Постановление ЕСПЧ от 11.07.2002

«Дело „Кристин Гудвин (Christine Goodwin) против Соединенного Королевства“ (жалоба № 28957/95) [рус., англ.]»

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

БОЛЬШАЯ ПАЛАТА

ДЕЛО «КРИСТИН ГУДВИН (CHRISTINE GOODWIN) ПРОТИВ СОЕДИНЕННОГО КОРОЛЕВСТВА» (Жалоба № 28957/95)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

---

<*> Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю.

По делу «Кристин Гудвин против Соединенного Королевства» Европейский суд по правам человека, заседая Большой палатой в составе:

Л. Вильдхабера, Председателя Палаты,

Ж.-П. Коста,

сэра Николаса Братца,

Э. Пальм,

Л. Кафлиша,

Р. Тюрмена,

Ф. Тюлькенс,

К. Юнгвирта,

М. Фишбаха,

В. Буткевича,

Н. Ваич,

Дж. Хедигана,

Х.С. Грев,

А.Б. Бака,

К. Трайя,

М. Угрехилидзе,

А. Муларони, судей,

а также при участии П.Дж. Махони, Секретаря-Канцлера Суда

заседая 20 марта и 3 июля 2002 г. за закрытыми дверями,

вынес на последнем заседании следующее Постановление:

ПРОЦЕДУРА

1. Дело было инициировано жалобой (N 28957/95), поданной 5 июня 1995 г. в Европейскую комиссию по правам человека (далее — Европейская комиссия) против Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии подданной Соединенного Королевства Кристин Гудвин (Christine Goodwin) (далее — заявитель), в соответствии с бывшей статьей 25 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

2. Интересы заявителя в Европейском суде, которой была предоставлена правовая помощь, представляла контора солиситоров «Биндмен энд партнерз» (Bindman & Partners) из г. Лондона (London). Власти Соединенного Королевства в Европейском суде были представлены Уполномоченным Соединенного Королевства при Европейском суде по правам человека Д. Уолтоном (D. Walton), Министерство иностранных дел и по делам Содружества, Лондон.

3. Заявитель настаивала на нарушениях статей 8, 12, 13 и 14 Конвенции в отношении правового статуса транссексуалов в Соединенном Королевстве и, в частности, обращения с ними в сфере найма на работу, социального и пенсионного обеспечения, а также заключения брака.

4. 1 декабря 1997 г. жалоба была признана Европейской комиссией приемлемой для рассмотрения по существу, а 1 ноября 1999 г. — передана в Европейский суд в соответствии со вторым предложением пункта 3 статьи 5 Протокола № 11 к Конвенции, при этом к тому моменту Европейская комиссия еще не завершила рассмотрение дела.

5. Жалоба была передана на рассмотрение в Третью секцию Европейского суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда).

6. Заявитель и власти Соединенного Королевства представили свои доводы по существу дела (пункт 1 правила 59 Регламента Суда).

7. 11 сентября 2001 г. Палата Европейского суда в составе: Ж.-П. Коста, В. Фурманна, П. Куриса, Ф. Тюлькенс, К. Юнгвирта, сэра Николаса Братца и К. Трайя, судей, а также при участии С. Долле, Секретаря Секции Суда, уступила юрисдикцию по рассмотрению дела в пользу Большой палаты, при этом ни одна из сторон не возражала против этого (статья 30 Конвенции и правило 72 Регламента).

8. Состав Большой палаты был определен в соответствии с положениями пунктов 2 и 3 статьи 27 Конвенции и правила 24 Регламента Суда. Председатель Суда принял решение о том, что в интересах надлежащего отправления правосудия рассмотрение данного дела необходимо поручить Большой палате в составе, сформированном для рассмотрения дела «I. против Соединенного Королевства» (I. v. the United Kingdom) (жалоба № 25680/94) (правило 24, пункт 2 правила 43 и правило 71 Регламента Суда).

9. Заявитель и власти Соединенного Королевства представили свои доводы по существу дела. В дополнение к этому были получены доводы организации «Либерти» (Liberty) в качестве третьей стороны, которой Председатель Большой палаты позволил принять участие в письменном разбирательстве по делу (пункт 2 статьи 36 Конвенции и пункт 3 правила 61 Регламента Суда).

10. 20 марта 2002 г. во Дворце прав человека в г. Страсбурге состоялись открытые слушания по настоящему делу, а также по делу «I. против Соединенного Королевства» (жалоба № 25680/94) (пункт 2 правила 59 Регламента Суда).

В Европейский суд явились:

a) от властей Соединенного Королевства:

Д. Уолтон, Уполномоченный Соединенного Королевства при Европейском суде по правам человека,

Рабиндер Сингх (Rabinder Singh), советник,

Дж. Страхан (J. Strachan), советник,

Ч. Ллойд (C. Lloyd),

А. Поуик (A. Powick),

С. Эйса (S. Eisa), эксперты;

b) от заявителя:

Л. Кокс (L. Cox), Королевский адвокат, советник,

Т. Эйк (T. Eicke), советник,

Дж. Сораб (J. Sohrab), солиситор.

Заявитель также присутствовала на слушаниях.

Европейский суд заслушал обращения Л. Кокс и Рабиндера Сингха.

11. 3 июля 2002 г. судьи М. Цаца-Николовска и В. Загребельский, которые не смогли принять участие в дальнейшем рассмотрении дела, были заменены судьями А. Муларони и Л. Кафлишем.

ФАКТЫ

I. Обстоятельства дела

12. Заявитель является подданной Соединенного Королевства, 1937 года рождения, ставшей транссексуалом после операции по смене пола с мужского на женский.

