УПК, в частности, в редакции, действовавшей в соответствующий период, помощь защитника была обязательна на слушании у следственного судьи и во время судебных заседаний, кроме дел, в которых разбирательство не могло повлечь лишение свободы (см. §§ 15 и 33 настоящего Постановления). Однако согласно Уголовному кодексу Португалии почти все преступления в принципе могут повлечь лишение свободы, поскольку данный кодекс предусматривает возможность лишения свободы даже за наименее тяжкие преступления (см. § 49 настоящего Постановления). Принимая во внимание практику судов Португалии (см. § 61 настоящего Постановления), представительство юридическим защитником, по-видимому, является обязательным на всех ключевых стадиях уголовного разбирательства. Таким образом, никакие факторы, на которые ссылаются многие другие государства — участники Конвенции (см. §§ 81 - 84 настоящего Постановления), указывающие, что без помощи защитника в уголовном разбирательстве можно обходиться, должны быть рассмотрены внутригосударственными судами при применении соответствующего законодательства. Таким образом, отсутствуют сомнения в том, что уголовно-процессуальное законодательство Португалии особенно ограничительно, когда речь идет о возможности обвиняемых осуществлять собственную защиту без юридической помощи, если они этого хотят. Вопрос о том, является ли законодательство Португалии столь же ограничительным, когда речь идет об обвиняемых, активно участвующих в собственной защите, рассмотрен ниже (см. §§ 156 - 159 настоящего Постановления).
145. Как указывалось ранее (см. § 129 настоящего Постановления), относимость и достаточность оснований для обязательного правового представительства также зависят от качества парламентской и судебной проверки, проведенной в Португалии. Как видно из преамбулы к УПК 1987 года, положения нового УПК, включая часть первую статьи 64, направлены на укрепление правового статуса обвиняемого и обеспечение эффективного равенства с прокуратурой, правовая позиция которой усилилась (см. § 35 настоящего Постановления). Кроме того, было признано, что должны быть отклонены меры, которые могут причинить вред личному достоинству обвиняемого (см. § 35 и 57 настоящего Постановления).
146. Европейский Суд также отмечает, что законодательные органы Португалии пересмотрели некоторые вопросы относительно обязательной помощи в уголовном разбирательстве, предусмотренной частью первой статьи 64 УПК. В частности, при пересмотре этого положения Законами от 25 августа 1998 г. и от 29 августа 2007 г. NN 59/98 и 48/2007 соответственно законодательный выбор данного механизма правовой защиты остался неизменным, причем в последний раз после подтверждения Конституционным судом соответствия Конституции и Конвенции в 2001 году (см. §§ 35 и 52 - 55 настоящего Постановления).
147. Что касается рассмотрения качества судебной проверки оспариваемого положения, Конституционный суд указал, что законодательный выбор, который отражен в статьях 61, 62 и 64 УПК, требовавший, чтобы обвиняемые были представлены защитником в уголовном разбирательстве, даже если они сами адвокаты, надлежащим образом зарегистрированы в соответствующей ассоциации адвокатов, и тем более если они не являются адвокатами, не противоречит Конституции Португалии. Эти нормы стремятся гарантировать, чтобы интересы обвиняемого защищались бесстрастным образом. Они также уравновешены правом обвиняемого отменять любую меру, принятую от его имени защитником, и подкреплены дополнительными возможностями личного вмешательства обвиняемого в разбирательство в любое время. В других решениях Конституционный суд ссылался на необходимость защищать осуществление правосудия и закон, а также интересы обвиняемого и необходимость гарантировать участие квалифицированных профессионалов, способных обеспечить требуемые техническую подготовку и соблюдение этических принципов, регулирующих профессию (см. §§ 52 - 55 настоящего Постановления).
148. В ряде решений Верховного суда также разъяснена философия ограничения самостоятельной защиты и цели, которые положение об обязательном правовом представительстве стремится достичь, в следующих выражениях: необходимость обеспечить справедливую практику, разрешающую обвиняемому подготовить свою защиту совместно с защитником, но сохраняющую за ним право подавать ходатайства, письменные заявления и замечания, не затрагивающие правовые вопросы; необходимость обеспечения беспристрастного разбирательства дела в качестве дополнительной гарантии в уголовном разбирательстве, необходимость обеспечения обвиняемому технической помощи, чтобы его позиция не была ослаблена; наличие несовместимости, процессуальной или иной, либо коллизии между статусом обвиняемого и обязанностями защитника (см. § 57 настоящего Постановления). Верховный суд также обозначил процессуальные инструменты, имеющиеся в распоряжении обвиняемого во время судебного разбирательства, которые этот суд счел «практическим выражением конституционного права на петицию, закрепленного в статье 52 Конституции» (см. § 43 настоящего Постановления). Данные инструменты важны в контексте рассмотрения относимости и достаточности причин, лежащих в основе законодательного выбора, и оценки справедливости разбирательства в целом (см. § 156 настоящего Постановления).
149. В своих решениях апелляционные суды повторяли эти оправдания оспариваемой нормы законодательства Португалии об обязательном юридическом представительстве (см. §§ 43 и 58 настоящего Постановления).
150. Вместе с тем Европейский Суд уделяет большое значение подобным проверкам. Законодатель неоднократно поддерживал требование об обязательной помощи в уголовном разбирательстве. Суды Португалии, особенно Верховный и Конституционный суды, в своей обширной и последовательной прецедентной практике по данному вопросу привели весьма тщательную мотивировку, почему они признали относительно строгую норму об обязательном юридическом представительстве конституционной и необходимой в интересах обвиняемого и общества.
151. Европейский Суд считает нужным подчеркнуть в этом контексте, что центральный вопрос относительно оспариваемой меры заключается не в том, следует ли принять менее ограничительные правила или может ли государство доказать, что без требования об обязательном юридическом представительстве права обвиняемого на защиту не могут быть гарантированы. Скорее ключевой вопрос с точки зрения перспективы приведения относимых и достаточных оснований принятого выбора заключается в том, действовал ли законодатель в рамках предоставленных ему пределов усмотрения (см. §§ 118 и 129 настоящего Постановления).
152. Европейский Суд также отмечает, что внутригосударственные суды в настоящем деле добросовестно отразили мотивировку, использованную Конституционным судом, Верховным судом и апелляционными судами в течение многих лет (см. §§ 13, 15 и 20 - 25 настоящего Постановления). Они подчеркнули, что правила об обязательной юридической помощи в уголовном разбирательстве, примененные ими, были направлены не на ограничение действий защиты, а на защиту обвиняемого путем обеспечения ему эффективной защиты (см. § 15 настоящего Постановления). Внутригосударственные суды также указали, что защита обвиняемого в уголовном разбирательстве отвечала публичному интересу, поэтому от права на помощь защитника нельзя было отказаться (см. § 22 настоящего Постановления). Соответствующие положения УПК отражали подход, согласно которому обвиняемого лучше защитит профессионал в области права, имеющий подготовку в качестве адвоката, который не скован эмоциональным бременем, довлеющим над обвиняемым, и может обеспечить разумную, бесстрастную и эффективную защиту (см. §§ 15 и 53 настоящего Постановления).
153. Решение судов Португалии, требующее, чтобы заявитель был представлен защитником, является, таким образом, результатом всестороннего законодательства, стремящегося к защите обвиняемых путем обеспечения эффективной защиты в случаях, когда возможно осуждение к лишению свободы. Европейский Суд может признать, что государство — участник Конвенции может правомерно полагать, что обвиняемый, по крайней мере, в качестве общего правила лучше защищен, если ему помогает защитник, который беспристрастен и технически подготовлен, эта предпосылка, отраженная в соответствующих нормах законодательства Португалии, на которых основаны оспариваемые решения в настоящем деле. Он также признает, что, даже если обвиняемый имеет подготовку в области адвокатуры, как в случае с заявителем, он может быть неспособен как лично затронутый обвинениями эффективно осуществлять защиту по своему делу.
154. Правомерность такого подхода проявляется даже более убедительно, если, как в данном случае, обвиняемый, которому был приостановлен статус адвоката, не являлся, таким образом, надлежащим образом зарегистрированным адвокатом и был отстранен от оказания юридической помощи третьим лицам. Кроме того, в случае заявителя из материалов дела следует, что он, тем не менее, действовал в качестве защитника, несмотря на приостановление статуса, и был уже обвинен в оскорблении судьи в этом разбирательстве (см. упоминавшееся выше внутригосударственное судебное разбирательство по его предыдущей жалобе № 48188/99). С учетом особой роли адвокатов в осуществлении правосудия, признанной в последовательной прецедентной практике Европейского Суда, и в этом контексте их обязанностей особенно в отношении их поведения (см. §§ 74 - 75 и 138 - 142 настоящего Постановления) имелись разумные основания полагать, что заявитель не мог иметь объективного и бесстрастного подхода, который считается необходимым в соответствии с законодательством Португалии для осуществления собственной защиты эффективно.
155. Кроме того, Европейский Суд не должен упускать из виду процессуальный контекст в целом, в котором требование обязательного представительства должно было применяться и применялось в настоящем деле. Особо ограничительная природа законодательства Португалии с точки зрения такого обвиняемого, как заявитель, не означает, что он лишен всех средств для выбора способа осуществления своей защиты и эффективного участия в его собственной защите. В то время как в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Португалии техническая юридическая защита закреплена за защитником, применимое законодательство наделяло обвиняемого рядом средств для участия и личного вмешательства в разбирательство.
156. Обвиняемый имеет право присутствовать на всех стадиях разбирательства, которые затрагивают его, делать заявления или хранить молчание по поводу существа обвинений и давать объяснения, показания и ходатайства, в которых он мог поднимать правовые вопросы и которые в отсутствие обязательной подписи защитника приобщались к материалам дела (см. §§ 30 и 41 - 45 настоящего Постановления). Кроме того, он мог отменить любую меру, принятую от его имени при обстоятельствах, изложенных в части второй статьи 63 УПК (см. § 32 настоящего Постановления). Законодательство Португалии также предусматривало, что обвиняемый может последним обратиться к суду после окончания устных прений и до вынесения приговора (часть первая статьи 361 УПК, см. §§ 24 и 45 настоящего Постановления, а также ниже оценку общей справедливости судебного разбирательства).
157. Наконец, если обвиняемый не удовлетворен назначенным судом защитником, он может потребовать его замены по уважительной причине (см. часть третью статьи 66 УПК, § 38 настоящего Постановления). В соответствии с применимыми положениями законодательства Португалии (см. в частности, часть четвертую статьи 64 УПК, § 33 настоящего Постановления) обвиняемые также могут привлечь адвоката по своему выбору, которому они доверяют и с которым они могут согласовать стратегию защиты в их деле. Действительно обвиняемые в случае осуждения должны нести издержки в связи с обязательным представительством. Однако они могут просить о юридической помощи, если неспособны оплатить издержки (см. §§ 33, 38 и 51 настоящего Постановления). Европейский Суд отмечает в этом контексте, что заявителю было предложено выплатить сравнительно скромную сумму в размере 150 евро за его представительство назначенным судом защитника (см. § 19 настоящего Постановления) и что эта сумма не была выплачена в связи с окончанием действия исполнительного приказа из-за отсутствия имущества, на которое мог быть наложен арест.
158. Европейский Суд полагает, что, несмотря на требование о помощи защитника, на практике остается относительно широкий простор для того, чтобы такой обвиняемый, как заявитель, влиял на то, как будет осуществляться его защита в уголовном разбирательстве против него, и на активное участие в его собственной защите (см. аналогичным образом упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Круассан против Германии», § 31).
159. В свете вышеизложенного Европейский Суд отмечает, что существенная цель нормы законодательства Португалии об обязательном юридическом представительстве в уголовном разбирательстве заключается в обеспечении надлежащего осуществления правосудия и справедливого судебного разбирательства, соблюдающего право обвиняемого на равенство сторон. С учетом процессуального контекста в целом, в котором было применено требование обязательного представительства, и пределов усмотрения, которыми располагают государства — участники Конвенции в отношении выбора средств для обеспечения защиты обвиняемого, Европейский Суд полагает, что приведенные мотивы для требования об обязательной помощи в целом и в настоящем деле являлись относимыми и достаточными.
(ii) Общая справедливость судебного разбирательства
160. Европейскому Суду остается оценить, может ли уголовное разбирательство с участием заявителя, в котором внутригосударственные суды применили оспариваемое правило об обязательной помощи, рассматриваться как справедливое в целом.
161. Европейский Суд отмечает, что защита заявителя была обеспечена на слушаниях у следственного судьи и в суде первой инстанции за счет назначенного судом защитника.
162. Заявитель со своей стороны не приходил на эти слушания и сознательно решил не использовать возможность эффективного участия в своей защите вместе с защитником. Он не общался со своим защитником и не пытался давать ей указания и решать с ней, как должна осуществляться его защита. В разбирательстве дела в Европейском Суде он пояснил, что не испытывал доверия к своему защитнику и подозревал ее в неопытности, поскольку она приехала из небольшого населенного пункта (см. § 97 настоящего Постановления). Однако он, по-видимому, не оспаривал квалификацию или профессиональные качества назначенного судом адвоката в разбирательстве дела внутригосударственными судами. Он также не просил суды назначить другого адвоката для своего представительства, поскольку он имел право сделать это при наличии уважительных причин (см. § 38 настоящего Постановления). Заявитель также мог использовать возможность в соответствии с внутригосударственным законодательством привлечь защитника по своему выбору (см. § 33 настоящего Постановления), с которым он мог бы согласовать стратегию защиты, предоставляющую ему широкие возможности для вмешательства в разбирательство, несмотря на то, что ему оказывал бы помощь защитник.
163. Кроме того, как указывалось выше (см. §§ 30 и 41 - 45 настоящего Постановления), заявитель имел право быть представленным и участвовать в слушаниях и, в частности, представлять внутригосударственным судам собственную версию событий, повлекших предъявление ему обвинений, но он не использовал ни одну из этих возможностей. Заявитель никогда не утверждал в Европейском Суде, что он не мог изложить свою версию фактов или представить собственное толкование соответствующих правовых норм в судах.
164. Европейский Суд не может не отметить в данном контексте, что заявитель предпочел не участвовать в слушаниях у следственного судьи и в суде первой инстанции, хотя не верил в способность адвоката защищать его надлежащим образом, и учитывает выдвинутые им причины для отсутствия у нее этой возможности. Однако заявитель не утверждал, что его защитником были допущены какие-либо процессуальные ошибки. Сам факт того, что назначенный судом адвокат не отвечала на запрос Конституционного суда по поводу поддержки и подписи его жалобы в порядке конституционного судопроизводства, написанной им самим, не может как таковой рассматриваться в качестве ошибки.
165. Кроме того, заявитель был повторно обвинен в оскорблении судьи. С учетом особой роли адвокатов в осуществлении правосудия, признанной в последовательной прецедентной практике Европейского Суда (см. §§ 138 - 142 настоящего Постановления), данное преступление, которое могло повлечь лишение свободы на четыре месяца и 15 дней, не могло считаться незначительным. С учетом обстоятельств и характера преступления, в котором он обвинялся, для внутригосударственных судов не было неразумно полагать, что позиции заявителя не хватало объективного и бесстрастного подхода, который законодательство Португалии считает необходимым для осуществления своей защиты.
166. С учетом предоставленных ему материалов Европейский Суд не усматривает убедительных причин ставить под сомнение, что защита заявителя назначенным судом защитника осуществлялась надлежащим образом при обстоятельствах дела, или полагать, что осуществление разбирательства внутригосударственными судами было в каком-либо отношении несправедливым.
167. Действительно, из объяснений заявителя и его неоднократных обращений в Европейский Суд относительно требования об обязательной помощи в уголовном разбирательстве следует, что основная обеспокоенность заявителя заключалась не в конкретном уголовном разбирательстве, которое обусловило возникновение настоящего дела, а в его желании отстаивать свою принципиальную позицию против обязательной юридической помощи в соответствии с законодательством Португалии. Помимо его общего несогласия с этим обязательным требованием, заявитель не выдвинул обоснованных аргументов, указывающих на некорректность или несправедливость уголовного разбирательства против него.
168. Принимая во внимание вышеизложенное, Европейский Суд заключает, что отсутствуют основания утверждать, что уголовное разбирательство с участием заявителя, в котором внутригосударственные суды применили оспариваемое требование об обязательной юридической помощи, было несправедливым.
169. Соответственно, по делу не было допущено нарушение требований пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
-
объявила единогласно жалобу приемлемой для рассмотрения по существу;
-
постановила девятью голосами «за» при восьми — «против», что по делу требования пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции нарушены не были.
Совершено на английском и французском языках, вынесено на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 4 апреля 2018 г.
В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения:
(a) несовпадающее особое мнение судьи Андраша Шайо;
(b) совместное несовпадающее особое мнение судей Ноны Цоцория, Юлии Моток и Мартиньша Митса;
(c) несовпадающее особое мнение судьи Паулу Пинту де Альбукерке, к которому присоединился судья Андраш Шайо;
(d) совместное несовпадающее особое мнение судей Алеша Пейхаля и Кшиштофа Войтычека;
(e) несовпадающее особое мнение судьи Марко Бошняка.
НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ АНДРАША ШАЙО
Полагаю, что в данном деле внутригосударственные власти нарушили требования статьи 6 Конвенции, поэтому я почтительно не соглашаюсь, присоединившись к мнению судьи Пинту де Альбукерке. Я также поддерживаю критику, выраженную в несовпадающем особом мнении судей Войтычека и Пейхаля относительно применения пределов усмотрения и с детальными аргументами, который предоставляет достаточные мотивы для права на самопредставительство. Я имею возможность выразить свои оговорки в отношении механического применения подхода «общей справедливости судебного разбирательства», который, по-видимому, преобладает в последних постановлениях Большой Палаты вопреки более гибкой предыдущей линии прецедентной практики. К сожалению, настоящее Постановление отражает все недостатки данного подхода, хотя, как показывает совместное несовпадающее особое мнение судей Цоцория, Моток и Митса, даже строгое применение этого недавно разработанного теста общей справедливости указывает на явное нарушение права на справедливое судебное разбирательство.
СОВМЕСТНОЕ НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ НОНЫ ЦОЦОРИЯ, ЮЛИИ МОТОК И МАРТИНЬША МИТСА
«Несмотря на то, что я мог повредить себе, меня порою так и подмывало вмешаться, тогда адвокат говорил мне: „Молчите, это будет для вас лучше!“ Вот и получилось, что мое дело разбиралось без меня. Все шло без моего участия. Мою судьбу решали, не спрашивая моего мнения. Время от времени мне очень хотелось прервать этих говорунов и спросить: „А где тут подсудимый? Он ведь не последняя фигура и должен сказать свое слово!“ (Альбер Камю. Посторонний).»
I. Общие замечания
1. К нашему сожалению, мы не можем проголосовать вместе с большинством судей, поскольку считаем, что имело место нарушение требований пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Эволюция прецедентной практики Европейского Суда, практика государств-членов и развитие публичного международного права требуют уточнения принципов, относящихся к праву защищать себя лично. Соответственно, мы полагаем, что пределы усмотрения более ограничены, чем признано большинством судей, и что первое решение по делу Коррейя де Матуша принято почти 17 лет назад (см. Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии» (Correia de Matos v. Portugal), жалоба № 48188/99, ECHR 2001-XII).
2. Настоящее дело предоставило Большой Палате возможность способствовать гармонизации международного права прав человека путем поиска внутри и вне конвенционного режима правовых стандартов и мотивировки, которые воплощены в универсальных и европейских правозащитных стандартах. Координация между региональными и всеобщими правозащитными режимами имеет существенное значение для обеспечения эффективной имплементации прав человека — в настоящем деле права защищать себя лично. Действительно, принцип гармоничного толкования утвердился в прецедентной практике Европейского Суда (см. некоторые отсылки в пункте 7 ниже), и он обеспечивает связность международного права (прав человека). Презумпция против потенциального нормативного конфликта даже сильнее в сфере прав человека.
3. В нашем несовпадающем особом мнении мы прежде всего рассмотрим, какие факторы должны были быть приняты во внимание при установлении содержания пределов усмотрения в настоящем деле (глава II). Затем мы рассмотрим, какие критерии применял Европейский Суд в своей прецедентной практике при оценке того, были соблюдены ли права защиты (глава III). Практика государств — членов Совета Европы станет следующим пунктом (глава IV). За этим последует исследование развития международного уголовного права и международного права прав человека (глава V). Наконец, выявленные принципы будут применены к фактам дела (глава VI), затем будет сделано заключение (глава VII).
II. Объем пределов усмотрения
4. Вопрос о том, разрешать ли обвиняемому защищать себя лично или назначать адвоката для представления его интересов, с самого начала толковался Европейским Судом как относящийся к пределам усмотрения государства. Внутригосударственные суды вправе полагать, что интересы правосудия требуют обязательного назначения адвоката (см. §§ 123 - 124 настоящего Постановления). В своем Решении 2001 года по делу Коррейя де Матуша Европейский Суд установил, что имели место относимые и достаточные причины для обязательного представительства, и в принципе рассмотрел вопрос о том, осуществлялась ли адекватно защита заявителя, вытекающая из выбора средств государством.
5. В прецедентной практике Европейского Суда кристаллизовалась идея о том, что основная задача в соответствии с пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции заключается в оценке общей справедливости (см. среди недавних примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Дворский против Хорватии» (Dvorski v. Croatia), жалоба № 25703/11 <1>, § 82, ECHR 2015, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Шачашвили против Германии» (Schatschaschwili v. Germany), жалоба № 9154/10 <2>, § 101, ECHR 2015, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ибрагим и другие против Соединенного Королевства» (Ibrahim and Others v. United Kingdom), жалоба № 50541/08 и три другие <1>, § 250, ECHR 2016). Европейский Суд прежде всего рассматривает вопрос о том, предоставило ли государство относимые и достаточные мотивы избранных им средств для обеспечения прав обвиняемых на защиту. Если такие мотивы установлены, проводится всесторонняя оценка совокупности разбирательства для определения того, было ли оно справедливым в целом. Если такие мотивы не установлены, Европейский Суд применяет строгий подход к своей оценке справедливости. Уклонение властей государства-ответчика от приведения относимых и достаточных мотивов оказывает существенное влияние на равновесие при оценке общей справедливости судебного разбирательства и может сместить его в сторону установления нарушения пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции (см. аналогичный подход относительно пункта 1 и подпункта «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Шачашвили против Германии», § 113, и со ссылкой на пункт 1 и подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ибрагим и другие против Соединенного Королевства», §§ 263 — 265, и упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Дворский против Хорватии», § 82).
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 3 (примеч. редактора).
<2> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 3 (примеч. редактора).
<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 12 (примеч. редактора).
6. Кроме того, Конвенция не существует в вакууме. При оценке объема пределов усмотрения Европейский Суд должен принимать во внимание изменяющиеся условия в государствах-членах и реагировать на любой возникающий консенсус. Таким образом, наличие или отсутствие общей позиции между законодательством государств — участников Конвенции является одним из факторов, которые могут определить объем пределов усмотрения (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Глор против Швейцарии» (Glor v. Switzerland), жалоба № 13444/04, § 75, ECHR 2009, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ситаропулос и Зякомопулос против Греции» (Sitaropoulos and Giakoumopoulos v. Greece), жалоба № 42202/07, § 66, ECHR 2012).
7. Что касается правовых стандартов и развития международного публичного права, Европейский Суд неоднократно напоминал, что Конвенция не может толковаться в вакууме и должна принимать во внимание соответствующие нормы международного права (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Фогарти против Соединенного Королевства» (Fogarty v. United Kingdom), жалоба № 37112/97, § 35, ECHR 2001-XI (извлечения), и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Аль-Адсани против Соединенного Королевства» (Al-Adsani v. United Kingdom), жалоба № 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI). Как указано в подпункте «c» пункта 3 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, наряду с контекстом учитываются «любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками» и, в частности, нормы о международной защите прав человека (см., inter alia, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нада против Швейцарии» (Nada v. Switzerland), жалоба № 10593/08, § 169, ECHR 2012, с дополнительными отсылками). Отсюда следует, что Конвенция должна, насколько это возможно, толковаться в гармонии с иными нормами международного права, частью которой она является, включая относящиеся к международной защите прав человека.
8. Это означает, что вопрос о том, остается ли государство в рамках своих пределов усмотрения в соответствии с пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции при ограничении права заявителя осуществлять собственную защиту посредством требования об обязательном представительстве адвокатом, требует в настоящем деле оценки того, были ли мотивы, приведенные властями государства-ответчика, относимыми и достаточными, и было ли справедливым уголовное разбирательство в целом. Это должно быть сделано с надлежащим учетом прецедентной практики Европейского Суда, практики государств — членов Совета Европы и развития международного публичного права.
III. Критерии оценки выбора государством средств обеспечения прав защиты
9. Для целей определения того, предоставило ли государство относимые и достаточные мотивы своего выбора обязательного представительства адвокатом, прецедентная практика Европейского Суда предлагает особенно полезные индикаторы. Таким образом, необходимо рассмотреть, какие критерии Европейский Суд оценил в контексте выбора государством средств обеспечения прав защиты в соответствии с пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
10. Одним их таких критериев является уровень юрисдикции, в отношении которой государство-ответчик установило положения относительно обеспечения права на защиту, а также вид вопросов (факта и/или права), поднятых в разбирательстве. Европейский Суд неоднократно изучал данный вопрос и признавал, что требование о том, чтобы заявитель был представлен адвокатом в вышестоящих внутригосударственных судах, рассматривающих кассационную жалобу, само по себе не противоречит статье 6 Конвенции (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Омерович против Хорватии (N 2)» ( Omeroviæ v. Croatia) (N 2) от 5 декабря 2013 г., жалоба № 22980/09, §§ 38 — 39).
11. Тяжесть преступления и грозящего наказания (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Галстян против Армении» (Galstyan v. Armenia) от 15 ноября 2007 г., жалоба № 26986/03, § 91, и Постановление Европейского Суда по делу «Емельяновс против Латвии» ( Jemeïjanovs v. Latvia) от 6 октября 2016 г., жалоба № 37364/05, § 89), а также сложность дела или процедуры (см., в частности, Постановление Европейского Суда по делу «Лагерблом против Швеции» (Lagerblom v. Sweden) от 14 января 2003 г., жалоба № 26891/95, § 51, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Емельяновс против Латвии», § 89) также являются относящимися к делу факторами. Чем серьезнее разбираемое преступление и чем сложнее это разбирательство, тем большее правовое представительство требуется в интересах правосудия.
12. Кроме того, способность обвиняемого надлежащим образом осуществлять свою защиту является еще одним критерием при определении того, привело ли государство соответствующие и достаточные мотивы. Таким образом, личная ситуация обвиняемого (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Маквикар против Соединенного Королевства» (McVicar v. United Kingdom), жалоба № 46311/99, §§ 50 — 62, ECHR 2002-III, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Емельяновс против Латвии», § 89) и, в частности, его уязвимость (см., inter alia, Постановление Европейского Суда по делу «Медьери против Германии» (Megyeri v. Germany) от 12 мая 1992 г., § 23, Series A, № 237-A, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Блохин против Российской Федерации» (Blokhin v. Russia), жалоба № 47152/06 <1>, §§ 205 - 210, ECHR 2016) или юридическая подготовка (см. Постановление Европейского Суда по делу «Мелин против Франции» (Melin v. France) от 22 июня 1993 г., §§ 24 — 25, Series A, № 261-A, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Маквикар против Соединенного Королевства», § 51) могут быть приняты во внимание при определении того, можно ли отказаться от правового представительства.
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 12 (примеч. редактора).
13. Вместе с тем могут быть учтены издержки, которые несет обвиняемый в связи с положениями, принятыми государством-ответчиком, в частности, вследствие привлечения официально назначенного защитника (см. для сравнения, например, Постановление Европейского Суда по делу «Круассан против Германии» (Croissant v. Germany) от 25 сентября 1992 г., §§ 35 — 38, Series A, № 237-B, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Лагерблом против Швеции», § 53).
14. Вышеупомянутая прецедентная практика свидетельствует о том, что Европейский Суд не определяет отвлеченно, соответствовала ли мера, выбранная государством для реализации права заявителя на защиту, пункту 1 и подпункту «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, а он оценивает конкретные обстоятельства каждого дела, применяя широкий перечень критериев.
IV. Практика государств — членов Совета Европы
15. Сравнительное исследование свидетельствует о том, что из 35 изученных государств-членов 31 предусматривает право осуществления собственной защиты в качестве исходного пункта. Существенное значение имеет то обстоятельство, что за исключением нескольких государств, которые разрешают обвиняемым осуществлять свою защиту без ограничений, все иные государства, независимо от того, разрешают они или запрещают в качестве общего правила осуществление собственной защиты лично в разбирательстве дел во внутригосударственных судах, при определенных обстоятельствах разрешают обвиняемым защищать себя лично (см. §§ 81 и 83 Постановления).
16. Особое внимание следует уделить английскому праву, где спор per se <2> имеет свои корни. Право защищать себя развилось как комбинированное предложение «естественного права» и эгалитарной концепции человеческого существа. Данная концепция вдохновила американскую правовую систему и была дополнительно обобщена в Шестой поправке к Конституции США и деле Верховного суда США «Фаррета против Калифорнии» (Farreta v California), № 73 — 5772, 30 июня 1975 г. <3>.
<2> Per se (лат.) — сам по себе (примеч. переводчика).
<3> В заключении большинства судья Стюарт указал следующее: «...Звездная палата в течение веков символизировала пренебрежение базовыми индивидуальными правами. Звездная палата не просто разрешала, а обязывала обвиняемых иметь защитника. Ответ обвиняемого на обвинение не принимался, если он не был подписан защитником. Если защитник отказывался подписать ответ по любой причине, обвиняемый считался признавшимся». См. также пункт 4 совместного несовпадающего особого мнения судей Пейхаля и Войтычека.
17. Из сравнительно-правовых материалов следует, что соответствующие критерии в контексте применения ограничений права осуществления собственной защиты включают уровень юрисдикции, сложность дела, тяжесть преступления и способность обвиняемого осуществлять свою защиту (см. § 82 Постановления). Эти критерии совпадают с теми, которым Европейский Суд дал оценку в своей прецедентной практике (см. главу III выше).
18. Можно заключить, что среди государств-членов существует явная тенденция, разрешающая обвиняемым при определенных обстоятельствах осуществлять свою защиту лично, чаще, если речь идет о наименее тяжких преступлениях в нижестоящих судах и если способность обвиняемого осуществлять свою защиту не ограничена. Эта очевидная тенденция должна приниматься во внимание при оценке объема пределов усмотрения. Напротив, в настоящем Постановлении упоминается, что среди обследованных государств существует тенденция к признанию права обвиняемого защищать себя лично без помощи адвоката, но что отсутствует консенсус как таковой и что стандарты, принятые государствами-участниками, а также международное развитие не являются определяющими факторами, иначе пределы усмотрения будут чрезмерны сужены (см. § 137 настоящего Постановления). Это вынудило большинство судей заключить, что пределы усмотрения в настоящем деле могут быть оценены на основании «последовательной прецедентной практики Европейского Суда» и что другие соответствующие события не могут быть приняты во внимание, если они чрезмерно сужают пределы усмотрения. Мы не находим оправдания для такого подхода.
V. Развитие международного права
A. Международное уголовное право
19. В параграфе 73 настоящего Постановления отмечено, что Устав Международного уголовного суда и Устав Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии предусматривают право обвиняемого осуществлять свою защиту лично и что ряд обвиняемых в последнем случае воспользовались этой возможностью.
20. Таким образом, в специализированной сфере международного публичного права исходный пункт такой же, что и в абсолютном большинстве обследованных государств-членов, а именно право защищать себя лично без помощи адвоката. В то время как данный пункт заслуживает рассмотрения, наиболее важное развитие происходит в международном праве прав человека, и оно заслуживает особого внимания.
B. Международное право прав человека
21. Статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (далее — Пакт) гарантирует право на равенство в судах и трибуналах и на справедливое судебное разбирательство. В частности, подпункт «d» пункта 3 статьи 14 Пакта, предусматривает, inter alia, следующее:
«3. „Каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства:“»
...d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника...».
Конкретно право защищать себя лично или за счет юридической помощи идентично праву, предусмотренному подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
22. Комитет ООН по правам человека (далее — КПЧ), который наблюдает за имплементацией Пакта, указал следующее в своем последнем Замечании общего порядка о праве на равенство в судах и трибуналах и на справедливое судебное разбирательство:
«36. В подпункте „d“ пункта 3 статьи 14 Пакта содержатся три отдельные гарантии. Во-первых, этот пункт требует, чтобы лицам, обвиняемым в уголовном преступлении, было предоставлено право быть судимыми в их присутствии...»
37. Во-вторых, право каждого обвиняемого в уголовном преступлении защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника и быть уведомленным об этом праве в том виде, как оно предусмотрено в подпункте «d» пункта 3 статьи 14 Пакта, охватывает два вида защиты, которые не являются взаимоисключающими. Лица, пользующиеся помощью адвоката, имеют право давать инструкции своему защитнику относительно ведения их дела в пределах профессиональной ответственности и давать показания от своего собственного имени. В то же время используемые в Пакте формулировки ясны на всех официальных языках в том отношении, что в Пакте предусматривается право защищать себя лично «или» через посредство выбранного им самим защитника, предполагающее таким образом возможность для обвиняемого отказаться от помощи любого защитника. Вместе с тем это право защищать себя лично без участия адвоката не является абсолютным. Интересы правосудия в рамках конкретного судебного разбирательства могут требовать назначения защитника против желания обвиняемого, особенно в том случае, если обвиняемый существенным и систематическим образом препятствует надлежащему проведению судебного разбирательства или же ему предъявлено тяжкое обвинение, но он оказывается не в состоянии действовать в своих собственных интересах, или в тех случаях, когда это необходимо для защиты уязвимых свидетелей от дальнейшего стресса или запугивания, если им придется подвергнуться допросу со стороны обвиняемого. Однако любое ограничение желания обвиняемых лиц защищать себя лично должно преследовать объективные и достаточно серьезные цели и не выходить за рамки того, что необходимо для отстаивания интересов правосудия. Поэтому во внутреннем праве следует избегать любого абсолютного запрета на право защищать себя лично в судебном разбирательстве уголовного дела без помощи адвоката...».
23. Параграф 37 Замечания общего порядка основан на мотивировке КПЧ в деле относительно сообщения № 1123/2002, поданного Коррейя де Матушем против Португалии в КПЧ (см. §§ 63 - 67 настоящего Постановления). В своем решении КПЧ подчеркнул, что формулировка Пакта прямо предусматривает осуществление защиты лично или через посредство выбранного им самим защитника, предполагающее таким образом право осуществлять собственную защиту лично. В этой связи КПЧ указал, что право осуществлять собственную защиту, составляющее краеугольный камень правосудия, может быть умалено, если адвокат привлечен против желания обвиняемого. Тем не менее КПЧ отметил, что право защищать себя без помощи адвоката не является абсолютным и что интересы правосудия могут потребовать назначения адвоката против воли обвиняемого. Однако любое ограничение желания обвиняемых лиц защищать себя лично должно преследовать объективные и достаточно серьезные цели и не выходить за рамки того, что необходимо для отстаивания интересов правосудия. Комитет по правам человека привел конкретные примеры того, как интересы правосудия могут потребовать назначения адвоката против воли обвиняемого, а именно в делах лиц, существенным и систематическим образом препятствующих надлежащему проведению судебного разбирательства, которым предъявлено тяжкое обвинение, но они оказываются не в состоянии действовать в своих собственных интересах, или в тех случаях, когда это необходимо для защиты уязвимых свидетелей от дальнейшего стресса или запугивания, если им придется подвергнуться допросу со стороны обвиняемого. В конкретном рассматриваемом деле КПЧ решил, что власти Португалии не предоставили объективные и достаточно серьезные мотивы того, почему в таком относительно простом деле отсутствие назначенного судом адвоката поставит под угрозу интересы правосудия.
24. До сообщения № 1123/2002 прецедентная практика КПЧ в соответствии с подпунктом «d» пункта 3 статьи 14 Пакта затрагивала в основном жалобы относительно ситуаций, в которых автору сообщения отказывали в праве быть представленным адвокатом по его выбору, не назначали адвоката вообще или если назначенный адвокат не оказывал адекватную юридическую помощь <1>.
<1> См., например: Delia Saldfas de Lopez v. Uruguay, сообщение № 52/1979, U.N. Doc. CCPR/C/OP/1 at 88 (1984), § 13; Domukovsky and Others v. Georgia, HRC, сообщения NN 623/1995, 624/1995, 626/1995, 627/1995, U.N. Docs CCPR/C/62/D/623/1995 (1998), CCPR/C/62/D/624/1995 (1998), CCPR/C/62/D/626/1995 (1998), CCPR/C/62/D/627/1995 (1998), § 18.9; Glenford Campbell v. Jamaica, CCPR/C/44/D/248/1987 (1992), § 6.6.
25. После сообщения № 1123/2002 в своих заключительных замечаниях по поводу Четвертого периодического доклада относительно Португалии, датированных 23 ноября 2012 г. (см. §§ 70 - 71 настоящего Постановления), КПЧ с озабоченностью отметил, что в связи с обязательным представительством со стороны адвоката лица не имеют права самостоятельно защищать себя в уголовном разбирательстве. Комитет по правам человека напомнил принципы, установленные в сообщении № 1123/2002, а также указал, что власти Португалии должны исполнить рекомендацию, содержащуюся в его соображениях относительно указанного сообщения, сделать существующую норму об обязательном представительстве адвокатом менее жесткой и рассмотреть обязательное предоставление резервного защитника для консультирования обвиняемых, которые защищают себя сами.
26. Таким образом, существует установленный стандарт в отношении права защищать себя лично в соответствии с подпунктом «d» пункта 3 статьи 14 Пакта, который явно заходит далее, чем установлено в соответствии с подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. В то время как большинство судей признали, что Конвенция должна, насколько это возможно, толковаться в гармонии с другими нормами международного права, частью которых она является, включая относящиеся к международной защите прав человека (см. § 134 настоящего Постановления), стандарт Пакта не был принят во внимание при толковании объема прав согласно подпункту «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции на том основании, что свобода государства-члена относительно выбора средств и его пределов усмотрения при осуществлении этого выбора была бы в противном случае чрезмерно сужена (см. § 137 настоящего Постановления).
VI. Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле
A. Относимые и достаточные мотивы
27. В задачу Европейского Суда не входит абстрактная проверка применимого законодательства. В действительности он должен, насколько возможно, ограничиться вопросами, поднятыми в деле, которое поступило на его рассмотрение (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Шачашвили против Германии», § 109), и определить, являлся ли способ, которым соответствующие законодательство и практика затрагивали заявителя, нарушением Конвенции (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «N.C. против Италии» (N.C. v. Italy), жалоба № 24952/94, § 56, ECHR 2002-X). Таким образом, чтобы оценить, были ли приводимые мотивы относимыми и достаточными, необходимо рассмотреть решения внутригосударственных судов об отказе заявителю в разрешении осуществлять собственную защиту.
28. Внутригосударственные суды отметили, что представительство заявителя защитником в разбирательстве у следственного судьи и в суде было обязательным в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Португалии. Данный закон был предназначен в этом отношении не для ограничения действий защиты, а для защиты обвиняемого путем обеспечения ему эффективной защиты. Защита обвиняемого в уголовном разбирательстве отвечала публичным интересам, и от права на помощь защитника нельзя было отказаться. Соответствующие положения Уголовно-процессуального кодекса Португалии отражали подход, согласно которому обвиняемый будет лучше защищен представителем юридической профессии, имеющим подготовку в качестве адвоката, который не был скован эмоциональным бременем, довлеющим над обвиняемым, и мог обеспечить разумную, бесстрастную и эффективную защиту (см. §§ 15, 22 и 53 настоящего Постановления).
29. Цель вышеизложенных мотивов, приведенных внутригосударственными судами, заключалась в обеспечении надлежащего осуществления правосудия и справедливого судебного разбирательства для заявителя. Можно заключить, что эти мотивы были относящимися к делу.
30. Далее следует установить, были ли эти мотивы достаточными. Прежде всего необходимо отметить, что разбирательство, в котором заявитель обвинялся в оскорблении судьи, затрагивало преступление сравнительно небольшой тяжести, санкция в конкретном деле не была серьезной, и разбирательство, по-видимому, не отличалось особой фактической или правовой сложностью. Тем не менее заявителю, который сам являлся адвокатом, защитник был назначен против его воли.
31. Все критерии, упомянутые в предыдущем пункте, были рассмотрены Европейским Судом, когда ему пришлось оценивать соблюдение прав защиты в соответствии с пунктом 1 и подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции (см. главу III выше). Однако ни одно из них не было оценено внутригосударственными судами в деле заявителя. Это не удивительно, поскольку законодательство Португалии не уполномочивает суды на осуществление такой оценки.
32. Согласно уголовному законодательству Португалии все преступления, даже наименее тяжкие, в принципе могут повлечь наказание в виде лишения свободы. Кроме того, в соответствии с прецедентной практикой судов Португалии (см. §§ 37 и 57 настоящего Постановления) представительство защитником является обязательным на всех стадиях уголовного разбирательства, в том числе у следственного судьи (см. § 144 настоящего Постановления). Это означает, что de facto положения Уголовно-процессуального кодекса, примененные внутригосударственными судами, составляли абсолютный запрет на осуществление собственной защиты лично. В этом законодательство Португалии является более ограничительным в контексте обследованных государств-членов (см. пункт 15 выше).
33. Действительно, Уголовно-процессуальный кодекс разрешал заявителю совершать ряд действий наравне с защитником (см. §§ 156 - 157 настоящего Постановления). Однако также верно, что все существенные процессуальные действия резервировались за защитником, в том числе допрос свидетелей, вопросы, задаваемые экспертам, устные прения и подача жалоб (см. §§ 33 и 46 - 48 настоящего Постановления). Согласно последовательной прецедентной практике Верховного суда Португалии заявитель мог только давать объяснения, показания и ходатайства, которые не затрагивали вопросы права (см. § 57 настоящего Постановления), следовательно, он не мог самостоятельно поднимать вопросы права (см. противоположный пример в § 156 настоящего Постановления) <1>.
<1> См. также пункт 41 несовпадающего особого мнения судьи Паулу Пинту де Альбукерке.
34. При таких обстоятельствах объем осуществления заявителем собственной защиты был весьма ограничен, и его защита зависела от усмотрения адвоката, что подтверждается отказом адвоката поддержать, в частности, жалобу в порядке конституционного судопроизводства, написанную заявителем, которая вследствие этого была отклонена (см. § 164 настоящего Постановления).
35. Предпосылка, лежавшая в основе решения внутригосударственных судов, заключалась в том, что адвокат, включая назначенного против воли обвиняемого, всегда сможет обеспечить лучшую защиту, чем обвиняемый сам себе, даже если обвиняемый сам является адвокатом. Мы не можем принять столь абстрактную предпосылку, которая не дает возможности для оценки на основании обстоятельств дела. Подобная предпосылка в случае некритического принятия Европейским Судом может быть даже опасной в более широком контексте ситуаций, где, например, обязательное назначение защитника может составить часть ограничений прав на свободу и на справедливое судебное разбирательство в соответствии со статьями 5 и 6 Конвенции, применяемых властями для целей, помимо разрешенных в соответствии с Конвенции, в нарушение статьи 18 Конвенции.
36. С учетом отсутствия оценки таких факторов, как сложность дела, уровень юрисдикции, подготовка заявителя, тяжесть преступления и санкции, все из которых имеют отношение к делу, мотивы, приведенные внутригосударственными судами, которые основаны на правовых положениях без какой-либо попытки индивидуализации, не могут считаться достаточными.
B. Общая справедливость судебного разбирательства
37. Необходимо напомнить, что, если государство не приводит достаточных мотивов, это оказывает заметное влияние на установление равновесия интересов при оценке общей справедливости судебного разбирательства (см. пункт 5 выше). Кроме того, пределы усмотрения в этом конкретном деле ограничены, как свидетельствуют, в частности, практика государств-членов и развитие международного права прав человека. Такова основа, в которой должна оцениваться общая справедливость судебного разбирательства.
38. Заявитель после отказа в разрешении защищать себя лично не участвовал в разбирательстве у следственного судьи и в суде первой инстанции. Он прямо просил, чтобы его не защищал назначенный судом адвокат, которую он считал неопытной, и должен был оплачивать ее услуги. Кроме того, заявитель не доверял назначенному адвокату и не общался с ней. Отношения доверия между обвиняемым и его защитником незаменимы для эффективной защиты. В ситуациях, когда отношения доверия нарушаются, защита лица может быть поставлена под угрозу, и обязательное представительство не будет отвечать интересам правосудия.
39. В настоящем деле с учетом отсутствия общения с заявителем относительно обвинений против него способность адвоката представить все доводы во внутригосударственных судах была ограничена, как и возможность осуществления эффективной защиты. Адвокат не настаивала на жалобах, поданных заявителем, который имел юридическое образование, на обвинительный приговор суда первой инстанции и в Конституционный суд (см. §§ 15 и 16 настоящего Постановления).
40. Тот факт, что заявитель не участвовал в слушаниях у следственного судьи и в суде первой инстанции, не может быть использован против него. Эта ситуация проистекала из законодательства Португалии и его применения внутригосударственными судами, что повлекло обязательное назначение адвоката против воли заявителя, с которой заявитель не имел доверительных отношений, но которая была единственным лицом, уполномоченным осуществлять его защиту по существу.
41. Вследствие отказа в разрешении осуществления защиты заявителем лично защита в уголовном разбирательстве против него не осуществлялась надлежащим образом. Ввиду отсутствия достаточных мотивов, приведенных властями государства-ответчика, и ограниченных пределов усмотрения в данной сфере судебное разбирательство в целом не может рассматриваться как справедливое.
VII. Заключение
42. Таким образом, оспариваемое решение внутригосударственных судов вышло за пределы усмотрения, которым пользуются государства при выборе средств для обеспечения прав заявителей. Соответственно, имело место нарушение пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
43. Мы считаем важным напомнить, что Конвенция существует не в вакууме. Конвенция санкционирует интегрированный подход к правам человека, основанный на консенсуальных действиях государств, которые ратифицировали договоры, включающие сходные положения, а также принимающий во внимание институциональный контекст и необходимость соблюдения всех международных норм. Это презумпция нормативной целостности в международном праве прав человека в определенной степени отражена в совместной приверженности Всеобщей декларации прав человека (см. Преамбулу к Конвенции). Следовательно, должны быть предприняты усилия для применения стандартов прав человека гармоничным образом. Это особенно верно в настоящем деле, где нормативное содержание нормы, обязательной для одного и того же субъекта международного права, формулируется идентично в различных международных документах.
44. Принципы субсидиарности и пределов усмотрения являются важными рабочими инструментами Европейского Суда, но не средствами сами по себе. Они также не являются статичными. Пределы усмотрения, в частности, концепция, разработанная в европейском региональном контексте, должна быть открытой и учитывающей любое соответствующее развитие.
45. Мы согласны с тем, что конкретные обстоятельства дела могут толковаться различными способами, которые могут повлечь иные выводы относительно нарушения Конвенции или его отсутствия. С чем мы не можем согласиться, так это с фактом того, что оценка Европейского Суда ограничена прецедентной практикой Европейского Суда, разработанной в прошлом. К сожалению, в настоящем деле это не привело к гармонизации международного права прав человека на основе идентично сформулированных прав в соответствии с Конвенцией и Пактом.
НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ПАУЛУ ПИНТУ ДЕ АЛЬБУКЕРКЕ, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛСЯ СУДЬЯ АНДРАШ ШАЙО
I. Введение (§§ 1 — 3)
1. Я не могу примкнуть к большинству судей, поскольку считаю, что власти государства-ответчика нарушили право заявителя на осуществление собственной защиты по уголовному делу, которое предусмотрено в подпункте «c» пункта 3 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция). Мое несогласие состоит из двух частей.
2. В части первой я анализирую мотивировку большинства судей, уделяя особое внимание его чрезмерной опоре на доктрину пределов усмотрения. Даже если пределы усмотрения следовало обсудить в настоящем деле, факторы, которые, как утверждает большинство судей, должны быть приняты во внимание при их определении (международное право и европейский консенсус), должны были стимулировать их к признанию того, что эти пределы в действительности довольно узки. Последняя часть моей критики сосредоточивается на том, как пределы усмотрения действуют в настоящем Постановлении, серьезных фактических ошибках, которые омрачают его соответствующие выводы, и дефектных стандартах проверки, примененных к представленным мотивам существующего бланкетного запрета в законодательстве Португалии, и конкретном запретительном решении, вынесенном в настоящем деле.
3. В части второй я намечаю контуры права на самопредставительство в уголовном процессе в соответствии с Конвенцией. Прежде всего я проанализирую соответствующую прецедентную практику Европейского Суда по правам человека (далее — Европейский Суд) по этой теме. Затем я продемонстрирую, что право на самопредставительство в уголовном процессе является обособленным, неабсолютным правом в рамках Конвенции по текстуальным, телеологическим и систематическим причинам. В этом пункте элементы сравнительной уголовной процедуры, международного уголовного права и международного права прав человека обсуждаются в оценке, чтобы заключить, что право на самопредставительство может быть ограничено при наличии адекватных и достаточных причин для этого. Наконец, я применю данный стандарт к настоящему делу.
Часть 1. Подход большинства судей к делу pro auctoritate <1> (§§ 4 - 54)
<1> Pro auctoritate (лат.) — для органов, в пользу власти, в интересах органов власти (примеч. редактора).
II. Безосновательные пределы усмотрения (§§ 4 - 12)
A. Довод о «лучшем положении» (§§ 4 - 9)
4. Большинство судей посвятили много полемических усилий, чтобы попытаться доказать, что власти государства-ответчика имели пределы усмотрения в разработке своей процессуальной системы и что данное положение не вышло за эти пределы. Я считаю всю эту линию мотивировки дефектной. Большинство судей предоставляют пределы усмотрения на ненадлежащих основаниях, не указывают объем таких пределов и, наконец, не проводят оценку мотивов, на которых основано ограничение государством права на самопредставительство. Я рассмотрю эти пункты последовательно.
5. Если признавать пределы усмотрения, то для этого должен быть сильный мотив. Должно быть объяснение тому, почему Европейский Суд полагает, что внутригосударственные органы должны осуществлять какой-то вид оценки лучше, чем сам Европейский Суд. В качестве единственного основания, оправдывающего пределы усмотрения, большинство судей утверждают, что:
«Решение о том, позволить ли обвиняемому защищать себя лично без помощи адвоката или назначить вместо этого адвоката для его защиты, относится к пределам усмотрения государств-участников, которые находятся в лучшем положении, чем Европейский Суд, для выбора адекватных средств, с помощью которых их судебная система позволяет гарантировать права защиты» <2>.
<2> См. § 123 настоящего Постановления.
Хотя здесь цитируются два предыдущих примера из практики Европейского Суда о праве на самопредставительство <3>, этого в любом случае недостаточно для полной поддержки последствий, которые оно создает.