13. С раннего детства у заявителя отмечалась склонность одеваться как женщина, и в 1963 — 1964 годах она проходила курс терапии по преодолению этой склонности. В середине 60-х годов ей поставили диагноз и квалифицировали ее как транссексуала. Несмотря на то, что она женилась на женщине и у них было четверо детей, медики вынесли в отношении нее заключение о том, что ее «мозговой пол» не совмещался с ее телом. С того момента и до 1984 года в рабочее время она одевалась как мужчина, а в свободное время — как женщина. В январе 1985 года заявитель всерьез занялась лечением и один раз в три месяца посещала Центр определения пола (Gender Identity Clinic) больницы «Черинг кросс» (Charing Cross), где проводились регулярные консультации с психиатром, а временами — и с психологом. Ей назначили гормонотерапию, она стала посещать специальные подготовительные занятия, проводилась работа над голосом. С того момента она стала жить в полной мере как женщина. В октябре 1986 года ей сделали операции по укорочению голосовых связок. В августе 1987 года ее поставили на лист ожидания для проведения хирургической операции по изменению пола. В 1990 году ей сделали операцию по изменению пола в больнице Национальной службы здравоохранения (National Health Service). Ее лечение и операция были организованы и оплачены Национальной службой здравоохранения.

14. В определенный момент заявитель развелась со своей женой, но продолжала пользоваться любовью и поддержкой со стороны своих детей.

15. Заявитель утверждает, что в период с 1990 по 1992 год она подвергалась гонениям на почве половой принадлежности со стороны коллег по работе. Она предприняла попытку подать иск в отношении притеснений на почве половой принадлежности в суд по трудовым спорам (Industrial Tribunal), но, как она утверждала, успеха не добилась, потому что по закону ее считали мужчиной. Она не стала оспаривать это решение в апелляционном суде по трудовым вопросам (Employment Appeal Tribunal). Заявитель впоследствии была уволена с работы по причинам, связанным с состоянием здоровья, однако она настаивала на том, что подлинной причиной увольнения явился тот факт, что она была транссексуалом.

16. В 1996 году заявитель начала работать у нового работодателя, и ее попросили представить номер государственного страхования. Она опасалась, что ее новый работодатель получит возможность выяснить подробности ее жизни, поскольку, имея этот номер, можно было бы навести справки о ее предыдущих работодателях и заполучить от них информацию. И хотя она обратилась в Департамент социального страхования (the Department of Social Security) с просьбой присвоить ей новый номер государственного страхования, в этом ей было отказано, и в итоге она представила новому работодателю свой прежний номер. Заявитель утверждает, что новый работодатель все же выяснил подробности относительно ее личности, так как она начала испытывать трудности на работе. Коллеги по работе перестали разговаривать с ней, ей стало известно, что все обсуждают ее за ее спиной.

17. Служба взносов Департамента социального страхования (the DSS Contributions Agency) информировала заявителя, что она не будет иметь права на государственную пенсию по достижении 60-летнего возраста, в котором в Соединенном Королевстве женщины вправе рассчитывать на пенсионные выплаты. В апреле 1997 года Департамент социального страхования уведомил заявителя о том, что ей придется продолжить уплачивать пенсионные взносы до момента достижения ею 65-летнего возраста, в котором уходят на пенсию мужчины, то есть до апреля 2002 года. Тогда 23 апреля 1997 г. она договорилась с Департаментом социального страхования, что будет делать прямые выплаты взносов по государственному страхованию, которые в ином случае удерживались бы ее работодателем, как это делалось в отношении всех сотрудников мужского пола. В свете этой договоренности 2 мая 1997 г. Департамент социального страхования выдал заявителю специальную форму CF 384 — сертификат об освобождении по возрасту (Age Exemption Certificate) (см. ниже раздел «Применимое национальное законодательство и правоприменительная практика»).

18. В личном деле заявителя в Департаменте социального страхования была сделана пометка «ограниченного пользования», чтобы доступ к этому делу имел персонал только определенного уровня. На практике это означало, что заявитель должна была специально договариваться, чтобы решать незначительные вопросы, не могла напрямую обращаться в местное отделение или наводить справки по телефону. В деле ее пол по-прежнему был указан как мужской, и, несмотря на «особый порядок», она до сих пор получает письма из Отдела социального страхования, адресованные на мужское имя, которое ей было дано при рождении.

19. В ряде случаев, по утверждению заявителя, ей приходилось выбирать между предъявлением ее свидетельства о рождении и теми определенными преимуществами, которые дает предъявление свидетельства о рождении. В частности, она не получила заем, условием которого является страхование жизни, осталась без ипотечного страхования и утратила право на скидки при покупке топлива на зиму, предоставляемые Департаментом социального страхования. Аналогичным образом, заявитель, как и прежде, вынуждена платить более высокие взносы при страховании автомобиля, которые установлены для мужчин. Не может она и заявить в полицию о краже на сумму 200 фунтов стерлингов, опасаясь, что при расследовании нужно будет представить личные данные.

II. Применимое национальное законодательство и правоприменительная практика

A. Имена

20. В соответствии с английским законодательством лицо имеет право носить такое имя или фамилию, какие оно захочет. Эти имена будут действительны при идентификации и могут быть использованы при оформлении паспортов, водительских удостоверений, карт страхования, а также медицинского обслуживания и т.д. Новые имена вносятся также в списки избирателей.

B. Заключение брака и установление пола в соответствии с национальным законодательством

21. В соответствии с английским законодательством заключение брака есть добровольное образование союза между мужчиной и женщиной. В деле «Корбетт против Корбетта» (Corbett v. Corbet) ([1971] Probate Reports 83) судья Ормрод (Ormrod) вынес решение о том, что пол при рассмотрении таких дел должен устанавливаться на основе исследования хромосом, половых желез и органов, когда они конгруэнтны, не взирая при этом ни на какое хирургическое вмешательство. Подобное использование биологических критериев для установления пола было одобрено апелляционным судом при рассмотрении дела «Обвинение против Тан» (R. v. Tan) ([1983] Queen's Bench Reports 1053) и получило довольно широкое распространение, при этом данный суд постановил, что лицо, родившееся мужчиной, было правомерно осуждено в соответствии с законом, наказывающим мужчин, которые живут на доходы от проституции, вопреки тому факту, что обвиняемому был ранее проведен терапевтический курс по изменению пола.

22. В соответствии с пунктом «b» статьи 11 Закона о браке (the Matrimonial Causes Act) 1973 года любой брак, сторонами в котором не являются, соответственно, мужчина и женщина, не действителен. В данном случае применим тот же тест в отношении пола партнеров по браку, который описан в упоминавшемся выше деле «Корбетт против Корбетта». Согласно вынесенному тогда решению брак между транссексуалом, превратившимся из мужчины в женщину, и мужчиной также может быть расторгнут на основании того, что транссексуал не в состоянии соответствовать условиям заключения брака в контексте обычного и законченного полового акта (obiter per судьи Ормрод).

Это решение было подкреплено положениями пункта «a» статьи 12 Закона о браке 1973 года, согласно которым брак, который нельзя считать действительным по причине неспособности одной из сторон к консуммации, может быть признан недействительным. Частью 1 статьи 13 данного Закона предусматривается, что рассматривающий такое дело суд не должен выносить решение о расторжении брака, если располагает информацией о том, что истец знал, что брак может быть расторгнут, однако сделал все, чтобы ответчик поверил, что она не будет добиваться постановления о расторжении, и было бы несправедливо вынести подобное решение.

C. Свидетельства о рождении

23. Регистрация рождения регулируется Законом о регистрации рождения и смерти (the Births and Deaths Registration Act) 1953 года (далее — Закон 1953 года). Часть 1 статьи 1 этого Закона требует, чтобы рождение каждого ребенка было зафиксировано в органе регистрации того района или местности, где этот ребенок родился. Запись об этом рассматривается как официальный документ, отражающий факты, имевшие место на момент рождения. Соответственно, свидетельство о рождении является документом, который не раскрывает состояние личности на определенный момент, а отражает факты исторического свойства.

24. В свидетельстве о рождении должен быть указан пол ребенка. Критерии определения пола ребенка при рождении в Законе не приводятся. Используемая в работе органов регистрации практика состоит в использовании исключительно биологических критериев (хромосомы, половые железы и органы), как на это указывал судья Ормрод в решении по упоминавшемуся выше делу «Корбетт против Корбетта».

25. Законом 1953 года предусматривается возможность устранения органом регистрации технических (канцелярских) и фактических погрешностей. Позиция официальных властей состоит в том, что изменение может быть внесено только при условии, что допущенная ошибка имела место в момент, когда производилась регистрация. Тот факт, что уже позднее, в течение жизни какого-либо лица может стать ясно, что его или ее «психологический» пол находится в конфликте с биологическим критерием, не должен рассматриваться как означающий, что первоначальная, сделанная при рождении запись представляет собой фактическую погрешность. Лишь в случаях, когда пол ребенка с учетом очевидных детородных признаков был установлен ошибочно или когда биологические критерии не были конгруэнтными, то в первоначальную запись может быть внесено изменение. Для этого необходимо представить медицинские доказательства того, что первоначальная запись была неверной. Наличие ошибки в записи о рождении не признается в отношении лица, которому делается медицинская, хирургическая операция, позволяющая этому лицу взять на себя роль, присущую противоположному полу.

26. Власти Соединенного Королевства указывали, что использование свидетельства о рождении в целях идентификации не поощряется Главным регистрационным управлением (the Registrar General), и на протяжении целого ряда лет в свидетельствах о рождении имелось предупреждение о том, что эти свидетельства не являются подтверждением личности лица, которое его представляет. Однако следование этим рекомендациям оставлялось на усмотрение самого лица.

D. Социальное обеспечение, занятость и пенсии

27. На транссексуала распространяется социальное обеспечение, государственное страхование, такое лицо продолжает фигурировать в сфере занятости по признакам того пола, который был зафиксирован при рождении.

1. Государственное страхование

28. Отделы социального страхования регистрируют каждого британского подданного, чтобы охватить его государственным страхованием на основе данных, отраженных в свидетельстве о рождении. Лица, которые не являются британскими подданными, но желают встать на учет в системе государственного страхования в Соединенном Королевстве, могут воспользоваться своими паспортами или удостоверяющими личность документами в качестве доказательства личности, если у них отсутствует свидетельство о рождении.

29. Органы социального страхования присваивают каждому зарегистрированному в системе государственного страхования лицу личный номер государственного страхования. Согласно принятому стандарту номер государственного страхования состоит из двух букв, за которыми следуют три пары цифр и еще одна буква. Сам по себе номер не содержит указания на пол владельца и не несет в себе какой-либо персональной информации. Номер государственного страхования используется для привязки каждого отдельного лица к счету в системе государственного страхования (в настоящее время насчитывается примерно 60 миллионов индивидуальных счетов государственного страхования). Органы социального страхования, таким образом, имеют возможность фиксировать сведения обо всех взносах в системе государственного страхования, переведенных на счет его владельца на протяжении всей его жизни и строго отслеживать задолженности, поступление взносов и выплаты пособий. В исключительных случаях отдельным лицам могут быть присвоены новые номера, например, в ходе проведения мероприятий в рамках программ по защите свидетелей или с целью защиты личностей тех, кто совершил преступления в отношении детей.

30. В соответствии с правилом 44 Положения о социальном обеспечении (о взносах) (the Social Security (Contributions) Regulations) 1979 года, принятым согласно полномочиям, предоставленным в соответствии с абзацем «p» подпункта 1 пункта 8 Перечня 1 к Закону о взносах и пособиях в системе социального страхования (the Social Security Contributions and Benefits Act) 1992 года, определенные лица обязаны подавать заявления на получение ими номера государственного страхования, если таковой им еще не присваивался.

31. Согласно правилу 45 Положения 1979 года нанимающееся на работу лицо обязано предоставить своему работодателю, по требованию, свой номер государственного страхования.

32. Частью 1 статьи 112 Закона о социальном страховании (the Social Security Administration Act) 1992 года предусматривается:

«1) Если лицо с целью получения пособия или другой выплаты в соответствии с действующим законодательством... [как определено в статье 110 настоящего Закона]... для себя или другого лица, или в целях, оговоренных в этом законодательстве:»

a) сделает заявление или представление, заведомо зная, что оно ложное; или

b) предъявит или представит либо сознательно будет способствовать или позволит предъявить или представит любой документ или информацию, заведомо зная, что она ложная в конкретном проявлении, то это лицо будет считаться виновным в совершении правонарушения».

33. Следовательно, в соответствии с положениями этой статьи будет считаться правонарушением, если лицо сделает ложное заявление с целью получения номера государственного страхования.