<3> Постановление Европейского Суда по делу «X против Финляндии» (X v. Finland), жалоба № 34806/04, ECHR 2012, и Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии» (Correia de Matos v. Portugal), жалоба № 48188/99, ECHR 2001-XII.
6. Европейский Суд неоднократно указывал, что внутригосударственные органы «находятся в лучшем положении», чем Европейский Суд, чтобы осуществлять определенные оценки фактов или права. Уже в деле Хэндисайда при обсуждении ограничений, возлагаемых законами о непристойности на свободу слова, Европейский Суд дал знаменитое указание:
«В силу прямого и постоянного контакта с жизненно важными силами своей страны органы государственной власти находятся в более выгодной позиции, чем международный судья, для дачи оценки конкретного содержания [требований морали], а также „необходимости“ „ограничения“ или „санкций“ для их выполнения» <4>.
<4> Постановление Европейского Суда по делу «Хэндисайд против Соединенного Королевства» (Handyside v. United Kingdom) от 7 декабря 1976 г., § 48, Series A, № 24.
7. С тех пор данная фраза стала вездесущей, и она действительно порой употреблялась в связи с наделением пределами усмотрения. Однако она не должна ошибочно восприниматься как карт-бланш для штамповки любой политики или решения, принятых внутригосударственными властями. Действительно, обзор использования выражения в практике Европейского Суда демонстрирует, что, когда Европейский Суд признавал, что внутригосударственные органы «находятся в лучшем положении», чем он сам, он обычно пояснял, почему это так. Отсутствие любого подобного объяснения со стороны большинства судей в настоящем деле свидетельствует о том, что использование пределов усмотрения в настоящем Постановлении является неоправданным. Исчерпывающий обзор прецедентной практики Европейского Суда доказывает это.
8. Большинство дел, в которых Европейский Суд признавал, что внутригосударственные органы «находятся в лучшем положении», чем он, для осуществления определенных оценок, включает более широкие вопросы политики. Шаблонное высказывание Европейского Суда заключается в том, что внутригосударственные органы «в силу прямого и постоянного контакта с жизненно важными силами своей страны» в принципе «находятся в лучшем положении, чем международный судья, для дачи оценки местных нужд и условий», когда речь идет о следующих четырех сферах: (a) моральные, этические и религиозные вопросы, (b) применение публичной силы и иных карательных или превентивных мер, (c) публичные ресурсы и расходы и (d) общественная организация имущества, окружающей среды и миграции. В вышеупомянутые четыре сферы включены конкретные проблемы:
a) «требования морали», «чувствительные моральные или этические вопросы» или «общественные вопросы, по которым мнения в демократическом обществе могут широко различаться», такие как непристойность <1>, кощунство <2>, усыновление гомосексуалистами <3>, национальный язык <4>, «вопросы относительно связи между государством и религиями» (например, использование хиджабов или религиозных символов в общественных местах) <5>, брак <6>, охота <7>, аборт <8>, ассистированная репродукция <9> и инцест <10>;
<1> Помимо вышеупомянутого основополагающего дела Хэндисайда, см. также Постановление Европейского Суда по делу «Мюллер и другие против Швейцарии» ( Müller and Others v. Switzerland) от 24 мая 1988 г., § 35, Series A, № 133.
<2> Постановление Европейского Суда по делу «Институт „Отто-Премингер“ против Австрии» (Otto-Preminger-Institut v. Austria) от 20 сентября 1994 г., § 56, Series A, № 295-A, и Постановление Европейского Суда по делу «Уингроув против Соединенного Королевства» (Wingrove v. United Kingdom) от 25 ноября 1996 г., § 58, Reports of Judgments and decisions 1996-V.
<3> Постановление Европейского Суда по делу «Фретте против Франции» (Frette v. France), жалоба № 36515/97, § 41, ECHR 2002-I.
<4> Решение Европейского Суда по делу «Менцен против Латвии» (Mentzen v. Latvia), жалоба № 71074/01, ECHR 2004-XII, Решение Европейского Суда по делу «Кухарец она же Кухареца против Латвии» (Kuharec alias Kuhareca v. Latvia), жалоба № 71557/01, и Постановление Европейского Суда по делу «Булгаков против Украины» (Bulgakov v. Ukraine) от 11 сентября 2007 г., жалоба № 59894/00, § 43.
<5> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Лейла Шахин против Турции» (Leyla ªahin v. Turkey), жалоба № 44774/98, § 121, ECHR 2005-XI, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «S.A.S. против Франции» (S.A.S. v. France), жалоба № 43835/11, §§ 129 — 130, ECHR 2014, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Иззеттин Доган и другие против Турции» ( Ýzzettin Doðan and Others v. Turkey), жалоба № 62649/10, § 112, ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 4 (примеч. редактора)).
<6> Постановление Европейского Суда по делу «B. и L. против Соединенного Королевства» (B. and L. v. United Kingdom) от 13 сентября 2005 г., жалоба № 36536/02, § 36.
<7> Решение Европейского Суда по делу «Френд и другие против Соединенного Королевства» (Friend and Others v. United Kingdom) от 24 ноября 2009 г., жалоба № 16072/06, § 50.
<8> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «A, B и C против Ирландии» (A, B and C v. Ireland), жалоба № 25579/05, § 232, ECHR 2010.
<9> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «S.H. и другие против Австрии» (S.H. and Others v. Austria), жалоба № 57813/00, § 94, ECHR 2011.
<10> Постановление Европейского Суда по делу «Штюбинг против Германии» (Stiibing v. Germany) от 12 апреля 2012 г., жалоба № 43547/08, § 60.
b) «ответственность за жизнь нации», в частности, выборы в условиях наличия чрезвычайных ситуаций <11>, «сложные вопросы и выбор социальной стратегии», такие как выбор уголовного и уголовно-исполнительного права <12>, уголовный процесс <13> и иные карательные или превентивные меры в ответ на «трудности, возникающие при установлении и защите демократического порядка» <1>;
<11> Постановление Европейского Суда по делу «Ирландия против Соединенного Королевства» (Ireland v. United Kingdom) от 18 января 1978 г., § 207, Series A, № 25, которое подтверждено Постановлением Европейского Суда по делу «Бранниган и Макбрайд против Соединенного Королевства» (Brannigan and McBride v. United Kingdom) от 26 мая 1993 г., § 43, Series A, № 258-B, Постановление Европейского Суда по делу «Аксой против Турции» (Aksoy v. Turkey) от 18 декабря 1996 г., § 68, Reports 1996-VI, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «A и другие против Соединенного Королевства» (A and Others v. United Kingdom) от 19 февраля 2009 г., жалоба № 3455/05, § 173.
<12> После дел Хэндисайда и Мюллера и других (упоминавшихся выше), которые затрагивали криминализацию непристойности, Европейский Суд применил некоторые ограничения в отношении иных аспектов уголовного и уголовно-исполнительного права на основе довода о «лучшем положении». См. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Диксон против Соединенного Королевства» (Dickson v. United Kingdom), жалоба № 44362/04, § 78, ECHR 2007-V, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Хорошенко против Российской Федерации» (Khoroshenko v. Russia), жалоба № 41418/04, §§ 120 - 121, ECHR 2015 (см.: Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2015. № 9 (примеч. редактора)), и Постановление Европейского Суда по делу «Мейер против Швейцарии» (Meier v. Switzerland), жалоба № 10109/14, § 78, ECHR 2016.
<13> Ярким примером является Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Армани Да Силва против Соединенного Королевства» (Armani Da Silva v. United Kingdom), жалоба № 5878/08, §§ 265 — 268, ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 3 (примеч. редактора)), о пороговом доказательственном тесте о предании какого-либо лица уголовному правосудию.
<1> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Жданок против Латвии» ( Ždanoka v. Latvia), жалоба № 58278/00, § 134, ECHR 2006-IV.
c) «социальная и экономическая политика», такая как социальное жилье <2>, особо защищенная аренда <3>, здравоохранение <4>, государственные пенсии и пособия по социальному страхованию <5>, налоговая политика <6>, «законодательство об уравновешивании государственных расходов и доходов» (так называемые меры строгой экономии) <7> и в целом «любая оценка приоритетов в контексте распределения ограниченных государственных ресурсов» <8>;
<2> Решение Европейского Суда по делу «Костаке против Румынии» (Costache v. Romania) от 27 марта 2012 г., жалоба № 25615/07, § 23, Решение Европейского Суда по делу «Стршелецкая против Польши» (Strzelecka v. Poland) от 2 декабря 2014 г., жалоба № 14217/10, § 52, и Решение Европейского Суда по делу «Кащук против Украины» (Kashchuk v. Ukraine) от 10 мая 2016 г., жалоба № 5407/06, § 58.
<3> Постановление Европейского Суда по делу «Бергер-Кралль и другие против Словении» (Berger-Krall and Others v. Slovenia) от 12 июня 2014 г., жалоба № 14717/04, § 192.
<4> Ведущим примером в настоящее время является Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Лопиш де Соуза Фернандиш против Португалии» (Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal), жалоба № 56080/13, ECHR 2017, которое по данной теме восходит к особой линии прецедентной практики, вытекающей из Решения Европейского Суда по делу «Сентгес против Нидерландов» (Sentges v. Netherlands) от 8 июля 2003 г., жалоба № 27677/02, Решение Европейского Суда по делу «Пентиакова и другие против Республики Молдова» (Pentiacova and Others v. Moldova), жалоба № 14462/03, ECHR 2005-I, Решение Европейского Суда по делу «Георге против Румынии» (Gheorghe v. Romania) от 22 сентября 2005 г., жалоба № 19215/04, Решение Европейского Суда по делу «Вятер против Польши» (Wiater v. Poland) от 15 мая 2012 г., жалоба № 42290/08, § 39, и Постановление Европейского Суда по делу «Макдоналд против Соединенного Королевства» (McDonald v. United Kingdom) от 20 мая 2014 г., жалоба № 4241/12, § 54 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. № 11 (примеч. редактора)).
<5> Ведущим примером является Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Стек и другие против Соединенного Королевства» (Stec and Others v. United Kingdom), жалобы NN 65731/01 и 65900/01, §§ 52 и 63, ECHR 2006-VI. См. также среди других примеров Постановление Европейского Суда по делу «Пирсон против Соединенного Королевства (Pearson v. United Kingdom) от 22 августа 2006 г., жалоба № 8374/03, § 24, Постановление Европейского Суда по делу „Уолкер против Соединенного Королевства“ (Walker v. United Kingdom) от 22 августа 2006 г., жалоба № 37212/02, § 33, Постановление Европейского Суда по делу „Барроу против Соединенного Королевства“ (Barrow v. United Kingdom) от 22 августа 2006 г., жалоба № 42735/02, § 35, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу „Андреева против Латвии“ (Andrejeva v. Latvia), жалоба № 55707/00, § 83, ECHR 2009, Решение Европейского Суда по делу „Цихопек и другие против Польши“ (Cichopek and Others v. Poland) от 14 мая 2013 г., жалоба № 15189/10, §§ 132, 134 и 143, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу „Белане Надь против Венгрии“ ( Béláné Nagy v. Hungary), жалоба № 53080/13, § 113, ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 8 (примеч. редактора)), и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу „Фабиан против Венгрии“ (Fabian v. Hungary), жалоба № 78117/13, § 115, ECHR 2017.»
<6> Постановление Европейского Суда по делу «N.K.M. против Венгрии» (N.K.M. v. Hungary) от 14 мая 2013 г., жалоба № 66529/11, § 49, Постановление Европейского Суда по делу «Галль против Венгрии» ( Gáll v. Hungary) от 25 июня 2013 г., жалоба № 49570/11, § 48, и Постановление Европейского Суда по делу «R. Sz. против Венгрии» (R. Sz. v. Hungary) от 2 июля 2013 г., жалоба № 41838/11, § 46.
<7> Решение Европейского Суда по делу «Куфаки и АДЕДИ против Греции» (Koufaki and ADEDY v. Greece) от 7 мая 2013 г., жалобы NN 57665/12 и 57657/12, §§ 37 и 39. См. также Решение Европейского Суда по делу «Да Консейсан Матеус и Сантуш Жануарью против Португалии» (Da Conceição Mateus and Santos Januário v. Portugal) от 8 октября 2013 г., жалобы NN 62235/12 и 57725/12, § 22, и Решение Европейского Суда по делу «Да Силва Карвалью Рику против Португалии» (Da Silva Carvalho Rico v. Portugal) от 1 сентября 2015 г., жалоба № 13341/14, § 37.
<8> Решение Европейского Суда по делу «О'Рейли и другие против Ирландии» (O'Reilly and Others v. Ireland) от 28 февраля 2002 г., жалоба № 54725/00, и Решение Европейского Суда по делу «Вильк против польши» (Wilk v. Poland) от 17 октября 2017 г., жалоба № 64719/09, § 49.
d) «вопросы общей политики», такие как «меры лишения и реституции имущества» <9> и «меры, применяемые в сфере осуществления права на имущество» <10>, жилищный контроль <11>, городское и региональное планирование <1>, доступ инвалидов к общественным зданиям <2>, вопросы охраны окружающей среды <3> и миграционные проблемы <4>.
<9> Ведущим делом является Постановление Европейского Суда по делу «Джеймс и другие против Соединенного Королевства» (James and Others v. United Kingdom) от 21 февраля 1986 г., § 45, Series A, № 98. См. в числе других заслуживающих внимания дел Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бывший король Греции и другие против Греции» (The Former King of Greece and Others v. Greece), жалоба № 25701/94, § 87, ECHR 2000-XII, Постановление Европейского Суда по делу «Малама против Греции» (Malama v. Greece), жалоба № 43622/98, § 46, ECHR 2001-II, Постановление Европейского Суда по делу «Звольский и Звольская против Чешской Республики» ( Zvolský and Zvolská v. Czech Republic), жалоба № 46129/99, § 67, ECHR 2002-IX, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Брониовский против Польши» (Broniowski v. Poland), жалоба № 31443/96, § 149, ECHR 2004-V, Постановление Европейского Суда по делу «Бек против Финляндии» ( Bäck v. Finland), жалоба № 37598/97, § 53, ECHR 2004-VIII, постановление Европейского суда по делу «Бечвар и Бечварова против Чешской Республики» ( Beèváø and Beèváøová v. Czech Republic) от 14 декабря 2004 г., жалоба № 58358/00, § 66, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ян и другие против Германии» (Jahn and Others v. Germany), жалобы NN 46720/99, 72203/01 и 72552/01, § 91, ECHR 2005-VI, и постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Драон против Франции» (Draon v. France) от 6 октября 2005 г., жалоба № 1513/03, § 75.
<10> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Гуттен-Чапская против Польши» (Hutten-Czapska v. Poland), жалоба № 35014/97, § 165, ECHR 2006-VIII.
<11> Постановление Европейского Суда по делу «Гиллоу против Соединенного Королевства» (Gillow v. United Kingdom) от 24 ноября 1986 г., § 56, Series A, № 109.
<1> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Чапмен против Соединенного Королевства» (Chapman v. United Kingdom), жалоба № 27238/95, §§ 90 - 91, ECHR 2001-I, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Берд против Соединенного Королевства» (Beard v. United Kingdom) от 18 января 2001 г., жалоба № 24882/94, § 102, Постановление Европейского Суда по делу «Горраис Лисарранга и другие против Испании» (Gorraiz Lizarraga and Others v. Spain), жалоба № 62543/00, § 70, ECHR 2004-III, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Вистиньш и Перепелкин против Латвии» ( Vistiòð and Perepjolkins v. Latvia) от 25 октября 2012 г., жалоба № 71243/01, § 98.
<2> Решение Большой Палаты Европейского Суда по делу «Гергина против Румынии» (Gherghina v. Romania) от 9 июля 2015 г., жалоба № 42219/07, § 114.
<3> Ведущим делом является Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Хаттон и другие против Соединенного Королевства» (Hatton and Others v. United Kingdom), жалоба № 36022/97, § 97, ECHR 2003-VIII.
<4> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Сысоева и другие против Латвии» о прекращении производства (Sisojeva and Others v. Latvia), жалоба № 60654/00, §§ 90 - 91, ECHR 2007-I, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Эль-Маджауи и Фонд „Тауба Моске“ против Нидерландов» о прекращении производства (El Majjaoui and Stichting Touba Moskee v. Netherlands) от 20 декабря 2007 г., жалоба № 25525/03, § 32.
9. Внутригосударственные органы также признавались «находящимися в лучшем положении», чем Европейский Суд, или даже «в лучшем месте» <5> (например, доказательства состояния здоровья заявителя) <6>, и толкование внутригосударственного законодательства <7>, договорное право в целом <8> и право Европейского союза, в частности <9>, частный контракт <10> и завещание лица <11>. При более широком взгляде та же презумпция в пользу внутригосударственных властей действительна, когда оцениваются взаимосвязанные факты и внутригосударственное законодательство, например, при принятии решения о возможности участия индивидуального судьи в конкретном деле <12> или оценке необходимости ограничения поведения члена парламента, вызывающего дезорганизацию проведения парламентских дебатов <13>, пригодности альтернативного жилья для лица <14>, ущерба, причиненного заявителю нераскрытием данных об иммунитете публичного интереса <15>, необходимости дальнейшего содержания под стражей заявителя <1>, согласованности исполнения постановлений <2>, «целесообразной компенсации» за экспроприацию или иной ущерб <3>, «адекватного ответа» на незаконную речь <4>, наилучших интересов ребенка <5> или целесообразных мер для поддержания семейных связей <6>.
<5> Довод о «лучшем положении» был впервые использован в отношении оценки доказательств в Постановлении Европейского Суда по делу «X против Соединенного Королевства» (X v. United Kingdom) от 5 ноября 1981 г., § 43, Series A, № 46, на основе мотивировки Постановления Европейского Суда по делу «Винтерверп против Нидерландов» (Winterwerp v. Netherlands) от 24 октября 1979 г., § 40, Series A, № 33. Довод о «лучшем месте» впервые были использован в Решении Европейского Суда по делу «Вильхельм против Германии» (Wilhelm v. Germany) от 20 апреля 1999 г., жалоба № 34304/96, за которым последовало Решение Европейского по делу «Джонсон против Соединенного Королевства» (Johnson v. United Kingdom) Суда от 29 ноября 2001 г., жалоба № 42246/98. Более поздними делами являются Постановление Европейского Суда по делу «Вас против Германии» (Vaas v. Germany) от 26 марта 2009 г., жалоба № 20271/05, § 68, Постановление Европейского Суда по делу «Горгиевский против Македонии» (Gorgievski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) от 16 июля 2009 г., жалоба № 18002/02, § 53, Постановление Европейского Суда по делу «Тали против Эстонии» (Tali v. Estonia) от 13 февраля 2014 г., жалоба № 66393/10, § 77, и Постановление Европейского Суда по делу «Полетан и Азировик против Македонии» (Poletan and Azirovik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) от 12 мая 2016 г., жалобы NN 26711/07, 32786/10 и 34278/10, § 66.
<6> Постановление Европейского Суда по делу «Витек против Польши» (Witek v. Poland) от 21 декабря 2010 г., жалоба № 13453/07, § 46, Постановление Европейского Суда по делу «Бизюк против Польши (N 2)» (Biziuk v. Poland) (N 2) от 17 января 2012 г., жалоба № 24580/06, § 47, и Решение Европейского Суда по делу «Коски против Финляндии» (Koski v. Finland) от 19 ноября 2013 г., жалоба № 53329/10, § 34.
<7> Важнейшим примером является Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Котов против Российской Федерации» (Kotov v. Russia) от 3 апреля 2012 г., жалоба № 54522/00, § 122 (см.: Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2010. № 6 (примеч. редактора)), после линии прецедентной практики от Постановления Европейского Суда по делу «Кенн против Франции» (Quinn v. France) от 22 марта 1995 г., § 47, Series A, № 311, Постановление Европейского Суда по делу «Пекинел против Турции» (Pekinel v. Turkey) от 18 марта 2008 г., жалоба № 9939/02, § 53, и Решение Европейского Суда по делу «Куокканен и Йоханнесдаль против Финляндии» (Kuokkanen and Johannesdahl v. Finland) от 2 июня 2015 г., жалоба № 38147/12, § 27.
<8> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Сливенко против Латвии» (Slivenko v. Latvia), жалоба № 48321/99, § 105, ECHR 2003-X.
<9> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Компания „Босфорус Хава Йоллары Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети“ против Ирландии» (Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim ªirketi v. Ireland), жалоба № 45036/98, § 143, ECHR 2005-VI, которое также ссылается на судебные органы европейского сообщества.
<10> Постановление Европейского Суда по делу «Де Диего Нафриа против Испании» (De Diego Nafría v. Spain) от 14 марта 2002 г., жалоба № 46833/99, § 39, и Решение Европейского Суда по делу «Компания „Трансаду-транспортиш флувиаиш ду Саду, С.А.“ против Португалии» (Transado-Transportes Fluviais do Sado, S.A. v. Portugal), жалоба № 35943/02, ECHR 2003-XII.
<11> Постановление Европейского Суда по делу «Пла и Пунсернау против Андорры» (Pla and Puncernau v. Andorra), жалоба № 69498/01, § 46, ECHR 2004-VIII.
<12> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Шилих против Словении» ( ªilih v. Slovenia) от 9 апреля 2009 г., жалоба № 71463/01, § 210.
<13> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Карачонь и другие против Венгрии» ( Karácsony and Others v. Hungary), жалобы NN 42461/13 и 44357/13, § 143, ECHR 2016.
<14> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Гариб против Нидерландов» (Garib v. Netherlands), жалоба № 43494/09, § 161, ECHR 2017.
<15> Постановление Европейского Суда по делу «Атлан против Соединенного Королевства» (Atlan v. United Kingdom) от 19 июня 2001 г., жалоба № 36533/97, § 45.
<1> Постановление Европейского Суда по делу «Стил и другие против Соединенного Королевства» (Steel and Others v. United Kingdom) от 23 сентября 1998 г., § 105, Reports 1998-VII, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Мангурас против Испании» (Mangouras v. Spain), жалоба № 12050/04, § 85, ECHR 2010.
<2> Решение Европейского Суда по делу «Столбушкин против Российской Федерации» (Stolboushkin v. Russia) от 6 июля 2010 г., жалоба № 11511/03, Решение Европейского Суда по делу «Соболь и другие против Российской Федерации» (Sobol and Others v. Russia) от 24 июня 2010 г., жалоба № 11373/03, и Решение Европейского Суда по делу «Элинна Шевченко против Российской Федерации» (Elinna Shevchenko v. Russia) от 14 октября 2010 г., жалоба № 1250/05.
<3> Ведущим делом является Постановление Европейского Суда по делу «Литгоу и другие против Соединенного Королевства» (Lithgow and Others v. United Kingdom) от 8 июля 1986 г., Series A, № 102. Что касается более поздних дел, см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Муши против Италии» (Musci v. Italy), жалоба № 64699/01, § 95, ECHR 2006-V, Постановление Европейского Суда по делу «Бурдов против Российской Федерации (N 2)» (Burdov v. Russia) (N 2), жалоба № 33509/04, §§ 65 - 70, ECHR 2009 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2009. № 4 (примеч. редактора)), Решение Европейского Суда по делу «Алтынташ против Турции» ( Altintaº v. Turkey) от 24 августа 2010 г., жалоба № 31866/09, Постановление Европейского Суда по делу «Олимпиу против Турции» (Olymbiou v. Turkey) (справедливая компенсация) от 26 октября 2010 г., жалоба № 16091/90, § 26, Постановление Европейского Суда по делу «Кирнис против Латвии» (Kirnis v. Latvia) от 12 января 2017 г., жалоба № 34140/07, § 91, Постановление Европейского Суда по делу «Стамова против Болгарии» (Stamova v. Bulgaria) от 19 января 2017 г., жалоба № 8725/07, § 67, и Постановление Европейского Суда по делу «Петровы против Болгарии» (Petrovi v. Bulgaria) от 2 февраля 2017 г., жалоба № 26759/12, § 39.
<4> Постановление Европейского Суда по делу «Толстой-Милославский против Соединенного Королевства» (Tolstoy Miloslavsky v. United Kingdom) от 13 июля 1995 г., § 48, Series A, № 316-B.
<5> Постановление Европейского Суда по делу «A.L. против Польши» (A.L. v. Poland) от 18 февраля 2014 г., жалоба № 28609/08, § 72, и Решение Европейского Суда по делу «Некведавичюс против Германии» (Nekvedavicius v. Germany) от 19 июня 2003 г., жалоба № 46165/99.
<6> Постановление Европейского Суда по делу «Гнахоре против Франции» ( Gnahoré v. France), жалоба № 40031/98, § 63, ECHR 2000-IX.
B. Самоограничиваемый Европейский Суд (§§ 10 - 12)
10. С учетом вышеизложенного следует отметить очевидное, что в мире не имеется другого такого суда по фундаментальным правам со столь самоограниченной компетенцией. Как отмечено выше, Европейский Суд не считает себя вправе судить важные сферы общественной жизни. Как и «контакт с жизненно важными силами своей страны», «лучшее положение» властей страны также основывается на чем-то столь политическом, как «прямая демократическая легитимность» <7>, столь же бытовом, как знание национального языка <8>, или настолько же философском, как «природа вещей» <9>. Здесь не место для анализа обоснования уважения, лежащего в основе этого самопривнесенного минималистического подхода к судебной власти, как если бы международное правосудие было меньшим видом правосудия, а международное право — меньшим видом закона.
<7> Упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Хэндисайд против Соединенного Королевства», § 48, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Джеймс и другие против Соединенного Королевства», § 46, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Морис против Франции» (Maurice v. France), жалоба № 11810/03, § 117, ECHR 2005-IX, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Фабиан против Венгрии», § 124.
<8> Постановление Европейского Суда по делу «Гюндюз против Турции» (Gunduz v. Turkey), жалоба № 35071/97, § 49, ECHR 2003-XI, и Постановление Европейского Суда по делу «Штьерна против Финляндии» (Stjerna v. Finland) от 25 ноября 1994 г., § 42, Series A, № 299-В.
<9> Упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Винтерверп против Нидерландов», § 46.
11. Для целей настоящего дела достаточно определить происхождение этой линии прецедентной практики, ее внутреннюю связь с доктриной пределов усмотрения и практическое воздействие на ограничение ключевых судебных функций Европейского Суда и, следовательно, его уставной задачи «обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами в соответствии с настоящей Конвенцией и Протоколами к ней» <10>. В частности, данный подход соблюдается в делах, в которых «должно быть установлено равновесие» между конфликтующими частными интересами <11>, между противоположными частными и публичными интересами <12> или между конкурирующими публичными интересами <1>. В этих делах обычно отмечается, что внутригосударственные органы находятся в лучшем положении, чем международный суд, для оценки наличия «неотложной общественной необходимости» <2>, что оправдывает ограничения этих прав и даже отступления от них <3>. Будучи явно прагматичным и намеренно минималистичным, Европейский Суд даже не объявляет, что может разделить ребенка по методу Соломона при представлении дела. Он обрекает дело заявителя с самого начала путем поддержки a priori позиции внутригосударственных властей или, по крайней мере, презумпции ее рациональности (непроизвольности) или даже ее пропорциональности <4>.
<10> Статья 19 Конвенции.
<11> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Паломо Санчес и другие против Испании» (Palomo Sánchez and Others v. Spain), жалобы NN 28955/06, 28957/06, 28959/06 и 28964/06, § 54, ECHR 2011, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Беда против Швейцарии» ( Bédat v. Switzerland), жалоба № 56925/08, § 54, ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 6 (примеч. редактора)).
<12> Постановление Европейского Суда по делу «Касадо Кока против Испании» (Casado Coca v. Spain) от 24 февраля 1994 г., § 55, Series A, № 285-A, Решение Европейского Суда по делу «Линднер против Германии» (Lindner v. Germany) от 9 марта 1999 г., жалоба № 32813/96, Постановление Европейского Суда по делу «Лешник против Словакии» ( Lešník v. Slovakia), жалоба № 35640/97, § 55, ECHR 2003-IV, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Швейцарское движение раэлитов против Швейцарии» (Mouvement raëlien suisse v. Switzerland), жалоба № 16354/06, § 63, ECHR 2012.
<1> Решение Европейского Суда по делу «Компания „P4 Радио Хеле Норге АСА“ против Норвегии» (P4 Radio Hele Norge ASA v. Norway), жалоба № 76682/01, ECHR 2003-VI, и Постановление Европейского Суда по делу «Сима против Венгрии» (Szima v. Hungary) от 9 октября 2012 г., жалоба № 29723/11, § 26.
<2> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Шассанью и другие против Франции» (Chassagnou and Others v. France), жалобы NN 25088/94, 28331/95 и 28443/95, § 113, ECHR 1999-III, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Партия „Рефах“ (Партия благоденствия) и другие против Турции» (Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey), жалобы NN 41340/98, 41342/98, 41343/98 и 41344/98, § 100, ECHR 2003-II.
<3> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ирландия против Соединенного Королевства», § 207, и последующая прецедентная практика, упомянутая выше.
<4> Красноречивый пример можно видеть в упоминавшемся выше Решении Европейского Суда по делу «Френд и другие против Соединенного Королевства», § 50. В упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Жданок против Латвии», § 134, оба теста уравнены.
12. В любом случае ни одна из ситуаций, которая предположительно делает внутригосударственные органы находящимися в лучшем положении, чем Европейский Суд, не имела места в настоящем деле, и большинство судей не утверждали, не говоря уже о доказывании, что это должно быть так. Телеграфное указание в § 123 настоящего Постановления на то, что внутригосударственные власти «находятся в лучшем положении, чем Европейский Суд, для выбора адекватных средств, с помощью которых их судебной системе позволяется гарантировать права защиты», предполагает, что по-прежнему должно быть доказано, что внутригосударственные власти сделали правильный «целесообразный» выбор средств, чтобы гарантировать права защиты. Эта повторяющаяся мотивировка pro auctoritate отражает общую перспективу, с которой подходят к настоящему делу. Вновь максима опыта оказывается правильной: самоограничиваемый суд по фундаментальным правам стремится быть судом pro auctoritate <5>. Очевидная угроза заключается в том, что это судебное самоограничение в сфере фундаментальных прав легко трансформируется в агностицизм, что касается принципов и ценностей, политической снисходительности и, в конечном счете, отказа от судебной ответственности.
<5> См. другой очевидный пример в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Муршич против Хорватии» ( Muršiæ v. Croatia), жалоба № 7334/13, ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 5 (примеч. редактора)).
III. Факторы, ограничивающие пределы усмотрения (§§ 13 - 32)
A. Искажение европейского консенсуса (§§ 13 - 20)
13. До вступления в сферу «Ограничений пределов усмотрения» большинство судей определили стадию для своего анализа. Они подтвердили:
«На уровне законодательства правовые стандарты и развитие в других государствах — членах Совета Европы, в праве Европейского союза и международном праве в целом могут иметь некоторое значение» <6>.
<6> См. настоящее Постановление, § 126, с повторением в § 130.
Может казаться, что согласно мнению большинства судей европейский консенсус и международное право по рассматриваемому вопросу дают ориентиры для «ограничений» пределов усмотрения. Однако последующий анализ заключает:
«В итоге Европейский Суд полагает, что стандарты, принятые другими государствами — участниками Конвенции, и изложенное выше международное развитие должны учитываться... Однако... эти стандарты не являются решающими» <7>.
<7> См. там же, § 137.
14. Этот «нерешающий» характер озадачивает: как показано далее, европейский консенсус и развитие в международном праве прав человека противоречат выводам большинства судей. Если ни один из этих факторов не стал «решающим» при определении «ограничений» пределов усмотрения, нам остается лишь гадать, что может быть решающим. В дополнение к неясности мотивировки большинства судей читатель оставлен без ключа к ширине пределов усмотрения, предоставленных государству-ответчику, поскольку большинство даже не намекнуло, как широки эти пределы.
15. Большинство судей начали с объявления того, что «внимание» должно быть уделено способам, которыми государства-участники рассматривают данный вопрос <8>. Они далее утверждают, что нашли «тенденцию разрешать защиту обвиняемого лично без помощи защитника» <1>. Большинство судей прямо воздержались от того, чтобы называть эту «тенденцию» «консенсусом»:
<8> См. там же, § 130.
<1> См. настоящее Постановление, § 131.
«хотя среди государств — участников Конвенции может существовать тенденция признавать право обвиняемого защищать себя без помощи зарегистрированного адвоката, отсутствуют, как таковой консенсус и даже внутригосударственные законодательства, которые предусматривают такое право, значительно различаются в отношении того, когда и как они это делают» <2>.
<2> См. там же, § 137.
Данное утверждение является описательно и нормативно неверным.
16. Прежде всего достаточно взглянуть на реконструкцию, которую само большинство судей сделали из законодательства государств-членов, чтобы оценить, как устойчива эта «тенденция», и поразиться тому, не будет ли более целесообразным называть ее в действительности консенсусом. Из тридцати пяти государств, изученных Европейским Судом, 31 <3> разрешает самопредставительство в качестве общего правила. Остальные четыре, хотя и устанавливают обязательное участие защитника в качестве общего правила, допускают существенные исключения. В Италии и Испании самопредставительство разрешено для преступлений небольшой тяжести. В Сан-Марино обвиняемому разрешено подавать жалобы от своего имени. Наконец, в Норвегии судьям разрешено давать «всестороннюю оценку», чтобы разрешать обвиняемому по уголовному делу отказываться от своего права на защитника <4>.
<3> Албания, Армения, Австрия, Азербайджан, Болгария, Хорватия, Кипр, Эстония, Финляндия, Франция, Грузия, Германия, Греция, Венгрия, Ирландия, Латвия, Литва, Люксембург, Мальта, Республика Молдова, Монако, Черногория, Нидерланды, Польша, Румыния, Российская Федерация, Словакия, Словения, Швеция, Турция, Украина и Соединенное Королевство.
<4> См. ниже более подробное описание практики в пределах Совета Европы.
17. Хотя внутригосударственная практика в этих государствах действительно «существенно отличается», есть один аспект, остающийся стабильным: ни одно из 35 обследованных государств-членов не установило бланкетный запрет на самопредставительство, как сделала Португалия. Достаточно ли этого, чтобы называть это консенсусом, или мы должны также проверить практику оставшихся 11 государств-членов, является анекдотическим. Остается фактом, что имеется настойчивое указание на то, что бланкетный запрет Португалии является исключением в Совете Европы.
18. Называя это «тенденцией», а не «консенсусом» и, таким образом, пытаясь размыть последствия значительного совпадения в пределах Совета Европы, граничат с желаемым мышлением. Отсутствие единогласия не является препятствием для придания нормативных последствий для всеобъемлющих транснациональных совпадений. Использование или неиспользование термина «консенсус» никогда не было чрезвычайно важным в истории Европейского Суда. В столь дискуссионной теме, как правовое признание половой принадлежности, Большая Палата Европейского Суда изменила предшествующий прецедент перед лицом «растущей международной тенденции в пользу правового признания... новой сексуальной идентичности постоперационных транссексуалов» <5>. Следует подчеркнуть, что в этой теме Европейский Суд отметил, что «из 37 проанализированных стран лишь четыре (включая Соединенное Королевство) не разрешают вносить изменения в свидетельство о рождении лица» <6>. Данные показатели почти идентичны настоящему делу, хотя они привели к совершенно иным заключениям. Остается удивляться, почему Португалия подвергнута иному обращению по сравнению с Соединенным Королевством <7>.
<5> Постановление Европейского Суда по делу «Кристин Гудвин против Соединенного Королевства» (Christine Goodwin v. United Kingdom), жалоба № 28957/95, §§ 84 - 85, ECHR 2002-VI (выделено мною. — П.П. де А.).
<6> См.: там же, § 55.
<7> См. совместное несовпадающее особое мнение судей Зиемеле, Шайо, Калайджиевой, Вучинича и А. де Гаэтано в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства» (Animal Defenders International v. United Kingdom), жалоба № 48876/08, ECHR 2013, § 10: «не может быть двойных стандартов защиты прав человека по основаниям „происхождения“ вмешательства». Этот пункт внесен как раз при критике искажения европейского консенсуса.
19. Более знаменательную цитату можно привести из дела «Баятян против Армении» (Bayatyan v. Armenia), в котором Европейский Суд указал:
«почти во всех государствах — членах Совета Европы, где имелась либо до сих пор имеется обязательная военная служба, были предоставлены альтернативы такой службе для устранения возможного конфликта между убеждениями отдельных граждан и их воинской обязанностью. Следовательно, государство, которое до сих пор не сделало этого, пользуется лишь ограниченной свободой усмотрения и должно предоставить убедительные и непреодолимые основания, обосновывающие какое-либо вмешательство. В частности, государство должно доказать, что вмешательство отвечает „настоятельной общественной потребности“» <8>.
<8> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Баятян против Армении» (Bayatyan v. Armenia), жалоба № 23459/03, § 123, ECHR 2011 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. № 5 (примеч. редактора)).
Еще в одном деле Европейский Суд особо рассмотрел тот факт, что:
«законодательные попытки полностью устранить использование соглашения о приеме на работу только членов профсоюза в Дании, по-видимому, отражают тенденцию, которая развивается в государствах-участниках» <1>,
<1> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Серенсен и Расмуссен против Дании» ( Sørensen and Rasmussen v. Denmark), жалобы NN 52562/99 и 52620/99, § 70, ECHR 2006-I.
который был одним из основных факторов, вынудивших его заключить, что:
«с учетом всех обстоятельств дела и сопоставления данных конкурирующих интересов Европейский Суд находит, что государство-ответчик не защитило негативное право заявителей на свободу профсоюзов» <2>.
<2> Там же, § 76.
20. В заключение, установив бланкетный запрет на самопредставительство, Португалия является единственным исключением среди 36 стран, которые исследовал Европейский Суд. Я без колебания назвал бы это консенсусом, но данная терминология является несущественной: в сходных случаях Европейский Суд последовательно признавал подобные выводы как, по меньшей мере, существенную «тенденцию», имеющую нормативные последствия. Кроме того, самопредставительство не является темой, которая может «породить сегодня чувствительные моральные и этические вопросы», или подвержена «стремительному научному развитию», где Европейский Суд мог, возможно, иметь причины для большей осторожности относительно распространения консенсуса на упорствующие государства <3>. В таких случаях сильная демократическая поддержка решения, противоречащего европейской тенденции, указывалась в качестве веского основания предоставления данной стране более широких пределов усмотрения <4>. Не утверждалось, что таково настоящее дело или что адвокаты в Португалии представляют нечто особое относительно потребности в правовом представительстве.
<3> См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «S.H. и другие против Австрии», § 97.
<4> См. там же, § 96 (признание того, что существование «явной тенденции» не сужает решительно «пределы усмотрения государства» в деле относительно разрешения некоторых форм ассистированной репродукции). Однако в Постановлении Европейского Суда по делу «Компания „Сосьете де консепсьон де пресс э д'эдисьон“ и Понсон против Франции» ( Société de Conception de Presse et d'Édition and Ponson v. France) от 5 марта 2009 г., жалоба № 26935/05, общий законодательный запрет был признан пропорциональным из-за неоспариваемого европейского консенсуса по поводу общего запрета табачной рекламы. Такой консенсус в настоящем деле отсутствовал.
B. Фрагментация международного права (§§ 21 - 32)
21. Другой фактор, который, как утверждают большинство судей, они принимают во внимание, относится к «развитию международного права». Они отмечают:
«при толковании положений Конвенции Европейский Суд учитывал в ряде случаев соображения, принятые КПЧ, и его толкование МПГПП <5>».
<5> См. настоящее Постановление, § 130.
«Конвенция, включая статью 6, не может толковаться в вакууме и должна, насколько это возможно, толковаться в гармонии с другими нормами международного права, частью которых она является, включая относящиеся к международной защите прав человека» <6>.
<6> См. там же, § 134.
Действительно, большинство судей цитируют важные примеры эффективной конвергенции прецедентной практики Европейского Суда и общего международного права прав человека, даже до степени отхода от предыдущей прецедентной практики <7>. Несмотря на все это, большинство только на словах проявляет предполагаемую приверженность гармонии в международном праве.
<7> В Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Маматкулов и Аскаров против Турции» (Mamatkulov and Askarov v. Turkey), жалобы NN 46827/99 и 46951/99, ECHR 2005-I) Европейский Суд прямо обосновал свое решение по поводу предварительных мер выводами других органов по защите прав человека, таких как Комитет по правам человека, Межамериканский суд по правам человека и Комитет против пыток (§§ 123 - 124). В Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нада против Швейцарии» (Nada v. Switzerland), жалоба № 10593/08, ECHR 2012, Европейский Суд решил, что, даже если внутригосударственные власти имеют различные обязательства, вытекающие из разных международных актов, они должны стремиться к гармонизации своих различных обязанностей (§§ 81, 170 и 197). Наконец в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Венгерский Хельсинкский комитет против Венгрии» (Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary), жалоба № 18030/11, §§ 140 — 143, ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 9 (примеч. редактора)) Европейский Суд уделил большое внимание международному консенсусу при признании права на свободный доступ к информации как охватываемого статьей 10 Конвенции.
22. Также важно, как эти цитаты могут быть декларацией принципов, они недействительны, если не сопровождаются эффективной непротиворечностью с решением, принятым другими органами защиты прав человека, такими как Комитет ООН по правам человека (далее также — КПЧ), или предоставлением убедительных мотивов того, почему Европейский Суд решил не присоединяться к своим коллегам в международной сфере. К сожалению, большинство судей напомнили нам о Замечании общего порядка КПЧ № 32 <8> только для того, чтобы объяснить, почему ему не стоило следовать в данном деле, но подобного объяснения явно недостаточно. Оно иллюстрирует, что это Замечание общего порядка обращается к доводам КПЧ по предыдущему делу, которые тот же заявитель предъявил в Европейский Суд и которые после признания его жалобы неприемлемой он представил в КПЧ <1>.
<8> КПЧ, Замечание общего порядка № 32 от 23 августа 2007 г.
<1> КПЧ, сообщение № 1123/2002, «Коррейя де Матуш против Португалии» (Correia de Matos v. Portugal), §§ 7.4 — 7.5.
23. Напомним, что подтвердил КПЧ:
«[И]спользуемые в [подпункте „d“ пункта 3 статьи 14] Пакте формулировки ясны на всех официальных языках в том отношении, что в Пакте предусматривается право защищать себя лично „или“ через посредство выбранного им самим защитника, предполагающее таким образом возможность для обвиняемого отказаться от помощи любого защитника. Однако это право защищать себя лично без участия адвоката не является абсолютным. Интересы правосудия в рамках конкретного судебного разбирательства могут требовать назначения защитника против желания обвиняемого, особенно в том случае, если обвиняемый существенным и систематическим образом препятствует надлежащему проведению судебного разбирательства или же ему предъявлено обвинение в совершении тяжкого преступления, но он оказывается не в состоянии действовать в своих собственных интересах, или в тех случаях, когда это необходимо для защиты уязвимых свидетелей от дальнейшего стресса или запугивания, если им придется подвергнуться допросу со стороны обвиняемого. Однако любое ограничение желания обвиняемых лиц защищать себя лично должно преследовать объективные и достаточно серьезные цели и не выходить за рамки того, что необходимо для отстаивания интересов правосудия. Следовательно, во внутригосударственном праве следует избегать любого абсолютного запрета на право защищать себя лично в судебном разбирательстве уголовного дела без помощи адвоката» <2>.
<2> КПЧ, упоминавшееся выше Замечание общего порядка № 32, § 37.
24. В доводоах КПЧ отсутствует двусмысленность. Толкуя положение, в основном идентичное подпункту «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, КПЧ подтвердил, что имеется право на самопредставительство, которое может быть ограничено по уважительной причине и в минимальной степени, которая возможна для поддержания интересов правосудия, и подчеркнул, что абсолютных запретов, таких как в законодательстве Португалии, следует избегать. Таким образом, это единственный источник международного права, который цитируют большинство судей по вопросу sub judice <3>, и решение большинства судей умышленно расходится с «развитием международного права».
<3> За исключением краткого § 73 настоящего Постановления, большинство судей не касались развития в международных уголовных судах, которые также весьма уверенно предусматривают право на самопредставительство. Но даже эта краткая ссылка была проигнорирована в мотивировке большинства.
25. Однако устоявшаяся практика Европейского Суда более дружественна к международному праву, чем большинство судей могут предположить. Например, в деле «Скоппола против Италии (N 2)» (Scoppola v. Italy) (N 2) <4> международный консенсус вынудил Европейский Суд явным образом отойти от предыдущего решения Комиссии по правам человека. В деле «X против Германии» (X v. Germany) Комиссия по правам человека провозгласила, что статья 7 Конвенции не включает право на ретроактивность милосердного уголовного законодательства <5>. В деле Скопполы Европейский Суд прямо отошел от этого заключения, приняв во внимание, что в свете «консенсуса» в международном праве прав человека, который возник после принятия решения в деле «X против Германии»,
<4> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Скоппола против Италии (N 2)» (Scoppola v. Italy) (N 2) от 17 сентября 2009 г., жалоба № 10249/03.
<5> Решение Комиссии по правам человека по делу «X против Германии» (X v. Germany) от 6 марта 1978 г., жалоба № 7900/77, Decisions and Reports (DR) 13.
«необходимо <6> отступить от прецедентной практики, установленной Комиссией по правам человека в деле „X против Германии“ (X v. Germany), и подтвердить, что пункт 1 статьи 7 Конвенции гарантирует не только принцип недопустимости ретроспективности более строгого уголовного законодательства, но и косвенно принцип ретроспективности более мягкого уголовного законодательства» <7>.
<6> Здесь и далее текст курсивом выделен автором особого мнения (примеч. редактора).
<7> Упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Скоппола против Италии (N 2)», § 109. Данный консенсус был выявлен благодаря принятию Американской конвенции о правах человека, Хартии Европейского союза об основных правах и Устава Международного уголовного суда (см. там же, §§ 105 - 106).
В упоминавшемся выше деле «Баятян против Армении» Европейский Суд также привел аналогичные доводы для оправдания отхода от своей предыдущей прецедентной практики по поводу применимости статьи 9 Конвенции к отказникам по мотивам совести, которая была предметом расходящихся решений Комиссии по правам человека и, таких органов, как КПЧ. Европейский Суд указал:
Поскольку Конвенция является главной и передовой системой защиты прав человека, Европейский Суд должен учитывать изменяющиеся условия в государствах-участниках и реагировать, например, на любой возникающий консенсус, чтобы стандарты были соблюдены... Кроме того, определяя значение терминов и понятий, содержащихся в тексте Конвенции, Европейский Суд может и должен принимать во внимание, помимо Конвенции, основы международного права, а также толкование данных основ компетентными органами».
Отмечаю, что в обоих делах язык Европейского Суда был явно императивным, признающим, что развитие международного права с необходимостью обусловило изменение прецедентной практики Европейского Суда.
26. Как можно увидеть из этих дел, последовательная практика Европейского Суда заключается не только в равнении на КПЧ, но и в сохранении ее, даже если такое равнение предполагает отход от предыдущей прецедентной практики. Как отмечалось в деле Баятяна, изменения в прецедентной практике Европейского Суда, вытекающие из смещений международного консенсуса, не могут считаться непредсказуемыми для государств — участников Конвенции, особенно если эти государства сами являются сторонами Международного пакта о гражданских и политических правах (далее — МПГПП) <1>, как Португалия в настоящем деле.
<1> См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Баятян против Армении», § 108.
27. Большинство судей утверждают, что, «даже если положения Конвенции и МПГПП почти идентичны, толкование одного и того же фундаментального права Комитетом по правам человека и Европейским Судом не всегда совпадает» <2>. При этом приводится единственный пример. Большинство судей полагают, что в отличие от Европейского Суда, который устанавливает, что «там, где [апелляционный и кассационный] суды существуют, гарантии статьи 6 Конвенции должны соблюдаться, например, путем обеспечения сторонам эффективного права доступа к суду», КПЧ нашел, что право доступа к суду в соответствии с пунктом 1 статьи 14 МПГПП «не затрагивает вопроса о праве на обжалование» <3>. Эта позиция неубедительна по многим причинам.
<2> См. настоящее Постановление, § 135.
28. Во-первых, большинство судей переоценивают пределы, в которых КПЧ и Европейский Суд действительно не согласились по данному предмету. В одном из дел, на которое ссылаются большинство судей, Европейский Суд не усмотрел нарушения статьи 6 Конвенции в связи с ограничениями, которые процессуальное законодательство Испании ввело для права на обжалование <4>. В другом деле, цитируемом большинством судей, Европейский Суд установил нарушение статьи 6 Конвенции, поскольку заявительнице не было разрешено лично присутствовать на кассационном слушании по ее делу, а не просто потому, что ей не было разрешено подать жалобу <5>. Европейский Суд последовательно указывал, что, если государство создает апелляционные или кассационные суды, оно «должно обеспечить, чтобы лица в соответствии с законом пользовались в этих судах фундаментальными гарантиями, предоставленными статьей 6 Конвенции» <6>. Это означает, что отсутствует «право на обжалование» как таковое, а есть право пользоваться гарантиями статьи 6 Конвенции в течение всего процесса разбирательства: не быть произвольно лишенным права на обжалование, которое установлено законом, не сталкиваться с неравенством на высших стадиях разбирательства и так далее. При таком понимании прецедентная практика Европейского Суда вряд ли сильно противоречит практике КПЧ.
<4> Постановление Европейского Суда по делу «Бруалья Гомес дела Торре против Испании» (Brualla Gómez de la Torre v. Spain) от 19 декабря 1997 г., Reports 1997-VIII. Испания еще не ратифицировала Протокол № 7 к Конвенции, который предусматривает право обжалования по уголовным делам.
<5> Упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Андреева против Латвии».
<6> Постановление Европейского Суда по делу «Делькур против Бельгии» (Delcourt v. Belgium) от 17 января 1970 г., § 25, Series A, № 11.
29. Действительно, КПЧ просто указал, что:
«Предусмотренное в пункте 1 статьи 14 МПГПП право равного доступа в суд касается права обращения в суды первой инстанции и не затрагивает вопроса о праве на обжалование или использование других средств правовой защиты» <7>.
<7> КПЧ, упоминавшееся выше Замечание общего порядка № 32, § 12.
Ничто в этой формулировке не предполагает, что лица не пользуются правами, предусмотренными статьей 14 МПГПП, в апелляционном разбирательстве и что, например, КПЧ разрешит государствам предоставлять право на обжалование дискриминационным образом и регулировать его произвольно. Кроме того, анализ доводов КПЧ по сообщению № 450/1991 «I.P. против Финляндии» (I.P. v. Finland), на которые КПЧ ссылается как на непосредственный источник вышеупомянутой цитаты, свидетельствует, что большинство судей должны были быть более осторожны при толковании намерений КПЧ. В этом сообщении КПЧ указал:
«Что касается утверждения автора о том, что ему было отказано в возможности обжалования, даже если эти вопросы должны относиться к объему ratione materiae <8> статьи 14 Конвенции, право на обжалование относится к уголовному обвинению, которое здесь не рассматривается. Таким образом, эта часть сообщения является неприемлемой...» <9>.