34. Любое лицо может взять себе такое имя, фамилию или форму обращения (то есть «господин», «госпожа», «барышня», «дама»), которую оно желает использовать в качестве имени при регистрации в системе государственного страхования. Департамент социального страхования занесет любое такое изменение в компьютерные данные на этого человека, соответствующие записи, и в личную карту (карточку) с номером государственного страхования. Однако органы социального страхования придерживаются курса на выдачу только одной карты государственного страхования каждому отдельному лицу независимо от изменений, которые имеют место в отношении половой идентичности конкретного лица, даже в случаях, когда речь идет о хирургической операции с целью изменения пола. Повторное обращение за разрешением прибегнуть к процедуре проведения судебной проверки в отношении законности такой политики, предпринятое транссексуалом, превратившимся из мужчины в женщину, было отклонено апелляционным судом при рассмотрении дела «Обвинение против министра по делам социальных служб ex parte Хукер» (R. v. Secretary of State for Social Services ex parte Hooker) (1993) (не публиковалось). Судья МакКоуан (McCowan), вынося постановление, указал (страница 3 протокола судебного заседания):

«...Поскольку в этом не будет ни малейшей практической разницы, не говоря о том, что решение министра было далеко не иррациональным, я считаю его абсолютно рациональным. Я бы также отверг предположение о том, что апеллянт на законных основаниях ожидала, что ей будет присвоен новый номер по психологическим причинам, поскольку на деле практический эффект от этого был бы нулевым».

35. Содержащиеся в базах данных органов социального страхования сведения по государственному страхованию являются конфиденциальными и обычно не раскрываются перед третьими сторонами без согласия лица, интересы которого затрагиваются. Исключения возможны в случаях, когда речь идет об общественных интересах или когда такое раскрытие необходимо для защиты государственных фондов. В силу действия положений статьи 123 Закона о социальном обеспечении 1992 года считается нарушением, если лицо, работающее в системе социального страхования, раскрывает без законной на то санкции информацию, полученную при его найме на работу.

36. Департамент социального страхования придерживается, как правило, практики делать пометки на личных делах лиц, известных в качестве транссексуалов, об их ограниченном использовании на национальном уровне. Доступ к таким делам контролируется руководством органов социального страхования. О любом случае снятия копий с содержащихся в таких делах материалов с помощью компьютерного принтера ставится в известность специальное подразделение Департамента социального страхования, чтобы сведения по отдельной личности строго соответствовали содержанию запроса, направленного конкретным лицом.

37. Взносы в систему государственного страхования производятся путем удержания из заработной платы работника работодателем, а затем посредством перечисления в территориальное налоговое подразделение (для последующего перевода Департаменту социального страхования). В настоящее время работодатели производят такие удержания в отношении работников женского пола до достижения ими пенсионного возраста 60 лет, а в отношении работников мужского пола — до достижения ими возраста 65 лет. Органы социального страхования придерживаются в отношении транссексуалов, ставших из мужчин женщинами, политики, при которой они могут заключить с органами социального страхования договоренности об уплате напрямую в органы социального страхования взносов по линии государственного страхования после достижения транссексуалом возраста 60 лет, которые перестают удерживаться работодателем, полагающим, что работник является лицом женского пола. В случаях с транссексуалами, ставшими из женщин мужчинами, любые удержания, которые производятся работодателем после 60-летнего возраста, могут быть востребованы конкретным работником напрямую из органов социального страхования.

38. В некоторых случаях работодатели могут потребовать доказательств того, что работник предположительно женского пола достигла или скоро достигнет 60-летнего возраста и таким образом вправе рассчитывать на то, что удержания по линии государственного страхования производиться не будут. Такие доказательства могут быть представлены в виде свидетельства об освобождении по возрасту (Age Exemption Certificate) (форма CA4180 или CF384). Департамент социального страхования может выдать такой сертификат транссексуалу, ставшему из мужчины женщиной, если такое лицо берет на себя договорное обязательство об уплате взносов по линии национального страхования напрямую в Департамент социального страхования.

2. Государственные пенсии

39. Ставший из мужчины женщиной транссексуал имеет сейчас право на государственную пенсию при уходе на пенсию в возрасте 65 лет, установленном для мужчин, а не в возрасте 60 лет, установленном для женщин. В полном размере пенсия будет выплачиваться, если лицо делало взносы в течение 44 лет в отличие от 39 лет, требуемых для женщин.

40. Пол лица по достижении им пенсионного возраста определяется в соответствии с биологическим полом, установленным при рождении. Такой подход практиковался Комиссаром по делам социального страхования (представитель судебных властей, который специализируется в области права в сфере социального страхования) в целом ряде дел.

При рассмотрении дела, которому был присвоен номер R(P) 2/80, транссексуал, ставший из мужчины женщиной, претендовал на уход на пенсию в возрасте 60 лет. Комиссар отклонил обращение претендента и указал в пункте 9 своего решения:

«a) С моей точки зрения, слово „женщина“ в статье 27 Закона относится к лицу, которое биологически является женщиной. В статьях 28 и 29 содержится множество упоминаний о женщине в том смысле, что речь идет о лице, способном создать настоящий брачный союз с мужем. Им может быть только лицо, которое биологически является женщиной.»

b) Я сомневаюсь, чтобы когда-либо существовало различие между лицом, которое биологически было женщиной, и тем лицом, которое с точки зрения социальной являлось женщиной. Однако такое может случиться, но уж точно, что парламент никогда не наделял кого-либо правом или привилегией в отношении изменения основы его государственного страхования с тех, которые уместны для мужчины, на те, которые уместны для женщины. По моему разумению, такое основополагающее право или привилегия должны предоставляться на особых условиях...

/.../

d) Я в полной мере осознаю трудность положения претендента, однако конкретные обстоятельства дела вовсе не говорят в ее пользу. С рождения и до 1975 года она жила как мужчина и в течение определенной части того периода времени, когда она была взрослым человеком, ее права по страхованию были теми, что полагаются мужчине. Эти права в некотором отношении более обширны, нежели те, которыми наделена женщины. Соответственно, широкие круги общественности должны смириться с определенным элементом несправедливости, чтобы позволить ей получать пенсию в возрасте, установленном для женщины».