<8> Ratione materiae (лат.) — по причинам существа, ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения. По общему правилу Европейский Суд принимает к рассмотрению жалобы относительно предполагаемых нарушений лишь тех прав человека, которые закреплены в Конвенции (примеч. редактора).
<9> КПЧ, сообщение № 450/1991, «I.P. против Финляндии» (I.P. v. Finland), § 6.2.
Как можно легко увидеть, КПЧ лишь указал на то, что возможность обжалования в налоговом разбирательстве не гарантирована статьей 14 МПГПП, вывод, который полностью согласуется с прецедентной практикой Европейского Суда. Кроме того, КПЧ толковал пункт 5 статьи 14 МПГПП, который прямо предоставляет обвиняемым по уголовным делам право на обжалование и которое не имеет эквивалента в Конвенции. Вместе с тем ничто в доводах автора по сообщению «I.P. против Финляндии» не указывает на то, что в праве на обжалование ему было отказано дискриминационным или произвольным образом. В итоге ничто в деле «I.P. против Финляндии» не свидетельствует о том, что автор сообщения получил бы иной ответ, обратись он в Европейский Суд.
30. Ошибочное толкование большинством судей выводов КПЧ распространяется на следующий важный пункт: большинство судей винят КПЧ в отсутствии «прямого рассмотр[ения] мотивировки Европейского Суда в Решении от 15 ноября 2001 г. относительно жалобы № 48188/99» <1>. По крайней мере, в целях международной вежливости, если не аналитической точности, следует подчеркнуть, что заявление большинства судей не является совершенно корректным. Решение КПЧ от 26 марта 2006 г. действительно приняло во внимание Решение Европейского Суда от 15 ноября 2001 г. и даже прямо сослалось на него в § 3.2, а также конкретно указало в § 4.6 основной довод, выдвинутый Европейским Судом в 2001 году и повторенный властями Португалии в Женеве в 2006 году, о том, что заявитель не мог осуществлять техническую защиту, но имел возможность представить личную, нетехническую защиту.
<1> См. настоящее Постановление, § 67.
31. Кроме того, достойно упоминания, что Замечание общего порядка № 32 не устанавливает твердую позицию, которая вынудила бы Европейский Суд осуществлять неразумные аргументационные повороты для согласования со своей остальной прецедентной практикой. Согласно минималистичному толкованию Замечание общего порядка № 32 может быть понято как запрещающее только вводить общие препятствия для осуществления права на самопредставительство и тем самым возлагающее бремя на государство при его ограничении. Этот вывод может быть подкреплен использованием слова «особенно» до перечисления КПЧ обстоятельств, позволяющих такое ограничение. Большинство судей даже не пытаются участвовать в диалоге с КПЧ, например, утверждая, что данный перечень должен быть расширен или что это бремя доказывания должно быть смягчено. Иными словами, движение большинства к фрагментации международного права является достойным сожаления развитием, по сути попятным ходом, под которым я не могу подписаться.
32. Есть еще одно окончательное соображение, которым нельзя пренебречь в рассуждениях большинства судей. Хотя Европейский Суд «не принимает к рассмотрению никакую индивидуальную жалобу, поданную в соответствии со статьей 34 Конвенции, если она является по существу аналогичной той, которая уже была рассмотрена Судом, или уже является предметом другой процедуры международного разбирательства...» <2>, КПЧ не может рассматривать сообщения только потому, что они «рассматриваются в соответствии с другой процедурой международного разбирательства» <3>. Следовательно, если Европейский Суд огласил свое окончательное решение или постановление по жалобе, неудовлетворенные заявители могут подавать свои жалобы в КПЧ. Заявитель уже сделал это в прошлом, и нет оснований думать, что не сделает этого в будущем. Хотя это не предполагает иерархическую связь между двумя органами, но указывает на то, что Европейский Суд должен быть крайне осторожным, предоставляя мйньшую защиту фундаментальных прав, чем это делает КПЧ.
<2> Подпункт «b» пункта 2 статьи 35 Конвенции.
<3> Подпункт «a» пункта 2 статьи 5 Факультативного протокола к МПГПП, ратифицированного Португалией.
IV. Извращение пределов усмотрения (§§ 33 - 54)
A. Проверка общего бланкетного запрета (§§ 33 - 45)
33. Большинство судей провозглашают, что «применимый тест» для установления того, оставались ли власти Португалии в пределах своего усмотрения, состоит в следующем:
«Европейский Суд должен установить, во-первых, были ли представлены соответствующие и достаточные основания для законодательного выбора, примененного в настоящем деле. Во-вторых, даже если такие основания представлены, необходимо далее рассмотреть в контексте общей оценки справедливости уголовного разбирательства вопрос о том, привели ли внутригосударственные суды, применяя данную норму, относимые и достаточные основания для своего решения» <4>.
<4> См. настоящее Постановление, § 143.
Большинство судей полагают, как и я, что общее положение и его конкретное применение должны содержать достаточные и относимые основания для ограничения права самопредставительства, как в настоящем деле. Однако, по моему мнению, они не доказали, что внутригосударственные власти действительно привели такие мотивы.
34. Первая стадия оценки большинства судей сводится к проверке того, был ли законодательный выбор обязательного правового представительства во всех видах дел оправданным:
«[Европейский Суд] счел, что следует принять во внимание угрозу злоупотреблений в том случае, если общая мера будет смягчена, причем эту угрозу в первую очередь должны оценивать власти государства. Было установлено, что общая мера является более оправданным средством для достижения законной цели, чем положение, позволяющее проводить индивидуальное рассмотрение каждой ситуации...» <1>.
<1> См.: настоящее Постановление, § 129.
35. Однако всеобщность или конкретность норм — это вопрос перспективы. Норма, разрешающая самопредставительство только лицам, например, имеющим юридическое образование, явно более конкретна, чем бланкетный запрет, введенный в Португалии, но она также является более общей, чем правило, позволяющее представлять себя только зарегистрированным адвокатам или лицам, имеющим опыт участия в уголовных процессах. Логично, что нельзя оценить явные преимущества всеобщности нормы, если она не идентифицирует виды ситуаций, которые остаются пере- или недовключенными нормой, только тогда можно сопоставить преимущества всеобщности с потенциальной несправедливостью некоторых случаев ее применений.
36. Разумеется, что факторы, которые должны быть приняты во внимание при оценке возможной перевключенности нормы, не всегда самоочевидны. Однако в настоящем деле большинство судей, по-видимому, имеют точное представление, по крайней мере, об одном относимом факторе: это само большинство, которое провозглашает с самого начала мнение о том, что «суть рассматриваемого дела затрагивает объем права обвиняемых с юридическим образованием защищать себя лично» <2>. Иными словами, всегда следуя за мотивировкой большинства судей, общее правило, требующее оправдания в данном деле, составляет не общий запрет на самопредставительство в уголовном процессе, а правило, препятствующее обвиняемым с юридическим образованием представлять себя лично. Таким образом, по их собственному мнению, большинство судей должны были доказать как логически необходимое следствие, что, по мнению внутригосударственных властей, имелись уважительные причины для навязывания защитника конкретно обвиняемым с юридическим образованием либо что преимущества наличия более общей нормы против самопредставительства перевешивают причинение потенциального вреда для некоторых обвиняемых. Они не сделали ни того, ни другого.
<2> См. там же, § 110.
37. Кроме того, большинство судей указывают на то, что «Европейскому Суду следует внимательно проанализировать доводы, принятые во внимание во время законодательного процесса» <3> и что «относимость и достаточность оснований для обязательного правового представительства также зависят от качества парламентской и судебной проверки, проведенной в Португалии» <4>.
<3> См. там же, § 117.
<4> См. там же, § 145.
38. Они не исполнили то, что обещали. В действительности вместо тщательного рассмотрения приведенных во время дискуссии мотивов мы видим весьма синтетическое перечисление некоторых законодательных изменений, через которые прошел УПК. Если оценка «качества парламентской... проверки» <5> что-то означает, она должна означать, что необходимо проверять качество дискуссии, которая в действительности имела место, в отличие от допущения причин, которые могли существовать, но фактически не заявлялись.
<5> См. там же, § 145.
39. По сути, когда ранее Европейский Суд оценил качество парламентской проверки для предоставления более широких пределов усмотрения, он изучал фактическую дискуссию, имевшую место. Как следствие в делах, в которых парламент по факту всесторонне сопоставил конкурирующие интересы, государство удостоилось большого уважения <6>, и, напротив, если подобное сравнение этих причин не имело места, в отношении внутригосударственного решения был сделан негативный вывод <7>.
<6> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Хэндисайд против Соединенного Королевства», § 48, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Эванс против Соединенного Королевства» (Evans v. United Kingdom), жалоба № 6339/05, § 86, ECHR 2007-I, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства», §§ 114 — 116, и Постановление Европейского Суда по делу «Шиндлер против Соединенного Королевства» (Shindler v. United Kingdom) от 7 мая 2013 г., жалоба № 19840/09, § 117.
<7> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Херст против Соединенного Королевства (N 2)» (Hirst v. United Kingdom) (N 2), жалоба № 74025/01, §§ 79 - 80, ECHR 2005-IX (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2015. № 10 (примеч. редактора)), упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Диксон против Соединенного Королевства», § 78, и Постановление Европейского Суда по делу «Алайош Кишш против Венгрии» (Alajos Kiss v. Hungary) от 20 мая 2010 г., жалоба № 38832/06, § 41 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. № 5 (примеч. редактора)).
40. Ничего подобного в Постановлении по настоящему делу большинством судей сделано не было. Все, что мы находим, это общая ссылка на Преамбулу УПК и на пункт 2 статьи 3 Закона № 43/86 о том, что некоторые нормы «направлены на укрепление правового статуса обвиняемого и обеспечение эффективного равенства» и что «меры, которые могут причинить вред личному достоинству обвиняемого, должны быть отклонены» <8>. Дополнительно упоминается существование трех законодательных предложений, представленных в 2007 году. Это все. Отсутствуют данные о том, что право на самопредставительство действительно было принято во внимание при сопоставлении соответствующих интересов в кодексе, который насчитывает более 500 статей, и еще менее вероятно, что особо учитывалось юридическое образование обвиняемых — вселенная дел, которые большинство судей признали уместными. Если бы большинство судей потрудились прочитать соответствующие travaux préparatoires <1>, они могли бы заключить, что такие данные отсутствовали по той простой причине, что подобной дискуссии не было.
<8> См. настоящее Постановление, § 145.
<1> Я имею в виду подготовительные материалы к самому кодексу и Законам NN 59/88 и 48/2007, упомянутым в § 146 настоящего Постановления. Вышеупомянутые подготовительные материалы общедоступны онлайн.
41. Процессуализация права прав человека является достойным похвалы дополнительным преимуществом, насколько она дополняет материально-правовое правосудие, но безответственным отречением от надзорных полномочий Европейского Суда, когда она заменяет последнее <2>. В то время как это является осторожной линией для дальнейшего следования, большинство судей предложили подход, считающий процессуальное правосудие альтернативой (а не дополнением) материально-правовому европейскому надзору. Это превращает внутригосударственную процедуру принятия решения в фетиш, а Европейский Суд в агностика относительно исхода, но игнорирует тот факт, что несправедливые результаты могут следовать из безупречных внутригосударственных процедур принятия решения и в итоге повлекут снижение уровня установки стандартов <3>.
<2> См. совместное несовпадающее особое мнение судей Зиемеле, Шайо, Калайджиевой, Вучинича и А. де Гаэтано в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства», § 9.
<3> См. критические замечания бывшего заместителя Председателя Европейского Суда судьи Тюлькенс: Conclusions Générales in: Sudre, Frédéric (ed.). Le principe de la subsidiarité au sens du droit de la Convention européenne des droits de I'Homme (Anthemis 2014), p. 406: «опасность процессуализации заключается в том, что контроль Европейского Суда исчерпывается признанием того, что процессуальные требования исполнены и более не имеют существенного аспекта. Процессуализация может служить уловкой для существенного контроля и может быть использована теми, кто хочет осветить контроль Суда над государственными решениями („le danger de la procéduralisation est que le contrôle de la Cour s'épuise dans le constat qu'il est satisfait aux impératifs procéduraux et ne comporte plus d'aspect substantiel. La procéduralisation risque alors d'être un alibi d'un contrôle sur le fond et pourrait faire le jeu de ceux qui veulent alléger la surveillance de la Cour sur les décisions étatiques “). Новые научные публикации по этой проблеме см.: Saul. The European Court of Human Right Margin of Appreciation and the Processes of National Parliaments (2015) // Human Right Law Review, 745 — 774; Gerards and Brems (eds.). Procedural Review in European Fundamental Right Cases, CUP, 2017; Arnadóttir . The „procedural turn“ under the European Convention on Human Right and presumptions of Convention compliance (2017) // International Journal of Constitutional Law, 9 — 35.»
42. В настоящем деле процессуализация пределов усмотрения насаждает неоправданный формализм и создание видимости. Большинство судей срезают здесь некоторые углы. Данный подход к законодательной дискуссии как минимум слишком проблематичен. Европейский Суд может рассмотреть интенсивность и качество парламентских дебатов или иных форм внутригосударственных процедур в поисках указаний на «необходимость» ограничения конвенционного права. Но совсем другое дело — замена защиты прав простым штампованием парламентских процедур. Едва ли любой закон, принятый каким-либо парламентом при любых обстоятельствах, не прошел бы проверку при крайне низком стандарте, который применяют большинство судей при проверке парламентских процедур. Если такое рассмотрение это все, что требуется для освобождения государств-членов от их обязанностей, пределы усмотрения на практике всегда будут неограниченными.
43. Гораздо серьезнее то, что большинство судей ошибочно признают, что обвиняемый имеет право давать объяснения и показания, подавать ходатайства, «в которых он может затрагивать вопросы права и факта» <4>. Что касается вопросов права, это утверждение просто ложное. Вопросы права в объяснениях, которые дает обвиняемый, даже с юридической подоплекой, просто игнорируются судами Португалии. По сути заявитель, как и любой другой обвиняемый, был отстранен в абсолютных выражениях от собственной технической защиты. Ему должна была оказываться помощь со стороны защитника во время всех процессуальных действий, в которых он участвовал. В соответствии с частями второй и четвертой статьи 302 УПК только защитник имеет возможность требовать получения дополнительных доказательств у следственного судьи и резюмировать свои заключения относительно достаточности собранных доказательств и правовых вопросов, которые возникают <5>. Согласно части первой статьи 360 УПК судья первой инстанции предоставляет слово только защитнику после получения доказательств и заявления прокуратуры, в частности, для обращения к суду в устных прениях в целях изложения заключений по вопросам факта и права, которые можно сделать по представленным доказательствам <6>. В силу части первой статьи 98 УПК заявитель мог представлять замечания, подавать состязательные документы и ходатайства на любой стадии разбирательства без подписи своего защитника <7>. Однако заявитель не мог осуществлять «собственную техническую защиту», и это означает, что он не мог выдвигать или обсуждать любой правовой вопрос. Такова последовательная прецедентная практика Верховного суда и судов второй инстанции, что имеет следующее объяснение: право ходатайства «не предназначено для того, чтобы разрешить обвиняемому занимать место своего защитника» <1>. Поразительно, что большинство судей цитируют в §§ 57 и 148 настоящего Постановления практику Верховного суда, которая противоречит их мнению, изложенному в § 156 настоящего Постановления.
<4> См. настоящее Постановление, § 156.
<5> См. там же, § 46.
<6> См. там же, § 48.
<7> См. там же, § 42.
<1> См. настоящее Постановление, § 43. См. также Решение Верховного суда по делу № 2300/08 от 25 сентября 2008 г., Решение Гимарайншского апелляционного суда по делу № 228/14.6JABRG-A.G1 от 9 января 2017 г., Решение Коимбрского апелляционного суда по делу № 2320/12.2TALRA-A.C1 от 3 июня 2015 г., Решение Эворского апелляционного суда по делу № 599/09TAOLH от 24 сентября 2013 г.
44. Вместе с тем это не единственное ложное изложение фактов. Большинство судей ссылаются на рассмотрение обязательного представительства обвиняемых «почти во всех уголовных разбирательствах» <2>. Это опять серьезное искажение внутригосударственного законодательства и прецедентной практики. Большинство судей цитируют в §§ 37 и 57 настоящего Постановления прецедентную практику Верховного суда, согласно которой адвокат «никогда» не может представлять себя в уголовном разбирательстве, и положения, разрешающие судьям и адвокатам представлять себя в судах лично, явно и просто «неприменимы в уголовных делах».
<2> См. настоящее Постановление, § 118.
45. Это не опечатки. Это ложные изложения решающих элементов в мотивировке большинства судей. Данные высказывания, за которые Европейский Суд несет единоличную ответственность и которые не могут быть вменены сторонам просто потому, что они никогда не выдвигали такие доводы. Ни заявитель, ни власти Португалии никогда не утверждали, что обвиняемые могут осуществлять собственную техническую защиту и представлять объяснения по правовым аспектам. Фактически все утверждали прямо противоположное кристально ясным последовательным образом <3>. В любом суде, достойном этого названия, ошибки такого калибра являлись бы достаточной причиной для признания решения недействительным как основанного на ложных заверениях, оказавших решающее влияние на выводы. Правило 80 Регламента Суда разработано именно для таких типов серьезных ошибок. Лишь это правовое средство может устранить вышеупомянутые ошибки относительно законодательства Португалии и прецедентной практики, которые для целей правила 80 Регламента Суда должны рассматриваться как решающие фактические элементы <4>.
<3> См. §§ 105 и 107 настоящего Постановления в отношении позиции властей Португалии и §§ 94 и 96 - позиции заявителя. Линия аргументации большинства судей даже не созвучна объяснениям властей Португалии.
<4> См. следующую прецедентную практику Европейского Суда о неправильном толковании правовых и фактических доводов, выдвинутых сторонами, с решающим влиянием на исход дела: Постановление Европейского Суда по делу «Бауманн против Австрии» (Baumann v. Austria) (пересмотр) от 9 июня 2005 г., жалоба № 76809/01. Что касается требования «нового факта» для пересмотра постановления, см. Постановление Европейского Суда по делу «E.P. против Италии» (E.P. v. Italy) (пересмотр) от 3 мая 2001 г., жалоба № 31127/96, Постановление Европейского Суда по делу «Пупилло против Италии» (Pupillo v. Italy) (справедливая компенсация) от 18 декабря 2001 г., жалоба № 41803/98, Постановление Европейского Суда по делу «Виола против Италии» (Viola v. Italy) (пересмотр) от 7 ноября 2002 г., жалоба № 44416/98, Постановление Европейского Суда по делу «Перирин и 29 других против Франции» (Perhirin and 29 Others v. France) (пересмотр) от 8 апреля 2003 г., жалоба № 44081/98, Постановление Европейского Суда по делу «Карагияннис и другие против Греции» (Karagiannis and Others v. Greece) (пересмотр) от 8 июля 2004 г., жалоба № 51354/99, Постановление Европейского Суда по делу «Сабри Таш против Турции» (Sabri Taº v. Turkey) (пересмотр) от 25 апреля 2006 г., жалоба № 21179/02, Постановление Европейского Суда по делу «Даут Мычоогуллары против Турции» (Davut Miçooðullari v. Turkey) (пересмотр) от 16 декабря 2008 г., жалоба № 6045/03, Постановление Европейского Суда по делу «Фоньеди против Венгрии» ( Fónyodi v. Hungary) (пересмотр) от 7 апреля 2009 г., жалоба № 30799/04, и Постановление Европейского Суда по делу «Херцог и другие против Румынии» (Hertzog and Others v. Romania) (пересмотр) от 14 апреля 2009 г., жалоба № 34011/02.
B. Проверка решения, принятого в настоящем деле (§§ 46 - 54)
46. После установления «относимых и достаточных оснований» для бланкетного запрета самопредставительства большинство судей пообещали «рассмотреть в контексте общей оценки справедливости уголовного разбирательства вопрос о том, привели ли внутригосударственные суды, применяя данную норму, соответствующие и достаточные основания для своего решения» <5>. Большинство судей не исполнили и этого обещания.
<5> См. настоящее Постановление, § 143.
47. Чтобы «рассмотреть качество судебной проверки» <6> в настоящем деле, большинство судей цитируют некоторые внутригосударственные судебные решения, относящиеся к другим обвиняемым, помимо заявителя. Большинство судей приводят в пример прецедентную практику Верховного суда Португалии, в которой тот «разъяснил философию ограничения самостоятельной защиты и цели, которые положение об обязательном правовом представительстве стремится достичь», такие как «необходимость обеспечения беспристрастного проведения дела», «необходимость обеспечения обвиняемому технической помощи» и «возникновение коллизии между статусом обвиняемого и обязанностями защитника» <1>.
<6> См. там же, § 147.
<1> См. настоящее Постановление, § 148.
48. Однако ни одно из цитируемых решений не было вынесено в деле заявителя. Большинство судей сами добавили, что Европейский Суд «также признает, что, даже если обвиняемый имеет подготовку в области адвокатуры, как в случае с заявителем, он может быть неспособен как лично затронутый обвинениями эффективно осуществлять защиту по своему делу» <2>. Это, кстати, единственное направление, в котором большинство судей рассмотрели, почему адвокату не должно быть разрешено осуществлять собственную защиту, вопрос, который, тем не менее, составляет «суть дела» <3>. В любом случае все решения, принятые внутригосударственными судами в настоящем деле <4>, являются скорее продолжением абстрактного анализа законодательства, а не конкретнъм. анализом особых обстоятельств дела заявителя по той простой причине, что внутригосударственные суды не могли осуществлять дискрецию с целью избежать любой непропорциональности в конкретном деле <5>.
<2> См. там же, § 153.
<3> См. там же, § 110.
<4> См. там же, § 152.
<5> См. для сравнения упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Гиллоу против Соединенного Королевства», § 56, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Жданок против Латвии», § 128, и их требование «достаточной степени индивидуализации», когда закон препятствует категории лиц осуществлять конвенционное право.
49. Из краткого изложения фактов в настоящем Постановлении с очевидностью следует, что внутригосударственные суды не привели соответствующих и достаточных оснований тому, почему заявителю нельзя разрешить защищать себя лично. Большинство судей, однако, попытались заменить внутригосударственные суды при оценке конкретных обстоятельств дела.
Например, большинство судей говорят, что общие основания запрета самопредставительства «применим[ы] даже более убедительно, если, как в данном случае, обвиняемый, которому был приостановлен статус адвоката, не являлся, таким образом, надлежащим образом зарегистрированным адвокатом... и был уже обвинен в оскорблении судьи в этом разбирательстве» <6>. Может быть, данные причины и могли иметь отношение к запрету для заявителя представлять себя лично, но в разделе «Факты» настоящего Постановления отсутствует указание на то, что именно по таким причинам заявителю воспрепятствовали сделать это. Внутригосударственные суды не сказали ни слова об указанных фактах. К функции Европейского Суда не относится самостоятельная оценка таких фактов в качестве суда первой инстанции. В связи с этим я воздержусь от догадок по поводу того, что внутригосударственные суды могли думать, и как следовало поступить большинству судей.
<6> См. настоящее Постановление, § 154.
50. Аналогичная ситуация возникает в том случае, когда большинство судей начинают анализировать последствия для «общей справедливости» судебного процесса неспособности заявителя представлять себя лично. Большинство судей сделали ряд допущений и заключений, которые не делали сами суды Португалии. Например, большинство судей посчитали важным, что заявитель «по-видимому, не оспаривал квалификацию или профессиональные качества назначенного судом адвоката» <7>. Конечно, негативная сомнительная формулировка «по-видимому» использована только потому, что большинство судей не могли быть уверены в оценке, которую внутригосударственные суды не сделали.
<7> См. там же, § 162.
51. Также при оценке последствий «общей справедливости» разбирательства большинство судей делают противоречивые утверждения, свидетельствующие о том, как трудно подменять внутригосударственные суды при оценке мотивов принятия решения. Большинство судей говорят о том, что заявитель «никогда не утверждал в Европейском Суде, что он не мог изложить свою версию фактов или представить собственное толкование соответствующих правовых норм в судах» <8>. Сразу после этого они отмечают, что «сам факт того, что [назначенный судом адвокат] не отвечала на запрос Конституционного суда по поводу поддержки и подписи его жалобы в порядке конституционного судопроизводства, написанной им самим, не может как таковой рассматриваться в качестве ошибки» <9>. Это явно не была «ошибка», это был выбор назначенного судом адвоката. Вышеизложенное указывает не менее чем на несогласие между мнением заявителя и назначенным судом адвокатом по поводу правовой стратегии, которой следует придерживаться, что действительно сделало заявителя «неспособным представить... собственное толкование применимых правовых норм» в Конституционный суд. Данный выбор назначенного судом адвоката не поддерживать жалобу заявителя в порядке конституционного судопроизводства составляет суть жалобы заявителя о том, что он не мог обсуждать собственное толкование применимых правовых норм, поскольку ему не разрешили осуществить свою техническую защиту.
<8> См. там же, § 163.
<9> См. там же, § 164.
52. Самое худшее, что это произошло не один раз, как говорит большинство судей, а дважды, поскольку жалоба заявителя на окончательный приговор была также признана неприемлемой в связи с отсутствием подписи назначенного судом адвоката <1>. Заявитель также не мог представить собственную интерпретацию применимых правовых норм в суде апелляционной инстанции.
<1> См. для сравнения §§ 16 и 20 настоящего Постановления.
53. Наконец, было использовано самое неудачное стилистическое средство, чтобы представить заявителя как смутьяна, который «не имел объективного и бесстрастного подхода, который законодательство Португалии считает необходимым для осуществления своей защиты» <2>. Чтобы вывод внутригосударственных судов не казался «неразумным», большинство судей сослались на судимость заявителя и раскритиковали его поведение как «повторное преступление, которое могло повлечь лишение свободы на четыре месяца и 15 дней» и которое «не могло считаться незначительным» <3>, забыв упомянуть, что преступление, в котором он обвинялся, наказывалось в виде альтернативы только 180 суточными штрафами <4>. Подобный заостряющий язык, который служит цели формирования негативного образа заявителя, недопустим. Он выходит за рамки того, что внутригосударственные суды когда-либо говорили о нем. Если это стилистическое средство направлено на то, чтобы обратить голодного до реплик читателя против заявителя, оно не достигает своей цели. Как уже упоминалось, в решениях судов Португалии эти факты относительно заявителя не установлены <5>. Нигде в разделе «Факты» настоящего Постановления эти предполагаемые «соображения» внутригосударственных судов не встречаются. Что в действительности отражает это средство, так это редакционную технику, которая должна повлечь непосредственно прямую оценку личности заявителя, которая несправедливо подтасовывает карты против него.
<2> См. настоящее Постановление, § 165.
<3> См.: там же, § 165. Как указано в частично несовпадающем особом мнении судей Шайо, Лазаровой Трайковской и Вучинича, к которому присоединилась судья Туркович, к Постановлению Большой Палаты Европейского Суда по делу «Симеоновы против Болгарии» (Simeonovi v. Bulgaria), жалоба № 21980/04, ECHR 2017: «Общая оценка справедливости, примененная в данном деле, грозит заменой оценки справедливости судебного разбирательства оценкой благовидности приговора» (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2018. № 3 (примеч. редактора)).
<4> См. настоящее Постановление, § 50.
<5> Суды Португалии указали только на то, что «заявитель не имел права действовать в разбирательстве без помощи защитника» (см. § 13 настоящего Постановления), а не то, что он был недееспособен или ему «не хватало» умственной способности представлять себя (см. § 165 настоящего Постановления).
54. Насколько я понимаю, власти Португалии не представили «относимые и достаточные основания» для воспрепятствования заявителю защищать себя лично или для общего правила, влекущего применение данного запрета. Большинство судей не только не продемонстрировали мотивы внутригосударственных властей, но и сделали неадекватную и неудачную попытку заменить их мнение своими мотивами, как если бы Европейский Суд был судом первой инстанции.
Часть 2. Подход к делу pro persona <6> (§§ 55 - 80)
<6> Pro persona (лат.) — в пользу человека (примеч. редактора).
V. Соответствующая прецедентная практика Европейского Суда
A. Неясное наследие дела Круассана (§§ 55 - 59)
55. Отвергая подход большинства судей, я излагаю собственное видение дела начиная с анализа соответствующей страсбургской прецедентной практики. Подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции предоставляет каждому обвиняемому в совершении преступления «минимальное право» «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника». Согласно старому прецеденту Комиссии по правам человека эту дизъюнкцию должно разрешить государство:
«Комиссия по правам человека решила, что подпункт „c“ пункта 3 статьи 6 Конвенции гарантирует, что разбирательство против обвиняемого не будет иметь место без адекватного представительства защиты, но не предоставляет обвиняемому право решать, каким образом будет обеспечена защита. Решение о том, какую из двух альтернатив, упомянутых в этом положении, следует избрать, а именно право заявителя защищать себя лично или быть представленным адвокатом по своему выбору или при определенных обстоятельствах назначенным судом, зависит от применимого законодательства или процессуальных правил суда» <7>.
<7> Решение Комиссии по права человека по делу «X против Норвегии» (X v. Norway) от 30 мая 1975 г., жалоба № 5923/72, DR3, p. 44.
56. Большинство судей колеблются между консолидацией этого «дизъюнктивного» прочтения подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции <8> и его отклонением:
<8> См. настоящее Постановление, § 122.
«Европейский Суд отмечает, что абсолютный запрет права защищать себя лично в уголовном разбирательстве без помощи защитника при определенных обстоятельствах может быть чрезмерным» <9>.
<9> См. настоящее Постановление, § 137.
57. Только одно из упомянутых большинством судей дел касается абсолютного запрета на самопредставительство: Решение о неприемлемости по делу Коррейя де Матуша <1>. Во всех остальных делах, упомянутых большинством судей, положение об обязательной юридической помощи не было абсолютным и зависело от обстоятельств дела.
<1> См. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии».
58. В деле Круассана Европейский Суд указал следующее:
«Требование о том, чтобы обвиняемому оказывал помощь защитник на всех стадиях разбирательства в региональном суде (статья 140 Уголовно-процессуального кодекса [Германии]...), которое находит параллели в законодательстве других государств-участников, по мнению Европейского Суда, не может считаться несовместимым с Конвенцией» <2>.
<2> Постановление Европейского Суда по делу «Круассан против Германии» (Croissant v. Germany) от 25 сентября 1992 г., § 27, Series A, № 237-B.
Несмотря на явно общие выражения, в которых сформулировано высказывание, двум соображениям следует придать особое значение <3>. Во-первых, заявитель в деле против Германии пользовался юридической помощью двух защитников по своему выбору, но возражал против назначения судом третьего защитника против своей воли. Он не возражал против назначения судом защитника в принципе, а лишь против назначения третьего адвоката, что он считал необязательным. Напротив, Европейский Суд решил, что имелось «соответствующее и достаточное оправдание» для назначения судом третьего адвоката с учетом оснований внутригосударственного решения: предмет судебного процесса, сложность затронутых фактических и правовых вопросов и личность обвиняемого <4>. Во-вторых, и особенно важно, что Уголовно-процессуальный кодекс Германии устанавливал и до сих пор устанавливает самопредставительство в качестве общего правила, исключением из которого являются случаи обязательного привлечения защитника, перечисленные в его статье 140. Следовательно, Европейский Суд не должен спешить с опрометчивыми заключениями, как он это сделал в Решении о неприемлемости жалобы Коррейя де Матуша <5> относительно права на самопредставительство на основании дела Круассана.
<3> Croquet. The right of self-представительства under the European Convention on Human Right: what role for the limitation analysis? in: (2012) 3 // European Human Right Law Review, p. 292 — 308, правомерно критикующее правовую неопределенность, созданную ошибочным толкованием дела Круассана в первом Решении Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии».
<5> См. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии».
59. Аналогичный довод может быть выдвинут в двух других делах о назначенном судом защитнике, упомянутых большинством судей. В деле «X против Финляндии» защитник (и опекун) был назначен, поскольку судебный орган, рассматривавший вопрос о психическом состоянии заявительницы, полагал, что она не сможет осуществлять свою защиту самостоятельно <6>. Кроме того, участие защитника в уголовном разбирательстве является факультативным в Финляндии, кроме случаев, когда имеются особые причины <7>. Наконец, решение Комиссии по правам человека по делу «Вебер против Швейцарии» <8> также было направлено против положения Уголовно-процессуального кодекса Женевы, которое предусматривает обязательное участие защитника только в делах, рассматриваемых судом ассизов на общем фоне факультативного представительства <9>.
<6> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «X против Финляндии», § 182.
<7> Там же, §§ 124 — 126 и 190.
<8> См. упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу «Вебер против Швейцарии».
<9> См. статью 29 Уголовно-процессуального кодекса Женевы.
B. Тест «необходимости в интересах правосудия» (§§ 60 - 61)
60. Кроме того, если Европейский Суд указал в целом, что «правовое требование о том, что обвиняемому оказывал помощь защитник в уголовном разбирательстве, не может считаться несовместимым с Конвенцией». Он разбавил это высказывание оговоркой о том, что право, предусмотренное в подпункте «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, может ограничиваться только при наличии «относимых и достаточных оснований для вывода о том, что это необходимо в интересах правосудия» <10>. Три основных заключения могут быть выведены из этой решающей оговорки. Во-первых, «относимые и достаточные основания» для ограничения конвенционного права относятся к требуемым основаниям для судебного «решения». Выбор слов не является утешением. Ключевым словом в предложении является слово «необходимый», которое корреспондирует тесту, применяемому в судебном «решении». Тест необходимости является составной частью теста пропорциональности <11>. Во-вторых, при сравнении конфликтующих интересов интересы правосудия должны ставиться на одну чашу весов, а выбор обвиняемым формы представительства — на другую. В-третьих, тест пропорциональности (который включает тест необходимости) является подразумеваемым всеобъемлющим ограничительным условием обоих прав, предусмотренных в подпункте «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, права защищать себя лично и за счет юридической помощи, в отсутствие причин рассматривать первый аспект подпункта «c» отдельно от второго аспекта с точки зрения применимых подразумеваемых ограничений.
<10> См. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу «Лагерблом против Швеции» (Lagerblom v. Sweden) от 14 января 2003 г., жалоба № 26891/95, §§ 50 и 54, и Постановление Европейского Суда по делу «Майзит против Российской Федерации» (Mayzit v. Russia) от 20 января 2005 г., жалоба № 63378/00, § 66 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2005. № 10 (примеч. редактора)), после упоминавшегося выше дела Круассана, § 29.
<11> О трех стадиях теста пропорциональности см. мое особое мнение в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Швейцарское движение раэлитов против Швейцарии».
61. В свете прецедентной практики Европейского Суда большинство судей решили, что «абсолютный запрет» самопредставительства «может быть... чрезмерным» <1>. Я бы не квалифицировал подобным образом это утверждение: абсолютный запрет является чрезмерным и в этом контексте означает несоответствие Конвенции. Я продемонстрирую, почему имеются буквальные, телеологические и систематические причины признать, что право на самопредставительство является обособленным правом в структуре Конвенции.
<1> См. § 137 настоящего Постановления.
VI. Обособленное право в соответствии с Конвенцией
A. Текстуальный элемент толкования (§§ 62 - 64)
62. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника». Текст подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции определяет одно право (право защищать себя) с двумя возможными способами его осуществления (лично или через посредство юридической помощи). Если эти слова что-то означают, должен быть элемент выбора вида защиты, которую обвиняемые по уголовному делу вправе осуществлять. Должна существовать, по крайней мере, категория дел, в которых лицу разрешается представлять себя лично и отклонять кандидатуру юридического защитника. Данный элемент выбора, конечно, не должен быть абсолютным, и Европейский Суд действительно выявлял ситуации, когда этот выбор был разумно ограничен <2>.
<2> Например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Круассан против Германии», § 29.
63. Нельзя утверждать, что подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции согласуется с тем, что лицу разрешено защищать себя лично или через юридическую помощь по своему выбору. Право на самопредставительство в уголовном процессе не квалифицируется как право на юридическую помощь по своему выбору, поскольку оно не является предметом какого-либо явного ограничительного условия, как, например, право на юридическую помощь. Нельзя утверждать, что право на защитника будет соблюдено, если государство откажет лицу в доступе к адвокату, но в то же время предоставит ему право защищать свою позицию. Было бы трудно присоединиться к строго дизъюнктивному прочтению подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции в таком сценарии. Абсолютно отсутствует грамматическая причина иначе рассматривать первое правило статьи, которое помещено в симметричное положение по отношению ко второму. Иначе мы понимали бы, что «каждый имеет право защищать себя, если он не защищен посредством юридической помощи», что явно не то, что говорит Конвенция.
64. В качестве вопроса строгого текстуального толкования следует идти дальше. Три признака данного положения делают акцент на активной роли обвиняемого в планировании защиты и выборе формы своего представительства. Во-первых, в подпункте «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции форма самопредставительства пользуется приоритетом по отношению к юридической помощи. Во-вторых, в случае юридической помощи оказывающее ее лицо является простым агентом обвиняемого, которое помогает ему и не подменяет его, и именно так слово «посредством» в части второй предложения может быть наиболее удачно истолковано. В-третьих, использование активного залога в тексте подчеркивает активную роль обвиняемого при выборе стратегии своей защиты и своей предпочтительной формы представительства.
B. Телеологический элемент толкования (§§ 65 - 67)
65. При этом мое понимание не основывается исключительно на буквальном элементе толкования, но на телеологическом: только понимание права на самопредставительство как обособленного права в контексте Конвенции согласуется с фундаментальной концепцией обвиняемого в уголовном деле как субъекта процедуры, а не ее объекта. Такое pro persona понимание уголовно-процессуального законодательства, которое по сути является наследием «Dei Delitti e delle Pene» <3> Чезаре Беккариа и последующей революции Просвещения в сфере уголовно-процессуального законодательства, должно было озарить размышления Европейского Суда в настоящем деле <4>.
<3> «О преступлениях и наказаниях» (примеч. переводчика).
<4> Чтобы подкрепить аргумент, обзор европейской истории мог бы помочь показать, что диктатуры обычно лишают обвиняемых выбора формы представительства и навязывают им юридическую помощь. См. пример таких ограничений в нацистской Германии и Австрии вначале в специальных уголовных трибуналах (Sondergerichten), а впоследствии во всех обычных уголовных судах: Verordnung der Reichsregierung iiber die Bildung von Sondergerichten vom 21. Marz 1933, § 10; Verordnung über die Zustandigkeit der Strafgerichte vom 1. Februar 1940, § 32; Verordnung zur Durchfiihrung der Verordnung iber die Zustandigkeit der Strafgerichte vom 13. März 1949, § 18; Verordnung zur weiteren Anpassung der Strafrechtspflege an die Erfordernisse des totalen Kriegs vom 13. Dezember 1944, § 12.
66. В уголовном разбирательстве, пронизанном человеческим достоинством и верховенством права, государство должно показать обвиняемому, потерпевшим и широкой общественности, что содеянное обвиняемым достойно порицания. Обвинение может рассматриваться как процедура, посредством которой государство пытается объяснить и продемонстрировать, что содеянное лицом противоречит общим правилам сообщества, а действия защиты являются симметричным контробъяснением, с помощью которого лицо пытается доказать, что в действительности оно не сделало того, что утверждает сторона обвинения, или то, что оно сделало, не противоречит коммунитарному <1> праву.
<1> Как можно видеть из трудов продвинутых правоведов, коммунитарное право регулирует отношения внутри интеграционного объединения. Непонятно, что имеет в виду автор особого мнения при разъяснении основ уголовного процесса (примеч. переводчика).
67. Тот факт, что эти утверждения должны быть переведены на часто скрытый язык закона, не должен затемнять диалоговый характер процедуры или влечь его экспроприацию у обвиняемого: диалог в принципе ведется между обвиняемым и государством. Это признано только пониманием того, что при осуществлении защиты между обвиняемым и государством никого не должно быть и что обвиняемый должен быть способен выбрать, предпочитает ли он получать помощь от лица, которое предположительно более подготовлено для перевода его утверждений на язык закона. Эта телеологическая конструкция Конвенции легко вытекает из вышеупомянутых трех грамматических характеристик данного текста. На основе гармоничных текстуальных и телеологических элементов толкования нельзя не заключить, что уважение автономии обвиняемого как юридического образует источник жизненной силы подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Суть права на защиту заключается в автономии выбора стратегии защиты в отсутствие ненадлежащего государственного или иного вмешательства и принятия свободного решения относительно наиболее удобной формы представительства в качестве части этой стратегии <2>.
<2> По поводу сути права в деле о нарушении статьи 6 Конвенции см. мое особое мнение в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Карой Надь против Венгрии» ( Károly Nagy v. Hungary), жалоба № 56665/09, ECHR 2017 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2018. № 1 (примеч. редактора)).
VII. Неабсолютное право в соответствии с Конвенцией
A. Систематический элемент толкования (§§ 68 - 76)
68. Предложенная выше конструкция подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции выглядит тем более правдоподобной, когда мы уделяем внимание юридическому ландшафту, в котором развивается Конвенция <3>. Практика европейских государств, международного права прав человека и международного уголовного права склоняется к признанию права на самопредставительство в уголовном процессе. Я уже показывал выше, как тот факт, что большинство судей называют обширную практику среди государств — членов Совета Европы «тенденцией», а не «консенсусом», является малозначимым. Я кратко распространю форму данной практики на национальные юрисдикции Совета Европы с целью продемонстрировать, что независимо от этого номинативного изыскания, безусловно, имеется общность взглядов, от которого отходят власти Португалии.
<3> О важности систематического элемента толкования см. мое особое мнение в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Аль-Дулими и Компания „Монтана менеджмент Инк.“ против Швейцарии» (Al-Dulimi and Montana Management Inc. v. Switzerland), жалоба № 5809/08, §§ 17 - 24, ECHR 2016.
69. Европейский Суд рассмотрел законодательство 35 государств — членов Совета Европы, кроме Португалии. Из них 31 государство предусматривает право на самопредставительство в качестве общего правила, тогда как четыре других, установив общий запрет на самопредставительство, допускают значительные исключения из этого запрета. Абсолютный запрет на самопредставительство в Португалии занимает крайнее место в данном спектре. Конечно, многие страны, допускающие самопредставительство в качестве общего правила, также устанавливают существенные исключения. Действительно, Ирландия и Польша являются единственными странами, которые не предусматривают никаких исключений из этого права. На Мальте, даже если почти не бывает ситуаций обязательного привлечения юридического защитника как такового, суды настаивают на принятии обвиняемым юридической помощи. В Республике Молдова, даже если в некоторых случаях предусмотрено назначение юридического защитника, обвиняемый обычно может ходатайствовать об отказе от этого требования, и данное ходатайство может быть отклонено судьей или стороной обвинения.
70. Другие страны более точны в части исключений из права на самопредставительство. Например, 19 <1> из 31 государства, допускающего самопредставительство в качестве общего правила, могут делать исключения в соответствии с уровнем или стадией юрисдикции. В целом, чем выше уровень суда, тем вероятнее обязанность оказания помощи юридического защитника, особенно в верховном или конституционном суде. В некоторых странах конкретно требуется юридическое представительство в определенных видах разбирательства, таких как сделка с обвинением <2> или выдача <3>. Обвиняемые, которые в той или иной степени неспособны осуществлять свою защиту в связи с психическим состоянием, не могут делать этого в 21 <4> из этого 31 государства. В девятнадцати <5> из 31 государства установлено обязательное представительство в зависимости от тяжести преступления. В десяти <6> из 31 государства требуется помощь юридического защитника, если обвиняемый не знает языка, на котором ведется судопроизводство. Наконец, в некоторых странах предусмотрено обязательное юридическое представительство, если обвиняемый не допущен в зал судебных заседаний или каким-то образом нарушает установленный порядок судебного разбирательства <7>.
<1> Албания, Армения, Болгария, Хорватия, Финляндия, Франция, Грузия, Греция, Германия, Венгрия, Литва, Люксембург, Монако, Республика Молдова, Нидерланды, Российская Федерация, Словакия, Украина И Соединенное Королевство.
<2> Хорватия, Франция, Грузия, Латвия, Черногория и Украина.
<4> Албания, Армения, Австрия, Босния и Герцеговина, Болгария, Хорватия, Эстония, Финляндия, Франция, Грузия, Германия, Венгрия, Латвия, Литва, Республика Молдова, Черногория, Румыния, Российская Федерация, Словения, Турция и Украина.
<5> Австрия, Босния и Герцеговина, Болгария, Хорватия, Эстония, Финляндия, Грузия, Германия, Греция, Венгрия, Литва, Республика Молдова, Черногория, Румыния, Российская Федерация, Словения, Швеция, Турция и Украина.
<6> Армения, Австрия, Болгария, Грузия, Венгрия, Латвия, Литва, Республика Молдова, Российская Федерация и Украина.
<7> Например, Хорватия, Грузия и Мальта.
71. Остальные четыре государства из 35, проанализированных Европейским Судом, которые устанавливают обязательное представительство в качестве общего правила, предусматривают существенные исключения. В Италии и Испании самопредставительство допускается в уголовном разбирательстве в отношении преступлений небольшой тяжести. В Норвегии, несмотря на то, что правовая норма предусматривает, что обвиняемые обязаны иметь юридического защитника, судья может принять отказ обвиняемого от этого права после «всесторонней оценки», в ходе которой принимают во внимание все обстоятельства дела, такие как тяжесть преступления, сложность правовых вопросов, способность обвиняемого осуществлять собственную защиту и уровень суда. Лишь Сан-Марино соперничает с Португалией в строгости нормы, хотя даже там обвиняемому разрешается осуществлять некоторые процессуальные действия самостоятельно, например, подавать жалобу.
72. Европейский Суд также изучил ситуацию в некоторых важных странах вне Совета Европы. Канада и Гонконг разрешают самопредставительство во всех случаях, тогда как США допускают его в качестве общего правила с некоторыми исключениями, такими как разбирательство в Верховном суде <8>.
<8> См. Faretta v. California, 422 U.S. 806 (1975).
73. Этот широкий консенсус также нашел отражение в деятельности международных уголовных судов, практика которых тоже свидетельствует о том, что неабсолютное право на самопредставительство влечет возможность отказа от назначенного судом защитника <9>. Апелляционная камера Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии (МУТЮ) в деле Милошевича истолковала подпункт «d» пункта 4 статьи 21 его Устава, чья формулировка в основном идентична подпункту «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции, чтобы закрепить право на самопредставительство, которое может быть ограничено только «при руководстве общим принципом пропорциональности». Действительно, Апелляционная камера пришла к выводу, что решение о назначении обвиняемому защитника против его воли было основано на «фундаментальной правовой ошибке»: судебная камера не признала, что любые ограничения права Милошевича представлять самого себя должно быть ограничено в минимальной степени для защиты интереса трибунала в обеспечении разумно безотлагательного судебного процесса» <10>. Ограничения «столь фундаментального права, как» самопредставительство были, таким образом, «чрезмерн[ыми]» <11>. Апелляционная камера подтвердила это понимание в решениях по делу Шешеля <1> и расширила право на самопредставительство в апелляционных процедурах в деле Краишника <2>.
<9> См.: Ambos. Treatise on International Criminal Law, 2016, III, 165 — 167; Boas and Others. International Criminal Procedure, Cambridge University Press, 2011, v. III, 156 — 163; Abeke / The right to self-representation in International Criminal Jurisdictions, Tilburg University, 2011; Zahar Legal aid, self-representation and crisis at the Hague Tribunal // (2008) 19 Criminal Law Forum 241; Scharf. Self-representation versus assignment of protection counsel before international criminal tribunals // (2006) 4 Journal of International Criminal Justice 31; Temminck Tuinstra. Assisting an accused to represent himself: Appointment of amici curiae as the most appropriate option // (2006) 4 Journal of International Criminal Justice 47; Jørgensen . The problem of self-representation at International Criminal Tribunals: striking a balance between fairness and effectiveness // (2006) 4 Journal of International Criminal Justice 64.
<10> Prosecutor v. Slobodan Miloševiæ , дело № IT-02-54-AR73.7, решение по промежуточной жалобе на решение судебной камеры относительно назначения защитника от 1 ноября 2004 г., § 17.
<1> Prosecutor v. Šešelj , дело № IT-03-67-PT, решение по ходатайству обвинения о назначении защитника в помощь Воиславу Шешелю в его защите от 9 мая 2003 г.; Prosecutor v. Šešelj , дело № IT-03-67-AR73.3, решение по жалобе на решение судебной камеры о назначении защитника от 20 октября 2006 г.
<2> Prosecutor v. Krajišnik , дело № IT-00-39-T, мотивы устного решения об отказе в ходатайстве Краишника о продолжении разбирательства без представительства защитником от 18 августа 2005 г.
74. Специальный суд для Сьерра-Леоне (далее — SCSL) принял более ограничительный подход к праву на самопредставительство, хотя никогда не ставил под сомнение тот принцип, что «подпункт „d“ пункта 4 статьи 17, [в основном идентичный подпункту „c“ пункта 3 статьи 6 Конвенции], гарантирует обвиняемому в первую очередь и прежде всего право на самопредставительство. Это ясно из обычного и буквального значения данного положения». Однако он подчеркнул, что указанное право не является абсолютным и что защитник может быть назначен, если того требуют интересы правосудия. В связи с этим судебная камера привела перечень причин, которые оправдывали назначение защитника в данном конкретном деле, такие как тот факт, что это было совместное судебное разбирательство <3>. В другом деле Апелляционная камера SCSL поддержала обязательное назначение защитника обвиняемому, который препятствовал разбирательству против него <4>.
<3> Prosecutor v. Norman, Fofana, and Kondewa, дело № SCSL-04-14-T, решение по жалобе Сэмюэла Хинги Нормана о самопредставительстве в соответствии с подпунктом «d» пункта 4 статьи 17 Устава Специального суда, 8 июня 2004 г.
<4> Prosecutor v. Sesay, Kallon and Gbao, дело № SCSL-04-15-T, решение по заявлению о разрешении на обжалование: Гбао — решение по заявлению об отзыве защитника от 4 августа 2004 г.
75. Наконец, я изложил выше соображения, представленные КПЧ, и почему Европейскому Суду следовало особо позаботиться о проведении значимого диалога с выводами КПЧ. Я воспроизвожу здесь эти доводы. Европейскому Суду следовало равняться на КПЧ и заключить, с одной стороны, что общий запрет самопредставительства диаметрально противоположен смыслу подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции и, с другой стороны, что любое ограничение права самопредставительства не должно выходить «за рамки необходимого для поддержания интересов правосудия» <5>. Это соответствовало бы предыдущей прецедентной практике Европейского Суда, как указывалось выше. Европейский Суд неоднократно признавал, что для оправдания ограничения права на юридическую помощь по своему выбору внутригосударственные суды должны представить «относимые и достаточные мотивы для вывода о необходимости в интересах правосудия» <6>. Это подразумеваемое всеобъемлющее ограничительное условие подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции также применимо к праву на самопредставительство в уголовном процессе. Иными словами, любое вмешательство в данное право должно уважать суть права каждого защищать себя и должно соблюдать принцип пропорциональности. Центральный вопрос в этом отношении заключается именно в сопоставлении конкурирующих интересов, а именно, с одной стороны, личной автономии обвиняемого и, с другой стороны, причин публичного интереса, приведенных внутригосударственными властями для ограничения этой автономии. При анализе пропорциональности государство должно отдавать приоритет менее интрузивным средствам, обеспечивая, насколько возможно, суть права.