41. Власти Соединенного Королевства учредили планы устранения различия между мужчинами и женщинами в том, что касается возраста, в котором они обретают право на государственные пенсии. Выравнивание пенсионного возраста должно произойти в 2010 году, и ожидается, что к 2020 году этот переход будет завершен. Что касается выдачи бесплатных проездных билетов на автобус в г. Лондоне, которая производилась дифференцированно мужчинам и женщинам в зависимости от предельного возраста (соответственно, 65 и 60 лет), то власти Соединенного Королевства не объявляли о планах ввести единый возрастной уровень.

3. Вопросы занятости

42. В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона о краже (the Theft Act) 1968 года считается уголовным правонарушением, наказуемым вынесением приговора о тюремном заключении, нечестное получение материальной выгоды обманным путем. Понятие нечестной выгоды согласно пункту «c» части 2 статьи 16 включает в себя получение возможности добиться выплат в процессе занятости. Если будущий работодатель просит сделавшего операцию транссексуала назвать все свои предыдущие имена и последний не делает этого в полной мере перед тем, как взять на себя связанные с работой по контракту обязательства, может иметь место совершение такого правонарушения. Более того, если работодатель узнает о том, что сведения не были предоставлены полностью, может возникнуть опасность увольнения или возбуждения иска с целью получения компенсации.

43. В своем Постановлении от 30 апреля 1996 г. по делу «P. против S. и Совета графства Корнуолл» (P. v. S. and Cornwall County Council) Суд Европейских сообществ пришел к выводу, что дискриминация на почве смены пола представляет собой дискриминацию по признаку пола и, соответственно, что пункт 1 статьи 5 Директивы Совета от 9 февраля 1976 г. № 76/207/ЕЭС по соблюдению принципа равного отношения к мужчинам и женщинам в том, что касается доступа к занятости, профессиональному обучению и продвижению по службе, а также условий работы, воспрещал увольнение транссексуала по причине, связанной с изменением пола. Отклонив довод властей Соединенного Королевства относительно того, что работодатель также уволил бы P., если бы P. ранее был женщиной и сделал операцию, чтобы стать мужчиной, Суд Европейских сообществ постановил:

«...Если какое-либо лицо увольняют на основании того, что оно намерено подвергнуть или уже подвергло себя операции по изменению пола, то оно является объектом неблагосклонного к себе отношения по сравнению с лицами того пола, к которому оно, как представляется, принадлежит до операции по изменению пола.»

Терпимость в отношении такой дискриминации была бы равноценна, если речь идет о таком лице, неспособности уважать достоинство и свободу, на которые оно имеет право, и которые настоящий Суд призван гарантировать» (§ 21 — 22).

44. Данное решение Суда Европейских сообществ было применено апелляционным судом по трудовым спорам при вынесении им Решения, объявленного 27 июня 1977 г. (дело «Чессингтон уорлд ов адвенчерз лимитед» против Рид» (Chessington World of Adventures Ltd v. Reed), [1997] 1 Industrial Law Reports).

45. Положение о запрете дискриминации по признаку пола (изменение пола) (the Sexual Discrimination (Gender Re-assignment) Regulations) 1999 года было выпущено с целью приведения положения дел в этой области в соответствие с Постановлением Суда Европейских сообществ по делу «P. против S. и Совета графства Корнуолл» (от 30 апреля 1996 г.). В целом, им предусматривается, что лица из числа транссексуалов не должны подвергаться менее благосклонному отношению при найме на работу по той причине, что они являются транссексуалами (будь то до или после операции).

E. Изнасилование

46. До 1994 года, с точки зрения правовых норм в отношении изнасилования, ставший из мужчины женщиной транссексуал рассматривался как мужчина. Согласно статье 142 Закона об уголовном правосудии и общественном порядке (the Criminal Justice and Public Order Act) 1994 года для установления факта изнасилования должен быть зафиксирован «вагинальный или анальный половой акт с каким-либо лицом». В Постановлении от 28 октября 1996 г. Королевский суд по толкованию права (the Reading Crown Court) сделал вывод о том, что проникновение полового члена мужчины в искусственно созданное влагалище транссексуала-женщины равноценно изнасилованию: дело «Обвинение против Мэттьюз» (R. v. Matthews) (не публиковалось).

F. Лишение свободы

47. Тюремные правила (Prison rules) требуют того, чтобы заключенные мужского и женского пола, как правило, содержались раздельно, а также чтобы никто из заключенных не был раздет и подвергнут обыску в присутствии лица противоположного пола (часть 1 правила 12 и часть 3 правила 41 Тюремных правил 1999 года, соответственно).

48. Согласно Докладу Рабочей группы по проблемам транссексуалов (the Working Group on Transsexual People) (Министерство внутренних дел, апрель 2000 года, см. ниже § 49 - 50), которая занималась исследованием состояния права и практики в этой области, перенесшие операцию транссексуалы были помещены, где это было возможно, в учреждения для заключенных, относившихся к вновь обретенному ими полу. Рассматривался вопрос о разработке подробных инструкций относительно обыска заключенных из числа транссексуалов, согласно которым сделавшие себе операцию по превращению из мужчины в женщину транссексуалы должны были считаться женщинами при проведении обыска и досматриваться только женщинами (см. пункты 2.75 — 2.76).

G. Нынешнее положение дел

1. Обзор положения с транссексуалами в Соединенном Королевстве

49. 14 апреля 1999 г. министр внутренних дел объявил о создании Межведомственной рабочей группы по вопросу о транссексуалах со следующей компетенцией:

«рассматривать, особенно это касается свидетельств о рождении, вопрос о необходимости принятия соответствующих правовых мер по решению проблем, испытываемых транссексуалами, уделяя должное внимание научной и социальной сторонам дела, а также мероприятиям, проводимым в других странах и направленным на урегулирование данной проблемы».

50. В апреле 2000 года эта Рабочая группа представила Доклад, в котором рассматривалось нынешнее положение транссексуалов в Соединенном Королевстве с особым акцентом на их статус в рамках внутреннего законодательства и изменения, которые можно было бы внести. В Докладе был сделан следующий вывод:

«5.1. Транссексуалы справляются со своим положением разными путями. Некоторые из них пребывают в противоположном поле, обходясь без лечения с целью обретения новых физических свойств. Другие же принимают гормоны, чтобы обрести вторичные свойства избранного ими пола. Незначительная их часть намерена пройти хирургические процедуры, чтобы их тело было в состоянии напоминать, насколько это возможно, тело, характерное для обретенного ими пола. Интенсивность лечения может определяться по индивидуальному усмотрению или диктоваться другими факторами, такими, как состояние здоровья или финансовые возможности. Многие из них возвращаются к своему биологическому полу после пребывание в течение некоторого времени в противоположном поле, а некоторые на протяжении жизни перебывают попеременно то в одном, то в другом поле. Таким образом, глядя в будущее, следует принять во внимание потребности этих людей на разных этапах происходящих с ними изменений.»

5.2. В ряде областей уже приняты меры по оказанию помощи транссексуалам. Например, дискриминация при найме на работу по причине их принадлежности к транссексуалам запрещена Положением о запрещении дискриминации по признаку пола (изменение пола) 1999 года, которое, за рядом немногочисленных исключений, предусматривает, что транссексуал (до или после операции) не должен подвергаться менее благосклонному отношению по той причине, что это лицо является транссексуалом. Система уголовного правосудия (то есть полиция, тюрьмы, суды и т.д.) пытается приспособиться к потребностям транссексуалов, насколько это возможно, с определенными ограничениями рабочего порядка. Правонарушителю из числа транссексуалов обвинение должно предъявляться в качестве лица в соответствии с обретенным им полом, а перенесший операцию заключенный должен, как предписывается, быть направлен в тюремное учреждение согласно его новому статусу. Аналогичным образом к потерпевшим и свидетелям из числа транссексуалов должны, преимущественно, обращаться как к лицам, принадлежащим к обретенному ими полу.

5.3. В дополнение к сказанному, официальные документы должны, преимущественно, выдаваться с указанием обретенного пола, если стоит вопрос об идентификации личности, нежели определении правового статуса. Таким образом, транссексуал может получить паспорт, водительское удостоверение, медицинскую карту (карточку) и т.д. с указание его нового пола. Мы понимаем, что многие неправительственные учреждения и организации, такие, как те, которые занимаются проведением экспертиз, будут зачастую выдавать новые свидетельства об освидетельствовании (или иным образом подтверждать квалификацию или пригодность), указывая требуемый пол. Мы также пришли к выводу, что, по крайней мере, одна страховая компания будет выдавать полисы транссексуалам с указанием обретенного ими пола.

5.4. Вопреки таким положениям транссексуалы испытывают определенные проблемы, с которыми подавляющая часть населения не сталкивается. Материалы, которыми располагает Группа, дают основания полагать, что к основным проблемам, с которыми приходится иметь дело представителям общины транссексуалов, относятся получение свидетельств о рождении, оформление права на вступление в брак и полное признание их обретенного пола при решении правовых вопросов.

5.5 Мы определили три варианта возможных действий в будущем:

• оставить ситуацию такой, какая она сейчас есть;
• выдавать свидетельства о рождении с указанием нового имени и, возможно, нового пола;
• полностью, в правовом отношении, признавать новый пол в соответствии с определенными критериями и процедурами.

Мы предлагаем, чтобы до принятия решения относительно указанных вариантов правительство вынесло упомянутые проблемы на обсуждение общественности».

51. Данный Доклад был представлен Парламенту в июле 2000 года. Экземпляры Доклада были направлены в библиотеки обеих Палат Парламента и разосланы 280 получателям, в том числе членам Рабочей группы, должностным лицам в Правительстве, членам Парламента, отдельным лицам и организациям. О Докладе сообщалось в пресс-бюллетене Министерства внутренних дел, его можно было получить путем письменного обращения в Министерство внутренних дел, посредством электронной почты, заказать по телефону или через веб-сайт Министерства внутренних дел.

2. Недавние прецеденты

52. В деле «Беллинджер против Беллинджер» (Bellinger v. Bellinger) (EWCA Civ 1140 [2001], 3 FCR 1) заявитель, которая при рождении была квалифицирована как мужчина, перенесла хирургическую операцию по изменению пола, а в 1981 года вступила, если можно так сказать, в брак с мужчиной, который знал о ее прошлом. Согласно Закону о семейном праве (the Family Law Act) 1986 года она требовала признать этот брак действительным. Апелляционный суд большинством голосов постановил, что брак заявителя был недействителен, поскольку стороны не являлись, соответственно, мужчиной и женщиной, что должно было быть установлено на основе биологического критерия, как определено в Решении по делу «Корбетт против Корбетта» [1971]. Хотя и отмечалось, что все больший акцент делался на влияние физиологических факторов на пол, не было четкости в отношении того, когда такие факторы оказали влияние на изменение пола. Лицо, которое со всеми основаниями было при рождении зарегистрировано как мужчина и которому была сделана хирургическая операция по изменению пола, ныне живущее как женщина, биологически было мужчиной и, следовательно, не могло быть установлено как женщина с точки заключения брака. Именно Парламенту, а не судам, решать, в какой момент целесообразно признать, что лицо, которому при рождении был установлен один пол, изменило свой пол для вступления в брак. Достопочтенная Элизабет Батлер-Шлосс (Dame Elizabeth Butler-Sloss), президент организации «Фэмили дивижн» (Family Division), обращала внимание на предостережения Европейского суда по правам человека относительно длительного отсутствия реакции на положение с транссексуалами и отмечала, что, в основном, по причине подобной критики была создана Межведомственная рабочая группа, которая в апреле 2000 года выпустила выверенный и всеобъемлющий обзор медицинских аспектов, нынешней практики в других странах, а также состояния права в Англии в отношении соответствующих сторон жизни отдельной личности:

«[95.] ...По поручению Генерального атторнея мы потребовали от Мойлана (Moylan) указать, какие шаги предпринимаются правительственными органами для выполнения какой-либо из рекомендаций, содержавшихся в докладе, или какие документы готовятся для обсуждения общественностью.»