<5> КПЧ, упоминавшееся выше Замечание общего порядка № 32, § 37. Это не означает, что Европейский Суд должен слепо следовать за КПЧ, особенно если последний пересмо
<6> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Лагерблом против Швеции», §§ 50 и 54.
76. Комитет по правам человека упоминает три такие причины, когда (1) обвиняемый серьезно и настойчиво препятствует надлежащему проведению судебного разбирательства, (2) предъявлено обвинение в совершении тяжкого преступления лицу, неспособному действовать в своих собственных интересах, и (3) необходимо защитить уязвимых свидетелей от дальнейшего стресса или запугивания при допросе обвиняемым. В частности, вторая причина может быть истолкована таким образом, который допускает обязательное назначение защитника в делах особой юридической сложности или когда грозящее наказание особенно серьезно. Я бы хотел добавить, что эти причины не являются исключительными и что у государства могут быть иные веские причины для назначения юридического защитника, конечно, под надзором Европейского Суда.
B. Применение конвенционного стандарта к настоящему делу
77. В свете вышеизложенного факты и правовая основа дела не оставляют места для сомнений. В соответствии с частью четвертой статьи 287 УПК Португалии для начала состязательного расследования судья должен всегда назначить адвоката для обвиняемого, если последний не имеет адвоката или назначенного судом защитника. Обвиняемый, который является адвокатом, должен быть представлен защитником, в отсутствие чего разбирательство будет необратимо недействительным (пункт «c» статьи 119, статья 62 и пункт «d» статьи 64 УПК Португалии).
78. До вступления в силу Закона от 24 августа 2004 г. № 49/2004 обвиняемый, являющийся адвокатом, был вправе осуществлять собственную защиту лично, если преступление, в котором он обвинялся, не влекло наказание в виде лишения свободы (пункт «b» части 1 статьи 64 УПК Португалии). Однако почти все преступления, предусмотренные законодательством Португалии, влекут наказание в виде лишения свободы в сочетании с штрафом или в качестве альтернативы ему. Преступления, наказываемые исключительно штрафом (без лишения свободы), в 2004 году совершались крайне редко и еще реже сейчас. В Уголовном кодексе насчитывается 292 различных преступления, из которых только три наказываются исключительно штрафом (без лишения свободы). В любом случае в соответствии со статьей 49 Уголовного кодекса неуплаченный штраф может быть в любой момент заменен лишением свободы.
79. После вступления в силу Закона от 24 августа 2004 г. № 49/2004 обвиняемый, являющийся адвокатом, не может представлять себя на любой стадии уголовного разбирательства согласно единодушной прецедентной практике Конституционного, Верховного и апелляционных судов <1>.
<1> См. Решение Конституционного суда, дело № 196/07, Решение Конституционного суда, дело № 461/2004, Решение Верховного суда от 20 ноября 2014, дело № 7/14, Решение Верховного суда от 12 июня 2014, дело № 7/14, Решение Верховного суда от 1 июля 2009 г., дело № 279/96.0TAALM.S1, Решение Верховного суда от 7 апреля 2005, дело № 3236/04, Решение Портуского апелляционного суда от 12 октября 2011 г., дело № 1997/08.8TAVCD-A.P1, Решение Коимбрского апелляционного суда, от 3 июня 2015 г., дело № 2320/ 12.2TALRA-A.C1, Решение Коимбрского апелляционного суда от 13 июня 2007 г., дело № 910/06.1TBCTR.C1.
80. Внутригосударственное разбирательство в настоящем деле имело место в 2013 — 2015 годах. Законодательство Португалии и прецедентная практика, применимая в то время, не изменились до сих пор и весьма ясны: заявителю, адвокату, было запрещено в абсолютных выражениях представлять себя на любой стадии уголовного разбирательства и отстаивать свою правовую позицию в судах. Одним словом, заявитель никогда не представлял себя в суде, поскольку его никогда не слушали.
VIII. Заключение (§§ 81 — 82)
81. Если буква и дух подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции совпадают столь точно, как в вопросе самопредставительства, суду не следует участвовать в изгибах, отвергающих то и другое. Такое извивающееся упражнение дополнительно дискредитируется, если понимать Конвенцию в свете преобладающего консенсуса в международном праве и внутригосударственной практики государств-участников.
82. настоящее дело представляется более противоречивым, чем это могло бы казаться на первый взгляд. Буквально разделенный Европейский Суд встал на стезю наименьшего сопротивления и подтвердил позицию властей государства-ответчика. Но раздел в Европейском Суде отражает две радикально различные перспективы развития уголовного процесса и прав защиты. В этом отношении настоящее Постановление знаменует возврат к предрассудкам мученического темного прошлого Европы, тем предрассудкам, которые квалифицировали обвиняемых как объекты в руках всемогущего государства, которое могло диктовать то, что отвечает их интересам, даже против их воли.
НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ АЛЕША ПЕЙХАЛЯ И КШИШТОФА ВОЙТЫЧЕКА
1. Мы почтительно не соглашаемся с мнением наших коллег о том, что пункт 1 и подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции не были нарушены в настоящем деле.
2. Дело затрагивает вопрос о цели процессуальных гарантий. Большинство судей выразили следующее мнение в этом отношении (см. § 120 настоящего Постановления):
«Минимальные права, перечисленные в пункте 3 статьи 6 Конвенции, которые поясняют требования к справедливому судебному разбирательству в отношении типичных процессуальных ситуаций, возникащих в уголовных делах, не являются самоцелью: их подлинное назначение в том, чтобы способствовать обеспечению справедливого уголовного разбирательства в целом (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу „Ибрагим и другие против Соединенного Королевства“, § 251 с дополнительными отсылками)».
Мы согласны с тем мнением, что процессуальное законодательство является инструментом в отношении материального права и способом имплементации материально-правовых норм. Одной из основных целей любого юридического разбирательства является достижение существенно справедливых результатов. Однако роль процессуального законодательства не ограничена обеспечением материального правосудия. Процессуальное законодательство также имеет автономные цели и служит обособленным ценностям, которые включают человеческое достоинство, физическую неприкосновенность, свободу, личную автономию и процессуальную справедливость.
Очевидно, что право защищать себя является существенным элементом справедливого судебного разбирательства. Вместе с тем цель права защищать себя не сводится к влиянию на исход уголовного разбирательства. Конвенционные права должны рассматриваться как система, а не единичные гарантии, которые могут применяться изолированно друг от друга. Пункт 3 статьи 6 Конвенции следует понимать не только в контексте других пунктов статьи 6, но и на фоне других конвенционных положений и особенно статей 3, 5 и 8 Конвенции.
Право защищать себя является правом защищать себя против превентивных мер, принятых во время расследования, особенно против предварительного заключения и других ограничений личной свободы. Одной из его целей является минимизация объема и интенсивности превентивных мер, принимаемых на досудебной стадии и во время судебного разбирательства, таких как предварительное заключение. Таким образом, права, гарантированные в соответствии с пунктом 3 статьи 6 Конвенции, тесно связаны с правами, гарантированными статьями 5 и 8 Конвенции. Лицо, обвиняемое в преступлении, может также столкнуться с угрозой жестокого обращения, и ему может понадобиться защищать себя от этих угроз. В данном контексте право защищать себя и право доступа к адвокату с момента первого допроса следственными органами являются важной гарантией против жестокого обращения со стороны должностных лиц государства. Поэтому следует рассматривать их как часть обязательства государств в соответствии со статьей 3 Конвенции. Защита может быть также необходима против прессы, которая может стремиться к стигматизации обвиняемого как виновного в преступлении, тем самым затрагивая его репутацию и личную жизнь. В этом контексте ограничения права защищать себя должны быть оценены не только с точки зрения статьи 6 Конвенции, но и с точки зрения иных положений Конвенции, особенно статей 3, 5 и 8 Конвенции.
3. Пункт 1 статьи 6 Конвенции устанавливает стандарты процессуальной справедливости путем использования терминов «справедливое» слушание в английской версии и «cause entendue équitablement » во французской. Это общее требование процессуальной справедливости дополнительно подкреплено в отношении уголовного разбирательства в пунктах 2 и 3 статьи 6 Конвенции и включает право защищать себя лично или посредством юридической помощи по своему выбору.
Слушание, которое является справедливым, и право защищать себя предполагают право быть заслушанным, что означает не только «право говорить», но и «право действовать» в разбирательстве. Обвиняемый имеет право не только излагать свою версию событий, но и активно участвовать и совершать действия, которые имеют юридические последствия в разбирательстве. Юридическая субъектность лица является первой предпосылкой процессуальной справедливости. Иными словами, процессуальная справедливость предполагает признание заинтересованного лица юридическим субъектом, и всякое дееспособное лицо пользуется полной юридической дееспособностью в разбирательстве. Судебное разбирательство не может быть справедливым, если обвиняемый является лишь объектом процедуры, а не ее активным субъектом, который не может не только представить свою позицию, но и активно участвовать в разбирательстве, используя свои процессуальные права лично.
Весьма часто защита в юридическом суде требует фундаментального выбора: признавать себя виновным по некоторым или всем обвинениям, не признавать себя виновным или заключить сделку с правосудием, говорить правду или лгать и каким образом, оспаривать беспристрастность судей и так далее. Этот выбор, который предполагает тщательное сопоставление конфликтующих ценностей и различные задачи, может иметь решающее влияние на будущее обвиняемого. Адвокат может помогать заинтересованному лицу указанием возможных стратегий защиты, их перспектив успеха и сопутствующих рисков, но он не может лично нести бремя последствий выбора. Обвиняемый несет бремя всех последствий данного выбора и поэтому не может быть лишен свободы принимать решение относительно своего будущего. Мы сожалеем, что большинство судей оставили эти фундаментальные вопросы полностью нерассмотренными.
4. Европейский Суд недавно развил свою прецедентную практику в соответствии со статьей 8 Конвенции, подчеркнув важность личной автономии, защищенной этим положением (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Претти против Соединенного Королевства» (Pretty v. United Kingdom), жалоба № 2346/02, § 61, ECHR 2002-III, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бэрбулеску против Румынии» ( Bãrbulescu v. Romania), жалоба № 61496/08 <1>, § 70, ECHR 2017 (извлечения)). Личная автономия должна защищаться во всех контекстах, в том числе в контексте уголовного разбирательства. Право защищать себя, которое защищено в соответствии со статьей 6 Конвенции, и право на личную автономию, защищенную в соответствии со статьей 8 Конвенции, в определенной степени взаимоперекрываются и усиливают друг друга. Оба требуют, чтобы обвиняемый мог определить свободно, как он хочет защищать себя в уголовном разбирательстве. Европейский Суд, уполномоченный для юридической квалификации фактов, должен был коммуницировать жалобу не только в соответствии со статьей 6 Конвенции, но и в соответствии со статьей 8 Конвенции.
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2017. № 10 (примеч. редактора).
Мы отмечаем в этом контексте, что Верховный суд США выразил следующее мнение ((Faretta v. California, (1975) № 73-5772, 30 июня 1975 г., заключение Верховного суда, вынесенное судьей Стюартом, к которому примкнули судьи Дуглас, Бреннан, Уайт, Маршалл и Пауэлл):
«В долгой истории британской уголовной юриспруденции был лишь один суд, принявший практику навязывания защитника не согласному на это обвиняемому в уголовном разбирательстве. Этим судом была Звездная палата...»
Нельзя отрицать, что в большинстве уголовных преследований обвиняемые могут лучше защищаться под руководством защитника, чем с помощью собственных неумелых усилий. Но если обвиняемый не примет добровольно представительства защитником, потенциальное преимущество подготовки и опыта адвоката если и можно реализовать, то не полностью. Навязывание адвоката обвиняемому может только заставить его думать, что закон замышляет против него. Кроме того, не является невероятным, что в некоторых редких случаях обвиняемый действительно может представить свое дело более эффективно путем ведения собственной защиты. Личные свободы не коренятся в законе средних данных. Право защищать является личным. Обвиняемый, а не его адвокат или государство, несет личные последствия осуждения. Таким образом, именно обвиняемый должен иметь личную свободу решать, пойдет ли ему на пользу участие защитника в его конкретном деле. И хотя он может осуществлять свою защиту себе в ущерб, его выбор следует уважать из «уважения к индивиду, которое служит основой закона». Illinois v. Allen, 397 U.S. 337, 350 — 351 (Brennan, J., совпадающее) [422 U.S. 806, 835]».
Мы согласны с данным подходом.
5. Толкование Конвенции должно учитывать обычные правила толкования договоров, кодифицированные в Венской конвенции о праве международных договоров. Исходным пунктом является буква Конвенции. Действительно, формулировка пункта 3 статьи 6 Конвенции является недвусмысленной. Это положение гарантирует каждому право «защищать себя». Право на защиту может осуществляться «лично или посредством юридической помощи». Объект права изложен в подпункте «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции в следующих выражениях: «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника». Мы хотели бы подчеркнуть в этом контексте, что формулировка, содержащаяся в указанном положении, не является логической дизъюнкцией на два права как компонента. Текст не предусматривает «право защищать себя лично или право защищать себя посредством юридической помощи». Данная формулировка определяет объект (содержание) единого права и перечисляет возможные средства его осуществления: это право защищать себя различными способами, перечисленными в данном положении.
Кроме того, мы отмечаем, что соединительные союзы в естественном языке не могут приравниваться к операторам в логике. Союзы «or» в английском языке и «ou» во французском не навязывают заключение о том, что государство должно выбрать способ, которым может осуществляться защита. Государство не может считаться исполнившим свои обязанности в соответствии с пунктом 3 статьи 6 Конвенции, если оно просто предоставило право защищать себя лично или право защищать себя посредством юридической помощи.
Тот факт, что фраза «защищать себя лично» находится до фразы «через посредство выбранного им самим защитника», делает акцент на личной автономии и правосубъектности обвиняемого. Использование активного инфинитива дополнительно подчеркивает активную роль обвиняемого.
Суть права защищать себя охватывает право определять способ, которым должна обеспечиваться защита. Это право защищать себя, а не право иметь защиту. Если обвиняемый не может определять линию своей защиты, его право становится бессмысленным, и судебное разбирательство не может считаться справедливым. Государство должно признать право защищать себя эффективно, но защита может осуществляться лично или посредством юридической помощи. Все эти соображения предполагают, что выбор средств защиты осуществляет обвиняемый, а не государство. Лица, обвиняемые в преступлении, могут выбирать, защищать ли себя лично или посредством юридической помощи, или лично и посредством юридической помощи. Кроме того, если лицо, обвиняемое в преступлении, предпочитает защищать себя «посредством юридической помощи по своему выбору», адвокат должен действовать в пределах указаний, данных этим лицом.
6. Мы согласны с мнением о том, что право защищать себя не является абсолютным и что определенные ограничения этого права могут быть оправданы. При некоторых обстоятельствах ограничения в выборе того, назначать ли защитника, могут быть оправданными. Законодательство может также требовать, чтобы какие-либо процессуальные действия осуществляли квалифицированные адвокаты. Однако примененные ограничения должны сохранять существенное содержание данного права и соблюдать требование пропорциональности.
Большинство судей выразили следующее мнение (см. § 122 настоящего Постановления):
«Согласно устоявшейся прецедентной практике Комиссии по правам человека и Европейского Суда пункт 1 и подпункт „c“ пункта 3 статьи 6 Конвенции гарантируют, таким образом, что разбирательство против обвиняемого не будет иметь места без адекватного представительства защиты, но он необязательно предоставляет обвиняемому право самостоятельно решать, каким способом будет обеспечена его защита (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу „Коррейя де Матуш против Португалии“, Постановление Европейского Суда по делу „Майзит против Российской Федерации“ (Mayzit v. Russia) от 20 января 2005 г., жалоба № 63378/00 <1>, § 65, и Постановление Европейского Суда по делу „Брекховен против Чешской Республики“ (Breukhoven v. Czech Republic) от 21 июля 2011 г., жалоба № 44438/06, § 60)».
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2005. № 10 (примеч. редактора).
Мы категорически не согласны с таким подходом. Ситуация, в которой дееспособный обвиняемый не имеет права самостоятельно решать, каким образом должна осуществляться его защита, составляет посягательство на существо права защищать себя лично, разъясненного выше, и несовместима с требованием о справедливом судебном разбирательстве, содержащимся в статье 6 Конвенции. По нашему мнению, прецедентная практика Европейского Суда должна равняться на Конвенцию.
7. Мы учитываем, что данное положение упоминает «юридическую помощь». Конвенция не упоминает представительство адвокатом. Роль защитника заключается в помощи клиенту, а не его замене. Адвокат должен консультировать клиента и осуществлять юридические действия в соответствии с указаниями клиента и в их пределах. Эта роль адвоката особенно сильно подчеркнута в тексте Конвенции на французском языка. Хотя закон может предусматривать обязательную помощь адвоката, он не должен устанавливать монополию адвоката на осуществление всех юридических действий в разбирательстве. Обвиняемый в принципе должен быть уполномочен на осуществление юридических действий, если он того пожелает, и только определенные важные действия, такие как подача кассационной жалобы, могут быть зарезервированы за адвокатом при условии, что такое ограничение пропорционально преследуемой цели и не затрагивает существо данного права.
В параграфе 156 настоящего Постановления большинство судей перечисляют процессуальные права обвиняемого. Мы хотели бы исправить там один пункт, который неточно отражен в этом параграфе. Верховный суд Португалии пришел к выводу, что нормы внутригосударственного законодательства разрешали обвиняемым готовить свою защиту совместно с защитником. Обвиняемые могли также давать объяснения и показания, подавать ходатайства, которые не затрагивали правовые вопросы (см. Решение Верховного суда по делу № 7/14.0TAVRS.S1 от 20 ноября 2014 г., § XI, см. § 57 мотивировочной части).
Большинство судей упоминают «помощь защитника» и «требование о помощи защитника» (см., например, §§ 153 и 158 настоящего Постановления). Мы учитываем в этом контексте, что права обвиняемого защищать себя лично весьма ограничены законодательством Португалии. Все действия, которые влекут юридические последствия, должны осуществляться адвокатом, за исключением права отменять меры, принимаемые адвокатом. Таким образом, настоящее дело касается не обязательной помощи адвоката в уголовном разбирательстве, а поражения в правах обвиняемого в уголовном разбирательстве. Обвиняемый является более пассивным объектом разбирательства, который должен нести бремя последствий выбора его защитника, чем активным юридическим субъектом, способным отстаивать свою автономию и определять свою судьбу. Это явно нелиберальный и патерналистический элемент правовой системы государства-ответчика.
8. Большинство судей выразили следующее мнение (§ 153 настоящего Постановления):
«Европейский Суд может признать, что государство — участник Конвенции может правомерно полагать, что обвиняемый, по крайней мере, в качестве общего правила лучше защищен, если ему помогает защитник, который беспристрастен и технически подготовлен, эта предпосылка, отраженная в соответствующих нормах законодательства Португалии, на которых основаны оспариваемые решения в настоящем деле. Он также признает, что, даже если обвиняемый имеет подготовку в области адвокатуры, как в случае с заявителем, он может быть неспособен как лично затронутый обвинениями эффективно осуществлять защиту по своему делу».
Мы согласны с тем, что помощь адвоката обычно благотворна для обвиняемого с точки зрения более благоприятного исхода уголовного дела. Адвокат подходит к делу отстраненно, чтобы выбрать наилучшую стратегию защиты, и действует, не находясь в состоянии стресса, вытекающего из возможности осуждения. Однако настоящее дело затрагивает фундаментальный вопрос о том, может ли государство ограничивать права лица в целях его защиты от его собственного иррационального поведения. Данный подход именуется патернализмом. Мы не исключаем возможность того, что государство может устанавливать такие ограничения. Однако, по нашему мнению, интересы обвиняемого не могут оправдать ограничение его личной автономии в пределах, предусмотренных законодательством Португалии. Если следовать логике большинства судей, вполне можно признать, что граждане могут быть лучше защищены, если вместо личного участия в политической жизни и осуществления своих политических прав они предоставят эту задачу тем лицам, которые являются бесстрастными и технически подготовленными.
9. Большинство судей упоминают в §§ 117 и 129 настоящего Постановления дело «Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства» (Animal Defenders International v. United Kingdom) (Постановление Большой Палаты Европейского Суда, жалоба № 48876/08, ECHR 2013 (извлечения)). Это Постановление установило следующие стандарты:
«108. Из этой прецедентной практики следует, что для определения пропорциональности общей меры Европейский Суд должен в первую очередь оценить законодательные решения, лежащие в ее основе („Джеймс и другие“ (James and Others), § 36). Качество парламентской и судебной проверки необходимости меры имеет особое значение в этом отношении, включая реализацию соответствующей свободы усмотрения. (см., например, упоминавшееся выше дела Хаттона, § 128, Мерфи, § 73, Херста, §§ 78 - 80, Эванса, § 86, и Диксона, § 83)...»
114. ...Таким образом, запрет составлял кульминацию исключительного рассмотрения парламентскими органами культурных, политических и юридических аспектов запрета как части более широкой регулятивной системы, управляющей транслируемым выражением публичного интереса в Соединенном Королевстве, и все органы признали запрет необходимым вмешательством в права, предусмотренные статьей 10 Конвенции».
Постановление по делу Международной организации защитников животных связывает оценку пропорциональности с демократической природой и качеством процесса, в котором конфликтующие ценности и интересы тщательно оцениваются и взвешиваются. Демократическая этимология законодательной нормы служит аргументом в пользу ее совместимости с Конвенцией. Мы не убеждены, что качество законодательного процесса может оправдать непропорциональные меры, но вопрос о демократической или авторитарной этимологии законодательных мер может иметь значение с точки зрения толкования Конвенции, особенно для цели установления существования «общего наследия политических традиций, идеалов, свободы и верховенства права» или рассмотрения вопросов относительно существования так называемого европейского консенсуса.
Мы отмечаем в этом контексте, что оспариваемые положения были введены в Португалии в 1924 году в период недемократического правления. Хотя действительно они были сохранены после установления конституционной демократии, принцип обязательного представительства в уголовном разбирательстве никогда не обсуждался в парламенте, а его необходимость не рассматривалась членами парламента или экспертами, назначенными в законодательном процессе. В рамках законодательного процесса не выдвигались доводы за или против. Не был сделан умышленный законодательный выбор. Качество парламентской проверки оспариваемой меры не может рассматриваться как удовлетворительное (вопреки § 146 мотивировки). Европейский Суд в данном случае имеет дело с пережитком недемократического периода, служащим экономическим интересам конкретной профессиональной группы.
Мы хотели бы подчеркнуть, что Преамбула к Конвенции упоминает, inter alia, «подлинно демократический политический режим», «всеобщее понимание и соблюдение прав человека», «общее наследие политических традиций, идеалов, свободы и верховенства права». Проблематично признать, что ограничения прав, введенные при авторитарном или тоталитарном режимах, составляют часть этого наследия и должны быть приняты во внимание для цели оценки наличия или отсутствия так называемого европейского консенсуса.
10. Большинство судей подчеркивают пределы усмотрения, предоставленные Высоким Договаривающимся Сторонам в соответствии с Конвенцией. Мы согласны с мнением о том, что государства должны иметь широкие пределы усмотрения при имплементации Конвенции. Пределы усмотрения должны соблюдаться, в частности, в процессе сопоставления конфликтующих ценностей для целей оценки пропорциональности меры. Однако эти пределы кончаются, когда начинается хотя бы минимальное ядро права.
11. Мы учитываем, что Комитет по правам человека признал, что Пакт о гражданских и политических правах гарантирует право защищать себя без адвоката (см. Комитет по правам человека, «Коррейя де Матуш против Португалии» (Correia de Matos v. Portugal), Comm. 1123/2002, U.N. Doc. A/61/40, §§ 7.3, 7.4 и 7.5, и Замечание общего порядка № 32, озаглавленное «Статья 14. Равенство перед судами и трибуналами и право каждого на справедливое судебное разбирательство», CCPR/C/GC/32, § 37). Хотя мы согласны с этим мнением, мы сожалеем о том факте, что оно не было подкреплено более подробной юридической аргументацией и, в частности, что мотивация и ценности, лежащие в основе этого права, не были изложены Комитетом по правам человека, поскольку это упущение лишило выраженные взгляды их убедительной силы. Было бы полезно сопроводить мнение, высказанное в соответствии с Пактом о гражданских и политических правах, более обширной мотивировкой, объясняющей толковательный выбор, сделанный Комитетом по правам человека.
В настоящем деле мы видим парадоксальную ситуацию, в которой универсальный стандарт намного шире, чем региональный, установленный прецедентной практикой Европейского Суда. В любом случае государство-ответчик имеет обязанность адаптировать свое внутригосударственное законодательство к Международному пакту о гражданских и политических правах, и исход данного дела не затрагивает этого обязательства. Большинство судей решили бросить вызов Комитету по правам человека, пренебрегая положениями Конвенции и вступив в спор за сохранение пределов усмотрения в соответствии с Конвенцией в сфере, где эти пределы усмотрения в любом случае были значительно сужены вступлением в силу Международного пакта о гражданских и политических правах. Окончательный результат состоит лишь в дальнейшей фрагментации международного права прав человека.
12. В заключение отметим, что ограничения, примененные к обвиняемому в настоящему делу, воспрепятствовали ему в определении того, как должна осуществляться его защита, и, таким образом затронули существо права защищать себя лично, гарантированного подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Кроме того, уголовное разбирательство с участием заявителя в целом было явно несправедливым и нарушило право на справедливое судебное разбирательство, гарантированное пунктом 1 статьи 6 Конвенции. Мы сожалеем, что большинство судей решили оправдать патерналистическую меру, сводящую фундаментальное право человека на защиту себя лично к праву быть защищенным. Такой нелиберальный подход не остался без последствий. настоящее Постановление прокладывает путь для широкого признания патерналистских элементов в правовых системах.
НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ МАРКО БОШНЯКА
1. К сожалению, я не могу согласиться с большинством судей в том, что в настоящем деле требования пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции нарушены не были.
2. В этом конкретном деле Большой Палате предлагалось пересмотреть прецедентную практику Европейского Суда о праве обвиняемого защищать себя лично в уголовном разбирательстве, гарантированном подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. В прошлом деле, затрагивавшем весьма схожие факты, этому же заявителю было отказано в разрешении сделать это, и вместо этого ему назначили адвоката для его представительства. Палата Европейского Суда отклонила данную жалобу как явно необоснованную, поскольку она относилась к пределам усмотрения государства относительно того, разрешать ли обвиняемому защищать себя лично или назначить ему адвоката <1>. Впоследствии заявитель представил сообщение, основанное на тех же самых фактах, в Комитет ООН по правам человека (далее — КПЧ), утверждая, что его аналогичное право в соответствии с подпунктом «d» пункта 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах было нарушено. В своих соображениях, принятых 28 марта 2006 г., КПЧ указал, что вышеупомянутое право заявителя не было соблюдено <2>.
<1> Решение Европейского Суда по делу «Коррейя де Матуш против Португалии» (Correia de Matos v. Portugal), жалоба № 48188/99, ECHR 2001-XII.
<2> «Коррейя де Матуш против Португалии» (Correia de Matos v. Portugal), соображения, Комитет ООН по правам человека, 86-я сессия: CCPR/C/86/D/1123/2002, приняты 28 марта 2006 г.
3. В то время как взаимосвязанность в международном праве прав человека имеет важное значение, Европейский Суд не связан позицией КПЧ и не должен подводить свою прецедентную практику в связи с конкретным случаем расхождения взглядов двух органов. Однако позиция, занятая Палатой Европейского Суда по жалобе № 48188/99, несовместима с некоторыми фундаментальными принципами прав человека, применимыми к уголовному процессу. Эти принципы явно отличаются от существующей прецедентной практики нашего Суда по разным проблемам статьи 6 Конвенции. Таким образом, Большая Палата столкнулась с возможностью выровнять прецедентную практику Европейского Суда по принципиальным вопросам.
4. Уверен, что в свете фундаментальных принципов процессуальной справедливости, также закрепленных в статье 6 Конвенции, уголовное разбирательство должно восприниматься как разрешение правового спора между двумя сторонами прокурором, утверждающим, что обвиняемый совершил преступление, за которое несет уголовную ответственность, и обвиняемым, который защищает себя от утверждений прокурора. Следовательно, обвиняемый должен рассматриваться как автономный субъект разбирательства, позиция, которая исторически далека от самоочевидности. Часто обвиняемый рассматривается как объект рассмотрения или источник информации, а его признание — как «царица доказательств».
5. Это понятие процессуальной справедливости также ясно отражено в прецедентной практике Европейского Суда. Хотя оно прямо не упоминается в тексте статьи 6 Конвенции, Европейский Суд, например, полагал, что право хранить молчание, привилегия против самооговора и принцип равенства сторон образуют составную часть гарантий статьи 6 Конвенции <3>. Если разбирательство является справедливым, обвиняемый не может быть превращен в объект разбирательства и принуждаться к даче показаний против себя. Право не свидетельствовать против себя образует суть понятия справедливой процедуры в соответствии со статьей 6 Конвенции <4>. Ситуация, в которой обвиняемый превращен из субъекта в объект разбирательства, была бы фундаментально несправедливой.
<3> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Джон Мюррей против Соединенного Королевства» (John Murray v. United Kingdom) от 8 февраля 1996 г., Reports of Judgments and decisions 1996-I, в котором Европейский Суд подчеркнул, что цель права хранить молчание и права не свидетельствовать против себя заключается в обеспечении целей статьи 6 Конвенции и защите обвиняемого от властей в целях избежания неправосудного решения. В Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Кресс против Франции» (Kress v. France), жалоба № 39594/98, ECHR 2001-VI, Европейский Суд напомнил, что принцип равенства сторон требует, чтобы каждой стороне была предоставлена возможность представить свое дело способом, который не создает для нее существенное неудобство по сравнению с другой стороной.
<4> См. Постановление Европейского Суда по делу «Вех против Австрии» (Weh v. Austria) от 8 апреля 2004 г., жалоба № 38544/97.
6. В качестве автономного субъекта уголовного разбирательства обвиняемый может, по крайней мере, в принципе решать вопрос о способе, которым он хочет защищаться. Соответственно, обвиняемый имеет право определять, нуждается ли он в юридической помощи в своей защите или нет <1>. В конкретном деле его выбор может казаться контрпродуктивным, иррациональным или просто несовместимым с тем, что, на взгляд независимого наблюдателя, может казаться отвечающим наилучшим интересам обвиняемого. Однако в демократическом обществе лицо имеет право на такой выбор по разным причинам. Прежде всего государство не является всеведущим. Оно необязательно может понимать мотивы действий обвиняемого и необязательно находится в лучшем положении, чтобы знать, что хорошо для позиции обвиняемого в конкретной обстановке уголовного разбирательства. Кроме того, вмешательство государства не всегда осуществляется с добросовестными намерениями. Государство может воздействовать на защиту для продвижения собственных интересов в конкретном разбирательстве. Наконец, автономия как таковая несовместима с внешним вмешательством. Так же как пациент может в принципе отказаться от медицинской помощи, обвиняемый может отказаться от юридической помощи. Право выбора защитника предполагает также право не выбирать его вообще <2>.
<1> Судя по сравнительной перспективе, автономия рассматривалась Верховным судом США как основание права отклонить представительство в деле «Faretta v. California», 422 U.S. 806 (1975). Верховный суд вывел право на самопредставительство из Шестой поправки к Конституции США, обосновав его свободой выбора.
<2> Vergès , Etienne: Les droits de celui qui décide de se défendre seul et la principe d'égalité (Cons. Const. 23. nov. 2012), Rev. Pén. Dr. Pén. 2012, p. 917.
7. Соответственно, я в корне не согласен с мнением большинства судей о том, что пункт 1 и подпункт «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции не предоставляют обвиняемому право самостоятельно решать, каким образом должна осуществляться его защита, и что решение о разрешении обвиняемому защищать себя лично или о назначении ему адвоката относится к пределам усмотрения государств-участников. Такой патерналистический подход, отрицающий любую автономию со стороны обвиняемого в определении его защиты, на мой взгляд, несовместим с процессуальной справедливостью.
8. Как и любой правовой принцип, автономия обвиняемого в определении собственной защиты может иметь пределы и суд, проводящий уголовное разбирательство, может быть обязан вмешаться. При этом он может назначить поверенного в помощь обвиняемому вопреки желанию последнего защищать себя без защитника. Различные убедительные или даже непреодолимые причины могут потребовать подобного вмешательства. Во-первых, и прежде всего (a) автономия обвиняемого может быть в действительности умалена, например, в связи с болезнью <3>, инвалидностью или возрастом <4>. Точно так же (b) автономия обвиняемого может быть существенно ограничена в связи с обстоятельствами дела. Он может находиться в ситуации особой уязвимости, например, в случае лишения свободы, усугубленного первой явкой или допросом, показания на котором будут использованы в суде <5>, или во время сделки с обвинением. В данных ситуациях поверенный может разумно действовать в качестве буфера, препятствующего государству и его представителям в преодолении субъектного статуса обвиняемого. Уязвимость тем более очевидна, когда обвиняемому грозит длительный срок лишения свободы или иное тяжкое наказание <6>. Аналогичным образом правовая и фактическая сложность дела может делать юридическую помощь поверенного обязательной <7>. Кроме того, (c) суд может признать, что обвиняемый осуществляет свою защиту явно иррациональным образом. Наконец, (d) вмешательство суда может быть необходимо, если обвиняемый злоупотребляет своим правом на самопредставительство для умаления авторитета суда или создает негативные последствия для интересов его сообвиняемого в безотлагательном проведении разбирательства <8>. Приведенный перечень не является исчерпывающим, иные обстоятельства, относящиеся к конкретному делу или конкретному обвиняемому, также могут потребовать предоставления обязательной юридической помощи.
<3> См. дело Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии Prosecutor v. Slobodan Miloševiæ , дело № IT-02-54-AR73.7, решение по промежуточной жалобе на решение судебной камеры относительно назначения защитника, 1 ноября 2004. Обвиняемый использовал свое право на самопредставительство с начала разбирательства. После второго ходатайства стороны обвинения в связи с ухудшением состояния здоровья обвиняемого Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии назначил защитника. Однако обвиняемый по-прежнему мог защищать себя лично, если ему позволяло здоровье.
<4> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Ллойд и другие против Соединенного Королевства» (Lloyd and Others v. United Kingdom) от 1 марта 2005 г., жалоба № 29798/96 и 37 других, где два заявителя, не достигших 21-летнего возраста, не заплатили местные налоги или назначенные судом штрафы и были направлены в тюрьму, не имея юридического представительства во время судебного разбирательства.
<5> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Диме против Турции» (Dikme v. Turkey), жалоба № 20869/92, ECHR 2000-VIII, и Постановление Европейского Суда по делу «Колу против Турции» (Kolu v. Turkey) от 2 августа 2005 г., жалоба № 35811/97.
<6> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Грейнджер против Соединенного Королевства» (Granger v. United Kingdom) от 28 марта 1990 г., Series A, № 174, в котором заявителю угрожали пять лет лишения свободы.
<7> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Бенем против Соединенного Королевства» (Benham v. United Kingdom) от 10 июня 1996 г., Reports 1996-III, в котором уголовное разбирательство затрагивало сложные вопросы факта и права.
<8> В деле Сэмюэла Хинги Нормана Специальный суд для Сьерра-Леоне (SCSL) указал, что должны приниматься во внимание шесть факторов при рассмотрении того, должно ли быть ограничено право обвиняемого на самопредставительство. среди прочего он подчеркнул публичный интерес в том, чтобы судебное разбирательство окончилось оперативно, и возможные трения между разрешением права одного обвиняемого на самопредставительство и право его сообвиняемого на справедливое и быстрое судебное разбирательство. См. дело SCSL Prosecutor v. Samuel Hinga Norman, дело № SCSL-04-14-T, решение от 8 июня 2004 г. по жалобе Сэмюэла Хинги Нормана о самопредставительстве в соответствии с подпунктом «d» пункта 4 статьи 17 Устава Специального суда, 8 июня 2004 г.
9. Разумеется, что Высокие Договаривающиеся Стороны находятся в лучшем положении, чем Европейский Суд, при установлении того, если ли в конкретном деле непреодолимые причины для вмешательства в выбор обвиняемого относительно осуществления собственной защиты. При этом они пользуются некоторыми пределами усмотрения. Вместе с тем на них возложено бремя указания таких причин при разбирательстве дела в Европейском Суде в случае возникновения спора. Эти причины должны быть конкретными и относящимися к данному делу. Они также должны быть совместимы с принципом справедливости, охватывающим гарантии статьи 6 Конвенции.
10. В настоящем деле заявителю был назначен защитник только потому, что закон предусматривал обязательное представительство при возможности наказания в виде лишения свободы, какой бы малой ни была такая вероятность при имевшихся обстоятельствах. Заявитель не мог успешно обратиться за разрешением представлять себя лично, поскольку внутригосударственное законодательство не предусматривало каких-либо исключений. В своих объяснениях в Большой Палате власти государства-ответчика утверждали, что все перевешивающие интересы правосудия и эффективной защиты обвиняемого легитимизировали положения Уголовно-процессуального кодекса об обязательном представительстве, которые были применимы в деле заявителя. Однако власти Португалии не смогли указать какой-либо интерес правосудия, относящийся к настоящему делу, и, в частности, почему заявитель должен был считаться неспособным эффективно защищать себя. Кроме того, назначение защитника заявителю было явно бесполезным: адвокат не осуществляла каких-либо действий в защиту заявителя, в то время как заявитель не мог действовать в свою защиту. Коротко говоря, очевидно, что в настоящем деле вмешательство в право заявителя на самопредставительство не служило интересам какого-либо рода.
11. При таких обстоятельствах я не могу не заключить, что вмешательство в автономию заявителя при осуществлении своей защиты в уголовном разбирательстве не имело разумных и конкретных оправданий и не было справедливым при конкретных фактах дела. Соответственно, я полагаю, что Большой Палате следовало установить нарушение требований пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.
<*> This judgment is final but it may be subject to editorial revision.
In the case of Correia de Matos v. Portugal,
The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:
and Françoise Elens-Passos, Deputy Registrar,
Having deliberated in private on 8 February 2017 and on 20 November 2017,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:
PROCEDURE
1. The case originated in an application (no. 56402/12) against the Portuguese Republic lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by a Portuguese national, Mr Carlos Correia de Matos («the applicant»), on 4 August 2012.
2. The applicant was granted leave by a decision of the President of the Grand Chamber of 14 November 2016 to present his own case (Rules 71 § 1 and 36 §§ 2 and 3 of the Rules of Court). The Portuguese Government («the Government») were represented by their Agent, Ms M.F. da Graça Carvalho, Deputy Attorney-General.
3. The applicant alleged that the decisions of the domestic courts refusing him leave to conduct his own defence in the criminal proceedings against him and requiring that he be represented by a lawyer had violated Article 6 § 3 (c) of the Convention.
4. The application was allocated to the First Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). On 18 September 2014 the Government were given notice of the application. It was subsequently allocated to the Fourth Section. On 13 September 2016 a Chamber of that Section, composed of András Sajó , President, Vincent A. De Gaetano, Paulo Pinto de Albuquerque, Krzysztof Wojtyczek, Iulia Motoc, Gabriele Kucsko-Stadlmayer and Marko Bošnjak , judges, and Marialena Tsirli, Section Registrar, decided to relinquish jurisdiction in favour of the Grand Chamber, none of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72).
5. The composition of the Grand Chamber was determined in accordance with the provisions of Article 26 §§ 4 and 5 of the Convention and Rule 24. It was also decided to examine the merits of the application at the same time as its admissibility (Article 29 § 1 of the Convention).
6. The applicant and the Government each filed a memorial on the admissibility and merits.
7. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 8 February 2017 (Rules 71 and 59 § 3).
There appeared before the Court:
Ms M.F. da Graça Carvalho, Deputy Attorney-General, Agent,
Mr L.E. Pereira de Azevedo, Public Prosecutor, Adviser;
Mr C. Correia de Matos, Applicant.
The Court heard addresses by Ms da Graça Carvalho and Mr Correia de Matos and their replies to questions put by the judges.
THE FACTS
I. The circumstances of the case
8. The applicant was born in 1944 and lives in Viana do Castelo (Portugal).
A. Background to the case
9. The applicant is a lawyer by training and an auditor by profession. From 1993 onwards, he was no longer authorised to practise as a lawyer. By a decision of the Bar Council of 24 September 1993, the applicant was suspended from the roll, as the exercise of the profession of lawyer was considered to be incompatible with his practising as an auditor. This decision was published in the Official Gazette in June 2000. When the applicant ceased his activity as an auditor in April 2016, he continued to be suspended from the Bar Council's roll until at least the end of 2016 as the result of a disciplinary sanction imposed on him for having practised as a lawyer while not being authorised to do so.
10. On 28 February 2008, in the context of a set of civil proceedings in which he was nevertheless acting as a lawyer, the applicant criticised the decisions taken by the judge hearing the case, saying that they were not worthy of a judge and that a judge could not lie or omit the truth in the exercise of his functions. The judge in question filed a complaint for insult with the public prosecutor's office. It is not clear from the material before the Court on what basis the applicant was acting as a lawyer in the context of those proceedings given the suspension from the roll referred to above.
B. The proceedings at issue
1. The investigation proceedings
11. On 10 February 2010 the public prosecutor's office at the Baixo-Vouga District Court filed the prosecution's submissions against the applicant on a charge of insulting a judge. As the applicant had not instructed a lawyer, the public prosecutor's office appointed counsel on the basis of Article 64 of the Code of Criminal Procedure (CCP) to conduct the applicant's defence.
12. On 12 March 2010 the applicant lodged a request with the Baixo-Vouga Criminal Investigation Court for the opening of adversarial investigation proceedings (abertura de instrução ; see paragraph 39 below). He also sought leave to replace his officially appointed defence counsel and represent himself.
13. In an order of 7 September 2010 the court agreed to open the investigation but dismissed the request for officially appointed defence counsel to be replaced and for the applicant to conduct his own defence. It held that the applicant was not entitled to act in the proceedings without the assistance of defence counsel. The court held that under the provisions of Portuguese law, in particular Article 32 of the Constitution and Articles 64 § 3 and 287 § 4 of the CCP (see paragraphs 28, 33 and 40 below), the defendant had the right to be represented by independent counsel, a right which would not be made effective if self-representation were to be allowed. Referring to the Constitutional Court's case-law on the subject, the court found that a defendant who was a lawyer could therefore not act in proceedings as his own counsel.
14. The applicant lodged an appeal with the Coimbra Court of Appeal against the order of 7 September 2010, challenging the decision not to allow him to represent himself in the criminal proceedings.
15. On 21 December 2010 the Coimbra Court of Appeal dismissed the applicant's appeal. It considered the appeal to be admissible despite the fact that it had been lodged by the applicant in person, as it concerned the very issue whether the applicant, as the defendant, was entitled to conduct his own defence. The Court of Appeal stressed that Portuguese law on criminal procedure did not allow the procedural status of defendant to be combined with that of defence counsel in the same proceedings. It required that the defendant be assisted by defence counsel at the hearing before the investigating judge and at the trial in all cases where the proceedings concerned could give rise to a custodial sentence or a public-safety detention order. This reflected the premise that the accused would be better defended when the defence was conducted by a legal professional trained in advocacy. The latter, unencumbered by the emotional burden weighing on a defendant, could provide a lucid, dispassionate and effective defence. The law on criminal procedure was thus intended not to place limits on the defence's action, but to support the proper defence of the accused.
16. On 11 May 2012 the Constitutional Court decided that it was not necessary to adjudicate on the constitutional appeal lodged by the applicant in person, in which he had complained about the lower courts' refusal to grant him leave to represent himself. The Constitutional Court found that the appeal had been neither signed nor endorsed by court-appointed defence counsel. The latter had not replied to the Constitutional Court's query of 11 April 2012 as to whether she endorsed the constitutional appeal signed by the applicant himself.
17. On 20 September 2012 the Baixo-Vouga investigating judge held a hearing (debate instrutório ), of which the applicant had been notified in person. The judge had previously refused to adjourn the hearing at the applicant's request, finding that the Court of Appeal had already given a final ruling on the applicant's application to represent himself. The applicant failed to attend the hearing, at which his court-appointed counsel was present. The investigating judge confirmed the charge against the applicant and referred the case for trial (despacho de pronúncia ) before the Baixo-Vouga Criminal Court.
2. The trial proceedings
18. On 12 December 2013 the Baixo-Vouga Criminal Court, following a hearing which the applicant again did not attend but at which his court- appointed defence lawyer was present, found the applicant guilty of aggravated insult (see paragraph 50 below) and ordered him to pay 140 day-fines of nine euros (EUR) each as well as the costs of the proceedings.
19. The applicant, who at no point requested legal aid to cover the cost of his trial, court-appointed counsel or counsel of his own choosing, was ordered, in particular, to pay costs amounting to EUR 150 for his representation by court-appointed counsel. He did not pay these costs and the execution of the cost order was later discontinued for lack of assets which could be seized.
20. In an order dated 1 May 2014 the Baixo-Vouga Criminal Court rejected an appeal by the applicant against the judgment as inadmissible, on the ground that the appeal had not been signed by court-appointed defence counsel or by a lawyer instructed by the applicant. It confirmed that, as had previously been decided in a final decision, the applicant, as the defendant, did not have the right to represent himself in the proceedings.
21. By an order dated 18 November 2014 the Porto Court of Appeal, acting through its President, dismissed a complaint lodged by the applicant in person against the order of the Baixo-Vouga Criminal Court.
22. The Court of Appeal reiterated that, according to Portuguese law and well-established case-law, defendants in criminal proceedings, even if they were themselves lawyers, could not represent themselves but had to be assisted by defence counsel. It stressed that, as had also been argued by the General Council of the Bar Association in Opinion No. E-21/97 (see paragraphs 59-60 below), the provision of a criminal defence constituted a public-order interest. Therefore, the right to a defence could not be waived, even if this meant imposing a defence lawyer on the accused. Moreover, in adversarial proceedings the powers vested by law in the defence were incompatible in many situations with the position of the defendant. This was also clearly the case at the trial, taking into account, for example, the places to be occupied in the courtroom, the wearing of a gown and the cross-examination of witnesses.
23. The Court of Appeal noted that the Constitutional Court had repeatedly confirmed, in particular in judgments nos. 578/2001 and 196/2007 (see paragraphs 52-55 below), that this interpretation and the corresponding legislation — including Article 64 § 1 (d) of the CCP, which stipulates that only defence counsel can lodge appeals (see paragraph 33 below) — was in keeping with the Constitution. Likewise, this approach was not in breach of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) or of the Convention. In Portugal, the accused had an array of procedural rights which went beyond the minimum standards guaranteed by these international instruments.
24. The Court of Appeal explained that Portuguese law on criminal procedure granted accused persons ample opportunity to defend themselves in person. The defendant had a very comprehensive right to intervene in person at any time in the proceedings in order to make requests, offer points of clarification, reply, explain or submit statements (see, in particular, Articles 61 § 1 (b), 98 § 1, 272 § 1, 292 § 2, 332, 341 (a) and 343 §§ 1 and 2 of the CCP; paragraphs 30, 42 and 44 below). He also had the right to be the last person to address the court, immediately following the pleadings and before delivery of the judgment (see Article 361 § 1 of the CCP, paragraph 45 below). There was a distinction between, and a dual safeguard emanating from, the mandatory instruction of a lawyer to ensure the accused's «technical» defence and the possibility for the accused to be present and to intervene in the proceedings.
25. Lastly, the Court of Appeal noted that, having no valid reasons to depart from an interpretation rooted in case-law and legal literature, Portugal had not amended its law in this regard either before or after the Views adopted in 2006 by the United Nations Human Rights Committee (see paragraphs 63 et seq. below).
26. As the applicant had not appointed counsel following his application to have the order of 18 November 2014 quashed, the Baixo-Vouga Criminal Court's judgment of 12 December 2013 became final on 6 January 2015.
27. According to the material before the Court, the applicant did not call into question the qualifications or quality of the court-appointed lawyer at any stage in the proceedings before the domestic courts.
II. Relevant domestic law and practice
A. Provisions on defence in criminal proceedings
1. The Constitution
28. Article 32 of the Constitution of the Portuguese Republic, entitled «Safeguards in criminal proceedings», in so far as relevant, provides:
«1. Criminal proceedings shall provide all the necessary safeguards of the defence, including the right to appeal....»
3. The defendant shall have the right to choose counsel and to be assisted by him in relation to every procedural act. The law shall specify those cases and stages of the proceedings in which the assistance of a lawyer is mandatory....»
2. The Code of Criminal Procedure
(a) General provisions on defendants and defence counsel
29. Articles 57 et seq. of the Code of Criminal Procedure (CCP) lay down provisions regarding defendants and their defence counsel. The relevant provisions, in the version in force at the relevant time, are set out below.
30. Article 61 of the CCP on procedural rights and duties provides:
«1. Unless otherwise provided for by law, the defendant shall, at all stages of the proceedings, have the right to:»
(a) be present for all procedural acts that directly affect him;
(b) be heard by the court or by the investigating judge whenever these render a decision that personally affects him;
(c) be informed of the charges against him prior to making any statements before an authority;
(d) refuse to answer any questions put by an authority concerning the charges against him and the substance of his statements in that regard;
(e) choose a lawyer or ask the court to appoint defence counsel to represent him;
(f) be assisted by defence counsel in all procedural acts in which he takes part...;
(g) take part in the investigation and examination of the case, adduce evidence and request any necessary measures;
(h) be informed of his rights by the judicial authority or police body before which he is required to appear;
(i) appeal, under the law, against any decisions to his detriment....»
31. Article 62 of the CCP on defence counsel reads as follows:
«1. The defendant may instruct counsel at any stage of the proceedings....»
32. Article 63 of the CCP on the rights of defence counsel provides:
«1. Defence counsel shall exercise the defendant's statutory rights, save those reserved for the defendant himself.»
2. The defendant may revoke any measure carried out on his behalf by defence counsel, provided that he does so by means of an explicit statement before any decision has been taken in respect of the measure in question.»
33. Rules on compulsory assistance are laid down in Article 64 of the CCP which, prior to its amendment by Law no. 20/2013 of 21 February 2013, provided:
«1. Assistance by defence counsel shall be compulsory:»
(a) during the questioning of a defendant who has been arrested or detained;
(b) during the hearing before the investigating judge (debate instrutório ) and the court hearings, except in proceedings which cannot result in a custodial sentence or a preventive measure entailing detention (medida de segurança de internamento);
(c) in any procedural acts other than the person's formal declaration as a defendant, and in cases where the accused has any visual, hearing or speaking impairment or is illiterate, cannot understand Portuguese, is less than 21 years old, or where the issue of his exclusion from or diminished criminal responsibility has been raised;
(d) in the event of an ordinary or extraordinary appeal;...