[96.] К нашему ужасу, нам ответили, что никаких шагов не предпринималось и, насколько известно Мойлан, не планировалось предпринять, чтобы сдвинуть вопрос с места. Следовательно, создается впечатление, что подготовка и опубликование этого доклада и есть итог деятельности вокруг проблем, которые были обозначены министром внутренних дел в пределах его компетенции и прозвучали в заключении членов указанной Рабочей группы. Нам это представляется нежеланием признать наличие возрастающей озабоченности и изменений в отношении к проблеме по всей Европе, что нашло свое четкое и недвусмысленное отражение в постановлениях членов Европейского суда в г. Страсбурге и чем, по нашему мнению, надлежит заняться Соединенному Королевству...

[109.] Нам, однако, хотелось бы добавить, хорошо помня о наличии такой структуры, каковой является Европейский суд по правам человека, что нет сомнений в том, что полностью неудовлетворительный характер нынешней ситуации и бедственное положение транссексуалов требует внимательного рассмотрения. Рекомендация Межведомственной рабочей группы относительно обсуждения проблемы общественностью заслуживает внимания правительственных органов, имеющих отношение к упомянутым вопросам. Проблемы не исчезнут и, вполне возможно, вновь окажутся в поле зрения Европейского суда скорее, нежели хотелось бы думать».

53. В своем особом мнении судья Торп (Thorpe) выразил мнение, что основания для вынесения решения по делу «Корбетт против Корбетта» более не представляются незыблемыми, принимая во внимание тот факт, что подход, ограниченный биологическими критериями, далее недопустим в свете научных, медицинских и социальных изменений:

«[155.] Превращение хромосомного фактора в определяющий или даже доминирующий мне представляется особенно сомнительным в контексте заключения брака. Поскольку это является невидимой характеристикой или признаком отдельной личности, которую невозможно понять или зафиксировать иначе, нежели путем научного исследования. Это ничего не добавляет к физическому или психологическому „я“. В действительности, в контексте института брака, каковым он представляется сегодня, мне кажется принципиально правильным и логичным отдать предпочтение психологическим факторам, равно как мне видится правильным проводить необходимую оценку пола в момент или незадолго до заключения брака, нежели делать это при рождении...»

[160.] Рассматриваемый вопрос, и это вполне очевидно, находится в сфере системы семейного права и правосудия. Эта система должна быть всегда в достаточной мере гибкой, чтобы учитывать социальные изменения. Она должна быть также человечной и без промедления признавать право на человеческое достоинство и свободу выбора в пределах частной жизни отдельной личности. Одной из целей правовой реформы в этой области является необходимость обеспечения такого положения, при котором система права реагирует и отражает социальные изменения. Это должно быть также целью для судей, специализирующихся в этой области, при совершенствовании ныне существующих правовых положений. Я твердо стою на том, что нет в достаточной мере вынуждающих обстоятельств, с учетом интересов других лиц, причастных к этому, или, что еще более, интересы общества в целом, которые позволили бы отказать заявителю в признании ее брака действительным в правовом отношении».

Он также отметил отсутствие прогресса во внутренних реформах:

«[151.] ...Хотя [межведомственный] доклад стал доступен после его опубликования, Мойлан заявил, что его обсуждение общественностью так и не проводилось. Более того, когда его спросили, имеет ли Правительство сейчас намерение инициировать широкое обсуждение или ведется ли какая-то работа по подготовке парламентского законопроекта, Мойлан ответил, что на этот счет у него нет указаний. Не имел он и сведений в отношении того, собирается ли правительство выступить с законодательными инициативами. Опыт десяти последних лет моей жизни позволяет предположить, насколько тяжело каждому учреждению или органу пробить дорогу реформе в области семейного права путем законодательной инициативы снизу. Эти обстоятельства укрепляют меня в моем мнении относительно того, что судам не только предоставляется возможность, это их обязанность толковать положения пункта „c“ статьи 11 либо строго, а в ином случае либерально настолько, насколько это оправдано показаниями и материалами по конкретному данному делу».

3. Предложения по реформе системы регистрации рождения, заключения брака и смерти

54. В январе 2002 года Правительство представило в Парламент документ «Регистрация актов гражданского состояния: жизненно важное изменение (регистрация рождения, брака и смерти в XXI веке)», в котором излагались планы по созданию централизованной базы данных о регистрации указанных актов, которая, в свою очередь, позволяет отойти от традиционных, фиксирующих лишь определенные моменты отрывочных сведений о событиях жизни и приблизиться к воплощению концепции непрерывного отражения событий, ведению своего рода единого «пожизненного» досье:

«Своевременное обновление сведений в записях о рождении будет означать отражение изменений в имени конкретного лица и, вполне возможно, будет фиксироваться смена пола» (пункт 5.1).

«5.5 Внесение изменений»

Существует большое число сторонников некоторых послаблений в отношении правил, которые регулируют внесение изменений в регистрационные документы. Сейчас, если запись сделана, единственные изменения, которые могут быть внесены, — это те, которыми исправляется ошибка, допущенная в момент регистрации, если это может быть доказано и установлено. Исправление даже простой ошибки в написании требует проведения официальной процедуры и рассмотрения соответствующих доказательств. Документация в окончательном виде содержит полные первоначальные и исправленные сведения, которые указываются в выданных впоследствии удостоверениях. Правительство признает, что это может послужить препятствием. В будущем изменения (с целью отражения развития событий в период после составления оригинального документа) будут производиться и фиксироваться с выполнением необходимых формальностей. Свидетельства, выдаваемые на основе такой документации, будут содержать только сведения в исправленном виде, хотя будет сохраняться вся информация полностью...».

H. Доводы организации «Либерти», представленные ею в качестве третьей стороны

55. Организация «Либерти» повторила свои письменные доводы, представленные в ходе рассмотрения дела «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства» (Sheffield and Horsham v. the United Kingdom), которое касалось юридического признания транссексуалов по сравнительному праву (см. Постановление Большой палаты Европейского суда от 30 июля 1998 г., Reports of Judgments and Decisions 1998-V, p. 2021, § 35). В своем отчете о проведенных исследованиях за 1998 год организация «Либерти» сделала вывод о том, что в течение минувшего десятилетия сформировалась вполне определенная тенденция среди стран-членов Совета Европы к полному правовому признанию факта изменения пола. В частности, отмечалось, что из 37 стран, в которых проводились исследования, только четыре из них (включая Соединенное Королевство) не допускали изменений в свидетельстве о рождении конкретного лица в каком-либо виде, чтобы зафиксировать изменение пола у лица. В случаях, когда изменение пола производилось на законных основаниях и за счет государственных фондов, только Соединенное Королевство и Ирландия не шли на полное правовое признание личности с измененным полом.