(f) where the trial takes place in the absence of the defendant;
(g) in the other cases determined by law.
2. In cases other than those referred to above, the court may appoint defence counsel for a defendant, at the court's or the defendant's request, where the specific circumstances of the case demonstrate that it is necessary or appropriate for the defendant to be assisted.
3. Subject to the provisions of the preceding paragraphs, if the defendant does not have a lawyer or officially appointed defence counsel, the appointment of counsel shall be compulsory from the point at which the person is formally charged....
4. In the cases provided for by paragraph 3 above, the defendant shall be informed, in the document setting out the charges, that, if found guilty, he must pay defence counsel's fees except if he is granted legal aid, and that he may replace defence counsel by a lawyer of his own choosing.»
34. Since its amendment by Law no. 20/2013 of 21 February 2013, Article 64 § 1 of the CCP reads as follows:
«1. Assistance by defence counsel shall be compulsory:»
(a) during the questioning of a defendant who has been arrested or detained;
(b) during questioning by a judicial authority;
(c) during the hearing before the investigating judge and the court hearings;
The further sub-paragraphs (d) to (h) of the amended Article 64 § 1 essentially reproduce the text of sub-paragraphs (c) to (g) in the previous version of Article 64 § 1.
35. As regards the evolution of the rules on compulsory assistance in Portuguese law, it is apparent from Article 22 § 1 of the CCP of 1929 (adopted by Legislative Decree no. 16489 of 15 February 1929) that there were already certain situations at that time in which assistance by a lawyer was compulsory. Following the adoption of the Portuguese Constitution in 1976, the CCP of 1987 (adopted by Legislative Decree no. 78/87 of 17 February 1987 further to Law no. 43/86 of 26 September 1986 authorising the Government to approve a new CCP) established an adversarial criminal procedure and reinforced the legal position of the public prosecutor's office, but also that of the accused, in order to ensure effective equality of arms and to avoid all measures which could prejudice the accused's personal dignity (see point III.10 of the Preamble to the CCP of 1987 and point 3 of section 2 of Law no. 43/86). Article 64 § 1 of the CCP, as amended in 1987, provided for compulsory assistance by defence counsel notably during the first judicial questioning of the defendant and during the hearing before the investigating judge and the court hearings, except in proceedings which could not result in a custodial sentence or a preventive measure entailing detention. Assistance by counsel was also compulsory in appeal proceedings. Law no. 59/98 of 25 August 1998, as well as Law no. 48/2007 of 29 August 2007 and Law no. 20/2013 of 21 February 2013 maintained the requirement of mandatory assistance in criminal proceedings and extended it to other procedural acts (see paragraphs 33 and 34 above and 36 and 37 below). According to the information available to the Court when Article 64 of the CCP was examined in 2007, three different proposals were submitted to Parliament by the Government and other political groups. The Government proposal, which was ultimately approved by a majority, indicated that one of the goals of the reform was to extend compulsory representation by a lawyer.
36. Section 1 (10) of the Lawyers Act (Law no. 49/2004) of 24 August 2004, which was applicable at the material time, further provided:
«Where the Code of Criminal Procedure requires the defendant to be assisted by defence counsel, that function shall be carried out by a lawyer under the terms of the law.»
37. The Portuguese courts interpret Law no. 49/2004 of 24 August 2004 to the effect that a defendant who is a registered lawyer may never represent himself in criminal proceedings and must be represented by another registered lawyer. They consider the practice of advocacy to be incompatible with any duties or activities — such as those which result from being a defendant in criminal proceedings — which might impair the independence and dignity of the profession (see, for instance, Supreme Court case no. 279/96, judgment of 1 July 2009).
38. Article 66 of the CCP on court-appointed defence counsel further provides:
«1. Where defence counsel is appointed by the court, the defendant shall be notified thereof if he was not present at the material time....»
3. The court may replace court-appointed defence counsel at any time on an application by the defendant that contains a valid ground....
5. Court-appointed counsel shall perform his duties for remuneration, the amount and terms of which shall be decided by the court within the limits set by the scale fixed by the Ministry of Justice... The payment shall be made, depending on the case, by the defendant, the party assisting the public prosecutor (assistente), the civil parties or the Ministry of Justice.»
39. Furthermore, the provisions relating to the investigation proceedings contain further general rules on defendants and counsel. The investigation stage ( instrução ) comprises the adversarial judicial supervision of the prosecution's investigation by the investigating judge, as explained in Article 286 of the CCP:
«1. The investigation stage aims to ensure judicial scrutiny of a decision to prefer charges (acusar) or to discontinue an investigation (arquivar), with the aim of deciding whether or not to refer the case for trial.»
2. The investigation stage is optional....»
40. Article 287 of the CCP lays down rules on the application for opening of the investigation stage. It provides in paragraph 4:
«In making the order opening the investigation stage, the investigating judge shall appoint defence counsel in cases where the defendant is not represented by a lawyer or court-appointed defence counsel.»
(b) Further relevant provisions concerning the conduct of criminal proceedings and the respective roles of the defendant and counsel therein
41. In criminal proceedings, the defendant may at any time address the court, file observations, statements and requests with a view to protecting his fundamental rights, and may be the last person to address the court prior to its deliberations (see Articles 61 § 1 (b), 98 § 1, 272 § 1, 292 § 2, 332, 341 (a), 343 §§ 1 and 2 and 361 § 1 of the CCP). The relevant provisions, in so far as they have not been set forth above, provide as follows.
42. Article 98 § 1 of the CCP on observations, statements and requests provides:
«The defendant... may file observations, statements and requests at every stage of the proceedings, even if these are not signed by counsel, provided that they are relevant to the subject-matter of the proceedings or are aimed at protecting his fundamental rights. These observations, statements and requests shall always be included in the case file.»
43. It is stressed in the domestic courts' case-law that the right under Article 98 § 1 of the CCP «is a practical expression of the constitutional right of petition enshrined in Article 52 of the Constitution» (see Supreme Court of Justice, no. 2300/08, judgment of 25 September 2008, Paragraph I). However, it is not designed to allow the defendant to take the place of defence counsel. The defendant must be assisted by defence counsel during all the procedural acts in which he participates, and especially those which require legal rigour (see Supreme Court of Justice, no. 2300/08, judgment cited above, which the Coimbra Court of Appeal followed, referring to previous case-law, in its judgment of 3 June 2015 (no. 2320/12.2TALRA A.C1)).
44. As to the defendant's right to address the court, Article 272 § 1 of the CCP provides that if an investigation is pending against a specific person in respect of whom there are reasons to suspect that he committed a criminal offence, that person must be questioned as a defendant. Under Article 292 § 2 of the CCP, the investigating judge must question the defendant as soon as he considers it necessary and each time the latter requests it. The presence of the defendant is required save in exceptional cases specified by law (Article 332 § 1 of the CCP). The examination of the evidence at the trial starts with the defendant's statements (Article 341 (a) of the CCP). The presiding judge informs the defendant that he has the right to make statements at any time during the trial, provided that they are relevant to the object of the proceedings, and that he has the right to remain silent (Article 343 § 1 of the CCP). If the defendant agrees to make statements, the court must hear his account in its entirety, subject to the provisions of the preceding paragraph (Article 343 § 2 of the CCP).
45. After the oral pleadings of the public prosecutor's office and defence counsel in particular, the presiding judge asks the defendant whether he wishes to make any other statements in his defence and listens to whatever he has to say in his favour (Article 361 § 1 of the CCP; for the interpretation of that provision by the domestic courts see paragraph 24 above).
(ii) Defence counsel's position
46. As to the role of defence counsel, Article 302 §§ 2 and 4 of the CCP, on the conduct of the hearing before the investigating judge, provides that the judge gives the public prosecutor's office, the lawyer of the prosecuting authority's assistant (assistente) and defence counsel the opportunity to request the taking of additional evidence and to summarise their conclusions as to the sufficiency of the evidence gathered and the questions of law which arise.
47. Under the CCP, at the trial the statement as to which facts the defence intends to prove in the proceedings may be presented only by the defendant's lawyer (and not by the defendant in person) (Article 339 § 2). Furthermore, only defence counsel may request that statements be made by the prosecuting authority's assistant (Article 346 § 1) or by the victim (Article 347 § 1), and examine witnesses (Article 348) or suggest questions to be put to witnesses (Article 349) or to experts and technical advisers (Article 350 § 1).
48. Moreover, only defence counsel is given the floor by the presiding judge, following the taking of evidence and the pleadings of the public prosecutor's office in particular, in order to address the court in oral pleadings setting forth the conclusions, in fact and in law, to be drawn from the evidence produced (Article 360 § 1 of the CCP).
B. The Criminal Code
49. Almost all offences laid down in the Portuguese Criminal Code carry the possibility of a custodial sentence, either in combination with or as an alternative to a fine. In exceptional cases, minor offences may be punishable by a fine only (see, for instance, the offences of falsification of or using falsified sealed or stamped items under Article 268 §§ 3 and 4 of the Criminal Code, or the offence of simulation of an administrative offence under Article 366 § 2 of the Criminal Code).
50. Under Articles 181 § 1, 182 and 184, read in conjunction with Article 132 § 2 (l) of the Criminal Code, the offence of aggravated insult, proffered against a judge in the exercise of his functions, is punishable by a maximum term of imprisonment of four months and fifteen days or a maximum of 180 day-fines.
C. Provisions on legal aid
51. The granting of legal aid (see also paragraph 33 above) is governed by Law no. 34/2004 of 29 July 2004 (as amended by Law no. 47/2007 of 28 August 2007). Under section 8 (1) of Law no. 34/2004, legal aid is granted to persons who lack the financial resources to meet the costs of the civil or criminal proceedings before a court in which they are involved. In accordance with section 16 (1) of that Law, legal aid can take, inter alia, the following forms: (1) appointment of a legal representative and payment of his costs, (2) payment of the fees of defence counsel already appointed by a court, and/or (3) full or partial exemption from court fees and other procedural costs.
In cases in which legal aid is granted in the form of the appointment of a legal representative, the Bar Association will be responsible for choosing and appointing a lawyer, in accordance with its statutes and rules (see sections 30 (1) and 45 of Law no. 34/2004). The recipient of legal aid may, in any proceedings, request the Bar Association to replace the appointed legal representative, giving reasons for the request (section 32 (1) of Law no. 34/2004).
D. Domestic practice
1. The Constitutional Court's case-law
(a) Case-law on mandatory representation in criminal proceedings
52. In judgment no. 578/2001 of 18 December 2001 the Constitutional Court held, by three votes to two, that the legislative choice to require accused persons to be represented by defence counsel in criminal proceedings, even if they were themselves lawyers duly registered with the relevant Bar Association, was not incompatible with the Constitution and in particular with Article 32 thereof (see paragraph 28 above).
53. The Constitutional Court found that the statutory provisions in question (see Articles 61, 62 and 64 of the CCP, referred to in paragraphs 30, 31 and 33 above), interpreted to the effect that they made it mandatory, in criminal proceedings, for a lawyer to be appointed for the defendant, had the advantage of guaranteeing that the latter's interests were defended in a dispassionate manner. The court considered that the defendant would lack the disinterested and dispassionate approach necessary for the proper conduct of the proceedings even if, in his naturally subjective view, he felt that his defence was better secured if he conducted it in person in the capacity of «counsel for himself». It further referred to the series of statutory procedural rights granted to the defendant, notably in Article 61 § 1 and Article 63 § 2 of the CCP (see paragraphs 30 and 32 above), the latter giving the defendant the power to invalidate procedural measures taken by defence counsel in his name.
54. Having regard to the case-law of the European Court of Human Rights and the legal literature, the Constitutional Court further found that Article 6 § 3 (c) of the Convention did not prevent States Parties from imposing, by law, an obligation for the defendant to be represented by a lawyer. It was for the States Parties to choose the defendant's means of defence.
55. The Constitutional Court subsequently confirmed that case-law (see, inter alia, judgment no. 461/2004 of 23 June 2004, paragraph 5, and judgment no. 196/2007 of 14 March 2007, paragraph 3). In other decisions, the court further explained that the requirement to instruct a lawyer was based on compelling substantive reasons aimed not only at protecting public order, and in particular the interest in the implementation of justice and the law, but also at protecting the interests of the persons represented by counsel (see judgment no. 252/97 of 18 March 1997, paragraph 11). Representation by counsel in criminal proceedings was designed to ensure the participation of qualified professionals capable of ensuring the requisite technical preparations and observance of the ethical principles governing the profession (see judgment no. 461/2004, cited above, paragraph 5).
(b) Case-law on representation before the Constitutional Court
56. In judgment no. 599/2000 of 21 December 2000 the Constitutional Court declared admissible the constitutional appeal of an appellant who was not represented by a lawyer but was a lawyer himself. The court found that Articles 61, 62, 63 and 64 of the CPP were not applicable to constitutional appeals and that there was no other provision which could be invoked to argue that lawyers (advogados) could not intervene in person (advogar em causa própria ) in constitutional appeal proceedings, in which representation by a lawyer was mandatory.
2. The Supreme Court's case-law
57. According to the established case-law of the Supreme Court, a defendant in criminal proceedings cannot represent himself even if he is a lawyer or a judge. The Supreme Court considered that the statutory provisions authorising judges and lawyers to represent themselves before the courts were inapplicable in criminal cases (case no. 1501/97, judgment of 19 March 1998; case no. 3347/01, judgment of 6 December 2001; see also case no. 7/14.0TAVRS.S1, judgment of 20 November 2014, paragraph IV). It further found that the rules of domestic law allowed accused persons to prepare their defence together with defence counsel; they could also submit observations, statements and requests which did not raise questions of law (case no. 7/14, cited above, paragraph XI). The Supreme Court stressed in that context that the dispassionate conduct of a case was a necessary additional safeguard in criminal proceedings (see case no. 7/14.0YGLSB.S1, judgment of 12 June 2014, paragraph B.3). In the situations covered by Article 64 § 1 of the CCP, the legislature presumed that the accused's personal defence was weakened, thus increasing the need for technical assistance, which the accused could not refuse (see case no. 3236/04, judgment of 7 April 2005, paragraph IV). In criminal proceedings the responsibilities of defence counsel were incompatible with the status of an accused (see, for instance, case no. 3347/01, judgment of 6 December 2001, paragraph I).
3. Case-law of the Courts of Appeal
58. Different Courts of Appeal have reiterated the reasons given by the Constitutional Court and the Supreme Court for requiring defendants to be represented by defence counsel in criminal proceedings even if they were themselves lawyers (see, for instance, Porto Court of Appeal, no. 0240116, judgment of 5 June 2002, and Guimarães Court of Appeal, no. 390/04-2, judgment of 3 May 2004, paragraphs IV-VI).
4. The Portuguese Bar Association's view
59. The General Council of the Portuguese Bar Association, in Opinion No. E-21/97 of 4 May 1999 issued at a lawyer's request, found that the acknowledged right of lawyers to plead on their own behalf in accordance with the provisions of the Statute of the Bar Association did not extend to criminal proceedings in which the lawyer was the defendant.
60. The General Council of the Bar Association argued that under the Portuguese Constitution criminal defence represented a public-order interest in the sense of a guarantee safeguarding the human dignity of all citizens including accused persons. The right to a defence could not, therefore, be waived and defence counsel could be imposed on defendants, exclusively in their interests. Moreover, in adversarial proceedings, the powers attributed by law to defence counsel could not, in many situations, be reconciled with the status of defendant. Under Portuguese law on criminal procedure a defendant in criminal proceedings, even if he was a lawyer, therefore had to be represented by a lawyer of his own choosing or by court-appointed defence counsel.
5. The domestic courts' practice concerning the authorisation of self-representation
61. Notwithstanding its request to that effect, the Court has not been provided by the parties with any example of a case in which a Portuguese court, since the entry into force of the Code of Criminal Procedure in 1987, authorised a defendant in criminal proceedings before it to conduct his or her own defence; likewise, it has not learnt of any such example from other sources. It emerges from the Portuguese courts' judgments (see in particular the judgments cited in paragraph 57 above) that a number of requests of this nature were received and refused by the Portuguese criminal courts; the Court does not possess information on the exact number of requests of this nature refused by the domestic courts.
III. Relevant international law and practice
A. The International Covenant on Civil and Political Rights
62. Article 14 § 3 of the ICCPR, in so far as relevant, reads as follows:
«In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality:...»
(d) To be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing; to be informed, if he does not have legal assistance, of this right; and to have legal assistance assigned to him, in any case where the interests of justice so require, and without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it....»
B. Communication No. 1123/2002 submitted by the applicant to the United Nations Human Rights Committee (HRC) and General Comment No. 32 of the HRC
1. The Views adopted by the HRC
63. On 1 April 2002 the applicant submitted a communication (No. 1123/2002) concerning Portugal to the United Nations Human Rights Committee (HRC) under the Optional Protocol to the ICCPR. He complained that in a set of criminal proceedings in 1996 before the Ponte de Lima District Court for insulting a judge he had not been permitted to conduct his defence himself and had been assigned a lawyer to represent him against his will, in breach of Article 14 § 3 (d) of the ICCPR.
64. The communication was based on the same facts as those at issue in an application previously lodged by the applicant with this Court on 17 April 1999. In its decision of 15 November 2001 (Correia de Matos v. Portugal (dec.), no. 48188/99, ECHR 2001-XII) a Chamber dismissed the application as manifestly ill-founded, finding that the applicant's defence rights under Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention had not been breached (for further details see paragraphs 111-13 below).
65. In its Views adopted on 28 March 2006, the HRC found, by twelve votes to four, that the applicant's right to defend himself in person under Article 14 § 3 (d) of the ICCPR had not been observed. It argued, in essence, that the clear wording of the said provision provided for a defence to be conducted in person «or» through legal assistance of one's own choosing, taking as its point of departure the right to conduct one's own defence. The right to conduct one's own defence, which was a cornerstone of justice, could be undermined when a lawyer whom the accused did not trust was imposed against the wishes of the accused. The latter might then no longer be able to defend himself effectively as such counsel would not be his assistant (see paragraph 7.3 of the HRC's Views).
66. In the HRC's view, the right to defend oneself without a lawyer was not absolute. The interests of justice could require the assignment of a lawyer against the wishes of the accused, particularly in cases of a person substantially and persistently obstructing the proper conduct of the trial, or facing a grave charge but being unable to act in his own interests, or where it was necessary to protect vulnerable witnesses from further distress caused if the accused were to question them himself. However, any restriction on the accused's wish to defend himself had to have an objective and sufficiently serious purpose and could not go beyond what was necessary to uphold the interests of justice (see paragraph 7.4 of the HRC's Views). The assessment whether in a specific case the assignment of a lawyer was necessary in the interests of justice had to be made by the competent courts (see paragraph 7.5 of the HRC's Views).
67. In the case before it, the HRC noted that under the Portuguese legislation and the case-law of the Supreme Court an accused could never be released from the requirement to be represented by counsel in criminal proceedings, even if he was a lawyer himself. It further observed that the law took no account of the seriousness of the charges or the behaviour of the accused. Moreover, Portugal had not provided any objective and sufficiently serious reasons to explain why, in the relatively simple case concerned, the absence of a court-appointed lawyer would have jeopardised the interests of justice (see paragraph 7.5 of the HRC's Views). The HRC found that Portugal should amend its laws to ensure conformity with Article 14 § 3 (d) of the ICCPR (see paragraph 8 of the HRC's Views). The majority of the HRC did not explicitly address the Court's reasoning in its decision of 15 November 2001 concerning application no. 48188/99.
2. General Comment No. 32 of the HRC
68. The HRC reiterated its Views in respect of communication No. 1123/2002 in General Comment No. 32 entitled «Article 14 of the ICCPR: Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial», adopted at its 90th session (9 to 27 July 2007) (see document CCPR/C/GC/32, paragraph 37).
69. In that same General Comment, the HRC also stated, by reference to communication No. 450/1991, I.P. v. Finland (paragraph 6.2 of the decision on admissibility adopted on 26 July 1993), that the «right of equal access to a court, embodied in article 14, paragraph 1, concern[ed] access to first instance procedures and [did] not address the issue of the right to appeal or other remedies.»
3. Subsequent developments in Portugal
70. The Portuguese legislature has not amended the Portuguese legislation to date in order to provide for the possibility for defendants, in certain circumstances, to defend themselves in person, in accordance with the Views adopted by the HRC. In their fourth periodic report submitted under Article 40 of the ICCPR in January 2011, the Portuguese authorities referred to the «very awkward position regarding the fulfilment of [Portugal's] international human rights obligations» caused by the differences between the case-law of this Court and the decision of the HRC in respect of the same case (see document CCPR/C/PRT/4 of 25 February 2011, paragraphs 272 to 275).
71. The HRC, in its concluding observations on the said report adopted at its 106th session (15 October to 2 November 2012), considered that Portugal should implement the recommendation contained in its Views in respect of communication No. 1123/2002, make the current rule of obligatory representation by a lawyer less rigid and consider the compulsory provision of back-up counsel to advise defendants who defended themselves (see document CCPR/C/PRT/CO/4 of 23 November 2012, paragraph 14).
72. The Portuguese Supreme Court, in its judgment of 20 November 2014 (cited above at paragraph 57), adopted in a different set of proceedings brought by the applicant in the present case, took note of the decision rendered by this Court in application no. 48188/99 and of the Views adopted by the HRC in communication No. 1123/2002 (see paragraphs 63-67 above). It found that the implementation of the said Views by means of amendment of the domestic law, which prohibited self-representation by defendants in criminal proceedings, would break with a legal tradition and cause innumerable and foreseeable disturbances. For that reason, the Portuguese legislation had not been changed to give effect to the HRC's Views (see paragraphs VI-IX of the judgment).
C. Rules of international criminal tribunals
73. Article 67 § 1 (d) of the Statute of the International Criminal Court (ICC) and Article 21 § 4 (d) of the Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) provide for the right of an accused to conduct his defence in person or through legal assistance of his own choosing. A number of accused before the ICTY in particular have availed themselves of the right, as interpreted by that court, to conduct their defence without the assistance of counsel. In 2008 the ICTY adopted Rule 45ter of the Rules of Procedure and Evidence with a view to codifying its case-law. The relevant provision states that the Trial Chamber may, if it decides that it is in the interests of justice, instruct the Registrar to assign counsel to represent the interests of the accused.
D. Recommendation No. R(2000)21
74. Recommendation No. R(2000)21 of the Committee of Ministers to member States on the freedom of exercise of the profession of lawyer, adopted by the Committee of Ministers on 25 October 2000 at the 727th meeting of the Ministers' Deputies, in so far as relevant, provides:
«The Committee of Ministers, under the terms of Article 15.b of the Statute of the Council of Europe, ...»
Desiring to promote the freedom of exercise of the profession of lawyer in order to strengthen the Rule of Law, in which lawyers take part, ...
Principle III — Role and duty of lawyers
1. Bar associations or other lawyers' professional associations should draw up professional standards and codes of conduct and should ensure that, in defending the legitimate rights and interests of their clients, lawyers have a duty to act independently, diligently and fairly....
4. Lawyers should respect the judiciary and carry out their duties towards the court in a manner consistent with domestic legal and other rules and professional standards....
... 4. Bar associations or other professional lawyers' associations should be encouraged to ensure the independence of lawyers and, inter alia, to:...
b. defend the role of lawyers in society and, in particular, to maintain their honour, dignity and integrity;...»
75. The Council of Bars and Law Societies of Europe («the CCBE») has adopted two foundation texts: the Code of Conduct for European Lawyers, which dates back to 28 October 1988 and has undergone a number of amendments, and the Charter of Core Principles of the European Legal Profession, which was adopted on 24 November 2006. The Charter contains a list of ten core principles common to the national and international rules regulating the legal profession, amongst which the following principles are enumerated:
«... (d) the dignity and honour of the legal profession, and the integrity and good repute of the individual lawyer;...»
(h) respect towards professional colleagues;
(i) respect for the rule of law and the fair administration of justice; and
(j) the self-regulation of the legal profession.»
IV. Relevant european union law
76. Article 47 (2) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (EU) on the right to an effective remedy and to a fair trial provides:
«Everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal... Everyone shall have the possibility of being advised, defended and represented.»
According to the explanations referred to in Article 52 (7) of the Charter, the second paragraph of Article 47 corresponds to Article 6 § 1 of the Convention. The explanations state that, in all respects other than their scope, the guarantees afforded by the Convention apply in a similar way to the Union.
77. Article 48 (2) of the Charter of Fundamental Rights on the presumption of innocence and the rights of the defence provides:
«Respect for the rights of the defence of anyone who has been charged shall be guaranteed.»
According to the aforementioned explanations, Article 48 is the same as Article 6 §§ 2 and 3 of the Convention.
78. Article 52 (3) of the Charter of Fundamental Rights on the scope and interpretation of rights and principles reads as follows:
«In so far as this Charter contains rights which correspond to rights guaranteed by the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, the meaning and scope of those rights shall be the same as those laid down by the said Convention. This provision shall not prevent Union law providing more extensive protection.»
79. Directive 2013/48/EU of the European Parliament and of the Council of 22 October 2013 on the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in European arrest warrant proceedings, and on the right to have a third party informed upon deprivation of liberty and to communicate with third persons and with consular authorities while deprived of liberty, which entered into force in November 2013 (see OJ 2013 L 294, pp. 1 to 12) and was to be transposed by the EU Member States by 27 November 2016, provides as follows in its 53rd recital:
«Member States should ensure that the provisions of this Directive, where they correspond to rights guaranteed by the ECHR, are implemented consistently with those of the ECHR and as developed by case-law of the European Court of Human Rights.»
80. The Directive further provides, in particular:
«1. Member States shall ensure that suspects and accused persons have the right of access to a lawyer in such time and in such a manner so as to allow the persons concerned to exercise their rights of defence practically and effectively.»
4.... Notwithstanding provisions of national law concerning the mandatory presence of a lawyer, Member States shall make the necessary arrangements to ensure that suspects or accused persons who are deprived of liberty are in a position to exercise effectively their right of access to a lawyer, unless they have waived that right in accordance with Article 9.»
«1. Without prejudice to national law requiring the mandatory presence or assistance of a lawyer, Member States shall ensure that, in relation to any waiver of a right referred to in Articles 3...:»
(a) the suspect or accused person has been provided, orally or in writing, with clear and sufficient information in simple and understandable language about the content of the right concerned and the possible consequences of waiving it; and
(b) the waiver is given voluntarily and unequivocally.
«Nothing in this Directive shall be construed as limiting or derogating from any of the rights and procedural safeguards that are ensured under the Charter, the ECHR, or other relevant provisions of international law or the law of any Member State which provides a higher level of protection.»
V. Relevant comparative-law materials
81. According to the material before the Court, out of thirty-five Contracting Parties to the Convention other than Portugal, thirty-one (Austria, Albania, Armenia, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, Estonia, Finland, France, Georgia, Germany, Greece, Hungary, Ireland, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Malta, the Republic of Moldova, Monaco, Montenegro, the Netherlands, Poland, Romania, the Russian Federation, Slovakia, Slovenia, Sweden, Turkey, Ukraine and the United Kingdom) have established the right to conduct one's own defence in criminal proceedings as a general rule, whereas four States (Italy, Norway, San Marino and Spain), as a general rule, prohibit self-representation. However, irrespective of whether these States allow or prohibit the conduct by defendants of their own defence as a general rule, almost all of them provide for a number of exceptions to the rule.
82. Twenty-nine out of the thirty-one Contracting Parties in which self-representation is, as a general rule, allowed restrict self-representation to a greater or lesser extent on the basis of criteria relating to the particular circumstances of the case. Only Ireland and Poland do not provide for such exceptions and permit defendants to conduct their own defence if they so wish, regardless of any further factors. The criteria which are, alternatively or cumulatively, taken into account by domestic legislation and/or the domestic courts in the said twenty-nine member States for restricting the right to conduct one's own defence include the level of jurisdiction concerned, the complexity of the case, the severity of the offence the defendant is charged with and the defendant's capacity to conduct his own defence [including factors such as his presence or absence at the trial and his willingness not to disturb its good order, the defendant's age (under age/of age) and mental health, and his ability or otherwise to speak the language of the trial]. Many of these States prescribe, in particular, mandatory legal assistance before the higher courts where legal arguments have to be presented and in cases in which the defendant is charged with a more serious offence that is punishable by imprisonment for a certain minimum period.
83. The four member States in which there is a general prohibition on self-representation also provide for exceptions dependent on, alternatively or cumulatively, the level of jurisdiction concerned, the complexity of the case, the severity of the offence the defendant is charged with and the defendant's capacity to conduct his or her own defence. Italy and Spain, in particular, permit defendants to conduct their own defence in criminal proceedings concerning minor offences.
84. As regards the rules on self-representation for defendants in criminal proceedings who have legal training, twenty-nine out of the thirty-five member States surveyed (that is, all except Greece, Italy, Luxembourg, the Netherlands, Poland and Spain) make no specific provision for this group of persons. Out of the six Member States which have specific rules in this regard, five allow defendants who are lawyers entitled to plead before the courts greater freedom to conduct their own defence compared with those without legal training or those who belong to a different legal profession. Spain, for instance, which as a general rule prohibits defendants from conducting their own defence, permits lawyers to do so. Only in Luxembourg is the right to conduct one's own defence more restricted for lawyers than for certain other defendants belonging to a different legal profession.
THE LAW
Alleged violation of Article 6 of the Convention
85. The applicant complained of the decisions of the domestic courts refusing him leave to conduct his own defence in the criminal proceedings against him and requiring that he be represented by a lawyer. He relied on Article 6 § 3 (c) of the Convention. Article 6, in so far as relevant, reads as follows:
«1. In the determination of... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair... hearing... by [a]... tribunal...»
3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:
(c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;...»
86. The Government contested that argument.
A. Admissibility
87. In the Government's submission, the application was inadmissible as being manifestly ill-founded, as the applicant's defence rights under Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention had not been breached. The applicant contested that view.
88. The Court, having regard to the material before it, finds that the present application raises an issue in respect of the observance by the respondent State of the applicant's right to defend himself in person under Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention. It is therefore not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention.
89. The application is likewise not inadmissible on any other grounds. The Court reiterates in this context that the protection afforded by Article 6 §§ 1 and 3 applies to a person subject to a «criminal charge», which exists, in particular, from the moment that an individual is officially notified by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence (see Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09, § 249, ECHR 2016, and Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04, §§ 110-11, ECHR 2017 (extracts), with further references). Therefore, no issue arises in respect of the applicability of Article 6 in the present case in so far as the applicant complained of a breach of his defence rights including during the investigation proceedings.
90. The Court further observes that the Government did not raise any other plea of inadmissibility in accordance with Rules 54 and 55 of the Rules of Court. The application must therefore be declared admissible.
B. Merits
1. The parties' submissions
91. In the applicant's view, the impugned decisions of the Portuguese courts prohibiting him from conducting his own defence without the assistance of a lawyer in the criminal proceedings against him violated Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.
92. The applicant submitted that the said decisions failed to comply with Article 6 §§ 1 and 3 (c) in two respects. Firstly, they prevented him as a citizen from conducting his own defence. Secondly, they prevented him as a lawyer from appointing the lawyer of his own choosing in the proceedings, namely himself. He claimed in this context that his suspension from the Portuguese Bar since 1993 owing to the alleged incompatibility of his functions as a lawyer and as an auditor was null and void.
93. The applicant considered the Court's case-law on self-representation, and in particular the decision in application no. 48188/99, previously brought by him before this Court (see Correia de Matos, cited above; see also paragraphs 111-13 below), to be incompatible with the text of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention. The latter decision therefore had to be declared void. He argued that the appointment by the courts of defence counsel was intended to provide for legal assistance, but had developed into a broad power on the part of the courts to appoint a lawyer for the defendant, whereas this should be left to the defendant's discretion.
94. According to the applicant, in the Portuguese legal system the right to legal assistance had been converted into an absolute obligation to be assisted by a lawyer, which negated the right to conduct one's own defence. He stressed that Article 64 of the CCP (see paragraph 33 above) required persons charged with an offence to be represented by counsel at all stages of the proceedings including the investigation proceedings, without any reasons needing to be given for not permitting self-representation.
95. In view of the lack of provision of reasons under Portuguese law, there were neither relevant nor sufficient grounds, as required by this Court's case-law, to exclude self-representation, the exclusion of which was not in the interests of all defendants. It could not be decided by law in a general and abstract manner whether, in a particular case, self-representation or representation by counsel would result in a more effective defence. The Portuguese courts did not have any margin of appreciation in this regard. A lawyer-defendant had to be considered capable of properly assessing his own interests and of conducting his defence effectively. Even in a simple case, it was inexplicable why an advocate who was less experienced and less familiar with the case would be in a better position to conduct the defence effectively than a trained lawyer-defendant who had prepared his defence over a long period.
96. As to the possibilities for defendants under Portuguese law to participate in the proceedings against them, the applicant submitted that, in theory, the defendant could intervene during the proceedings and submit statements or evidence and request procedural steps he or she deemed necessary (Articles 61 § 1 (g) and 98 § 1 of the CCP, see paragraphs 30 and 42-43 above). However, the domestic courts would not take any action in response to the defendant's statements and requests unless counsel ratified the proceedings, as the defendant's rights were exercised by defence counsel (Article 63 § 1 of the CCP, see paragraph 32 above). Moreover, defendants could not plead orally (Article 302 § 2 of the CCP, see paragraph 46 above), but could only add any further points in their defence following counsel's pleadings (Article 361 § 1 of the CCP, see paragraph 45 above), when, according to the applicant, they were already virtually convicted, and could only proceed with an appeal with the assistance of defence counsel (Article 64 § 1 of the CCP). Finally, under Article 64 of the CCP, it was for convicted defendants to pay the fees of officially appointed defence counsel unless they had been granted legal aid.
97. The applicant claimed that in the impugned criminal proceedings before the domestic courts, he had not had the opportunity to present his defence. He argued that a court-appointed lawyer from a small village, who was probably inexperienced and who had sought to be exempted from the appointment, had defended him against his express will, had failed to submit an essential document at the trial proving his innocence and had failed to sign and endorse his appeals. It had not been in the interests of justice for him to be defended by that lawyer, a situation which had prevented him from conducting his defence in the way he wished, and to be charged for the associated costs. He had therefore not communicated with his court-appointed counsel.
98. The Government took the view that the criminal proceedings against the applicant, in which he had been prohibited from conducting his own defence without the assistance of defence counsel, had complied with Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.
99. In the Government's submission, the Court had established the principles applicable to a case like the present one, in particular in its decision in the previous, similar application lodged by the applicant (Correia de Matos, cited above) and in the case-law cited therein. There were no compelling reasons to amend these principles, which complied with the principle of subsidiarity. It was clear, having regard to the wording of Article 6 § 3 (c), which gave the accused the right «to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing», that the accused did not have an absolute right to conduct his or her own defence.
100. Under the Court's well-established case-law in respect of Article 6 §§ 1 and 3 (c), it fell within the national authorities' margin of appreciation to define the manner in which criminal procedure should provide for the defence of the accused. It was for the domestic authorities to decide whether, having regard to the interests of justice, the defence in criminal proceedings could be conducted by the defendant in person, in particular where the latter was a lawyer, or whether a lawyer other than the defendant should be appointed.
101. In the Government's view, the reasons why Portuguese law provided for compulsory representation by a lawyer at certain stages of the criminal proceedings were relevant and sufficient, as required by the Court's case-law. They explained that under Article 64 § 1 of the CCP the assistance of defence counsel was not mandatory at all stages of the proceedings, but only for specific situations and procedural acts of particular importance for the outcome of the proceedings, notably if a deprivation of liberty was at stake, for certain procedural acts of a particularly technical nature such as appeals, or where the defendant was particularly vulnerable.
102. The requirement under the Code of Criminal Procedure for defendants to be legally represented by counsel in these circumstances reflected a long-standing domestic legal tradition which was very widely accepted in the legal literature, by the Bar, and in the case-law of the Portuguese courts including the Constitutional Court. It was aimed at securing the defendant's fundamental right to an effective defence. It thus served an important public interest, the interest in the proper administration of justice and in ensuring a fair trial that safeguarded the principle of equality of arms as well as the interests of the accused. It contributed to the objective and dispassionate conduct of the proceedings, which the defendant himself was not in a good position to ensure. It further guaranteed respect for the dignity of the defendant in the proceedings and ensured that all elements which were favourable to the defendant's legal position were brought before the court. Therefore, the defendant could not waive his or her right to legal assistance in the situations covered by Article 64 § 1 of the CCP. Portuguese law thus did not restrict the accused's rights of defence; if anything, it protected those rights excessively, but this approach could not entail a breach of the right to a fair trial.
103. Moreover, the Government explained that specific circumstances relevant to the authorisation or prohibition of self-representation (such as the complexity of the case and the gravity of its implications for the defendant, the latter's personality, vulnerability or special needs and the stage of the proceedings) had been taken into account by the legislature in determining, in a general and abstract manner, the circumstances in which self-representation was prohibited.
104. The Government further argued that under Portuguese law on criminal procedure, defence counsel was not only a representative of the defendant. Counsel was an autonomous organ of the administration of justice whose task was to conduct an effective technical defence of the accused. The status and role of counsel could not, therefore, be merged with that of the defendant, even if the latter was a lawyer by profession.
105. The technical defence reserved for counsel, which included, for instance, the cross-examination of witnesses or experts and the lodging of appeals, co-existed with the personal defence conducted by the defendant himself. Defendants had ample rights to intervene in person in the proceedings against them. They had the right to be present at all stages of the proceedings which affected them, to make statements or remain silent concerning the substance of the charge; they could submit observations, statements and requests which, without having to be signed by counsel, were added to the case file (Article 98 § 1 of the CCP), could revoke any measure carried out on their behalf by counsel under the circumstances set out in Article 63 § 2 of the CCP, and were the last persons to address the court prior to the delivery of the judgment (Article 361 § 1 of the CCP).
106. The Government also explained that the provisions of Portuguese law requiring a defendant in criminal proceedings to be assisted, at certain points in the procedure, by defence counsel, had not been amended following the Views adopted by the HRC on 28 March 2006 concerning communication No. 1123/2002 (see paragraphs 63 et seq. above). Being confronted with two contradictory decisions by two international supervisory bodies, they noted that only this Court had judicial powers and that its decisions had the force of res judicata. This Court, in its prior decision on the application brought by the same applicant concerning the same facts (Correia de Matos, cited above; see paragraphs 111-13 below), had taken the view that the domestic legal approach was not in breach of the applicant's defence rights.
107. As to the applicant's defence in the criminal proceedings at issue, the fact that the applicant had not conducted his own defence had to be attributed to his choice not to be present at the key stages of the proceedings. Article 6 §§ 1 and 3 (c) did not require that defendants be allowed to conduct their own technical defence where, as under Portuguese law, they could present their personal defence alongside counsel.
108. Moreover, the applicant had refused in the proceedings before the Portuguese courts to be defended by counsel and had demonstrated thereby that he lacked the objective and dispassionate approach necessary to conduct his own defence.
2. The Court's assessment
(a) Preliminary remarks concerning the content and context of the applicant's complaint
109. The Court observes at the outset that there are two aspects to the applicant's complaint about the domestic courts' decision refusing him leave to conduct his own defence in the criminal proceedings against him and requiring that he be represented by defence counsel despite the fact that he was a trained lawyer himself. The applicant mainly complained that, despite his legal training, he had not been allowed to defend himself in person, for the purposes of the first alternative of Article 6 § 3 (c), without any legal assistance by counsel. He further claimed that he had not been able to defend himself through legal assistance of his own choosing, for the purposes of the second alternative of Article 6 § 3 (c), namely by choosing to act as his own counsel in the criminal proceedings against him.
110. The Court considers, in the light of the parties' arguments, that the thrust of the case before it concerns the scope of the right for defendants with legal training to defend themselves in person. It observes, however, that the applicant had been suspended from the Bar Council's roll at the time of the impugned proceedings before the domestic courts and that he could not, therefore, have acted as counsel in his own case irrespective of the rules of Portuguese law on criminal procedure regarding mandatory representation (see paragraph 9 above).
111. Furthermore, as indicated in paragraph 64, the applicant had previously lodged an application with this Court following his conviction in 1998 in criminal proceedings before the Ponte de Lima District Court for insulting a judge. In that application, lodged in 1999, he also complained under Article 6 § 3 (c) that he had not been permitted to conduct his own defence and that he had been assigned a lawyer to represent him against his will.
112. In its decision of 15 November 2001 (Correia de Matos v. Portugal (dec.), no. 48188/99, ECHR 2001-XII) a Chamber of this Court held as follows:
«... in this area it is essential for applicants to be in a position to present their defence appropriately in accordance with the requirements of a fair trial. However, the decision to allow an accused to defend himself or herself in person or to assign him or her a lawyer does still fall within the margin of appreciation of the Contracting States, which are better placed than the Court to choose the appropriate means by which to enable their judicial system to guarantee the rights of the defence.»
It should be stressed that the reasons relied on for requiring compulsory representation by a lawyer for certain stages of the proceedings are, in the Court's view, sufficient and relevant. It is, in particular, a measure in the interests of the accused designed to ensure the proper defence of his interests. The domestic courts are therefore entitled to consider that the interests of justice require the compulsory appointment of a lawyer.
The fact that the accused is himself also a lawyer, as is the case here — even if the applicant's name has been temporarily removed from the Bar Council's roll — does not in any way undermine the preceding observations. Although it is true that, as a general rule, lawyers can act in person before a court, the relevant courts are nonetheless entitled to consider that the interests of justice require the appointment of a representative to act for a lawyer charged with a criminal offence and who may therefore, for that very reason, not be in a position to assess the interests at stake properly or, accordingly, to conduct his own defence effectively. In the Court's view, the issue again falls within the limits of the margin of appreciation afforded to the national authorities.
The Court considers that in the instant case the applicant's defence was conducted appropriately. It points out in that connection that the applicant did not allege that he had been unable to submit his own version of the facts to the courts in question and that he was represented by an officially assigned lawyer at the hearing of 15 December 1998.»
113. The Chamber therefore dismissed the application as manifestly ill- founded, finding that the applicant's defence rights under Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention had not been breached.
114. The same facts formed the basis for the communication concerning Portugal subsequently submitted to the HRC and detailed in paragraphs 63-67 above.
(i) Nature and scope of the Court's assessment
115. The Court reiterates at the outset that the Convention does not provide for the institution of an actio popularis. Under the Court's well-established case-law, in proceedings originating in an individual application under Article 34 of the Convention, its task is not to review domestic law in abstracto. Instead, it must determine whether the manner in which it was applied to, or affected, the applicant gave rise to a violation of the Convention (see, variously, Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania [GC], no. 47848/08, § 101, ECHR 2014; Perinçek v. Switzerland [GC], no. 27510/08, § 136, ECHR 2015 (extracts); and Roman Zakharov v. Russia [GC], no. 47143/06, § 164, ECHR 2015, and the authorities cited therein).
116. The Court next draws attention to the fundamentally subsidiary role of the Convention system. The Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in the Convention and the Protocols thereto, and in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the Court. The national authorities have direct democratic legitimation and are, as the Court has held on many occasions, in principle better placed than an international court to evaluate local needs and conditions (see, among other authorities, Hatton and Others v. the United Kingdom [GC], no. 36022/97, § 97, ECHR 2003-VIII; Vistiòð and Perepjolkins v. Latvia [GC], no. 71243/01, § 98, 25 October 2012; and Garib v. the Netherlands [GC], no. 43494/09, § 137, 6 November 2017).
117. Where the legislature enjoys a margin of appreciation, the latter in principle extends both to its decision to intervene in a given subject area and, once having intervened, to the detailed rules it lays down in order to ensure that the legislation is Convention compliant and achieve a balance between any competing public and private interests. However, this does not mean that the choices made and solutions reached by the legislature are beyond the scrutiny of the Court. It falls to the Court to examine carefully the arguments taken into consideration during the legislative process and leading to the choices that have been made by the legislature and to determine whether a fair balance has been struck between the competing interests of the State or the public generally and those directly affected by those legislative choices (see, mutatis mutandis, S.H. and Others v. Austria [GC], no. 57813/00, § 97, ECHR 2011; Animal Defenders International v. the United Kingdom [GC], no. 48876/08, § 108, ECHR 2013 (extracts); and Garib, cited above, § 138).
118. When examining the applicant's complaint about the refusal of the domestic courts pursuant to domestic law to grant him leave to conduct his own defence in the criminal proceedings against him, the Court will thus have regard to its well-established case-law on the scope of the right to defend oneself pursuant to Article 6 of the Convention and to the margin of appreciation the Convention has traditionally afforded member States in that regard. It will also examine the legislative framework in Portuguese law requiring mandatory representation of defendants in almost all criminal proceedings and the specific application of that legislation in the present case, by the domestic courts, in the light of the requirement to ensure the fairness of the proceedings as a whole.
(ii) The scope of the right to defend oneself in person
119. According to the Court's well-established case-law, the guarantees contained in paragraph 3 of Article 6 are specific aspects of the general concept of a fair trial set forth in paragraph 1. The various rights, of which a non-exhaustive list appears in paragraph 3, reflect certain of the aspects of the notion of a fair trial in criminal proceedings. When compliance with paragraph 3 is being reviewed, its basic purpose must not be forgotten nor must it be severed from its roots. The Court therefore considers complaints under Article 6 § 3 under paragraphs 1 and 3 of Article 6 taken together (see, inter alia, Meftah and Others v. France [GC], nos. 32911/96 and 2 others, § 40, ECHR 2002-VII, with further references).
120. The minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases, are not aims in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (see Ibrahim and Others, cited above, § 251 with further references).
121. Article 6 § 3 (c) confers on a person charged with a criminal offence the right «to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing». Notwithstanding the importance of the relationship of confidence between a lawyer and his client, the latter right is not absolute. The Court has held that it is necessarily subject to certain limitations where free legal aid is concerned and also where it is for the courts to decide whether the interests of justice require that the accused be defended by counsel appointed by them (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 79, ECHR 2015 and the authorities cited therein).
122. According to the long-established case-law of both the Commission and the Court, Article 6 §§ 1 and 3 (c) thus guarantees that proceedings against the accused will not take place without adequate representation for the defence, but it does not necessarily give the accused the right to decide himself in what manner his defence should be assured (see Correia de Matos, cited above; Mayzit v. Russia, no. 63378/00, § 65, 20 January 2005; and Breukhoven v. the Czech Republic, no. 44438/06, § 60, 21 July 2011). The decision as to which of the two alternatives mentioned in the provision should be chosen, namely the applicant's right to defend himself in person or to be represented by a lawyer of his own choosing, or in certain circumstances one appointed by the court, depends upon the applicable legislation or rules of court (see X. v. Norway, no. 5923/72, Commission decision of 30 May 1975, Decisions and Reports (DR) 3, p. 44; Thorgeirson v. Iceland, no. 13778/88, Commission decision of 14 March 1990; Correia de Matos, cited above; Mayzit, cited above, § 65; Sakhnovskiy v. Russia [GC], no. 21272/03, § 95, 2 November 2010; and Breukhoven, cited above, § 60).
123. The decision whether to allow an accused to defend himself or herself in person without the assistance of a lawyer or instead to assign a lawyer to represent him or her falls within the margin of appreciation of the Contracting States, which are better placed than the Court to choose the appropriate means by which to enable their judicial system to guarantee the rights of the defence (see, inter alia, Weber v. Switzerland, no. 24501/94, Commission decision of 17 May 1995; Correia de Matos, cited above, with further references; and, as a more recent example, X v. Finland, no. 34806/04, § 182, ECHR 2012 (extracts)).
124. Furthermore, the Court's case-law has recognised that requiring compulsory representation by a registered lawyer is a measure taken in the interests of the accused, and is designed to ensure the proper defence of his or her interests in the criminal proceedings. The Court has held that the domestic courts are therefore entitled to consider that the interests of justice require the compulsory appointment of a lawyer (see Correia de Matos, cited above, and X v. Finland, cited above, § 182). In coming to that conclusion, the Court has regard to the aforementioned margin of appreciation and may also take into account the terms of the relevant domestic legislation, which may empower or oblige the competent court to appoint a lawyer, even against the accused's wishes (compare, mutatis mutandis, Croissant v. Germany, 25 September 1992, § 27, Series A no. 237-B).
125. The Court observes that these general principles laid down prior to application no. 48188/99, applied therein and reapplied subsequently (see paragraphs 122-24 above) thus recognise the margin of appreciation accorded to the Contracting States in determining how the defence of an accused who wishes to defend himself in person is to be assured. However, as is also apparent from this well-established case-law, the margin of appreciation is not unlimited.
126. The Court has made clear that when exercising the choice which Article 6 §§ 1 and 3 (c) confers on them, the national authorities must have regard to the defendant's wishes as to his or her choice of legal representation, but may override those wishes when there are relevant and sufficient grounds for holding that this is necessary in the interests of justice (see Dvorski, cited above, § 79 and the case-law cited therein). In the Court's view, this requirement entails an examination of the relevant and sufficient grounds provided by the domestic legislature and, when applying the relevant provisions of domestic law in the specific case of the applicant, by the domestic courts. At the level of the legislature, the legal standards and developments in other Council of Europe member States, in European Union law and international law more generally may be of some relevance. As regards the application of the impugned domestic legislation by the domestic courts, an examination of the relevance and sufficiency of the reasons provided will essentially form part of the Court's evaluation of the overall fairness of the criminal proceedings. Indeed, as the Court has repeatedly held, the intrinsic aim of the minimum rights guaranteed by Article 6 § 3 is to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole, which is the Court's primary concern under Article 6 § 1 (see, in this regard, Ibrahim and Others, cited above, §§ 250-51, and Simeonovi, cited above, § 113).
(iii) Limits on the margin of appreciation
127. The Court's case-law provides examples demonstrating that the States' margin of appreciation is not unlimited in the context of Article 6 §§ 1 and 3 (c).
128. The fact that States cannot be automatically considered to have complied with the defence rights of a person charged with a criminal offence where they decide to choose one of the two alternatives under Article 6 §§ 1 and 3 (c) is illustrated, inter alia, by other case-law under Article 6 § 1, not least that relating to the validity of a defendant's waiver of his Article 6 rights. If a waiver authorised by domestic law is to be effective for Convention purposes, it must be established in an unequivocal manner, must not run counter to any important public interest and must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86, ECHR 2006-II; Dvorski, cited above, §§ 100-01, ECHR 2015; and Simeonovi, cited above, § 115). The States' margin of appreciation to authorise the accused's defence in person alone is thus not unfettered in this context either and its limits are linked to the protection of the accused and the public interests at stake.
129. As indicated previously (see paragraph 118 above), the Court has repeatedly held that the choices made by the legislature are not beyond its scrutiny and has assessed the quality of the parliamentary and judicial review of the necessity of a particular measure. It has considered it relevant to take into account the risk of abuse if a general measure were to be relaxed, that being a risk which is primarily for the State to assess. A general measure has also been found to be a more feasible means of achieving the legitimate aim than a provision allowing a case-by-case examination, when the latter would give rise to a risk of significant uncertainty of litigation, expense and delay as well as of discrimination and arbitrariness. The application of the general measure to the facts of the case remains, however, illustrative of its impact in practice and is thus material to its proportionality (compare Animal Defenders International v. the United Kingdom [GC], no. 48876/08, § 108, ECHR 2013 (extracts), with further references).
130. Although the Contracting Parties to the Convention may choose, in accordance with the margin of appreciation afforded by the Court's well-established case-law (see paragraphs 119-26 above), whether to provide for mandatory legal representation, when assessing the relevance and sufficiency of the grounds supporting such a choice and whether a State has remained within the bounds of that margin the Court may have regard to how other States have exercised their choice and the criteria they rely on, as well as to developments in international and, where relevant, EU law.
131. The Court observes in this context that the comparative-law material before it shows that the Contracting Parties to the Convention surveyed — irrespective of whether they allow or prohibit the conduct by the accused of his or her own defence as a general rule — have a tendency to permit the accused's defence in person without assistance by counsel in a more individualised manner. Regard is had to such factors as the level of jurisdiction concerned, the severity of the offence and the capacity of the accused to conduct his or her own defence (see, in detail, paragraphs 81-84 above).
132. The Court observes that it has taken into consideration similar factors in the context of its examination of the compliance of State measures with the other requirements of Article 6 § 3 (c), notably in determining whether the interests of justice require that free legal assistance be granted to the applicant. This is to be judged by reference to the facts of the case as a whole, having regard, inter alia, to the seriousness of the offence, the severity of the possible sentence, the complexity of the case and the personal situation of the applicant (see Quaranta v. Switzerland, 24 May 1991, §§ 32-36, Series A no. 205; Güney v. Sweden (dec.), no. 40768/06, 17 June 2008; Zdravko Stanev v. Bulgaria, no. 32238/04, § 38, 6 November 2012; Mikhaylova v. Russia, no. 46998/08, § 79, 19 November 2015; and Jemeïjanovs v. Latvia, no. 37364/05, § 89, 6 October 2016).
133. With regard to public international law, the Court observes that the wording of Article 14 § 3 (d) of the ICCPR corresponds to Article 6 § 3 (c) of the Convention. However, the HRC, in its General Comment No. 32 adopted in July 2007 (see paragraph 68 above), which reflected the Views expressed by the HRC in March 2006 in communication No. 1123/2002 brought by the applicant before it (see paragraphs 63-67 above), found that under Article 14 § 3 (d) any restriction of the accused's wish to defend himself in person had to have an objective and sufficiently serious purpose and could not go beyond what was necessary to uphold the interests of justice. The interests of justice could require mandatory representation by counsel in cases of defendants obstructing the proper conduct of the trial, facing a grave charge but being unable to act in their own interests, or where it was necessary to protect vulnerable witnesses. However, the law should avoid any absolute bar against the right to defend oneself in criminal proceedings without the assistance of counsel, notably in relatively simple cases concerning less serious charges and where the defendant was capable of properly conducting his own defence.
134. The Court observes in this context that, when interpreting the provisions of the Convention, it has had regard, on a number of occasions, to the Views adopted by the HRC and its interpretation of the provisions of the ICCPR (see, inter alia, Mamatkulov and Askarov v. Turkey [GC], nos. 46827/99 and 46951/99, §§ 114 and 124, ECHR 2005-I; Nada v. Switzerland [GC], no. 10593/08, §§ 188 and 194, ECHR 2012; and Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary [GC], no. 18030/11, §§ 140-41 and 143, ECHR 2016). The Convention, including Article 6, cannot be interpreted in a vacuum and should as far as possible be interpreted in harmony with other rules of international law concerning the international protection of human rights (compare Fogarty v. the United Kingdom [GC], no. 37112/97, § 35, ECHR 2001-XI (extracts); Al-Adsani v. the United Kingdom [GC], no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; and Magyar Helsinki Bizottság , cited above, § 138). Indeed, as follows from Article 31 § 3 (c) of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, the Convention should as far as possible be interpreted in harmony with other rules of international law of which it forms part, including those relating to the international protection of human rights.
135. However, even where the provisions of the Convention and those of the ICCPR are almost identical, the interpretation of the same fundamental right by the HRC and by this Court may not always correspond. This is illustrated, for instance, by the interpretation of the scope of the right of access to court by the HRC and by this Court. The HRC considers that the right of access to court under Article 14 § 1 ICCPR concerns access to first-instance procedures and does not address the issue of the right to appeal (see paragraph 70 above). In its well-established case-law, the Court, for its part, has held that while Article 6 of the Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation, where such courts exist, the guarantees of Article 6 must be complied with, for instance by guaranteeing litigants an effective right of access to court (see, inter alia, Brualla Gómez de la Torre v. Spain, 19 December 1997, § 37, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII, and Andrejeva v. Latvia [GC], no. 55707/00, § 97, ECHR 2009 with further references).
136. As regards EU law, the terms of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, the explanatory notes which accompany it and Directive 2013/48/EU suggest that the rights guaranteed by Articles 47, second paragraph, and 48 (2) of the Charter correspond to those in Article 6 §§ 1, 2 and 3 of the Convention. As for the Directive, which does not appear to have been the subject of an interpretation by the Court of Justice of the European Union to date, both Articles 3 (4) («Notwithstanding the provisions of national law concerning the mandatory presence of a lawyer...»), and 9 (1) («Without prejudice to national law requiring the mandatory presence or assistance of a lawyer...»), appear to leave the choice regarding whether or not to opt for a system of mandatory legal representation to individual Member States.
137. In sum, the Court considers that the standards adopted by other Contracting Parties to the Convention and the international developments outlined above should be considered both by the Contracting Parties when carrying out the parliamentary review referred to above and by the Court when it exercises its supervisory function. However, given the considerable freedom in the choice of means which the Court's well-established case-law has conferred on those States to ensure that their judicial systems are in compliance with the requirements of the right to defend oneself «in person or through legal assistance» in Article 6 § 3 (c) (see paragraphs 123-26 above), and given that the intrinsic aim of the latter provision is to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (see paragraphs 120 and 126 above), those standards are not determinative. Indeed, were they determinative, the member States' freedom regarding the choice of means and the margin of appreciation afforded to them when exercising that choice would be excessively reduced. The Court observes that an absolute bar against the right to defend oneself in person in criminal proceedings without the assistance of counsel may, under certain circumstances, be excessive. That being said, while there may be a tendency amongst the Contracting Parties to the Convention to recognise the right of an accused to defend him or herself without the assistance of a registered lawyer, there is no consensus as such and even national legislations which provide for such a right vary considerably in when and how they do so.
(iv) The role of courts and lawyers in the administration of justice
138. As the present application derives from the prosecution of the applicant for insulting a judge (see paragraph 10 above), it is worth briefly recalling the Court's case-law on the role of courts and lawyers in the administration of justice.
139. The Court reiterates the most important role played by lawyers in the administration of justice. It has frequently referred to the fact that the specific status of lawyers gives them a central position in the administration of justice as intermediaries between the public and the courts and has pointed to the fact that, for members of the public to have confidence in the administration of justice, they must have confidence in the ability of the legal profession to provide effective representation (see Kyprianou v. Cyprus [GC], no. 73797/01, §§ 173-75, ECHR 2005-XIII; Morice v. France [GC], no. 29369/10, § 132, ECHR 2015 with further references; and Jankauskas v. Lithuania (no. 2), no. 50446/09, § 74, 27 June 2017).
140. That special role of lawyers, as independent professionals, in the administration of justice entails a number of duties, particularly with regard to their conduct, which must be discreet, honest and dignified (see Morice, cited above, § 133, and Jankauskas (no. 2), cited above, § 75, with further authorities).
141. In Recommendation No. R(2000)21 on the freedom of exercise of the profession of lawyer (see paragraph 74 above), the Committee of Ministers of the Council of Europe emphasised that the profession of an advocate must be exercised in such a way that it strengthens the rule of law. Furthermore, the principles applicable to the profession of advocate contain such values as the dignity and honour of the legal profession, the integrity and good standing of the individual advocate, respect towards professional colleagues as well as respect for the fair administration of justice (see the Charter of the CCBE, paragraph 75 above, and Jankauskas (no. 2), cited above, § 77).
142. While the Court has consistently held that freedom of expression is applicable also to lawyers, lawyers cannot make remarks that are so serious that they overstep the permissible expression of comments without a sound factual basis (see Karpetas v. Greece, no. 6086/10, § 78, 30 October 2012, and Morice, cited above, § 139), nor can they proffer insults (see Coutant v. France (dec.), no. 17155/03, 24 January 2008, and Morice, ibid.).
143. In sum, in examining the compliance of cases of mandatory legal assistance in criminal proceedings with Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention the following principles have to be applied: (a) Article 6 §§ 1 and 3 (c) does not necessarily give the accused the right to decide himself in what manner his defence should be assured; (b) the decision as to which of the two alternatives mentioned in that provision should be chosen, namely the applicant's right to defend himself in person or to be represented by a lawyer of his own choosing, or in certain circumstances one appointed by the court, depends, in principle, upon the applicable domestic legislation or rules of court; (c) Member States enjoy a margin of appreciation as regards this choice, albeit one which is not unlimited. In the light of these principles, the Court has to examine, first, whether relevant and sufficient grounds were provided for the legislative choice applied in the case at hand. Second, even if relevant and sufficient grounds were provided, it is still necessary to examine, in the context of the overall assessment of the fairness of the criminal proceedings, whether the domestic courts, when applying the impugned rule, also provided relevant and sufficient grounds for their decisions. In the latter connection, it will be relevant to assess whether an accused was afforded scope in practice to participate effectively in his or her trial.
(c) Application of these principles to the present case
(i) Examination of the relevance and sufficiency of the grounds supporting the Portuguese legislation applied in the present case
144. As to the legislation on mandatory legal representation applied by the domestic courts in the present case, the Court observes that the domestic courts based their decision on Article 32 of the Constitution and Article 64 of the CCP as interpreted in the well-established case-law of the Constitutional and Supreme Courts (see paragraphs 52-57 above). Under Article 64 § 1 (b) of the CCP in particular, in the version applicable at the relevant time, assistance by defence counsel was mandatory at the hearing before the investigating judge and during court hearings unless the proceedings could not result in a custodial sentence (see paragraphs 15 and 33 above). However, under the Portuguese Criminal Code almost all offences can, in principle, lead to a custodial sentence as this Code provides for the possibility of imposing a prison sentence even for most minor offences (see paragraph 49 above). Having regard also to the practice of the Portuguese courts (see paragraph 61 above), representation by legal counsel appears to be mandatory at all key stages of the criminal proceedings. Thus, none of the factors relied on in many other Contracting Parties to the Convention (see paragraphs 81-84 above), indicating that the assistance of defence counsel in criminal proceedings might be dispensed with, have to be addressed by the domestic courts when applying the relevant legislation. There is therefore no doubt that Portuguese law on criminal procedure is particularly restrictive when it comes to the possibility for accused persons to conduct their own defence without legal assistance if they wish to do so. The question whether Portuguese law is also restrictive when it comes to accused persons participating actively in their own defence is examined below (see paragraphs 156-59).
145. As indicated previously (see paragraph 129 above), the relevance and sufficiency of the grounds for mandatory legal representation also depend on the quality of the parliamentary and judicial review conducted in Portugal. As is apparent from the Preamble to the CCP of 1987, the provisions of the new CCP, including Article 64 § 1, were aimed at reinforcing the legal position of the accused and ensuring effective equality of arms with the public prosecutor's office, whose own legal position was reinforced (see paragraph 35 above). Furthermore, it was considered that measures which could prejudice the accused's personal dignity should be prevented (see paragraph 35 and 57 above).
146. The Court further notes that the Portuguese legislature reviewed certain questions relating to the mandatory assistance in criminal proceedings laid down in Article 64 § 1 of the CCP. In particular, in the revision of that provision by Law no. 59/98 of 25 August 1998 and Law no. 48/2007 of 29 August 2007, the legislative choice of this legal defence mechanism remained unchanged, the latter following confirmation by the Constitutional Court of its compatibility with the Constitution and the Convention in 2001 (see paragraphs 35 and 52 to 55 above).
147. As regards the quality of the judicial review of the impugned requirement, the Constitutional Court has held that the legislative choice reflected in Articles 61, 62 and 64 of the CCP, requiring accused persons to be represented by defence counsel in criminal proceedings even if they are themselves lawyers duly registered with the relevant Bar association, and even more so when they are not, is not incompatible with the Portuguese Constitution. Those rules seek to guarantee that the accused's interests are defended in a dispassionate manner. They are also offset by the power of the defendant to revoke any measure carried out on his behalf by defence counsel, and supported by the further possibilities for the accused to intervene in person at any time in the proceedings. In other rulings, the Constitutional Court has referred to the need to protect the implementation of justice and the law as well as the interests of the accused and the need to ensure the participation of qualified professionals capable of ensuring the requisite technical preparations and observance of the ethical principles governing the profession (see paragraphs 52-55 above).
148. In a series of Supreme Court judgments, that court further explained the philosophy behind the restriction on conducting one's defence alone, and the aims which the provision of mandatory legal representation sought to achieve, in the following terms: the need to ensure an equitable practice allowing the accused to prepare his defence together with defence counsel but preserving for him the right to submit requests, written pleadings and notes that did not raise issues of law; the need to provide for the dispassionate conduct of a case as an additional safeguard in criminal proceedings; the need to ensure that the accused had technical assistance so that his or her case was not weakened; and the existence of an incompatibility, procedural or otherwise, or tension between the status of an accused person and the responsibilities of defence counsel (see paragraph 57 above). The Supreme Court further outlined the procedural tools at the disposal of an accused during trial, which that court has regarded as «a practical expression of the constitutional right to petition enshrined in Article 52 of the Constitution» (see paragraph 43 above). These tools are important both in the context of the examination of the pertinence and sufficiency of the reasons underlying the legislative choices made and in the context of the assessment of the fairness of the proceedings as a whole (see paragraph 156 below).
149. In their judgments, the Courts of Appeal have reiterated these justifications for the impugned Portuguese rule on mandatory legal representation (see paragraphs 58 and 43 above).
150. The Court, for its part, attaches considerable weight to these reviews. The legislature repeatedly maintained the requirement of compulsory assistance in criminal proceedings. The Portuguese courts, notably the Supreme Court and the Constitutional Court, for their part, in their extensive and well-established case-law on the subject-matter, gave very thorough reasons why they considered the relatively strict rule of mandatory legal representation constitutional and necessary both in the accused's and the public interest.
151. The Court would stress in that context that the central question as regards the impugned measure is not whether less restrictive rules should have been adopted or, indeed, whether the State could prove that, without the requirement of mandatory legal representation, an accused's defence rights could never be guaranteed. Rather the core issue from the perspective of the provision of relevant and sufficient grounds for the choice exercised is whether the legislature acted within the margin of appreciation afforded to it (see also paragraphs 118 and 129 above).
152. The Court further observes that the domestic courts in the instant case reflected faithfully the reasoning followed by the Portuguese Constitutional Court, Supreme Court and Courts of Appeal for many years (see paragraphs 13, 15 and 20-25 above). They stressed that the rules on compulsory legal assistance in criminal proceedings applied by them were designed not to limit the defence's action but to protect the accused by securing an effective defence (see paragraph 15 above). The domestic courts further held that the accused's defence in criminal proceedings was in the public interest and the right to defence by counsel could not therefore be waived (see paragraph 22 above). The relevant provisions of the CCP reflected the premise that an accused was better defended by a legal professional trained in advocacy who was unencumbered by the emotional burden weighing on the defendant and could offer a lucid, dispassionate and effective defence (see paragraphs 15 and 53 above).
153. The decision of the Portuguese courts requiring the applicant to be represented by counsel was thus the result of comprehensive legislation seeking to protect accused persons by securing an effective defence in cases where a custodial sentence is possible. The Court can accept that a member State may legitimately consider that an accused, at least as a general rule, is better defended if assisted by a defence lawyer who is dispassionate and technically prepared, a premise reflected in the relevant provisions of Portuguese law on which the impugned decisions in the present case were based. It further accepts that even a defendant trained in advocacy, like the applicant, may be unable, as a result of being personally affected by the charges, to conduct an effective defence in his or her own case.
154. The legitimacy of such considerations applies even more forcefully where, as here, a defendant was suspended from the Bar, was not therefore a duly registered lawyer and was excluded from providing legal assistance to third persons. Furthermore, in the case of the applicant, it is clear from the case file that he had nevertheless acted as defence counsel despite his suspension and had already been charged with insulting a judge in those proceedings (see the domestic court proceedings at issue in his previous application no. 48188/99, cited above). In view of the special role of lawyers in the administration of justice, recognised in this Court's well- established case-law and, in that context, their duties particularly in regard to their conduct (see paragraphs 74-75 and 138-42 above), there were reasonable grounds to consider that the applicant may have lacked the objective and dispassionate approach considered necessary under Portuguese law to conduct his own defence effectively.
155. Moreover, the Court must not lose sight of the procedural context as a whole in which the requirement of mandatory representation had to be and was applied in the instant case. The particularly restrictive nature of the Portuguese legislation from the perspective of an accused like the applicant does not mean that he was deprived of all means by which to choose how his defence was conducted and to participate effectively in his own defence. While under Portuguese law on criminal procedure the technical legal defence was reserved for counsel, the relevant legislation conferred on an accused several means by which to participate and intervene in person in the proceedings.
156. The accused had the right to be present at all stages of the proceedings which affected him or her, to make statements or remain silent concerning the substance of the charge and to submit observations, statements and requests, in which he could address questions of law and facts and which, without having to be signed by counsel, were added to the case file (see paragraphs 30 and 41-45 above). Furthermore, he or she could revoke any measure carried out on his or her behalf under the circumstances set out in Article 63 § 2 of the CCP (see paragraph 32 above). Moreover, Portuguese law provided that the accused was the last person who could address the Court after oral pleadings had ended and prior to the delivery of the judgment (Article 361 § 1 of the CCP; see paragraphs 24 and 45 above and further below for the assessment of the overall fairness of the trial).
157. Lastly, if the accused was not satisfied with court-appointed defence counsel, he or she could request a change of counsel on a valid ground (see Article 66 § 3 of the CCP, paragraph 38 above). Accused persons were also free, under the relevant provisions of Portuguese law (see in particular Article 64 § 4 of the CCP, paragraph 33 above) to instruct a lawyer of their own choosing, whom they trusted and with whom they could agree on a defence strategy in their case. It is true that accused persons, if convicted, had to bear the costs of mandatory representation. However, they could request legal aid if they were unable to pay those costs (see paragraphs 33, 38 and 51 above). The Court observes in this context that the applicant was charged the relatively modest sum of EUR 150 for his representation by court-appointed counsel (see paragraph 19 above) and that this sum was never paid following the discontinuance of the enforcement order due to lack of seizable assets.
158. The Court considers that despite the requirement to be assisted by counsel, a relatively broad scope remained in practice for an accused like the applicant to influence how his defence was to be conducted in the criminal proceedings against him and to participate actively in his own defence (see, in a similar vein, Croissant, cited above, § 31).
159. In the light of the foregoing, the Court observes that the essential aim of the Portuguese rule of mandatory legal representation in criminal proceedings is to ensure the proper administration of justice and a fair trial respecting the right of the accused to equality of arms. Having regard to the procedural context as a whole in which the requirement of mandatory representation was applied, and bearing in mind the margin of appreciation enjoyed by the member States as regards the choice of means by which to ensure that an accused's defence is secured, the Court considers that the reasons provided for the requirement of compulsory assistance overall and in the present case were both relevant and sufficient.
(ii) Overall fairness of the trial
160. It remains for the Court to assess whether the criminal proceedings involving the applicant, in which the domestic courts applied the impugned rule of compulsory assistance, could be considered fair as a whole.
161. The Court observes that the applicant's defence was assured at the hearings before the investigating judge and the trial court by his court- appointed defence counsel.
162. The applicant, for his part, did not attend these hearings and deliberately decided not to avail himself of the possibility of participating effectively in his defence together with his counsel. He did not communicate with his counsel and did not attempt to instruct her and determine with her how his defence should be conducted. In the proceedings before this Court he explained that he did not have a relationship of trust with his counsel and suspected her of being inexperienced because she came from a small village (see paragraph 97 above). However, he does not appear to have challenged the qualifications or quality of the court-appointed lawyer in the proceedings before the domestic courts. Neither did he request the domestic courts to appoint a different lawyer to represent him as he was entitled to do if he had valid grounds to support his request (see paragraph 38 above). Likewise, he did not make use of the possibility under domestic law of appointing counsel of his own choosing (see paragraph 33 above) with whom he could have agreed on a defence strategy leaving him broad scope to intervene in the proceedings while nevertheless being assisted by counsel.
163. Moreover, as shown above (see paragraphs 30 and 41-45), the applicant had the right to be present and intervene at the hearings and, in particular, to present the domestic courts with his own version of the events leading to the charges against him, but did not avail himself of any of these possibilities. The applicant never alleged before the Court that he had been unable to present his own version of the facts or his own interpretation of the relevant legal provisions to the courts.
164. The Court cannot but note in this context that the applicant chose not to participate in the hearings before the investigating judge and the trial court although he did not have confidence in the ability of his counsel to properly defend him, and takes note of the reasons advanced by him as to why she lacked that ability. However, the applicant did not allege that any procedural mistakes were made by his counsel. The mere fact that she did not respond to the Constitutional Court's inquiry regarding the endorsement and signature of his constitutional appeal, written by himself, cannot, as such, be considered a mistake.
165. Moreover, the applicant had been charged, for a second time, with insulting a judge. In view of the special role of lawyers in the administration of justice, recognised in this Court's well-established case-law (see paragraphs 138-42 above), such a repeat offence, which could have led to a custodial sentence of four months and fifteen days, cannot be considered as minor. It was not unreasonable, given the circumstances and the nature of the offence with which he was charged, for the domestic courts to consider that the applicant lacked the objective and dispassionate approach considered necessary under Portuguese law to effectively conduct his own defence.
166. The Court, having regard to the material before it, does not discern any cogent reasons to doubt that the applicant's defence by court-appointed counsel was conducted properly in the circumstances of the case or to consider that the conduct of the proceedings by the domestic courts was in any way unfair.
167. Indeed, it appears from the applicant's observations and his repeated applications to this Court concerning the requirement of compulsory assistance in criminal proceedings that the applicant's main concern was not the particular criminal proceedings which gave rise to the present case but his desire to pursue his principled stance against mandatory legal assistance under Portuguese law. Beyond his general opposition to this mandatory requirement, the applicant did not put forward any valid argument pointing to the incorrectness or the unfairness of the criminal proceedings against him.
168. In view of the foregoing, the Court concludes that there is no basis on which to hold that the criminal proceedings involving the applicant in which the domestic courts applied the impugned requirement of compulsory legal assistance were unfair.
169. There has accordingly been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.
FOR THESE REASONS, THE COURT
1. Declares, unanimously, the application admissible;
2. Holds, by nine votes to eight, that there has been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 4 April 2018.
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:
(a) dissenting opinion of Judge Sajó ;
(b) joint dissenting opinion of Judges Tsotsoria, Motoc and Mits;
(c) dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque joined by Judge Sajó ;
(d) joint dissenting opinion of Judges Pejchal and Wojtyczek;
(e) dissenting opinion of Judge Bošnjak .
I consider that in this case the domestic authorities violated Article 6 of the Convention and therefore I respectfully dissent, joining the opinion of Judge Pinto de Albuquerque. I also agree with the criticism expressed in the dissent of Judges Wojtyczek and Pejchal as to the use of the margin of appreciation, and with the substantive arguments of Judge Bošnjak , who provides ample reasons for a right of self-representation. I have had the opportunity to express my reservations regarding the mechanical application of the «overall fairness of the trial» approach which seems to have prevailed in more recent judgments of the Grand Chamber, in disregard of a more nuanced previous line of case-law. Unfortunately, the present judgment reflects all the shortcomings of that approach, although as the joint dissenting opinion of Judges Tsotsoria, Motoc and Mits shows, even a strict application of this recently developed test of overall fairness points to a clear violation of the right to a fair trial.
JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES TSOTSORIA, MOTOC AND MITS
« Malgré mes préoccupations , j'étais parfois tenté d'intervenir et mon avocat me disait alors: „Taisez-vous, cela vaut mieux pour votre affaire.“ En quelque sorte, on avait l'air de traiter cette affaire en dehors de moi. Tout se déroulait sans mon intervention. Mon sort se déroulait sans qu'on prenne mon avis. De temps en temps, j'avais envie d'interrompre tout le monde et de dire: „Mais tout de même , qui est l'accusé ? C'est important d’être l'accusé .“ Albert Camus, L'Étranger»
I. General remarks
1. To our regret we cannot vote with the majority since we believe that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention. The evolution of the case-law of the Court, the practice of the member States and developments in public international law call for a refinement of the principles relating to the right to defend oneself in person. As a consequence, we find that the margin of appreciation is more limited than has been acknowledged by the majority and than it was almost seventeen years ago when the first decision was taken concerning the case of Mr Correia de Matos (see Correia de Matos v. Portugal (dec.), no. 48188/99, ECHR 2001-XII).
2. This case offered an opportunity for the Grand Chamber to contribute to the harmonisation of international human rights law by looking inside and outside the Convention regime for legal standards and reasoning that are embodied in both the universal and European human rights standards. Coordination between regional and universal human rights regimes is essential in order to ensure effective implementation of human rights — in the present case, the right to defend oneself in person. Indeed, the principle of harmonious interpretation is well established in the case-law of the Court (see some references in paragraph 7 below) and it is there to ensure coherence of international (human rights) law. The presumption against potential normative conflict is even stronger in the field of human rights.
3. In our dissenting opinion we will first examine what factors needed to be taken into account when establishing the scope of the margin of appreciation in the present case (Chapter II). Then we will look into what criteria the Court has applied in its case-law when assessing whether the rights of the defence have been complied with (Chapter III). The practice of the Council of Europe member States will be the next point of reference (Chapter IV). This will be followed by exploring the relevant developments in international criminal law and international human rights law (Chapter V). Finally, the principles identified will be applied to the facts of the case (Chapter VI), leading to a conclusion (Chapter VII).
II. The scope of the margin of appreciation
4. The question whether to allow an accused to defend him or herself in person or instead to assign a lawyer to represent him or her from the outset has been interpreted by the Court as falling within the margin of appreciation of the State. The domestic courts are entitled to consider that the interests of justice require the compulsory appointment of a lawyer (see paragraphs 123-24 of the judgment). In its 2001 Correia de Matos decision the Court found that there were relevant and sufficient reasons for compulsory representation, and it examined in principle whether the applicant's defence, resulting from the State's choice of means, had been conducted appropriately.
5. The idea has crystallised in the case-law of the Court that the primary concern under Article 6 §§ 1 and 3 (c) is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, as the most recent authorities, Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 82, ECHR 2015; Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, § 101, ECHR 2015; and Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 250, ECHR 2016). The Court first examines whether the State has provided relevant and sufficient reasons for the means chosen by it to secure the defence rights of accused persons. Where such reasons have been established, a holistic assessment of the entirety of the proceedings is conducted to determine whether they were fair overall. Where no such reasons have been established, the Court applies a strict scrutiny to its fairness assessment. The failure of the respondent State to show relevant and sufficient reasons weighs heavily in the balance when assessing the overall fairness of the trial and may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (c) (see, for a similar approach with respect to Article 6 §§ 1 and 3 (d), Schatschaschwili, cited above, § 113; and, with respect to Article 6 §§ 1 and 3 (c), Ibrahim and Others, cited above, §§ 263-65, and Dvorski, cited above, § 82).
6. Moreover, the Convention does not exist in a vacuum. When assessing the scope of the margin of appreciation, the Court must have regard to changing conditions in the member States and respond to any emerging consensus. Therefore, the existence or non-existence of common ground between the laws of the member States is one of the factors that may determine the scope of the margin of appreciation (see, for example, Glor v. Switzerland, no. 13444/04, § 75, ECHR 2009, and Sitaropoulos and Giakoumopoulos v. Greece [GC], no. 42202/07, § 66, ECHR 2012).
7. With regard to legal standards and developments in public international law, the Court has on numerous occasions reiterated that the Convention cannot be interpreted in a vacuum and that it must take the relevant rules of international law into account (see Fogarty v. the United Kingdom [GC], no. 37112/97, § 35, ECHR 2001-XI (extracts), and Al-Adsani v. the United Kingdom [GC], no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI). As indicated in Article 31 § 3 (c) of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, account should be taken, together with the context, of «any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties», and in particular the rules concerning the international protection of human rights (see, inter alia, Nada v. Switzerland [GC], no. 10593/08, § 169, ECHR 2012, with further references). It follows that the Convention should as far as possible be interpreted in harmony with other rules of international law of which it forms part, including those relating to the international protection of human rights.
8. This means that the question whether the State remained within its margin of appreciation under Article 6 §§ 1 and 3 (c), in restricting the applicant's right to conduct his own defence by means of a requirement for compulsory representation by a lawyer, calls in the present case for an assessment as to whether the reasons adduced by the respondent State were relevant and sufficient and whether the criminal proceedings as a whole were fair. This must be done having due regard to the case-law of the Court, the practice in the Council of Europe member States and developments in public international law.
III. Criteria for assessing the State's choice of means by which to secure the rights of the defence
9. For the purposes of determining whether the State presented relevant and sufficient reasons for its choice of compulsory representation by a lawyer, the case-law of the Court offers indicators that are particularly helpful. Therefore, it is necessary to examine what criteria the Court assessed in the context of the State's choice of the means by which to secure the rights of the defence under Article 6 §§ 1 and 3 (c).
10. One such criterion is the level of jurisdiction concerned, in respect of which the respondent State has laid down provisions as to how the defence rights are to be secured, as well as the type of questions (of fact and/or of law) raised in the proceedings. The Court has repeatedly assessed this issue and accepted that a requirement for an appellant to be represented by a lawyer before higher domestic courts examining appeals on points of law is not in itself contrary to Article 6 (see, for instance, Omeroviæ v. Croatia (no. 2), no. 22980/09, §§ 38-39, 5 December 2013).
11. The severity of the offence at issue and of the sentence at stake (see, for instance, Galstyan v. Armenia, no. 26986/03, § 91, 15 November 2007, and Jemeïjanovs v. Latvia, no. 37364/05, § 89, 6 October 2016) and the complexity of the case or the procedure (see, inter alia, Lagerblom v. Sweden, no. 26891/95, § 51, 14 January 2003, and Jemeïjanovs , cited above, § 89) are further relevant considerations. The more serious the offence at issue in the proceedings and the more complex those proceedings, the more legal representation will be called for in the interests of justice.
12. Moreover, the ability of the accused to properly conduct his or her defence is another relevant criterion in determining whether the State gave relevant and sufficient reasons. The accused's personal situation (see, for instance, McVicar v. the United Kingdom, no. 46311/99, §§ 50-62, ECHR 2002-III, and Jemeïjanovs , cited above, § 89) and, in particular, his or her vulnerability (see, inter alia, Megyeri v. Germany, 12 May 1992, § 23, Series A no. 237-A, and Blokhin v. Russia [GC], no. 47152/06, §§ 205-10, ECHR 2016) or legal training (see Melin v. France, 22 June 1993, §§ 24-25, Series A no. 261-A, and McVicar, cited above, § 51) may thus be taken into account in determining whether or not legal representation can be dispensed with.
13. Furthermore, consideration may be given to the costs incurred by the defendant on account of the provisions laid down by the respondent State, in particular as a result of the assignment of officially appointed defence counsel (compare, for instance, Croissant v. Germany, 25 September 1992, §§ 35-38, Series A no. 237-B, and Lagerblom, cited above, § 53).
14. The above case-law demonstrates that the Court does not determine in the abstract whether the relevant measure chosen by the State to implement the applicant's right to defence complied with Article 6 §§ 1 and 3 (c); rather, it assesses the particular circumstances of each case, employing a wide range of criteria.
IV. Practice of the Council of Europe member States
15. The comparative research demonstrates that, out of thirty-five member States surveyed, thirty-one establish the right to conduct one's own defence as a point of reference. Importantly, with the exception of a few States which allow defendants to conduct their own defence without restrictions, all other States — irrespective of whether, as a general rule, they authorise or prohibit the conduct of one's own defence in proceedings before their domestic courts — allow accused persons to defend themselves in person in certain circumstances (see paragraphs 81 and 83 of the judgment).
16. Special attention should be paid to English law, where litigation per se has its roots. The right to defend oneself evolved as a combined proposition of «natural law» and the egalitarian concept of the human being. This concept inspired the American legal system and was further crystallised in the Sixth Amendment to the Constitution and in the US Supreme Court case of Farreta v California, no. 73-5772, 30 June 1975 <1>.
<1> In the majority opinion Judge Stewart stated as follows: «... the Star Chamber has, for centuries, symbolized disregard of basic individual rights. The Star Chamber not merely allowed, but required, defendants to have counsel. The defendant's answer to an indictment was not accepted unless it was signed by counsel. When counsel refused to sign the answer, for whatever reason, the defendant was considered to have confessed.» See also paragraph 4 of the joint dissenting opinion of Judges Pejchal and Wojtyczek.
17. It emerges from the comparative-law materials that the relevant criteria in the context of placing restrictions on the right to conduct one's own defence include the level of jurisdiction concerned, the complexity of the case, the severity of the offence at issue and the defendant's capacity to conduct his or her own defence (see paragraph 82 of the judgment). These criteria overlap with those assessed by the Court in its case-law (see Chapter III above).
18. It can be concluded that a clear trend exists among the member States towards allowing defendants to conduct their own defence, in certain circumstances, most often where less serious offences before the lower courts are concerned and where the accused's capacity to conduct his or her own defence is not curtailed. This clear trend must be taken into account when assessing the scope of the margin of appreciation. By contrast, the judgment mentions that there may be a trend amongst the States surveyed towards recognising the right of an accused to defend him or herself without the assistance of a lawyer, but that there is no consensus as such and that the standards adopted by the member States, as well as international developments, are not determinative, otherwise the margin of appreciation would be excessively reduced (see paragraph 137 of the judgment). This leads the majority to conclude that the margin of appreciation in this case can be assessed only on the basis of the «Court's well established case-law» and that other relevant developments cannot be taken into account if they reduce the margin of appreciation excessively. We do not see any justification for such an approach.
V. Developments in international law
A. International criminal law
19. Paragraph 73 of the judgment notes that both the Statute of the International Criminal Court and the Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia provide for the right of an accused to conduct his or her defence in person and that a number of accused before the latter have availed themselves of this opportunity.
20. Thus, in the specialised area of public international law the point of departure is the same as in the absolute majority of the member States surveyed, namely the right to defend oneself without the assistance of a lawyer. While this point is well worth considering, the most important development has taken place in international human rights law and merits particular attention.
B. International human rights law
21. Article 14 of the International Covenant on Civil and Political Rights («the Covenant») guarantees the right to equality before courts and tribunals and to a fair trial. In particular, Article 14 § 3 (d) of the Covenant reads, inter alia, as follows:
«3. In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality:»
(d) To be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing...»
Specifically, the wording of the right to defend oneself in person or through legal assistance is identical to that of Article 6 § 3 (c) of the Convention.
22. The Human Rights Committee («the HRC»), which monitors the implementation of the Covenant, held as follows in its latest General Comment on the right to equality before courts and tribunals and to a fair trial:
«36. Article 14, paragraph 3 (d) contains three distinct guarantees. First, the provision requires that accused persons are entitled to be present during their trial...»
37. Second, the right of all accused of a criminal charge to defend themselves in person or through legal counsel of their own choosing and to be informed of this right as provided by Article 14, paragraph 3 (d), refers to two types of defence which are not mutually exclusive. Persons assisted by a lawyer have the right to instruct their lawyer on the conduct of their case, within the limits of professional responsibility, and to testify on their own behalf. At the same time, the wording of the Covenant is clear in all official languages, in that it provides for a defence to be conducted in person 'or' with legal assistance of one's own choosing, thus providing the possibility for the accused to reject being assisted by any counsel. This right to defend oneself without a lawyer is, however not absolute. The interests of justice may, in the case of a specific trial, require the assignment of a lawyer against the wishes of the accused, particularly in cases of persons substantially and persistently obstructing the proper conduct of trial, or facing a grave charge but being unable to act in their own interests, or where this is necessary to protect vulnerable witnesses from further distress or intimidation if they were to be questioned by the accused. However, any restriction of the wish of the accused persons to defend themselves must have an objective and sufficiently serious purpose and not go beyond what is necessary to uphold the interests of justice. Therefore, domestic law should avoid any absolute bar against the right to defend oneself in criminal proceedings without the assistance of counsel.»
23. Paragraph 37 of the General Comment is based on the HRC's reasoning in the case concerning communication No. 1123/2002 brought by Mr Correia de Matos against Portugal before the HRC (see paragraphs 63-67 of the judgment). In its decision, the HRC emphasised that the wording of the Covenant clearly provided for a defence to be conducted in person or with legal assistance of one's own choosing, taking as its point of departure the right to conduct one's own defence. In this connection the HRC held that the right to conduct one's own defence, which was a cornerstone of justice, might be undermined when a lawyer was imposed against the wishes of the accused. Nevertheless, the HRC considered that the right to defend oneself without a lawyer was not absolute and that the interests of justice might require the assignment of a lawyer against the wishes of the accused. However, any restriction of the accused's wish to defend himself had to have an objective and sufficiently serious purpose and not go beyond what was necessary to uphold the interests of justice. The HRC gave particular examples where the interests of justice might require the assignment of a lawyer against the wishes of the accused: in cases of persons substantially and persistently obstructing the proper conduct of trial; cases of persons facing a grave charge but being unable to act in their own interests; and where this was necessary to protect vulnerable witnesses from further distress if the accused were to question them himself. In the particular case at hand the HRC found that Portugal had not provided any objective and sufficiently serious reasons why, in such a relatively simple case, the absence of a court-appointed lawyer would have jeopardised the interests of justice.
24. Previous to communication No. 1123/2002, the HRC case-law under Article 14 § 3 (d) had mainly concerned complaints regarding situations where the author had been denied the right to be represented by a lawyer of his or her choice, had not been assigned a lawyer at all, or where the lawyer that had been assigned to him or her had failed to provide adequate legal assistance <2>.
<2> See, for example, Delia Saldías de López v. Uruguay, Communication No. 52/1979, U.N. Doc. CCPR/C/OP/1 at 88 (1984), § 13; Domukovsky and Others v Georgia, HRC Communications 623/1995, 624/1995, 626/1995, 627/1995, U.N. Docs CCPR/C/62/D/623/1995 (1998), CCPR/C/62/D/624/1995 (1998), CCPR/C/62/D/626/1995 (1998), and CCPR/C/62/D/627/1995 (1998), § 18.9; and Glenford Campbell v. Jamaica, CCPR/C/44/D/248/1987 (1992), § 6.6.
25. Following communication No. 1123/2002, in its concluding observations on the fourth periodic report of Portugal, dated 23 November 2012 (see paragraphs 70-71 of the judgment), the HRC noted with concern that, owing to mandatory representation by a lawyer, persons did not have the right to defend themselves in person in criminal proceedings. The HRC reiterated the principles established in communication No. 1123/2002 and also stated that Portugal should implement its recommendation contained in the said communication, make the legal rules less rigid and consider the compulsory provision of back-up counsel to advise defendants who defended themselves.
26. Thus, there is an established standard regarding the right to defend oneself in person under Article 14 § 3 (d) of the Covenant which clearly goes further than that established under Article 6 § 3 (c) of the Convention. While the majority acknowledged that the Convention should as far as possible be interpreted in harmony with other rules of international law of which it forms part, including those relating to the international protection of human rights (see paragraph 134 of the judgment), the Covenant standard was not taken into account when interpreting the scope of the rights under Article 6 § 3 (c) of the Convention, on the grounds that the member State's freedom regarding the choice of the means and its margin of appreciation in exercising that choice would otherwise be excessively reduced (see paragraph 137 of the judgment).
VI. Application of these principles in the present case
A. Relevant and sufficient reasons
27. The task of the Court is not to review the relevant legislation in the abstract. Instead, it must confine itself as far as possible to examining the issues raised by the case before it (see Schatschaschwili, cited above, § 109) and determining whether the manner in which the relevant law and practice affected the applicant gave rise to a violation of the Convention (see N.C. v. Italy [GC], no. 24952/94, § 56, ECHR 2002-X). Therefore, in order to assess whether the reasons adduced were relevant and sufficient, it is necessary to examine the decisions of the domestic courts refusing the applicant leave to conduct his own defence.
28. The domestic courts observed that the applicant's representation by counsel in the proceedings before the investigating judge and during the trial was mandatory under Portuguese law on criminal procedure. That law was not designed in that regard to limit the defence's action, but to protect the accused by securing an effective defence to him. The accused's defence in criminal proceedings was in the public interest and the right to defence by counsel could not be waived. The relevant provisions of the Code of Criminal Procedure reflected the premise that an accused was better defended by a legal professional trained in advocacy who was unencumbered by the emotional burden weighing on the defendant and could offer a lucid, dispassionate and effective defence (see paragraphs 15, 22 and 53 of the judgment).
29. The aim of above reasons provided by the domestic courts was to ensure the proper administration of justice and a fair trial for the applicant. It can be concluded that these reasons were relevant.
30. Next it must be established whether the reasons were sufficient. At the outset it must be noted that the proceedings in which the applicant was charged with insulting a judge concerned a relatively minor offence, the penalty in the particular case was not serious and the proceedings did not seem to be of any particular factual or legal complexity. Nevertheless, the applicant, who was himself a lawyer, was assigned defence counsel against his will.
31. All of the criteria mentioned in the previous paragraph were examined by the Court when it was called on to assess compliance with the rights of the defence under Article 6 §§ 1 and 3 (c) (see Chapter III above). However, none of them was assessed by the domestic courts in the applicant's case. This is not surprising since domestic law did not entitle the courts to carry out such an assessment.
32. Under Portuguese criminal law, in principle, all offences, even the most minor, can lead to a custodial sentence. Furthermore, according to the case-law of the Portuguese courts (see paragraphs 37 and 57 of the judgment), representation by counsel is mandatory at all key stages of the criminal proceedings, including before the investigative judge (see paragraph 144 of the judgment). This means that de facto the provisions of the Code of Criminal Procedure as applied by the domestic courts amounted to an absolute prohibition on conducting one's own defence. In this regard the Portuguese legislation is the most restrictive in the context of the Member States surveyed (see § 15 above).
33. It is true that the Code of Criminal Procedure allowed the applicant to perform a number of activities alongside counsel (see paragraphs 156-57 of the judgment). However, it is also true that all essential procedural acts were reserved for counsel, such as the examination of witnesses, the questions to be put to the experts, the oral pleadings and the lodging of appeals (see paragraphs 33 and 46-48 of the judgment). According to the established case-law of the Supreme Court the applicant could only submit observations, statements and requests which did not raise questions of law (see paragraph 57 of the judgment); hence, he could not address questions of law on his own (contrast with paragraph 156 of the judgment) <3>.
<3> See also paragraph 41 of the dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque.
34. In such circumstances the scope for the applicant to conduct his own defence was very limited and his defence depended on the discretion of the lawyer, as exemplified by the failure of the lawyer to endorse, in particular, the constitutional appeal written by the applicant, which was dismissed as a result (see paragraph 164 of the judgment).
35. The premise underlying the decisions of the domestic courts was that a lawyer, including one assigned against the wishes of the accused, will always provide a better defence than the accused in person, even if the accused is himself a lawyer. We are unable to accept such an abstract premise which leaves no scope for being assessed according to the circumstances of a case. Such a premise, if accepted uncritically by the Court, may even be dangerous in the broader context of situations where, for example, the mandatory appointment of counsel may form part of limitations on the right to liberty and to a fair trial under Articles 5 and 6 of the Convention imposed by the authorities for purposes other than those permitted under the Convention, in violation of Article 18.
36. In view of the lack of assessment of such factors as the complexity of the case, the level of jurisdiction concerned, the training of the applicant, and the severity of the offence and of the penalty, all of which were pertinent to the case, the reasons given by the domestic courts, which were based on legal provisions without any degree of individualisation, cannot be considered sufficient.
B. Overall fairness of the trial
37. It must be reiterated that where a State has failed to provide sufficient reasons, this weighs heavily in the balance when assessing the overall fairness of the trial (see § 5 above). Moreover, the margin of appreciation in this particular case is limited, as demonstrated notably by the practice of member States and developments in international human rights law. This is the framework within which the overall fairness of the trial has to be assessed.
38. The applicant, after being refused permission to represent himself, did not attend the proceedings before the investigating judge and the trial court. He had expressly requested not to be defended by the court-appointed lawyer, whom he considered inexperienced and whose services he had to pay for. Moreover, the applicant did not have any relationship of trust with the appointed lawyer and did not communicate with her. The relationship of trust between the accused and his or her counsel is indispensable in order for the defence to be effective. In situations where the relationship of trust is broken the defence may be compromised and mandatory representation will fail to serve the interests of justice.
39. In the present case, in view of the absence of any communication with the applicant concerning the charges against him, the ability of the lawyer to submit all arguments before the domestic courts was limited, as was the possibility to conduct an effective defence. The lawyer failed to endorse the appeals lodged by the applicant — who was legally trained — both against his conviction by the court of first instance and before the Constitutional Court (see paragraphs 15 and 16 of the judgment).
40. The fact that the applicant did not attend the hearings before the investigating judge and the trial court cannot be held against him. This situation arose from the domestic legislation and its application by the domestic courts, resulting in the mandatory appointment of a lawyer against the applicant's will, with whom the applicant did not have a relationship of trust but who was the only person entitled to conduct his defence as to the substance.
41. As a consequence of the refusal to allow the applicant to conduct his defence in person, the defence in the criminal proceedings against him was not conducted appropriately. In view of the lack of sufficient reasons provided by the State and the limited margin of appreciation in the area in question, the trial cannot be considered to have been fair as a whole.
VII. Conclusion
42. The impugned decision by the domestic courts therefore exceeded the margin of appreciation enjoyed by States in their choice of the means by which to secure applicants' rights. Accordingly, there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.
43. We find it important to reiterate that the Convention does not exist in a vacuum. The Convention authorises an integrated approach to human rights, based on the consensual acts of States that have ratified treaties which include similar provisions, while also taking into account the institutional context and the need to comply with all the international norms. There is a presumption of normative integrity in international human rights law, to a certain extent reflected in the shared commitment to the Universal Declaration of Human Rights (see the Preamble to the Convention). As a consequence, an effort has to be made to apply human rights standards in a harmonised manner. This is particularly true in the present case, where the normative content of the rule which is binding upon one and the same subject of international law is worded identically in different international instruments.
44. The principles of subsidiarity and the margin of appreciation are important working tools for the Court, but not means in themselves. Neither are they static. The margin of appreciation in particular — a concept that has been developed in the European regional context — has to be open to and mindful of any relevant developments.
45. We agree that the particular circumstances of the case can be interpreted in different ways which might even lead to different conclusions as to the violation or otherwise of the Convention. What we cannot agree with is the fact that the Court's assessment is limited to the case-law of the Court developed in the past. Regrettably, in the present case this has not contributed to the harmonisation of international human rights law on the basis of identically worded rights under the Convention and the Covenant.
I. Introduction (§§ 1-3)
1. I cannot join the majority, because I find that the respondent State violated the applicant's right to conduct his own criminal defence, which is enshrined in Article 6 § 3 (c) of the European Convention on Human Rights («the Convention»). My dissent has two parts.
2. In the first part, I analyse the reasoning of the majority, with special attention to its over-reliance on the margin of appreciation doctrine. Even if a margin of appreciation were to be conferred in the present case, the factors that the majority claim to be taking into account to define it (international law and the European consensus) should have prompted them to find that this margin was very narrow indeed. The last section of my critique focuses on the way the margin of appreciation operates in the present judgment, the serious factual errors which vitiate its respective findings and the deficient review standards applied to the reasons provided for the existing general blanket prohibition in Portuguese law and the concrete prohibitive decision taken in the present case.
3. In the second part, I sketch the contours of the right to self-representation in criminal procedure under the Convention. First, I analyse the relevant case-law of the European Court of Human Rights («the Court») on this topic. Then, I argue that the right to self-representation in criminal procedure is a self-standing, non-absolute right within the framework of the Convention for textual, teleological and systematic reasons. At this juncture, elements of comparative criminal procedure, international criminal law and international human rights law are discussed in the opinion in order to conclude that the right to self-representation may be restricted when there are adequate and sufficient reasons for doing so. Finally, I apply this standard to the case at hand.
First Part — The majority's pro auctoritate approach to the case (§§ 4-54)
II. The groundless margin of appreciation (§§ 4-12)
A. The «better placed» argument (§§ 4-9)
4. The majority devote a lot of argumentative effort to trying to show that the respondent State had a margin of appreciation in designing its procedural system and that the provision in issue <4> did not exceed that margin. I find this whole line of reasoning deficient. The majority confer a margin of appreciation on unsound grounds, fail to delimit the scope of such margin and, lastly, do not perform an evaluation of the reasons underlying the State's restriction of the right to self-representation. I will address these points successively.
<4> Article 64 of the Portuguese Code of Criminal Procedure («the CCP»).
5. If a margin of appreciation is to be recognised, there should be a strong reason for doing so. There has to be a reason why the Court considers that domestic authorities will perform some kind of assessment better than the Court itself. As the sole ground for justifying the margin of appreciation, the majority affirm:
«the decision whether to allow an accused to defend himself or herself in person without the assistance of a lawyer or to instead to assign a lawyer to represent him or her falls within the margin of appreciation of the Contracting States, which are better placed than the Court to choose the appropriate means by which to enable their judicial system to guarantee the rights of the defence». <5>
Although it does cite two previous Court authorities referring to self-representation, <6> this assertion is in any event insufficient to fully support the effects to which it lays claim.
<6> X v. Finland, no. 34806/04, ECHR 2012, and Correia de Matos v. Portugal (dec.), no. 48188/99, ECHR 2001-XII.
6. This Court has said on numerous occasions that domestic authorities are «better placed» (or «in a better position») than the Court to make certain assessments of facts or law. Already in Handyside, while discussing restrictions imposed by obscenity laws on freedom of speech, the Court famously stated:
«By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to give an opinion on the exact content of [the requirements of morals] as well as on the 'necessity' of a 'restriction' or 'penalty' intended to meet them». <7>
<7> Handyside v. the United Kingdom, 7 December 1976, § 48, Series A no. 24.
7. The phrase has become pervasive ever since and it is indeed sometimes used in connection with the conferral of a margin of appreciation. However, it should not be mistaken for carte blanche to rubber-stamp any policy adopted or decision taken by national authorities. Indeed, an overview of the usage of the phrase in the Court's history shows that when the Court has found domestic authorities to be «better placed» than itself, it has usually said why this is so. The absence of any explanation of the sort by the majority in the present case suggests that the utilisation of the margin of appreciation in the judgment is unwarranted. An exhaustive review of the Court's case-law will demonstrate this.
8. Most of the cases in which the Court has found domestic authorities to be «better placed» than itself to make certain assessments involve broader policy questions. The Court's formulaic statement is that domestic authorities, by reason of «their direct and continuous contact with the vital forces of their countries», are in principle «better placed than an international court to evaluate local needs and conditions» when it comes to the following four areas: moral, ethical and religious issues (a); use of public force and other punitive or preventive measures (b); public resources and expenditure (c); and the societal organisation of property, environment and migration (d). These are the specific issues included in the mentioned four areas:
a. «the requirements of morals», «sensitive moral or ethical issues» or «social issues on which opinions within a democratic society may reasonably differ widely», such as obscenity, <8> blasphemy, <9> adoption by homosexuals, <10> national language, <11> «questions concerning the relationship between State and religions» (for example, the use of veils or religious symbols in public places), <12> marriage, <13> hunting, <14> abortion <15>, assisted reproduction <16> and incest; <17>
<8> Other than the above-mentioned landmark Handyside case, see Müller and Others v. Switzerland, 24 May 1988, § 35, Series A no. 133.
<9> Otto-Preminger-Institut v. Austria, 20 September 1994, § 56, Series A no. 295-A, and Wingrove v. the United Kingdom, 25 November 1996, § 58, Reports of Judgments and Decisions 1996-V.
<10> Fretté v. France, no. 36515/97, § 41, ECHR 2002-I.
<11> Mentzen v. Latvia (dec.), no. 71074/01, ECHR 2004-XII; Kuharec alias Kuhareca v. Latvia (dec.), no. 71557/01, 7 December 2004; and Bulgakov v. Ukraine, no. 59894/00, § 43, 11 September 2007.
<12> Leyla ªahin v. Turkey [GC], no. 44774/98, § 121, ECHR 2005-XI; S.A.S. v. France [GC], no. 43835/11, §§ 129-30, ECHR 2014; and Ýzzettin Doðan and Others v. Turkey [GC], no. 62649/10, § 112, ECHR 2016.
<13> B. and L. v. the United Kingdom, no. 36536/02, § 36, 13 September 2005.
<14> Friend and Others v. the United Kingdom (dec.), no. 16072/06, § 50, 24 November 2009.
<15> A, B and C v. Ireland [GC], no. 25579/05, § 232, ECHR 2010.
<16> S.H. and Others v. Austria [GC], no. 57813/00, § 94, ECHR 2011.
<17> Stübing v. Germany, no. 43547/08, § 60, 12 April 2012.
b. «responsibility for the life of the nation», in particular choices as to the presence of a public emergency, <18> «complex issues and choices of social strategy», such as choices concerning penal and prison law, <19> criminal procedure, <20> and other punitive or preventive measures to respond to «the difficulties faced in establishing and safeguarding the democratic order»; <21>
<18> Ireland v. the United Kingdom, 18 January 1978, § 207, Series A no. 25, confirmed by Brannigan and McBride v. the United Kingdom, 26 May 1993, § 43, Series A no. 258-B; Aksoy v. Turkey, 18 December 1996, § 68, Reports 1996-VI; and A and Others v. the United Kingdom [GC], no. 3455/05, § 173, 19 February 2009.
<19> Since Handyside and Müller and Others (both cited above), which both dealt with the criminalisation of obscenity, the Court has exercised some restraint with regard to other aspects of penal and prison law on the basis of the «better placed» argument. See Dickson v. the United Kingdom [GC], no. 44362/04, § 78, ECHR 2007-V; Khoroshenko v. Russia [GC], no. 41418/04, §§ 120-21, ECHR 2015; and Meier v. Switzerland, no. 10109/14, § 78, ECHR 2016.
<20> A telling example is Armani da Silva v. the United Kingdom [GC], no. 5878/08, §§ 265-68, ECHR 2016, on the threshold evidentiary test to bring someone to a criminal trial.
<21> Ždanoka v. Latvia [GC], no. 58278/00, § 134, ECHR 2006-IV.
c. «social and economic policies» such as social housing, <22> specially protected tenancies, <23> health care, <24> State pensions and social-insurance benefits, <25> tax policy, <26> «laws to balance State expenditure and revenue» (so-called «austerity measures»), <27> and in general «any assessment of priorities in the context of the allocation of limited State resources»; <28> and
<22> Costache v. Romania (dec.), no. 25615/07, § 23, 27 March 2012; Strzelecka v. Poland (dec.), no. 14217/10, § 52, 2 December 2014; and Kashchuk v. Ukraine (dec.), no. 5407/06, § 58, 10 May 2016.
<23> Berger-Krall and Others v. Slovenia, no. 14717/04, § 192, 12 June 2014.
<24> The leading authority is now Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal [GC], no. 56080/13, ECHR 2017, which on this topic goes back to a specific line of the case-law derived from Sentges v. the Netherlands (dec.), no. 27677/02, 8 July 2003; Pentiacova and Others v. Moldova (dec.), no. 14462/03, ECHR 2005-I; Gheorghe v. Romania (dec.), no. 19215/04, 22 September 2005; Wiater v. Poland (dec.), no. 42290/08, § 39, 15 May 2012; and McDonald v. the United Kingdom, no. 4241/12, § 54, 20 May 2014.
<25> The leading authority is Stec and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, §§ 52 and 63, ECHR 2006-VI. See also, among other authorities, Pearson v. the United Kingdom, no. 8374/03, § 24, 22 August 2006; Walker v. the United Kingdom, no. 37212/02, § 33, 22 August 2006; Barrow v. the United Kingdom, no. 42735/02, § 35, 22 August 2006; Andrejeva v. Latvia [GC], no. 55707/00, § 83, ECHR 2009; Cichopek and Others v. Poland (dec.), no. 15189/10, §§ 132, 134 and 143, 14 May 2013; Béláné Nagy v. Hungary [GC], no. 53080/13, § 113, ECHR 2016; and Fábián v. Hungary [GC], no. 78117/13, § 115, ECHR 2017.
<26> N.K.M. v. Hungary, no. 66529/11, § 49, 14 May 2013; Gáll v. Hungary, no. 49570/11, § 48, 25 June 2013; and R.Sz. v. Hungary, no. 41838/11, § 46, 2 July 2013.
<27> Koufaki and ADEDY v. Greece (dec.), nos. 57665/12 and 57657/12, §§ 37 and 39, 7 May 2013. See also Da Conceição Mateus and Santos Januário v. Portugal (dec.), nos. 62235/12 and 57725/12, § 22, 8 October 2013, and Da Silva Carvalho Rico v. Portugal (dec.), no. 13341/14, § 37, 1 September 2015.
<28> O'Reilly and Others v. Ireland (dec.), no. 54725/00, 28 February 2002; and Wilk v. Poland (dec.), no. 64719/09, § 49, 17 October 2017.
d. «matters of general policy», such as «measures of deprivation and restitution of property <29> and „measures to be applied in the sphere of the exercise of the right of property“, <30> housing control, <31> urban and regional planning, <32> access of disabled people to public buildings, <33> environmental issues, <34> and migration matters. <35>»
<29> The leading case is James and Others v. the United Kingdom, 21 February 1986, § 45, Series A no. 98. See, among other noteworthy cases, The Former King of Greece and Others v. Greece [GC], no. 25701/94, § 87, ECHR 2000-XII; Malama v. Greece, no. 43622/98, § 46, ECHR 2001-II; Zvolský and Zvolská v. the Czech Republic, no. 46129/99, § 67, ECHR 2002-IX; Broniowski v. Poland [GC], no. 31443/96, § 149, ECHR 2004-V; Bäck v. Finland, no. 37598/97, § 53, ECHR 2004-VIII; Beèváø and Beèváøová v. the Czech Republic, no. 58358/00, § 66, 14 December 2004; Jahn and Others v. Germany [GC], nos. 46720/99, 72203/01 and 72552/01, § 91, ECHR 2005-VI; and Draon v. France [GC], no. 1513/03, § 75, 6 October 2005.
<30> Hutten-Czapska v. Poland [GC], no. 35014/97, § 165, ECHR 2006-VIII.
<31> Gillow v. the United Kingdom, 24 November 1986, § 56, Series A no. 109.
<32> Chapman v. the United Kingdom [GC], no. 27238/95, §§ 90-91, ECHR 2001-I; Beard v. the United Kingdom [GC], no. 24882/94, § 102, 18 January 2001; Gorraiz Lizarraga and Others v. Spain, no. 62543/00, § 70, ECHR 2004-III; and Vistiòð and Perepjolkins v. Latvia [GC], no. 71243/01, § 98, 25 October 2012.
<33> Gherghina v. Romania [GC] (dec.), no. 42219/07, § 114, 9 July 2015.
<34> The leading case is Hatton and Others v. the United Kingdom [GC], no. 36022/97, § 97, ECHR 2003-VIII.
<35> Sisojeva and Others v. Latvia (striking out) [GC], no. 60654/00, §§ 90-91, ECHR 2007-I; and El Majjaoui & Stichting Touba Moskee v. the Netherlands (striking out) [GC], no. 25525/03, § 32, 20 December 2007.
9. Domestic authorities have also been found to be «better placed» than the Court or even «best placed» when assessing evidence <36> (for example, evidence on an applicant's state of health), <37> and interpreting domestic legislation, <38> treaty law in general <39> and European Union law in particular, <40> a private contract, <41> and a person's will. <42> By extension, the same presumption in favour of the domestic authorities is valid when they engage in assessments of interrelated facts and domestic law, for example when deciding whether an individual judge is able to sit in a particular case, <43> or assessing the need to restrict conduct by a member of Parliament causing disruption to the orderly conduct of parliamentary debates, <44> the suitability of alternative accommodation for an individual, <45> the prejudice caused to the applicant by non-disclosure of public interest immunity evidence, <46> the need for further detention of the applicant, <47> the conformity of the execution of judgments, <48> the «appropriate compensation» for expropriation or other damage, <49> the «appropriate response» to unlawful speech, <50> the best interests of a child <51> or the appropriate measures to maintain family ties. <52>
<36> The «better placed» argument was first used with regard to evidence assessment in X v. the United Kingdom, 5 November 1981, § 43, Series A no. 46, on the basis of the reasoning in Winterwerp v. the Netherlands, 24 October 1979, § 40, Series A no. 33. The «best placed» argument was first used in Wilhelm v. Germany (dec.), no. 34304/96, 20 April 1999, followed by Johnson v. the United Kingdom (dec.), no. 42246/98, 29 November 2001. For more recent cases see Vaas v. Germany, no. 20271/05, § 68, 26 March 2009; Gorgievski v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 18002/02, § 53, 16 July 2009; Tali v. Estonia, no. 66393/10, § 77, 13 February 2014; and Poletan and Azirovik v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, nos. 26711/07, 32786/10 and 34278/10, § 66, 12 May 2016.
<37> Witek v. Poland, no. 13453/07, § 46, 21 December 2010; Biziuk v. Poland (no. 2), no. 24580/06, § 47, 17 January 2012; and Koski v. Finland (dec.), no. 53329/10, § 34, 19 November 2013.
<38> The most important authority is Kotov v. Russia [GC], no. 54522/00, § 122, 3 April 2012, following a line of case-law from Quinn v. France, 22 March 1995, § 47, Series A no. 311; Pekinel v. Turkey, no. 9939/02, § 53, 18 March 2008; and Kuokkanen and Johannesdahl v. Finland (dec.), no. 38147/12, § 27, 2 June 2015.
<39> Slivenko v. Latvia [GC], no. 48321/99, § 105, ECHR 2003-X.
<40> Bosphorus Hava Yollarý Turizm ve Ticaret Anonim ªirketi v. Ireland [GC], no. 45036/98, § 143, ECHR 2005-VI, which also refers to the European Community's judicial organs.
<41> De Diego Nafría v. Spain, no. 46833/99, § 39, 14 March 2002; and Transado- Transportes Fluviais do Sado, S.A. v. Portugal (dec.), no. 35943/02, ECHR 2003-XII.
<43> Šilih v. Slovenia [GC], no. 71463/01, § 210, 9 April 2009.
<44> Karácsony and Others v. Hungary [GC], nos. 42461/13 and 44357/13, § 143, ECHR 2016.
<45> Garib v. the Netherlands [GC], no. 43494/09, § 161, ECHR 2017.
<46> Atlan v. the United Kingdom, no. 36533/97, § 45, 19 June 2001.
<47> Steel and Others v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 105, Reports 1998-VII, and Mangouras v. Spain [GC], no. 12050/04, § 85, ECHR 2010.
<48> Stolboushkin v. Russia (dec.), no. 11511/03, 6 July 2010; Sobol and Others v. Russia (dec.), no. 11373/03, 24 June 2010; and Elinna Shevchenko v. Russia (dec.), no. 1250/05, 14 October 2010.
<49> The leading case is Lithgow and Others v. the United Kingdom, 8 July 1986, Series A no. 102. For more recent cases, see Musci v. Italy [GC], no. 64699/01, § 95, ECHR 2006-V; Burdov v. Russia (no. 2), no. 33509/04, §§ 65-70, ECHR 2009; Altýntaþ v. Turkey (dec.), 31866/09, 24 August 2010; Olymbiou v. Turkey (just satisfaction), no. 16091/90, § 26, 26 October 2010; Kirnis v. Latvia, no. 34140/07, § 91, 12 January 2017; Stamova v. Bulgaria, no. 8725/07, § 67, 19 January 2017; and Petrovi v. Bulgaria, no. 26759/12, § 39, 2 February 2017.
<50> Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom, 13 July 1995, § 48, Series A no. 316-B.
<51> A.L. v. Poland, no. 28609/08, § 72, 18 February 2014; and Nekvedavicius v. Germany (dec.), no. 46165/99, 19 June 2003.
<52> Gnahoré v. France, no. 40031/98, § 63, ECHR 2000-IX.
B. The self-restrained Court (§§ 10-12)
10. In view of the above, it is stating the obvious to say that there is no other fundamental rights court in the democratic world with such a self-restrained Kompetenz-kompetenz. As shown above, the Court does not feel at ease adjudicating in important areas of social life. As well as their «contact with the vital forces of the country», the «better position» of the domestic authorities has also been grounded in something as political as «direct democratic legitimacy», <53> as mundane as the knowledge of national language <54> or as philosophical as the «nature of things.» <55> This is not the place to analyse the deference rationale underlying this self-imposed minimalistic approach to judicial power as if international judicature were a lesser kind of judicature and international law a lesser kind of law.
<53> Handyside, cited above, § 48; James and Others, cited above, § 46; Maurice v. France [GC], no. 11810/03, § 117, ECHR 2005-IX; and Fábián , cited above, § 124.
<54> Gündüz v. Turkey, no. 35071/97, § 49, ECHR 2003-XI, and Stjerna v. Finland, 25 November 1994, § 42, Series A no. 299-B.
<55> Winterwerp, cited above, § 46.
11. For the purposes of the present case, it suffices to identify the origins of this line of case-law, its intimate relationship with the margin of appreciation doctrine and its practical impact on limiting core adjudicatory functions of the Court, and therefore its statutory task of «ensur[ing] the observance of the engagements undertaken by the High Contracting Parties in the Convention and the Protocols». <56> In particular, this approach has been observed in cases in which «a balance has to be struck» between conflicting private interests, <57> between opposing private and public interests <58> or between competing public interests. <59> In these cases, it is usually noted, domestic authorities are better placed than the international judge to assess the existence of a «pressing social need» <60> that would justify restrictions on, and even derogations from rights. <61> Being conspicuously pragmatist and purposely minimalist, the Court does not even announce that it may split the baby in the manner of Solomon when presenting the case. It dooms the applicant's case from the outset, by either endorsing a priori the national authorities' position or at least presuming its rationality (non-arbitrariness), or even its proportionality. <62>
<57> Palomo Sánchez and Others v. Spain [GC], nos. 28955/06, 28957/06, 28959/06 and 28964/06, § 54, ECHR 2011; and Bédat v. Switzerland [GC], no. 56925/08, § 54, ECHR 2016.
<58> Casado Coca v. Spain, 24 February 1994, § 55, Series A no. 285-A; Lindner v. Germany (dec.), no. 32813/96, 9 March 1999; Lešnίk v. Slovakia, no. 35640/97, § 55, ECHR 2003- IV; and Mouvement raëlien suisse v. Switzerland [GC], no. 16354/06, § 63, ECHR 2012.
<59> P4 Radio Hele Norge ASA v. Norway (dec.), no. 76682/01, ECHR 2003-VI; and Szima v. Hungary, no. 29723/11, § 26, 9 October 2012.
<60> Chassagnou and Others v. France [GC], nos. 25088/94, 28331/95 and 28443/95, § 113, ECHR 1999-III, and Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98, § 100, ECHR 2003-II.
<61> Ireland v. the United Kingdom, cited above, § 207, and subsequent case-law cited above.
<62> An eloquent example can be seen in Friend and Others, cited above, § 50. In Ždanoka , cited above, § 134, both tests are equated.
12. Be that as it may, none of the situations that allegedly make domestic authorities better placed than the Court obtains in the present case and the majority do not argue, let alone demonstrate, why this should be so. To state telegraphically in paragraph 123 of the judgment that the national authorities «are better placed than the Court to choose the appropriate means by which to enable their judicial system to guarantee the rights of the defence» assumes what is still to be demonstrated: that the national authorities have made the correct, the «appropriate» choice of means to guarantee the rights of the defence. This circular pro auctoritate reasoning reflects the general perspective from which the present case was approached. Once again, the maxim of experience proves to be right: a self-restrained fundamental rights court tends to be a pro auctoritate court. <63> The obvious risk is that judicial self-restraint in the field of fundamental rights morphs easily into agnosticism as to principles and values, political indulgence and, ultimately, abdication of judicial responsibility.
<63> See for another patent example, Muršiæ v. Croatia [GC], no. 7334/13, ECHR 2016.
III. The factors that delimit the margin of appreciation (§§ 13-32)
A. Distorting the European consensus (§§ 13-20)
13. Before entering into the terrain of the «Limits on the margin of appreciation», the majority set the stage for their analysis. They affirm:
«At the level of the legislature, the legal standards and developments in other Council of Europe member States, in European Union law and international law more generally may be of some relevance». <64>
<64> Judgment, § 126, repeated in § 130.
It would seem that, according to the majority, the European consensus and international law on the matter are to provide guidance on the «limits» for the margin of appreciation. However, the analysis that follows concludes:
«In sum, the Court considers that the standards adopted by other Contracting Parties to the Convention and the international developments outlined above should be considered... However, ... those standards are not determinative». <65>
14. This «non-determinative» character is puzzling: as demonstrated below, both the European consensus and the developments in international human rights law run counter to the majority's findings. If neither of those factors was in fact «determinative» in defining the «limits» of the margin of appreciation, we are left to wonder what can be determinative. To add to the obscurity of the majority's reasoning, the reader is left without a clue about the width of the margin of appreciation accorded to the respondent State, since the majority do not give a hint about how wide this margin is.
15. The majority start by announcing that «regard» is to be had to the ways Contracting States have dealt with the issue at hand. <66> Then they claim that they have found a «tendency to permit the accused's defence in person without assistance by counsel». <67> The majority explicitly refrain from calling this «tendency» a «consensus»:
«while there may be a tendency amongst the Contracting Parties to the Convention to recognise the right of an accused to defend him or herself without the assistance of a registered lawyer, there is no consensus as such and even national legislations which provide for such a right vary considerably in when and how they do so.» <68>
This assertion is both descriptively and normatively wrong.
16. First, it suffices to look at the reconstruction that the majority themselves make of the law of member States to appreciate how strong this «tendency» is, and to wonder whether it would not be more appropriate to actually call it a consensus. Among the thirty-five States the Court surveyed, thirty-one <69> allow self-representation as a general rule. All of the remaining four, even though they establish mandatory legal counsel as a general rule, allow for sensible exceptions. In Italy and Spain, self-representation is allowed for minor offences. In San Marino, the accused is allowed to plead appeals for him or herself. In Norway, finally, judges are allowed to make a «holistic assessment» to allow a criminal defendant to waive his or her right to legal counsel. <70>
<69> Albania, Armenia, Austria, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, Estonia, Finland, France, Georgia, Germany, Greece, Hungary, Ireland, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Malta, the Republic of Moldova, Monaco, Montenegro, the Netherlands, Poland, Romania, the Russian Federation, Slovakia, Slovenia, Sweden, Turkey, Ukraine and the United Kingdom.
<70> See below for a more detailed description of the practice within the Council of Europe.
17. While it is true that the domestic practices in these States «var[y] considerably», there is one aspect that remains stable: none of the thirty-five member States surveyed impose a blanket prohibition on self-representation the way Portugal does. Whether this is enough to call it a consensus, or whether we should also check the practice of the remaining eleven member States, is anecdotal. The fact is that there is a strong indication that Portugal's blanket prohibition is an outlier within the Council of Europe.
18. Calling it a «tendency» rather than a «consensus», and thus pretending to wash away the effects of the large coincidence amongst countries within the Council of Europe, borders on wishful thinking. A lack of unanimity is not a barrier to assigning normative consequences to comprehensive transnational coincidences; whether or not to use the term «consensus» has never been paramount in the Court's history. In a subject as contentious as the legal recognition of perceived gender, the Grand Chamber overruled a previous precedent in the face of a «continuing international trend in favour of legal recognition... of the new sexual identity of post-operative transsexuals». <71> It should be pointed out that on this topic the Court noted that «out of thirty-seven countries analysed only four (including the United Kingdom) did not permit a change to be made to a person's birth certificate». <72> The numbers are almost identical to the instant case, although they led to quite different conclusions. One is left to wonder why Portugal is being treated differently from the United Kingdom. <73>
<71> Christine Goodwin v. the United Kingdom, no. 28957/95, §§ 84-85, ECHR 2002-VI, my emphasis.
<73> See the joint dissenting opinion of Judges Ziemele, Sajó , Kalaydjieva, Vuèiniæ and De Gaetano in Animal Defenders International v. the United Kingdom [GC], no. 48876/08, ECHR 2013, paragraph 10: «there can be no double standards of human rights protection on grounds of the 'origin' of the interference.» The point is made precisely while criticising the distortion of a European consensus.
19. A more suggestive quotation arises from Bayatyan v. Armenia, in which the Court noted:
«almost all the member States of the Council of Europe which ever had or still have compulsory military service have introduced alternatives to such service in order to reconcile the possible conflict between individual conscience and military obligations. Accordingly, a State which has not done so enjoys only a limited margin of appreciation and must advance convincing and compelling reasons to justify any interference. In particular, it must demonstrate that the interference corresponds to a 'pressing social need'.» <74>
<74> Bayatyan v. Armenia [GC], no. 23459/03, § 123, ECHR 2011.
In yet another case, the Court gave special consideration to the fact that
«legislative attempts to eliminate entirely the use of closed-shop agreements in Denmark would appear to reflect the trend which has emerged in the Contracting Parties», <75>
<75> Sørensen and Rasmussen v. Denmark [GC], nos. 52562/99 and 52620/99, § 70, ECHR 2006-I,.
which was one of the main factors that led it to conclude:
«taking all the circumstances of the case into account and balancing the competing interests in issue, the Court finds that the respondent State has failed to protect the applicants' negative right to trade union freedom». <76>
20. In conclusion, by imposing a blanket ban on self-representation, Portugal is the sole outlier among the thirty-six countries that this Court has examined. I would not hesitate to call this a consensus, but this terminology is unsubstantial: in similar cases, the Court has consistently recognised findings of this kind as, at least, a significant «trend», with normative consequences. Moreover, self-representation does not seem to be a matter that could «give rise today to sensitive moral and ethical issues» or one that is subject to «fast-moving scientific developments», where the Court could possibly have reasons to be more cautious about extending the consensus to recalcitrant States. <77> In such cases, strong democratic support for a solution that runs counter to a European trend has been invoked as a solid ground for granting the country concerned a broader margin of appreciation. <78> No claim that this is one such case, or that Portuguese lawyers are somehow special regarding legal representation needs, has been made.
<77> S.H. and Others v. Austria [GC], cited above, § 97.
<78> Ibid., § 96 (recognising that the existence of a «clear trend» did not «decisively narrow the margin of appreciation of the State» in a case concerning permission for some forms of assisted reproduction). But in Société de Conception de Presse et d'Édition and Ponson v. France (no. 26935/05, 5 March 2009), a general legislative ban was found to be proportionate precisely because of the uncontested European consensus on a general ban in respect of tobacco advertisements. No such consensus can be found in the present case.
B. Fragmenting international law (§§ 21-32)
21. The other factor that the majority claim to have taken into consideration relates to «the developments in international law». <79> They observe:
«when interpreting the provisions of the Convention, [the Court] has had regard, on a number of occasions, to the Views adopted by the HRC and its interpretation of the ICCPR.»
«The Convention, including Article 6, cannot be interpreted in a vacuum and should as far as possible be interpreted in harmony with other rules of international law concerning the international protection of human rights.» <80>
Indeed, the majority cite important examples of effective convergence between the Court's case-law and general international human rights law, even to the point of departing from previous case-law. <81> In spite of all this, the majority in fact pay lip service to their alleged commitment to harmony in international law.
<81> In Mamatkulov and Askarov v. Turkey ([GC], nos. 46827/99 and 46951/99, ECHR 2005- I), the Court explicitly grounded its decision concerning interim measures on the findings of other human rights bodies, such as the HRC, the Inter-American Court of Human Rights and the Committee Against Torture (§§ 123-24). In Nada v. Switzerland ([GC], no. 10593/08, ECHR 2012), the Court found that even if a country had diverging obligations arising from different international commitments, it should do its best to harmonise its different duties (§§ 81, 170 and 197). Finally, in Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary ([GC], no 18030/11, §§140-43, ECHR 2016), the Court relied heavily on an international consensus in finding a right to free access to information as enshrined in Article 10 of the Convention.
22. As important as these quotations may be as a declaration of principle, they are void if unaccompanied by either effective consistency with the solution adopted by other human rights bodies such as the Human Rights Committee («the HRC»), or by the provision of strong reasons why the Court has decided not to join its colleagues in the international realm. Unfortunately, the majority remind us of the HRC's General Comment No. 32, <82> only to explain why it should not be followed in this case; the explanation given is clearly insufficient. It is illustrative that this General Comment draws on the HRC's Views on a previous case which the same applicant had brought before this Court and which, once his application was found to be inadmissible, he took to the HRC. <83>
<82> HRC, General Comment No. 32, 23 August 2007.
<83> HRC, Communication No. 1123/2002, Correia de Matos v. Portugal, §§ 7.4-7.5.
23. Let us recall what the HRC affirmed:
«[T]he wording of [Article 14.3.d of] the Covenant is clear in all official languages, in that it provides for a defence to be conducted in person 'or' with legal assistance of one's own choosing, thus providing the possibility for the accused to reject being assisted by any counsel. This right to defend oneself without a lawyer is, however, not absolute. The interests of justice may, in the case of a specific trial, require the assignment of a lawyer against the wishes of the accused, particularly in cases of persons substantially and persistently obstructing the proper conduct of trial, or facing a grave charge but being unable to act in their own interests, or where this is necessary to protect vulnerable witnesses from further distress or intimidation if they were to be questioned by the accused. However, any restriction of the wish of accused persons to defend themselves must have an objective and sufficiently serious purpose and not go beyond what is necessary to uphold the interests of justice. Therefore, domestic law should avoid any absolute bar against the right to defend oneself in criminal proceedings without the assistance of counsel.» <84>
<84> HRC, General Comment No. 32, cited above, § 37.
24. There is no ambiguity in the HRC's words. When interpreting a provision substantially identical to Article 6 § 3 (c) of the Convention, the HRC affirmed that there was a right to self-representation, which could be restricted with good cause and to the minimum extent possible to uphold the interests of justice, and emphasised that absolute bars such as the Portuguese one should be avoided. As this is the only source in international law that the majority cite on the issue sub judice, <85> the majority judgment runs purposely counter to the «developments in international law».
<85> Other than the brief paragraph 73 of the judgment, the majority did not deal with the developments in international criminal tribunals, which also very solidly provide for the right to self-representation. But even that brief reference was ignored in the majority's reasoning.
25. The Court's long-standing practice, however, is more international law-friendly than the majority's opinion would suggest. In Scoppola v. Italy (no. 2), <86> for example, an international consensus prompted the Court to explicitly depart from a previous decision of the Commission. In X v. Germany the Commission had declared that Article 7 of the Convention did not include the right to retroactivity of benign criminal law. <87> In Scoppola, the Court explicitly departed from that conclusion, taking the view that in the light of a «consensus» in international human rights law that had emerged after the adoption of X v. Germany,
<86> Scoppola v. Italy (no. 2) [GC], no. 10249/03, 17 September 2009.
<87> X v. Germany, no. 7900/77, Commission decision of 6 March 1978, Decisions and Reports (DR) 13.
«it is necessary to depart from the case-law established by the Commission in the case of X v. Germany and affirm that Article 7 § 1 of the Convention guarantees not only the principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal laws but also, and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law». <88>
<88> Scoppola, cited above, § 109, emphasis added. This consensus was revealed through the adoption of the American Convention on Human Rights, the Charter of Fundamental Rights of the European Union and the Statute of the International Criminal Court (ibid., §§ 105-06).
In Bayatyan v. Armenia, the Court also expressed similar considerations in order to justify a departure from its previous case-law concerning the applicability of Article 9 to conscientious objectors, which had been the subject of divergent solutions by the Commission and organs such as the HRC. The Court now said:
«Since it is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions in Contracting States and respond, for example, to any emerging consensus as to the standards to be achieved... Furthermore, in defining the meaning of terms and notions in the text of the Convention, the Court can and must take into account elements of international law other than the Convention and the interpretation of such elements by competent organs». <89>
<89> Bayatyan, cited above, § 102, emphasis added.
I note that in both cases the Court's language was distinctively imperative, acknowledging that the development of international law had necessarily triggered the change in the Court's case-law.
26. As can be seen from these cases, it has been the firm practice of this Court not only to align with the HRC, but also to do so even when such an alignment implied a departure from previous case-law. As was noted in Bayatyan, changes in the Court's case-law arising from shifts in the international consensus cannot be considered unforeseeable for the States Parties to the Convention, especially when those States are themselves also parties to the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), <90> as Portugal is in the present case.
<90> Bayatyan, cited above, §108.
27. The majority claim that «even where the provisions of the Convention and those of the ICCPR are almost identical, the interpretation of the same fundamental right by the HRC and by this Court does not always correspond». <91> One sole example is cited. The majority say that, unlike this Court, which holds that «where [appeal and cassation] courts exist, the guarantees of Article 6 must be complied with, for instance by guaranteeing litigants an effective right of access to court», the HRC has found that the right of access to court under Article 14 § 1 of the ICCPR «does not address the issue of the right to appeal». <92> This is not convincing, for many reasons.
28. First, the majority overestimate the extent to which the HRC and the Court have indeed disagreed on this subject. In one of the cases the majority quote, the Court found no violation of Article 6 on account of the restrictions that Spanish procedural law placed on the right to appeal. <93> In the other case cited by the majority, the Court did find a violation of Article 6 because the applicant was not allowed to be present at her cassation hearing, and not simply because she was not allowed to appeal. <94> What the Court has consistently held is that if a State sets up courts of appeal or cassation, it is «required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in Article 6». <95> This means that there is no «right to appeal» as such, but a right to enjoy Article 6 guarantees during the entirety of the proceedings: not being arbitrarily deprived of a right to appeal that is statutorily established, not suffering from inequality of arms at a higher stage of the proceedings, and so on. Once read in this way, the case-law of this Court on the matter is hardly contradictory with that of the HRC.
<93> Brualla Gómez de la Torre v. Spain, 19 December 1997, Reports 1997-VIII. Spain had not yet ratified Protocol No. 7 to the Convention, which provides for the right to appeal in criminal matters.
<95> Delcourt v. Belgium, 17 January 1970, § 25, Series A no. 11.
29. Indeed, the HRC has simply stated:
«The right of equal access to a court, embodied in article 14, paragraph 1, concerns access to first instance procedures and does not address the issue of the right to appeal or other remedies.» <96>
<96> HRC, General Comment No. 32, cited above, § 12.
Nothing in this wording suggests that individuals do not enjoy Article 14 ICCPR rights in appeal proceedings and that, for example, the HRC would allow States to grant the right to appeal in a discriminatory manner and regulate it in an arbitrary manner. Moreover, a reading of the HRC's Views on Communication No. 450/1991 (I.P. v. Finland), which the HRC cites as the immediate source of the above quote, shows that the majority should have been more cautious when reading into the HRC's intentions. In those Views, the HRC stated:
«As for the author's claim that he was denied the possibility of appeal, even were these matters to fall within the scope ratione materiae of article 14, the right to appeal relates to a criminal charge, which is not here in issue. This part of the communication is therefore inadmissible...» <97>
<97> HRC, Communication No. 450/1991, I.P. v. Finland, § 6.2.
As can be readily observed, all the HRC said is that the possibility of appeal in the tax proceedings in issue was not guaranteed by Article 14 of the ICCPR, a finding which is entirely consistent with the case-law of this Court. Moreover, the HRC was interpreting Article 14 § 5 of the ICCPR, which explicitly grants criminal defendants the right to appeal and which has no equivalent in the Convention. Furthermore, nothing in the author's claims in I.P. v. Finland suggests that the right of appeal was denied to him in a discriminatory or arbitrary way. In sum, nothing in I.P. v. Finland suggests that the author would have received a different response had he come to this Court.
30. The majority's misinterpretation of the HRC findings extends to another important point: the majority blame the HRC for not «explicitly address[ing] the Court's reasoning in its decision of 15 November 2001 concerning application no. 48188/99». <98> At least for the sake of international courtesy, if not of analytical rigour, it should be stressed that the majority's statement is not entirely correct. The HRC decision of 26 March 2006 did indeed address the Court's decision of 15 November 2001, and even explicitly referred to it in paragraph 3.2, as well as specifically addressing in paragraph 4.6 the central argument, put forward by the Court in 2001 and repeated by the Government in Geneva in 2006, that the applicant could not present a technical defence, but did have an opportunity to present a personal, non-technical defence.
31. It is also worth noting that General Comment No. 32 does not establish a hard line that would have forced the Court to perform unreasonable argumentative twists in order to be consistent with the rest of its case-law. Under a minimalist reading, General Comment No. 32 could be understood to only prohibit general bars on the exercise of the right to self-representation, thereby placing a burden on the State when restricting it. This could be supported by the use of the word «particularly» before the circumstances the HRC lists as allowing for such a restriction. The majority do not even attempt to engage in a dialogue with the HRC, for example arguing that this list should be enlarged, or its burden of proof be softened. In other words, the majority's plea for fragmentation of international law is a regrettable development, in fact a retrogression, to which I cannot subscribe.
32. There is one final consideration that should not have been neglected in the majority's reflections. Whereas the Court «shall not deal with any application submitted under Article 34 that... is substantially the same as a matter that has already been examined by the Court or has already been submitted to another procedure of international investigation...», <99> the HRC cannot consider communications only when they are «being examined under another procedure of international investigation». <100> That is to say, once the Court has pronounced its final decision or judgment concerning an application, unsatisfied applicants can bring their complaints before the HRC. The applicant has already done this in the past, and there is no reason to think he will not do it again. While this does not imply a hierarchical relationship between the two bodies, it does signal that the Court should be extremely careful when being less protective of fundamental rights than the HRC is.
<99> Article 35 § 2 (b) of the Convention.
<100> Article 5 § 2 (a) of the Optional Protocol to the ICCPR, ratified by Portugal.
IV. The perversion of the margin of appreciation (§§ 33-54)
A. The review of the general blanket prohibition (§§ 33-45)
33. The majority announce that the «relevant test» to be applied to find out whether the Portuguese authorities remained within their margin of appreciation consists of the following:
«the Court has to examine, first, whether relevant and sufficient grounds were provided for the legislative choice at hand. Second, even if relevant and sufficient grounds were provided, it is still necessary to examine, in the context of the overall assessment of the fairness of the criminal proceedings, whether the domestic courts, when applying the impugned rule, also provided for relevant and sufficient grounds for their decisions.» <101>
The majority consider, as I do, that both the general provision and its particular application should contain sufficient and relevant reasons to justify a restriction on the right of self-representation such as the one in the instant case. However, in my view they fail to show that the domestic authorities have indeed deployed such reasons.
34. The first stage of the majority's assessment is to verify whether the legislative choice of mandating legal representation in all kinds of cases is justified:
«[The Court] has considered it relevant to take into account the risk of abuse if a general measure were to be relaxed, that being a risk which is primarily for the State to assess. A general measure has also been found to be a more feasible means of achieving the legitimate aim than a provision allowing a case-by-case examination...» <102>
35. However, the generality or specificity of rules is a matter of perspective. A rule allowing self-representation only for people with legal training, for example, is certainly more specific than the blanket prohibition in place in Portugal, but it is also more general than a rule that would only allow registered lawyers, or lawyers with experience in criminal procedure, to represent themselves. Logically, one cannot assess the net benefits of the generality of a rule if one does not identify the kinds of situations that remain over- or under-included by the rule; only then can one balance the benefits of generality against the potential unfairness of some of its applications.
36. It is clear that the factors to be taken into account to assess the possible over-inclusiveness of a rule are not always self-evident. However, in this case, the majority seem to have a precise idea of at least one relevant factor: it is the majority themselves who announce from the outset the opinion that «the thrust of the case before [the Court] concerns the scope of the right for defendants with legal training to defend themselves in person». <103> In other words, and always following the majority's reasoning, the general rule in need of justification in this case is not the general prohibition on self-representation in criminal procedure, but the rule that prevents defendants with legal training from representing themselves. Therefore, by their own account, what the majority should have evinced as a logically necessary consequence is that the domestic authorities considered either that there were good reasons for imposing legal counsel specifically on defendants with legal training, or that the benefits of having a more general rule against self-representation offset the potential harm to some of these defendants. They do neither.
37. Furthermore, the majority say that «[i]t falls to the Court to examine carefully the arguments taken into consideration during the legislative process» <104> and that «the relevance and sufficiency of the grounds for mandatory legal representation also depend on the quality of the parliamentary and judicial review conducted in Portugal». <105>
38. They fail to fulfil what they promise. In effect, rather than a thorough examination of the reasons given during the debate, what we find is a very synthetic enumeration of some of the legislative steps through which the CCP went. If an assessment of the «quality of the parliamentary... review» <106> is to mean anything, it has to mean that what should be reviewed is the quality of the debate that actually took place — as opposed to an assumption of the reasons that may have existed, but were not, in fact, uttered.
39. In fact, when the Court in the past has evaluated the quality of the parliamentary review to confer a wider margin of appreciation, it has studied the actual debate. As a consequence, in cases in which Parliament had in fact weighed the competing interests at length, more deference was shown to the State, <107> but, on the contrary, when no such explicit weighing of those reasons had occurred, a negative inference was drawn in respect of the domestic decision. <108>
<107> James and Others, cited above, § 48; Evans v. the United Kingdom [GC], no. 6339/05, § 86, ECHR 2007-I; Animal Defenders International, cited above, §§ 114-16; and Shindler v. the United Kingdom, no. 19840/09, § 117, 7 May 2013.
<108> Hirst v. the United Kingdom (no. 2) [GC], no. 74025/01, §§ 79-80, ECHR 2005-IX; Dickson, cited above, § 78; and Alajos Kiss v. Hungary, no. 38832/06, § 41, 20 May 2010.
40. Nothing of the sort is done in the majority judgment. All we find is a general reference to the preamble of the CCP and point 2 of section 3 of Law no. 43/86 to the effect that some provisions were «aimed at reinforcing the legal position of the accused and ensuring effective equality of arms» and that «measures which could prejudice the accused's personal dignity should be prevented». <109> An additional mention is made of the existence of three legislative proposals in 2007. That is all. There is no evidence that the right to self-representation was actually taken into consideration when weighing the interests at stake in a Code that is over 500 Articles long, and less still that special consideration was given to defendants with legal training — the universe of cases that the majority consider to be relevant. Had the majority taken the trouble to read the relevant travaux préparatoires <110> they would have had to conclude that there was no such evidence, for the simple reason that there was no such debate.
<110> I am referring to the travaux préparatoires of the Code itself and of Laws no. 59/88 and no. 48/2007, mentioned in paragraph 146 of the judgment. The aforementioned travaux préparatoires are publicly available online.
41. Proceduralisation of human rights law is a laudable added value in so far as it complements substantive justice, but an irresponsible abdication of the Court's supervisory powers when it replaces the latter. <111> While this is a careful line to tread, the majority's suggested approach is to see procedural justice as an alternative (not a complement) to substantive European supervision. This transforms the national decision-making procedure into a fetish and the Court into an agnostic as to outcomes, ignores the fact that unfair outcomes may result from faultless national decision-making procedures and ultimately leads to a reduced level of standard-setting. <112>
<111> See the joint dissenting opinion of Judges Ziemele, Sajo, Kalaydjieva, Vuèiniæ and De Gaetano in Animal Defenders International, cited above, § 9.
<112> See the critical remarks of the former Vice-President of the Court Judge Tulkens, «Conclusions Générales », in Sudre, Frédéric (ed.), Le principe de la subsidiarité au sens du droit de la Convention européenne des droits de l'Homme (Anthemis 2014), p. 406: «le danger de la procéduralisation est que le contrôle de la Cour s'épuise dans le constat qu'il est satisfait aux impératifs procéduraux et ne comporte plus d'aspect substantiel. La procéduralisation risque alors d’être un alibi d'un contrôle sur le fond et pourrait faire le jeu de ceux qui veulent alléger la surveillance de la Cour sur les décisions étatiques .» For recent scholarly literature on this problem, see Saul, «The European Court of Human Rights' Margin of Appreciation and the Processes of National Parliaments», in (2015) Human Rights Law Review, 745-774; Gerards and Brems (eds.), Procedural Review in European Fundamental Rights Cases, CUP, 2017; and Arnadóttir , «The 'procedural turn' under the European Convention on Human Rights and presumptions of Convention compliance», in (2017) International Journal of Constitutional Law, 9-35.
42. In the present case, the proceduralisation of the margin of appreciation promotes unwarranted formalism and window-dressing. The majority cut some corners here. This approach to the legislative debate is highly problematic, to say the least. It is one thing to consider that the Court can look at the intensity and quality of parliamentary debate or other forms of domestic procedures to look for indicia of the «necessity» of a restriction of a Convention right. But it is quite another thing to replace the protection of rights with mere rubber-stamping of parliamentary proceedings. Hardly any law enacted by any parliament in any circumstance would fail to pass the extremely low standard the majority are applying to the review of parliamentary proceedings. If this examination is all it takes to release member States from their duties, the margin of appreciation will, in practice, always be unlimited.
43. More gravely, the majority wrongly assume that the accused had a right to submit observations, statements and requests «in which he could address questions of law and facts» <113>. With regard to questions of law, this statement is simply false. Questions of law in observations submitted by a defendant, even with a legal background, are simply ignored in Portuguese courts. In fact, the applicant, like any other defendant, was barred in absolute terms from presenting his own technical defence. He had to be assisted by counsel during all the procedural steps in which he was involved. Under Article 302 §§ 2 and 4 of the CCP, only defence counsel has the opportunity to request the taking of additional evidence by the investigating judge and to summarise his or her own conclusions as to the sufficiency of the evidence gathered and the questions of law which arise. <114> Under Article 360 § 1 of the CCP, only defence counsel is given the floor by the trial judge, following the taking of evidence and the pleadings of the public prosecutor's office in particular, in order to address the court in oral pleadings setting forth the conclusions, in fact and in law, to be drawn from the evidence produced. <115> Under Article 98 § 1 of the CCP, the applicant could submit notes, written pleadings and requests at any stage in the proceedings without his defence lawyer's signature. <116> But he could not conduct «his own technical defence», which means that he could not raise or discuss any legal issue. This is the well-established case-law of the Supreme Court and the courts of second instance and the reason for that is the following: «the right of petition is not designed to enable the accused to take the place of his or her lawyer». <117> Amazingly, the majority themselves cite, in paragraphs 57 and 148 of the judgment, jurisprudence of the Supreme Court which contradicts the statement of the majority in paragraph 156.
<117> Judgment, § 43. See also Supreme Court of Justice, judgment of 25 September 2008, case no. 2300/08; Judgment of the Guimarães Court of Appeal of 9 January 2017, Case no. 228/14.6JABRG-A.G1; Judgment of the Coimbra Court of Appeal of 3 June 2015, Case no. 2320/12.2TALRA-A.C1; Judgment of the Evora Court of Appeal of 24 September 2013, Case no. 599/09TAOLH.
44. But this is not even the only false statement on the facts. The majority refer to the examination of the mandatory representation of defendants «in almost all criminal proceedings». <118> This is again a serious misrepresentation of national law and case-law. The majority themselves cite, in paragraphs 37 and 57 of the judgment, the case-law of the Supreme Court according to which a lawyer may «never» represent himself in criminal proceedings and the provisions authorising judges and lawyers to represent themselves before courts are purely and simply «inapplicable in criminal cases».
45. These are not clerical errors. These are false representations of decisive elements in the majority's reasoning. These are statements for which the Court bears sole responsibility and which cannot be imputed to the parties, quite simply because they never put forward such arguments. Neither the applicant nor the Government ever argued that defendants could conduct their own technical defence and submit observations on legal aspects. In fact, they both argued precisely the opposite, in a crystal-clear, concordant way. <119> In any court of law worthy of the name, errors of this calibre would be a sufficient reason to consider the judgment null and void for being based on false representations with a decisive influence on the findings. Rule 80 of the Rules of Court is designed precisely for these types of serious errors. Only this legal avenue can remedy the above-mentioned errors regarding Portuguese law and case-law which, for the purposes of Rule 80, must be regarded as decisive factual elements. <120>
<119> Judgment, §§ 105 and 107 for the position of the Government and §§ 94 and 96 for the position of the applicant. The majority's line of argument is not even attuned to the Government's submissions.
<120> See the case-law of the Court on misinterpretation of legal and factual arguments submitted by the parties with a decisive influence on the outcome of the case: Baumann v. Austria (revision), no. 76809/01, 9 June 2005. On the requirement of a «new fact» for the revision of a judgment, see E.P. v. Italy (revision), no. 31127/96, 3 May 2001; Pupillo v. Italy (just satisfaction), no. 41803/98, 18 December 2001; Viola v. Italy (revision), no. 44416/98, 7 November 2002; Perhirin and 29 Others v. France (revision), no 44081/98, 8 April 2003; Karagiannis and Others v. Greece (revision), no. 51354/99, 8 July 2004; Sabri Taº v. Turkey (revision), no. 21179/02, 25 April 2006; Davut Mýçooðullarý v. Turkey (revision), no. 6045/03, 16 December 2008; Fonyódi v. Hungary (revision), no. 30799/04, 7 April 2009; and Hertzog and Others v. Romania (revision), no. 34011/02, 14 April 2009.
B. The review of the decision taken in the present case (§§ 46-54)
46. After having found «relevant and sufficient grounds» for the blanket prohibition on self-representation, the majority promise to «examine, in the context of the overall assessment of the criminal proceedings, whether the domestic courts, when applying the impugned rule, also provided relevant and sufficient reasons for their decisions». <121> The majority do not fulfil this promise either.
47. In order to «examine the quality of the judicial review» <122> in the present case, the majority cite some domestic judicial decisions relating to defendants other than the applicant. The majority cite case-law of the Portuguese Supreme Court in which it «explained the philosophy behind the restriction on conducting one's defence alone, and the aims which the provision of mandatory legal representation sought to achieve», such as «the need to provide for the dispassionate conduct of a case», «the need to ensure that the accused had technical assistance» and the «tension between the status of an accused person and the responsibilities of defence counsel». <123>
48. However, none of the decisions cited were delivered in the applicant's case. It is the majority themselves who add that the Court «further accepts that even a defendant trained in advocacy, like the applicant, may be unable, as a result of being personally affected by the charges, to conduct an effective defence in his or her own case». <124> This is, by the way, the only line in which the majority consider why a lawyer should not be allowed to conduct his or her own defence, an issue which is nevertheless «the thrust of the case». <125> In any event, all the decisions taken by the domestic courts in the instant case <126> are rather an extension of the in abstracto analysis of the legislation, not an in concreto analysis of the particular circumstances of the applicant's case, for the simple reason that the domestic courts could not exercise any discretion so as to avoid any disproportionality in a particular case. <127>
<127> Contrast with Gillow, cited above, § 56, and Ždanoka , cited above, § 128, and their requirement of «sufficient degree of individualisation» when a law bars a category of people from exercising a Convention right.
49. It is patent, from the summary of the facts set out in the judgment itself, that the domestic courts gave no relevant and sufficient grounds as to why the applicant could not be permitted to represent himself. The majority, however, attempt to replace the domestic courts in the assessment of the particular circumstances of the case. For example, the majority say that the general grounds for the ban on self-representation «appl[y] even more forcefully where, as here, a defendant was suspended from the Bar, was not therefore a duly registered lawyer... and had already been charged with insulting a judge». <128> Maybe these reasons could have been relevant to forbid the applicant to represent himself, but there is no indication in the «Facts» part of the judgment that these were actually the reasons why the applicant was prevented from doing so in the present case. The domestic courts said nary a word about these facts. It is not this Court's job to assess these facts per se, as a court of first instance. Hence, I will refrain from second-guessing what the domestic courts could have been thinking, and so should the majority have done.
50. A similar pattern arises when the majority come to analyse the consequences for the «overall fairness» of the trial of the applicant's inability to represent himself. The majority make a series of assumptions and inferences that the domestic courts themselves did not make. For example, the majority consider it important that the applicant «does not appear to have challenged the qualifications or quality of the court-appointed lawyer». <129> Of course, the negative, dubitative wording «does not appear» is used only because the majority cannot be sure of an assessment that the domestic courts did not make.
51. Also, when assessing the effects of the «overall fairness» of the proceedings, the majority make contradictory assertions that show how difficult it is to replace the domestic courts when evaluating the reasons for which a decision was taken. The majority say that the «applicant never alleged before the Court that he had been unable to present his own version of the facts or his own interpretation of the relevant legal provisions to the courts». <130> Immediately afterwards, they contend that «the mere fact that [the court-appointed lawyer] did not respond to the Constitutional Court's inquiry regarding the endorsement and signature of his constitutional appeal, written by himself, cannot, as such, be considered a mistake.» <131> This was evidently not a «mistake»: it was a choice by the court-appointed lawyer. It reveals nothing less than a disagreement between the applicant and the court-appointed lawyer regarding the legal strategy to be pursued, which indeed rendered the applicant «unable to present... his own interpretation of the relevant legal provisions» to the Constitutional Court. This choice of the court-appointed lawyer not to endorse the applicant's constitutional appeal is at the heart of the applicant's complaint that he could not discuss his own interpretation of the relevant legal provisions, because he was not allowed to put forward his own technical defence.
52. The gravest of things is that this happened not once, as the majority say, but twice, because the applicant's appeal against the final judgment was also declared inadmissible, owing to the lack of a signature by the court-appointed lawyer. <132> The applicant was also unable to present his own interpretation of the relevant legal provisions to the court of appeal.
<132> Judgment, compare §§ 16 and 20.
53. Finally, the most unfortunate stylistic device is used to present the applicant as a troublemaker who «lacked the objective and dispassionate approach considered necessary under Portuguese law to effectively conduct his own defence». <133> To make the finding of the domestic courts seem «not unreasonable», the majority invoke the applicant's criminal record and chastise his behaviour as «a repeat offence, which could have led to a custodial sentence of four months and fifteen days» and which «cannot be considered as minor», <134> omitting to mention that the offence with which he was charged was punishable, alternatively, by a mere 180 day-fines. <135> This knife-sharpening language, which serves the purpose of putting forward a derogatory image of the applicant, is inadmissible. It goes beyond everything that the domestic courts ever said about him. If this stylistic device is intended to turn the soundbite-hungry reader against the applicant, it fails to do so. As already mentioned, nowhere in the domestic courts' decisions are these facts established with regard to the applicant. <136> Nowhere in the «Facts» part of the judgment of this Court are these alleged «considerations» of the domestic courts to be found. What this device actually reflects is a drafting technique liable to result in a first-hand, direct personality assessment of the applicant, which unfairly stacks the deck against his case.
<134> Judgment, § 165. To quote the partly dissenting opinion of Judges Sajó , Lazarova-Trajkovska and Vuèiniæ , joined by Judge Turkoviæ , in Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04, ECHR 2017: «The overall fairness analysis as applied in this case runs the risk of replacing the evaluation of the fairness of a trial with that of a plausibility of a conviction.»
<136> The domestic courts only stated that «the applicant was not entitled to act in the proceedings without the assistance of the defence counsel» (judgment, § 13), and not that he was mentally unfit or that he «lacked» the mental capacity to represent himself (§ 165).
54. As I see it, the Government did not provide «relevant and sufficient grounds» either for having prevented the applicant from representing himself or for the general rule entailing that prohibition. The majority not only fail to show the domestic authorities' reasons, but also make an inappropriate, and failed, attempt to replace them with their own reasons, as if they were a first-instance court.
Second Part — A pro persona approach to the case (§§ 55-80)
V. The Court's relevant case-law (§§ 55-61)
A. The unclear legacy of Croissant (§§ 55-59)
55. Having rejected the majority's approach, I present forthwith my own view of the case, starting with an analysis of the pertinent Strasbourg case-law. Article 6 § 3 (c) provides that everyone charged with a criminal offence has the «minimum right» to «defend himself in person or through legal assistance of his own choosing». According to an old precedent of the Commission, this disjunction is for the State to solve:
«the Commission held that Art. 6 (3) (c) guarantees that proceedings against the accused will not take place without an adequate representation for the defence, but does not give the accused the right to decide himself in what manner the defence should be assured. The decision as to which of the two alternatives mentioned in the provision should be chosen, namely the applicant's right to defend himself in person or be represented by a lawyer of his own choosing, or in certain circumstances one appointed by the court, depends upon the applicable legislation or rules of court.» <137>
<137> X v. Norway, no. 5923/72, Commission decision of 30 May 1975, DR 3, p. 44.
56. The majority hesitate between consolidating this «disjunctive» reading of Article 6 § 3 (c) <138> and discarding it:
«The Court observes that an absolute bar against the right to defend oneself in person in criminal proceedings without the assistance of counsel may, under certain circumstances, be excessive». <139>
57. Only one of the cases that the majority cite dealt with an absolute bar on self-representation: the Correia de Matos inadmissibility decision. <140> In all the other cases cited by the majority, the provision on mandatory legal assistance was not an absolute one, but one that depended on the circumstances of the case.
58. In Croissant, the Court stated:
«The requirement that a defendant be assisted by counsel at all stages of the Regional Court's proceedings (Article 140 of the [German] Code of Criminal Procedure...) — which finds parallels in the legislation of other Contracting States — cannot, in the Court's opinion, be deemed incompatible with the Convention.» <141>
<141> Croissant v. Germany, 25 September 1992, § 27, Series A no. 237-B.
In spite of the apparently general terms in which this statement is made, two considerations should be given particular weight. <142> Firstly, the applicant in the German case enjoyed the legal assistance of two defence counsel of his own choosing, but objected to the assignment of a third counsel by the court against his will. He did not object to the court's appointment of counsel as a general matter, but only to the appointment of a third lawyer, which he considered unnecessary. On the contrary, the Court found that there was «relevant and sufficient justification» for the domestic court to appoint the third lawyer, having regard to the grounds of the domestic decision: the subject-matter of the trial, the complexity of the factual and legal issues involved and the defendant's personality. <143> Secondly, and more importantly, the German Code of Criminal Procedure established, and still establishes, self-representation as a general rule, to which the cases of mandatory legal counsel listed in Article 140 are an exception. Hence, the Court should not rush into precipitate conclusions, as it did in the Correia de Matos inadmissibility decision, <144> on the right to self-representation on the basis of Croissant.
<142> Croquet, «The right of self-representation under the European Convention on Human Rights: what role for the limitation analysis?», in (2012) 3 European Human Rights Law Review 292-308, rightly criticising the legal uncertainty created by the erroneous interpretation of Croissant in the Court's first Correia de Matos decision.
59. The same argument could be made regarding the two other cases of court-appointed counsel cited by the majority. In X v. Finland, a legal counsel (and guardian) was appointed because the Forensic Psychiatry Board deemed that the applicant was not able to conduct her own defence. <145> Furthermore, legal counsel in criminal proceedings was optional in Finland except in cases where there were special reasons. <146> Lastly, the decision of the Commission in Weber v. Switzerland <147> was also directed against a provision of the Geneva Code of Criminal Procedure that provides for mandatory legal counsel only in cases tried by a cour d'assises, against a general background of optional legal representation. <148>
<145> X v. Finland, cited above, § 182.
<146> Ibid., §§ 124-26 and 190.
<147> Weber v. Switzerland, no. 24501/94, Commission decision of 17 May 1995.
B. The «necessary in the interests of justice» test (§§ 60-61)
60. Furthermore, if the Court has stated more generally that «a legal requirement that an accused be assisted by counsel in criminal proceedings cannot be deemed incompatible with the Convention», it has qualified this statement with the proviso that the right enshrined in Article 6 § 3 (c) could be interfered with only in the presence of «relevant and sufficient grounds for holding that this is necessary in the interests of justice». <149> Three main conclusions can be drawn from this crucial proviso. Firstly, the «relevant and sufficient grounds» for restricting the Convention right refer to the required reasons for a judicial «holding». The choice of words is not anodyne. The key word in the sentence is «necessary», which corresponds to the test to be applied in the judicial «holding». The necessity test is an integral part of the proportionality test. <150> Secondly, when doing the balancing between the conflicting interests at stake, the interests of justice are to be put on one scale of the balance and the defendant's choice of form of representation on the other scale. Thirdly, the proportionality test (which includes the necessity test) is an implicit, overarching limitation clause of both rights enshrined in Article 6 § 3 (c) of the Convention, the right to defend oneself in person and through legal assistance, no reason existing to treat the first limb of sub-paragraph (c) differently from the second limb in terms of the applicable implicit limitations.
<149> Among other authorities, Lagerblom v. Sweden, no. 26891/95, §§ 50 and 54, 14 January 2003, and Mayzit v. Russia, no. 63378/00, § 66, 20 January 2005, following Croissant, cited above, § 29.
<150> On the three stages of the proportionality test, see my opinion in Mouvement raëlien suisse, cited above.
61. In the light of the Court's case-law, the majority consider that an «absolute bar» against self-representation «may... be excessive». <151> I would not qualify this assertion: an absolute bar is excessive, which in this context means that it is contrary to the Convention. I will show why there are literal, teleological and systematic reasons to recognise that the right to self-representation is a self-standing right in the structure of the Convention.
VI. A self-standing right under the Convention (§§ 62-67)
A. The textual element of interpretation (§§ 62-64)
62. Everyone charged with a criminal offence has the right to «defend himself in person or through legal assistance of his own choosing». The text of Article 6 § 3 (c) defines one right (the right to defend oneself) with two possible means of exercising it (in person or through legal assistance). If these words are to mean anything, there has to be an element of choice in the sort of defence that criminal defendants are entitled to put forward. There has to be at least a category of cases in which a person is allowed to represent him or herself and reject legal counsel. This element of choice, of course, need not be absolute, and this Court has indeed found situations in which this choice was reasonably restricted. <152>
<152> For example, Croissant, cited above, § 29.
63. What cannot be argued is that Article 6 § 3 (c) is complied with whenever a person is allowed to defend himself or herself either in person or through legal assistance of his or her choosing. The right to self- representation in criminal procedure is as unqualified as the right to legal assistance of one's choosing, since it is not subject to any explicit limitation clause, as, for example, the right to legal aid is. No one would argue that the right to counsel would be satisfied if a State denied a person access to a lawyer but at the same time granted him or her the right to defend his or her own case. It would be hard to adhere to the strict disjunctive reading of Article 6 § 3 (c) in such a scenario. There is absolutely no grammatical reason to think differently of the first tenet of the Article, which is placed in a symmetrical position in relation to the second one. Otherwise, we would be reading «everyone has the right to defend himself unless he is being defended through legal assistance», which is clearly not what the Convention says.
64. As a matter of strict textual interpretation, one has to go a step further. Three features of the provision at issue put the emphasis on the active role of the defendant in putting up a defence and making a choice with regard to the form of his or her representation. First, in Article 6 § 3 (c) the form of self-representation comes prior to that of legal assistance. Second, in the event of legal assistance, the person providing it is a mere agent of the defendant, assisting and not replacing him or her, and that is how the word «through» in the second part of the sentence can be more aptly interpreted. Third, the use of the active voice in the text stresses the active role of the defendant in choosing his or her defence strategy and his or her preferred form of representation.
B. The teleological element of interpretation (§§ 65-67)
65. Having said this, my understanding is not based exclusively or primarily on a literal argument, but on a teleological one: only an understanding of the right to self-representation as a self-standing right in the context of the Convention is consistent with the fundamental conception of the criminal defendant as a subject of the procedure, rather than its object. Such pro persona understanding of criminal procedure law, which is actually a legacy of Cesare Beccaria's Dei Delitti e delle Pene and the subsequent Enlightenment revolution in the field of criminal procedure law, should have illuminated the reflections of the Court in the present case. <153>
<153> To buttress the argument, a review of European history could have helped to show that dictatorships usually deprive defendants of choice as to the form of representation and impose legal assistance on them. See the example of such restrictions in Nazi Germany and Austria, first in the special criminal courts (Sondergerichten) and afterwards in all ordinary criminal courts: Verordnung der Reichsregierung Über die Bildung von Sondergerichten vom 21. März 1933, § 10; Verordnung Über die Zuständigkeit der Strafgerichte vom 1. Februar 1940, § 32; Verordnung zur Durchführung der Verordnung Über die Zuständigkeit der Strafgerichte vom 13. März 1949, § 18; Verordnung zur weiteren Anpassung der Strafrechtspflege an die Erfordernisse des totalen Kriegs vom 13. Dezember 1944, § 12.
66. In criminal proceedings underpinned by human dignity and the rule of law, the State must show the defendant, the victims and the wider society that what the defendant did is worthy of reproach. Prosecution can be seen as a procedure through which the State tries to explain and demonstrate that what a person did was contrary to the common rules of the community — and the action of the defence is the symmetrical counter-explanation, a person trying to show that in fact he or she did not do what the prosecution claims, or that what he or she did was not in fact contrary to the communitarian law.
67. The fact that these claims must be translated into the often arcane language of law should not obscure the dialogical character of the procedure or entail its expropriation from the defendant: the dialogue is, in principle, between the defendant and the State. This is recognised only by an understanding that, in principle, the defendant should not have anyone imposed between the State and himself or herself when engaging in the defence, and that he or she should be able to choose if he or she prefers to be assisted by someone who is presumably more competent in translating his or her assertions into the language of law. This teleological construction of the Convention flows easily from the above-mentioned three grammatical characteristics of the text at stake. On the basis of the harmonious textual and teleological elements of interpretation, one cannot but conclude that respect for the defendant's autonomy as a legal subject is the lifeblood of Article 6 § 3 (c). The core of everyone's right to defend himself or herself lies in the autonomy to choose his or her defence strategy free from undue State or other pressure and to take a free decision regarding the more convenient form of representation as part of that strategy. <154>
<154> On the core of the right in an Article 6 case, see my separate opinion in Károly Nagy v. Hungary [GC], no. 56665/09, ECHR 2017.
VII. A non-absolute right under the Convention (§§ 68-80)
A. The systematic element of interpretation (§§ 68-76)
68. The construction of Article 6 § 3 (c) proposed above looks all the more plausible when we pay attention to the legal landscape in which the Convention develops. <155> The practice of European States, of international human rights law and of international criminal law converges in recognising the right to self-representation in criminal procedure. I have already shown above how the fact that the majority call the extensive practice within the Council of Europe member States a «trend» rather than a «consensus» is inconsequential. I will briefly expand on the shape of this practice in the Council's domestic jurisdictions to show how, regardless of this nominative disquisition, there is certainly a common ground from which Portugal departs.
<155> On the importance of the systematic element of interpretation see my opinion in Al-Dulimi and Montana Management Inc. v. Switzerland [GC], no. 5809/08, §§ 17 — 24, ECHR 2016.
69. The Court has examined the legislation in thirty-five member States other than Portugal. Thirty-one of them establish the right to self-represent as a general rule, while the other four, while establishing a general prohibition on self-representation, allow for significant exceptions to the prohibition. Portugal's absolute bar on self-representation lies at the extreme of this spectrum. Certainly, many of the countries that allow for self-representation as a general rule also provide for significant exceptions. Ireland and Poland, indeed, are the only ones that do not provide any kind of exception to this right. In Malta, even if there are almost no situations of mandatory legal counsel as such, the courts would insist on the defendant accepting legal assistance. In the Republic of Moldova, even if mandatory legal counsel is provided for in some cases, the accused is normally allowed to ask for a voluntary waiver of this requirement, and such a request may be rejected by the judge or the prosecution.
70. Other countries are more precise in the exceptions to the right to self-representation. For example, nineteen <156> out of the thirty-one States that accept self-representation as a general rule would make exceptions according to the level or stage of jurisdiction. In general, the higher the court, the more likely there is to be some sort of obligation to be assisted by legal counsel, especially before the Supreme or Constitutional Court. Some countries specifically require legal representation for certain types of proceedings, such as plea bargaining <157> or extradition. <158> Defendants who are to some degree unable to conduct their own defence on account of a mental health condition of some sort are prevented from doing so in twenty-one <159> out of those thirty-one States. Nineteen <160> out of the thirty-one States provide for mandatory representation depending on the gravity of the offence. Ten <161> out of the thirty-one mandate legal counsel when the defendant is not able to speak the language in which the trial is conducted. Lastly, some countries provide for mandatory legal representation when the accused has been banned from the courtroom or has in some way disturbed the proper conduct of the trial. <162>
<156> Albania, Armenia, Bulgaria, Croatia, Finland, France, Georgia, Greece, Germany, Hungary, Lithuania, Luxembourg, Monaco, the Republic of Moldova, the Netherlands, the Russian Federation, Slovakia, Ukraine and the United Kingdom.
<157> Croatia, France, Georgia, Latvia, Montenegro and Ukraine.
<159> Albania, Armenia, Austria, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, Estonia, Finland, France, Georgia, Germany, Hungary, Latvia, Lithuania, the Republic of Moldova, Montenegro, Romania, the Russian Federation, Slovenia, Turkey and Ukraine.
<160> Austria, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, Estonia, Finland, Georgia, Germany, Greece, Hungary, Lithuania, the Republic of Moldova, Montenegro, Romania, the Russian Federation, Slovenia, Sweden, Turkey and Ukraine.
<161> Armenia, Austria, Bulgaria, Georgia, Hungary, Latvia, Lithuania, the Republic of Moldova, the Russian Federation and Ukraine.
71. The remaining four States out of the thirty-five analysed by the Court, which establish mandatory representation as a general rule, provide for sensible exceptions. In Italy and Spain self-representation is allowed in criminal proceedings concerning minor offences. In Norway, while the rule is that defendants are obliged to have legal counsel, the judge may accept an accused's waiver of this right, after a «holistic assessment» that takes into account all the circumstances of the case, such as the severity of the offence, the complexity of the legal issues, the ability of the indicted person to conduct his or her own defence, and the level of the court. Only San Marino rivals Portugal in the strictness of the rule, although even in this country the accused is allowed to perform some procedural acts on his or her own, such as filing an appeal.
72. The Court has also reviewed some important countries outside the Council of Europe. Canada and Hong Kong allow self-representation in all cases, while the United States of America allows it as a general rule, with a few exceptions, such as in proceedings before the Supreme Court. <163>
<163> See Faretta v. California, 422 U.S. 806 (1975).
73. This extensive consensus has also found its way into international criminal tribunals, whose practice has also shown that the non-absolute right to self-representation entails the ability to refuse to accept court-appointed counsel. <164> The Appeals Chamber of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), in the Miloševiæ case, interpreted Article 21 § 4 (d) of its Statute — whose wording is substantially identical to Article 6 § 3 (c) of the Convention — to enshrine a right to self-representation, which could be restricted only «guided by a general principle of proportionality». Indeed, the Appeals Chamber considered that the decision that had assigned the defendant counsel against his will was grounded «on a fundamental error of law: the Trial Chamber failed to recognize that any restrictions on Milosevic's right to represent himself must be limited to the minimum extent necessary to protect the Tribunal's interest in assuring a reasonably expeditious trial». <165> The restrictions to «a right as fundamental as» self-representation were, therefore, «excessiv[e]». <166> The Appeals Chamber ratified this understanding in the Šešelj decisions, <167> and extended the right to self-representation in appeal procedures in Krajišnik . <168>
<164> See Ambos, Treatise on International Criminal Law, 2016, III, 165-67; Boas and others, International Criminal Procedure, Cambridge University Press, 2011, Volume III, 156-63; Abeke, The right to self-representation in International Criminal Jurisdictions, Tilburg University, 2011; Zahar, «Legal aid, self-representation and crisis at the Hague Tribunal», in (2008) 19 Criminal Law Forum 241; Scharf, «Self-representation versus assignment of defence counsel before international criminal tribunals», in (2006) 4 Journal of International Criminal Justice 31; Temminck Tuinstra, «Assisting an accused to represent himself: Appointment of amici curiae as the most appropriate option», in (2006) 4 Journal of International Criminal Justice 47; and Jørgensen , «The problem of self-representation at International Criminal Tribunals: striking a balance between fairness and effectiveness», in (2006) 4 Journal of International Criminal Justice 64.
<165> Prosecutor v. Slobodan Miloševiæ , Case No. IT-02-54-AR73.7, Decision on Interlocutory Appeal of the Trial Chamber's Decision on the Assignment of Defense Counsel, 1 November 2004, § 17.
<167> Prosecutor v. Šešelj , Case no. IT-03-67-PT. Decision on Prosecution's Motion for Order Appointing Counsel to Assist Vojislav Šešelj with his Defence, 9 May 2003; and Prosecutor v. Šešelj , Case no. IT-03-67-AR73.3. Decision on Appeal Against the Trial Chamber's Decision on Assignment of Counsel, 20 October 2006.
<168> Prosecutor v. Kraj iš nik, Case no. IT-00-39-T, Reasons for Oral Decision Denying Mr. Kraj iš nik's Request to Proceed Unrepresented by Counsel, 18 August 2005.
74. The Special Court for Sierra Leone (SCSL) took a more restrictive approach to the right to self-representation, although never calling into question the principle that «Article 17 (4)(d) [substantially identical to Article 6 § 3 (c) of the Convention] does guarantee to an accused person, first and foremost, the right to self-representation. This is clear from the plain and literal meaning of that provision.» However, it held that this right was not absolute, and that counsel could be imposed when the interests of justice so required. The Trial Chamber identified, therefore, a list of reasons that justified the imposition of counsel in that particular case, such as the fact that it was a joint trial. <169> In another case, the Appeals Chamber of the SCSL upheld the mandatory assignment of counsel to a defendant who was obstructing the proceedings against him. <170>
<169> Prosecutor v. Norman, Fofana, and Kondewa, Case No. SCSL-04-14-T, Decision on the Application of Samuel Hinga Norman for Self-Representation under Article 17 (4)(d) of the Statute of the Special Court, 8 June 2004.
<170> Prosecutor v. Sesay, Kallon and Gbao, Case No. SCSL-04-15-T, Decision on Application for Leave to Appeal: Gbao — Decision on Application to Withdraw Counsel, 4 August 2004.
75. Lastly, I have set out above the conclusions reached by the HRC, and why this Court should take special care to engage in a meaningful dialogue with the HRC's findings. I reproduce those considerations here. The Court should have aligned itself with the HRC and concluded, on the one hand, that a general ban on self-representation was diametrically opposed to Article 6 § 3 (c) of the Convention and, on the other hand, that any restriction of the right of self-representation should «not go beyond what is necessary to uphold the interests of justice». <171> This would be in line with the Court's previous case-law, as shown above. The Court has repeatedly admitted that, in order to justify limitations to the right to legal assistance of one's own choosing, domestic courts must present «relevant and sufficient reasons for holding that this is necessary in the interests of justice». <172> This implicit, overarching limitation clause of Article 6 § 3 (c) is also applicable to the right to self-representation in criminal procedure. In other words, any interference with that right must respect the core of everyone's right to defend him or herself and must observe the principle of proportionality. The central question in this regard is precisely to weigh the competing interests at stake, namely, on the one hand, the defendant's personal autonomy and, on the other hand, the public-interest reasons invoked by the national authorities to limit that autonomy. In this proportionality analysis, the State should give precedence to the least intrusive means, safeguarding as far as possible the core of the right.
<171> HRC General Comment No. 32, cited above, § 37. This does not mean that the Court should blindly follow the HRC, especially if the latter reviews its own position in a restrictive way.
<172> Lagerblom, cited above, §§ 50 and 54.
76. The HRC mentions three such reasons: (1) when the defendant is substantially and persistently obstructing the proper conduct of a trial, (2) when the defendant is facing a grave charge but is unable to act in his or her own interests, and (3) when it is necessary to protect vulnerable witnesses from distress or intimidation if they are to be questioned by the accused. In particular, the second reason could be interpreted in a way that allows for compulsory imposition of legal counsel in cases of particular legal complexity or when the prospective penalties are sufficiently grave. I should add that these reasons are not exclusive and that States may have other strong grounds for imposing legal counsel, always under the supervision of this Court.
B. The application of the Convention standard to the case (§§ 77-80)
77. In the light of the above, the facts and the legal framework of the case leave no room for doubt. Under Article 287 § 4 of the CCP, in ordering the opening of the adversarial investigation the judge must always appoint a defence lawyer for the accused if the latter does not have a lawyer or court-appointed defence counsel. An accused who is a lawyer must be represented by counsel, failing which the proceedings will be rendered irrevocably null and void (Articles 119 (c), 62 and 64 (d) of the CCP).
78. Prior to the entry into force of Law no. 49/2004 of 24 August 2004, an accused who was a lawyer was entitled to conduct his or her own defence if the offence of which he or she was accused did not carry a custodial sentence (Article 64 § 1 (b) of the CCP). However, almost all the criminal offences provided for by Portuguese law carry a prison sentence, either in combination with or as an alternative to a fine. Offences punishable solely by a fine (without imprisonment) were exceedingly rare in 2004 and are even rarer now. The Articles and paragraphs of the Criminal Code list 292 different offences, of which only three are punishable just by a fine (without imprisonment). In any event, under Article 49 of the Criminal Code, a fine which has not yet been enforced can always be replaced by a prison term.
79. Since the entry into force of Law no. 49/2004 of 24 August 2004, an accused who is a lawyer may never represent him or herself, at any stage of the criminal proceedings, according to the unanimous case-law of the Constitutional Court, the Supreme Court of Justice and the courts of appeal. <173>
<173> See Constitutional Court judgment, Case no. 196/07; Constitutional Court judgment, Case no. 461/2004; Supreme Court of Justice judgment of 20 November 2014, Case no. 7/14, Supreme Court of Justice judgment of 12 June 2014, Case no. 7/14; Supreme Court of Justice judgment of 1 July 2009, Case no. 279/96.0TAALM.S1; Supreme Court of Justice judgment of 7 April 2005, Case no. 3236/04; Judgment of the Porto Court of Appeal of 12 October 2011, Case no. 1997/08.8TAVCD-A.P1; Judgment of the Coimbra Court of Appeal, of 3 June 2015, Case no. 2320/12.2TALRA-A.C1; Judgment of the Coimbra Court of Appeal of 13 June 2007, Case no. 910/06.1TBCTR.C1.
80. The national proceedings in the present case took place between 2013 and 2015. The domestic law and case-law applicable at that time are still unchanged today and are very clear: the applicant, a lawyer, was barred in absolute terms from representing himself at any stage of the criminal proceedings and from making his legal case before the courts. In a word, the applicant never had his day in a court of law, because he was never listened to.
VIII. Conclusion (§§ 81-82)
81. When the letter and the spirit of Article 6 § 3 (c) of the Convention coincide as exactly as they do with regard to the question of self-representation, it ill behoves a court to engage in contortions to thwart both. That contortionist exercise is further discredited if the Convention is read in the light of the prevailing consensus in international law and the domestic practices of Contracting States.
82. This case proved to be more controversial than it might first have appeared. A literally divided Court took the path of least resistance and confirmed the respondent Government's stance. But the divide within this Court reflects two radically different perspectives of criminal procedure and the rights of the defence. In this regard, this judgment heralds a return to the biases of the tormented black past of Europe, those biases that categorised defendants as objects in the hands of the almighty State, which could always dictate what was in their interests, even against their own will.
JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES PEJCHAL AND WOJTYCZEK
1. We respectfully disagree with the view of our colleagues that Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention has not been violated in the instant case.
2. The case raises the question of the purpose of the procedural guarantees. The majority expressed the following view in this respect (see paragraph 120 of the judgment):
«The minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases, are not aims in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (see Ibrahim and Others, cited above, § 251 with further references).»
We agree with the view that procedural law is instrumental in relation to substantive law and is the tool for implementing substantive legal rules. One of the main aims of any legal proceedings is to produce substantially just outcomes. However, the role of procedural law is not limited to guaranteeing substantive justice. Procedural law also has autonomous aims and serves self-standing values which include human dignity, physical integrity, freedom, personal autonomy and procedural justice.
It is obvious that the right to defend oneself is an essential element of a fair trial. However, the purpose of the right to defend oneself is not limited to influencing the outcome of a criminal trial. The Convention rights should be viewed as a system and not as stand-alone guarantees that may be applied in isolation from each other. Article 6 § 3 should be read not only in the context of the other paragraphs of Article 6 but also against the backdrop of other Convention provisions and especially Article 3, Article 5 and Article 8.
The right to defend oneself is also the right to defend oneself against preventive measures taken during an investigation, especially against remand custody and other restrictions on personal freedom. One of its aims is to minimise the scope and the intensity of preventive measures taken at the pre-trial stage and pending trial, such as remand custody. The rights guaranteed under Article 6 § 3 are therefore closely connected with the rights guaranteed by Article 5 and Article 8. A person charged with a criminal offence may also face the risk of ill-treatment and may have to defend himself against such threats. In this context, the right to defend oneself and the right of access to a lawyer from the moment of the first questioning by the investigative authorities are also an important safeguard against ill-treatment by State officials, and especially the police and prison authorities. It should therefore be regarded as part of States' obligations under Article 3. Defence may also be necessary against the press, who may be tempted to stigmatise the accused as the perpetrator, thereby affecting his reputation and privacy. In this context, restrictions upon the right to defend oneself have to be assessed not only from the viewpoint of Article 6 but also from the perspective of other provisions of the Convention, especially Articles 3, 5 and 8.
3. Article 6 § 1 sets forth the standards of procedural justice by using the terms of «fair» hearing in the English version and «cause entendue équitablement » in the French version. This general requirement of procedural justice is further specified in respect of criminal proceedings in paragraphs 2 and 3 of Article 6, and includes the right to defend oneself in person or through legal assistance of one's own choosing.
A hearing that is fair and the right to defend oneself presuppose the right to be heard, which means not only the «right to speak» but also the «right to act» in the proceedings. The accused is entitled not only to present his own version of events but also to participate actively and to perform acts which produce legal effects in the proceedings. The legal subjectivity of a person is the first precondition of procedural fairness. In other words, procedural fairness presupposes the recognition of the person concerned as a legal subject, and every mentally competent person should enjoy full legal capacity in proceedings. A trial cannot be fair if the accused is just an object of the procedure and not an active subject who is able not only to present his views but also to participate actively by exercising his procedural rights in person.
Very often defence in a legal trial requires making fundamental choices: whether to plead guilty to some or all of the charges, to plead not guilty or to enter a plea bargain; whether to tell the truth or to lie, and in which way; whether to contest the impartiality of the judges, and so on. Those choices, which presuppose carefully weighing conflicting values and different risks, may have a decisive impact on the future of the accused. A lawyer may help the person concerned by identifying possible defence strategies, their prospects of success and the risks incurred, but he cannot personally bear the consequences of the choice. The accused bears all the consequences of those choices and therefore can never be deprived of the freedom to decide about his own future. We regret that the majority decided to leave these fundamental issues completely unaddressed.
4. The Court has recently developed its case-law under Article 8, stressing the importance of personal autonomy as protected by that provision (see, for instance, the judgments in the cases of Pretty v. the United Kingdom, no. 2346/02, § 61, ECHR 2002-III, and Bãrbulescu v. Romania, [GC], no. 61496/08, § 70, ECHR 2017 (extracts)). Personal autonomy should be protected in all contexts, including in the context of criminal proceedings. The right to defend oneself, which is protected under Article 6, and the right to individual autonomy, protected under Article 8, overlap to a certain extent and reinforce each other. They both require that the accused can determine freely how he wishes to defend himself in criminal proceedings. The Court, as master of the legal characterisation of the facts, should have communicated the complaint not only under Article 6 but also under Article 8 of the Convention.
We note in this context that the US Supreme Court expressed the following views (Faretta v. California, (1975) No. 73-5772, 30 June 1975, opinion of the Supreme Court, delivered by Justice Stewart in which Douglas, Brennan, White, Marshall, and Powell, JJ., joined):
«In the long history of British criminal jurisprudence, there was only one tribunal that ever adopted a practice of forcing counsel upon an unwilling defendant in a criminal proceeding. The tribunal was the Star Chamber....»
It is undeniable that in most criminal prosecutions defendants could better defend with counsel's guidance than by their own unskilled efforts. But where the defendant will not voluntarily accept representation by counsel, the potential advantage of a lawyer's training and experience can be realized, if at all, only imperfectly. To force a lawyer on a defendant can only lead him to believe that the law contrives against him. Moreover, it is not inconceivable that in some rare instances, the defendant might in fact present his case more effectively by conducting his own defense. Personal liberties are not rooted in the law of averages. The right to defend is personal. The defendant, and not his lawyer or the State, will bear the personal consequences of a conviction. It is the defendant, therefore, who must be free personally to decide whether in his particular case counsel is to his advantage. And although he may conduct his own defense ultimately to his own detriment, his choice must be honored out of 'that respect for the individual which is the lifeblood of the law'. Illinois v. Allen, 397 U.S. 337, 350-351 (Brennan, J., concurring) [422 U.S. 806, 835].»
5. The Convention interpretation should observe the customary rules of treaty interpretation codified in the Vienna Convention on the Law of Treaties. The point of departure is the letter of the Convention. It is true that the wording of Article 6 § 3 is not unequivocal. This provision guarantees everyone the right to «defend himself». The right to a defence may be exercised «in person or through legal assistance». The object of the right enshrined in Article 6 § 3 (c) is defined in the following terms: «to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing». We would like to stress in this context that the formulation contained in this provision is not a logical disjunction with two rights as operands. The text does not refer to «the right to defend himself in person or the right to defend himself through legal assistance». The wording in question defines the object (the content) of a single right and enumerates the possible means of its exercise: it is the right to defend oneself in different ways listed in this provision.
We note furthermore that coordinating conjunctions in natural language cannot be equated with operators in logic. The conjunctions «or» in English and «ou» in French do not impose the conclusion that it would be for the State to choose the way in which the defence may be carried out. The State cannot be said to fulfil its obligations under Article 6 § 3 if it merely grants either the right to defend oneself in person or the right to defend oneself through legal assistance.
The fact that the phrase «defend himself in person/se défendre lui — même » is placed before the phrase «through legal assistance/avoir l'assistance d'un défenseur » puts the emphasis on the personal autonomy and legal subjectivity of the accused. The use of the active infinitive further emphasises the active role of the accused.
The essential core of the right to defend oneself encompasses the right to determine the manner in which the defence should be assured. This is the right to defend oneself, not just the right to be defended. If the accused cannot determine for himself the line of his defence his right becomes meaningless and the trial cannot be regarded as fair. The State has to recognise the right to defend oneself effectively, but the defence may be in person or through legal assistance. All these considerations suggest that the choice of the means of defence is left to the accused and not to the State. Persons charged with a criminal offence may choose either to defend themselves in person or through legal assistance, or both in person and thorough legal assistance. Moreover, if a person charged with a criminal offence chooses to defend himself «through legal assistance of his own choosing», the lawyer must act within the scope of the instructions given by that person.
6. We agree with the view that the right to defend oneself is not absolute and that certain restrictions on this right may be justified. In certain circumstances restrictions concerning the choice as to whether or not to appoint counsel may be justified. The legislation may also require that certain procedural acts have to be performed by qualified lawyers. However, the restrictions imposed must preserve the essential content of the right in question and observe the requirement of proportionality.
The majority expressed the following view (see paragraph 122 of the judgment):
«According to the long-established case-law of both the Commission and the Court, Article 6 §§ 1 and 3 (c) thus guarantees that proceedings against the accused will not take place without adequate representation for the defence, but it does not necessarily give the accused the right to decide himself in what manner his defence should be assured (see Correia de Matos, cited above; Mayzit v. Russia, no. 63378/00, § 65, 20 January 2005; and Breukhoven v. the Czech Republic, no. 44438/06, § 60, 21 July 2011).»
We fundamentally disagree with this approach. A situation in which an accused who is mentally competent does not have the right to decide himself in what manner his defence should be assured constitutes an infringement of the substance of the right to defend oneself, explained above, and is incompatible with the requirement of a fair hearing in Article 6. In our view the case-law of the Court should be aligned with the Convention.
7. We note that the provision in question refers to «legal assistance/assistance d'un défenseur ». The Convention does not refer to representation by a lawyer. The role of defence counsel is to assist the client, not to replace him. The lawyer has to advise the client and to perform legal acts in compliance with, and within the limits of, the instructions given by the client. This role of the lawyer is emphasised particularly strongly in the French text of the Convention. While the law may provide for the compulsory assistance of a lawyer it should not establish a monopoly for the lawyer to perform all legal acts in the proceedings. The accused should in principle be empowered to perform legal acts if he so chooses; only certain especially important acts, such as cassation appeals, may be reserved for the lawyer, provided that such a restriction is proportionate to the aim pursued and does not infringe the substance of the right in question.
In paragraph 156 the majority list the procedural rights of the accused. We would like to rectify here one point which has not been accurately reflected in this paragraph. The Portuguese Supreme Court found that the rules of domestic law allowed accused persons to prepare their defence together with defence counsel. They could also submit observations, statements and requests which did not raise questions of law (case no. 7/14.0TAVRS.S1, judgment of 20 November 2014, paragraph XI — see paragraph 57 of the reasoning).
The majority refer to being «assisted by counsel» and to «the requirement to be assisted by counsel» (see, for instance, paragraphs 153 and 158). We note in this context that the rights of the accused to defend himself in person are very limited under Portuguese law. All acts which produce legal effects have to be performed by an advocate, with the exception of the right to revoke measures carried out by the advocate. Therefore the instant case is not about the compulsory assistance of a lawyer in criminal proceedings but about the incapacitation of the accused in criminal proceedings. The accused is more a passive object of the proceedings, who has to bear the consequences of his counsel's choice, than an active legal subject able to assert his autonomy and determine his destiny. This is clearly an illiberal and paternalistic element of the legal system of the respondent State.
8. The majority expressed the following view (paragraph 153):
«The Court can accept that a member State may legitimately consider that an accused, at least as a general rule, is better defended if assisted by a defence lawyer who is dispassionate and technically prepared, a premise reflected in the relevant provisions of Portuguese law on which the impugned decisions in the present case were based. It further accepts that even a defendant trained in advocacy, like the applicant, may be unable, as a result of being personally affected by the charges, to conduct an effective defence in his or her own case.»
We agree that the assistance of a lawyer is typically beneficial to the accused from the perspective of the most favourable outcome of a criminal case. The lawyer approaches the case with the distance required in order to choose the best defence strategy, and acts free from the personal stress stemming from the possibility of a conviction. However, the present case raises the fundamental question whether the State may limit the rights of an individual in order to protect him from his own irrational behaviour. Such an approach is called paternalism. We do not rule out the possibility that the State may impose such restrictions. However, in our view, the interests of the accused cannot justify the restriction of his personal autonomy to the extent provided for in Portuguese law. If one follows the logic of the majority one might well accept that citizens may be better protected if, instead of taking part in person in political life and exercising their own political rights, they leave this task to those who are dispassionate and technically prepared.
9. The majority refer, in paragraphs 117 and 129, to the judgment in the case of Animal Defenders International v. the United Kingdom ([GC], no. 48876/08, ECHR 2013 (extracts)). That judgment set forth the following standards:
«108. It emerges from that case-law that, in order to determine the proportionality of a general measure, the Court must primarily assess the legislative choices underlying it (James and Others, § 36). The quality of the parliamentary and judicial review of the necessity of the measure is of particular importance in this respect, including to the operation of the relevant margin of appreciation (for example, Hatton, at § 128; Murphy, at § 73; Hirst at §§ 78-80; Evans, at § 86; and Dickson, at § 83, all cited above)...»
114.... The prohibition was therefore the culmination of an exceptional examination by parliamentary bodies of the cultural, political and legal aspects of the prohibition as part of the broader regulatory system governing broadcasted public interest expression in the United Kingdom and all bodies found the prohibition to have been a necessary interference with Article 10 rights.»
The judgment in the case of Animal Defenders International links the proportionality assessment with the democratic nature and quality of the process by which the conflicting values and interests are carefully assessed and weighed. The democratic pedigree of a legislative provision is considered as an argument in favour of its compatibility with the Convention. We are not persuaded that the quality of the legislative process can justify disproportionate measures, but the question of the democratic or authoritarian pedigree of a legislative measures may be relevant from the viewpoint of the interpretation of the Convention, especially for the purpose of establishing the existence of a «common heritage of political traditions, ideals, freedom and the rule of law» or addressing questions concerning the existence of the so-called «European consensus».
We note in this context that the impugned provisions were introduced in Portugal in 1924 during a period of non-democratic rule. While it is true that they were maintained after the establishment of constitutional democracy, the principle of compulsory representation in criminal proceedings has never been discussed in Parliament, nor has its necessity been considered by its members or by experts appointed in the legislative process. No arguments for or against were put forward in the legislative process. No deliberate legislative choice was made. The quality of the parliamentary review of the impugned measure cannot be regarded as satisfactory (contrast with paragraph 146 of the reasoning). The Court is dealing here with a remnant of a non-democratic period, serving the economic interests of a specific professional group.
We would like to stress here that the Preamble to the Convention refers, inter alia, to «an effective political democracy», «a common understanding and observance of... human rights» and «a common heritage of political traditions, ideals, freedom and the rule of law». It is problematic to accept that restrictions on rights introduced under authoritarian or totalitarian regimes are part of this heritage and should be taken into account for the purpose of assessing the existence or lack of the so-called «European consensus».
10. The majority emphasise the margin of appreciation left to the High Contracting Parties under the Convention. We agree with the view that States should enjoy a broad margin of appreciation in the implementation of the Convention. The margin of appreciation has to be respected in particular in the process of weighing conflicting values for the purpose of assessing the proportionality of a measure. This margin ends, however, where the essential minimum core of a right begins.
11. We note that the Human Rights Committee recognised that the Covenant on Civil and Political Rights guarantees the right to defend oneself without a lawyer (see UN Human Rights Committee, Correia de Matos v. Portugal, Comm. 1123/2002, U.N. Doc. A/61/40, paragraphs 7.3, 7.4 and 7.5., and General Comment No. 32 entitled «Article 14 of the ICCPR: Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial», CCPR/C/GC/32, paragraph 37). While we agree with this view we regret the fact that it was not supported by more detailed legal argument and in particular that the rationale and values underlying this right were not set forth by the Committee, as this omission deprives the views expressed of their persuasive force. It would have been useful to accompany the views expressed under the Covenant by more extensive reasoning explaining the interpretive choices made by the Committee.
We have here a paradoxical situation in which there is a universal standard much higher than the regional standard established by the case-law of this Court. In any event, the respondent State has the obligation to adapt its domestic legislation to the International Covenant on Civil and Political Rights, and the outcome of this case does not affect that obligation. The majority decided to challenge the Human Rights Committee, disregarding the provisions of the Convention and engaging in a fight for the preservation of the margin of appreciation under the Convention in an area where this margin of appreciation has in any event been considerably reduced by the entry into force of the International Covenant on Civil and Political Rights. The final result is simply an increased fragmentation of international human rights law.
12. In conclusion: the restrictions imposed on the accused in the instant case prevented him from determining how his defence should be conducted and therefore infringed the substance of the right to defend oneself guaranteed by Article 6 § 3 (c) of the Convention. Moreover, the criminal proceedings involving the applicant, considered as a whole, were blatantly unfair and violated the right to a fair trial guaranteed by Article 6 § 1 of the Convention. We regret that the majority decided to condone a paternalistic measure reducing the fundamental human right to defend oneself to the right to be defended. Such an illiberal approach is not without consequences. The instant judgment paves the way for wide acceptance of paternalistic elements in legal systems.
DISSENTING OPINION OF JUDGE BOŠNJAK
1. I unfortunately cannot agree with the majority that in the present case there has been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.
2. In this particular case, the Grand Chamber was invited to revisit the Court's case-law on the right of an accused to defend himself in person in criminal proceedings, as guaranteed by Article 6 § 3 (c) of the Convention. In a past case involving very similar facts, the same applicant was refused leave to do so and was instead assigned a lawyer to represent him. A Chamber of this Court dismissed his application as manifestly ill-founded, on the grounds that it fell within the States' margin of appreciation whether to allow an accused to defend himself in person or to assign him a lawyer <174>. Subsequently, the applicant submitted a communication based on those very same facts to the United Nations Human Rights Committee (hereinafter «the HRC»), arguing that his analogous right under Article 14 § 3 (d) of the International Covenant on Civil and Political Rights had been violated. In its Views adopted on 28 March 2006, the HRC found that the above-mentioned right on the applicant's part had not been respected <175>.
<174> Correia de Matos v. Portugal (dec.), no. 48188/99, ECHR 2001-XII.
<175> Carlos Correia de Matos v. Portugal, Views, UN Human Rights Committee, Eighty-sixth session: CCPR/C/86/D/1123/2002, adopted on 28 March 2006.
3. While coherence in international human rights law is important, the Court is not bound by the position of the HRC and is not expected to adapt its case-law on account of a specific instance of discrepancy in the views of the two bodies. In my opinion, however, the position taken by the Chamber in application no. 48188/99 was incompatible with some fundamental human rights principles applicable to criminal procedure. These principles are clearly discernible from the existing case-law of our Court on different Article 6 issues. Therefore, the Grand Chamber was faced with an opportunity to align the Court's case-law on matters of principle.
4. It is my belief that in the light of the fundamental principles of procedural fairness as also enshrined in Article 6 of the Convention, criminal proceedings are to be understood as the resolution of a legal dispute between two parties, one being the prosecutor, asserting that the accused has committed a criminal offence for which he is also criminally responsible, and the other being the accused, defending himself against the prosecutor's claims. Thus the accused is to be perceived as an autonomous subject of the proceedings, a position which was historically far from self-evident. Often an accused was considered an object of examination or a source of information, his confession being the «crown jewel» of evidence.
5. This conception of procedural fairness is also clearly reflected in the case-law of this Court. Although they are not explicitly mentioned in the text of Article 6 of the Convention, the Court has, for example, considered that the right to silence, the privilege against self-incrimination and the principle of equality of arms form an integral part of the Article 6 guarantees <176>. If proceedings are to be considered fair, the accused cannot be turned into an object of the proceedings and be compelled to testify against himself. The right not to incriminate oneself lies at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 <177>. A situation where an accused is turned from a subject to an object of the proceedings would be fundamentally unfair.
<176> See, for example, the judgment in John Murray v. the United Kingdom, 8 February 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, where the Court pointed out that the rationale of the right to silence and the right not to incriminate oneself is to secure the aims of Article 6 and protect the accused from the authorities in order to avoid miscarriages of justice. In Kress v. France [GC], no. 39594/98, ECHR 2001-VI, the Court reiterated that the principle of equality of arms requires that each party be given the opportunity to present his case in a way that does not place him at a substantial disadvantage with regard to his opponent.
<177> See Weh v. Austria, no. 38544/97, 8 April 2004.
6. As an autonomous subject of criminal proceedings an accused can, at least in principle, decide on the manner in which he wishes to be defended. Consequently, he is entitled to determine whether he needs legal assistance in his defence or not <178>. In a particular case, his choice may seem to be counterproductive, irrational or simply incompatible with what an independent observer would consider to be in the accused's best interest. However, in a democratic society an individual is in principle entitled to such choices for various reasons. First and foremost, the State is not omniscient. It might not necessarily understand the rationale behind the accused's actions and is not necessarily best placed to know what is good for his position in a particular set of criminal proceedings. Furthermore, the State's intervention is not necessarily designed in good faith. It might interfere with the defence in order to impose its own interests in a particular set of proceedings. Finally, autonomy as such is incompatible with outside interference. Just as a patient may in principle refuse medical assistance, an accused may refuse legal assistance. The right to choose counsel also implies a right not to choose any <179>.
<178> From a comparative perspective, autonomy was considered by the Supreme Court of the United States as grounds for the right to decline representation, in Faretta v. California, 422 U. S. 806 (1975). The Supreme Court derived a right to self-representation from the Sixth Amendment, grounding it on the commitment to freedom of choice.
<179> Vergès , Etienne: «Les droits de celui qui décide de se défendre seul et le principe d'égalité » (Cons. Const. 23. nov. 2012), Rev. Pén. Dr. Pén. 2012, p. 917.
7. Consequently, I fundamentally disagree with the view of the majority that Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention does not give the accused the right to decide himself in what manner his defence should be assured and that the decision to allow an accused to defend himself in person or to assign him a lawyer falls within the margin of appreciation of the Contracting States. Such a paternalistic approach, denying any autonomy on the part of the accused to determine his defence, is in my view incompatible with procedural fairness.
8. Like any principle in law, the accused's autonomy to determine his own defence may have limits and the court conducting the criminal proceedings may be called upon to intervene. In doing so it may assign an attorney to assist the accused contrary to the latter's wish to defend himself without counsel. Various convincing or even compelling reasons may exist calling for such intervention. First and foremost (a), the autonomy of the accused may be factually diminished, for example, on account of illness <180>, disability or age <181>. Equally (b), the autonomy of the accused may be considerably limited owing to the circumstances of the case. He may be in a situation of special vulnerability, for example in cases of deprivation of liberty coupled with a first appearance or questioning where the interview statement will be used in court <182>, or during plea bargaining. In such situations, an attorney can reasonably act as a buffer preventing the State and its agents from overriding the subject status of the accused. The vulnerability is all the more evident where the accused is facing a long-term custodial sentence or other serious punishment <183>. Likewise, the legal and factual complexity of a case may render the legal assistance of an attorney obligatory <184>. Furthermore (c), the court may establish that the accused is conducting his defence in a manifestly irrational manner. Finally (d), it might be necessary for the court to intervene if the accused abuses his right to self-representation in order to undermine the authority of the court, or has a negative effect on the interest of his co-accused in having the proceedings conducted in an expeditious manner <185>. This list is not an exhaustive one — other circumstances pertaining to a specific case or a specific defendant may also call for mandatory legal assistance.
<180> See the ICTY case of Prosecutor v. Slobodan Miloševiæ , Case No. IT-02-54-AR73.7, Decision on Interlocutory Appeal of the Trial Chamber's Decision on the Assignment of Defense Counsel, 1 November 2004. The accused exercised his right to self-representation from the beginning of the proceedings. Upon a second motion of the prosecution, owing to the deterioration of the accused's health, the ICTY appointed counsel. However, the accused was still entitled to defend himself whenever his health so permitted.
<181> See, for instance, the judgment in Lloyd and Others v. the United Kingdom, nos. 29798/96 and 37 others, 1 March 2005, where two applicants aged under 21 failed to pay local taxes or court-imposed fines and were sent to prison without being legally represented during the trial.
<182> See, for example, the judgments in the cases of Dikme v. Turkey, no. 20869/92, ECHR 2000-VIII, and Kolu v. Turkey, no. 35811/97, 2 August 2005.
<183> See, for example, the judgment in Granger v. the United Kingdom, 28 March 1990, Series A no. 174, where the applicant faced a five-year custodial sentence.
<184> See, for instance, the judgment in Benham v. the United Kingdom, 10 June 1996, Reports 1996-III, where the criminal proceedings involved complex issues of fact and law.
<185> In the case of Samuel Hinga Norman, the Special Court for Sierra Leone (SCSL) held that six factors were to be taken into consideration when deciding whether an accused's right to self-representation should be limited. Amongst others, it stressed the public interest in seeing the trial completed swiftly and a possible tension between allowing one accused's right to self-representation and the right of his co-accused to a fair and swift trial. See the SCSL case of Prosecutor v. Samuel Hinga Norman, Case No. SCSL-04-14-T, Decision of 8 June 2004 on the application of Samuel Hinga Norman for self-representation under Article 17 (4)(d) of the Statute of the Special Court.
9. It goes without saying that the High Contracting Parties are better placed than the Court to establish whether, in a particular case, any compelling reasons exist for interfering with an accused's choice to conduct his own defence. In doing so, they enjoy a certain margin of appreciation. But the onus is on them to produce such reasons in the proceedings before the Court should a dispute on the matter arise. These reasons must be concrete and pertain to the case in question. They must also be compatible with the principle of fairness, encompassing the guarantees of Article 6 of the Convention.
10. In the present case the applicant was assigned counsel simply because the law mandated representation if a prison sentence was possible, however remote this possibility may have been under the circumstances. The applicant could not successfully apply for leave to represent himself, as the national law did not provide for any exceptions. In their observations before the Grand Chamber the respondent Government asserted that the overriding interests of justice and the effective defence of a defendant legitimised the provisions of the Code of Criminal Procedure on compulsory representation, which were applicable in the applicant's case. However, the Government failed to specify any interest of justice pertaining to the case in question and, in particular, why the applicant should be considered incapable of defending himself effectively. In addition, the assignment of counsel to the applicant was clearly futile: the lawyer did not perform any acts in the applicant's defence, while the applicant was prevented from acting in his own defence. In short, it is clear that in the present case no interests of any sort were served by interfering with the applicant's right to self-representation.
11. In such circumstances, I cannot but conclude that the interference with the applicant's autonomy in conducting his defence in criminal proceedings had no reasonable and concrete justification and was not fair under the circumstances. Consequently, I believe that the Grand Chamber should have found a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.