56. В другом своем, более позднем исследовании, представленном 17 января 2002 г., организация «Либерти» отмечала, что собранные ею статистические данные указывали на рост числа государств в Европе, которые идут на полное юридическое признание факта изменения пола, сведения же из стран за пределами Европы позволяют говорить о подвижках в этом направлении. Например, имело место правовое признание факта изменения пола в Сингапуре, аналогичным образом дело обстоит в Канаде, Южной Африке, Израиле, Австралии, Новой Зеландии и Соединенных Штатах, где исключение составляют два штата. В исследовании приводились, в том числе, дела «Генеральный прокурор против Суда по семейным делам Отахуху» (Attorney-General v. Otahuhu Family Court) ([1995] 1 NZLR 60, Новая Зеландия) и «Ре Кевин» (Re Kevin) ([2001] FamCA 1074), когда в Новой Зеландии и Австралии факт обретения транссексуалами нового пола был признан в целях обретения ими законных оснований для вступления в брак. По последнему из упомянутых дел судья Чизхолм (Chisholm) постановил:

«Я не вижу принципиальных в правовом отношении оснований и не знаю какой-либо другой причины, по которой Австралия должна следовать решению по делу „Корбетт против Корбетта“... Придерживаться этого решения, на мой взгляд, означало бы создавать необъяснимые с точки зрения права противоречия между действующими в Австралии Законом о браке и другими законами этой страны. Это увело бы право в направление, всецело противоположное тенденции развития аналогичных событий в других странах. Это увековечило бы точку зрения, которая не выдерживает влияния нынешнего состояния теоретической и практической медицины. Это, прежде всего, принесло бы невыносимые страдания людям, которые уже получили свою долю проблем и даже более того, а общество от этого ничего не выиграло бы...»

...Поскольку слова «мужчина» и «женщина» несут в себе свойственное им современное значение, не существует шаблонного решения для определения пола отдельной личности с точки зрения права в области заключения брака. То есть, нельзя с полной правовой уверенностью сказать, что проблема в каждом отдельном случае будет решена с помощью использования единственного критерия или какого-то ограниченного числа критериев. Таким образом, было бы ошибкой утверждать, что пол отдельного лица зависит от какого-то единственного фактора, каковыми являются хромосомы или половые органы, или некое ограниченное число факторов, таких, как половые железы, хромосомы или половые органы (на момент рождения или на каком-то ином этапе). Аналогичным образом, было бы неправильным утверждать, с правовой точки зрения, что данная проблема может быть решена на основе лишь психологического состояния личности или путем установления пола на базе «умственного» ощущения.

Для определения пола отдельной личности в целях соблюдения норм права относительно заключения брака должны быть рассмотрены все соответствующие аспекты. Я не буду приводить полный список или утверждать, что те или иные факторы имеют большее значение, нежели другие. Вместе с тем, к таким соответствующим фактам относятся, я считаю, зафиксированные при рождении биологические и физические характеристики лица (в том числе, половые железы, половые органы и хромосомы); жизненный опыт лица, в том числе тот половой признак, с которым оно воспитывалось, а также отношение самого лица к этому; понимание лицом самого себя как мужчины или женщины; в какой степени это лицо принимало участие в жизни общества в качестве мужчины или женщины; любое гормональное, хирургическое или другое медицинское лечение, которое лицо перенесло в связи с изменением пола, а также результаты такого лечения; и биологические, психологические и физические характеристики на момент вступления в брак...

В целях определения законности заключения брачного союза по законам Австралии вопрос о том, является ли лицо мужчиной или женщиной, должен решаться с момента заключения брака...».

57. Что касается права перенесших операцию транссексуалов вступать в брак с лицами противоположного их обретенному полу, то, как следует из обзора, подготовленного организацией «Либерти», 54% Договаривающихся Сторон допускают такие браки (в Приложении № 6 перечислены Австрия, Бельгия, Дания, Эстония, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Исландия, Италия, Латвия, Люксембург, Нидерланды, Норвегия, Словакия, Испания, Швеция, Швейцария, Турция и Украина), тогда как 14% не позволяют этого (Ирландия и Соединенное Королевство не дают разрешения, а в Молдавии, Польше, Румынии и России такого законодательства нет). Правовая позиция остальных 32% неясна.

III. Международные документы

58. Статьей 9 Хартии основных прав Европейского Союза, подписанной 7 декабря 2000 г., установлено:

«Право на вступление в брак и право на создание семьи гарантируются в соответствии с национальным законодательством, регламентирующим его осуществление».

ПРАВО

I. Предполагаемое нарушение статьи 8 Конвенции

59. Заявитель утверждала, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции, которая в части, применимой к настоящему делу, гласит:

«1. Каждый имеет право на уважение его личной... жизни...»

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

A. Доводы сторон

1. Заявитель

60. Заявитель указывала, что вопреки предостережениям Европейского суда в отношении того значения, которое имеет необходимость отслеживания мероприятий в области правовой реформы, власти Соединенного Королевства пока так и не предприняли никаких конструктивных шагов по регулированию многострадального и затруднительного положения, в котором пребывает заявитель и перенесшие операцию транссексуалы. Отсутствие юридического признания факта изменения ею пола уже явилось причиной многочисленных случаев дискриминации и унижений в ее повседневной жизни. В прошлом, в частности в 1990 — 1992 годах, на работе она подвергалась жестокому обращению, оскорблениям, не получала она и должной защиты от дискриминации. Она утверждала, что все те специфические процедуры, через которые ей пришлось пройти в связи с уплатой взносов по линии государственного страхования и получением государственной пенсии по старости, являли собой неоправданно иное отношение к ней, поскольку в них не было бы нужды, будь она признана женщиной в правовом отношении. В частности, уже тот факт, что Департамент социального страхования придерживался курса на то, чтобы выделить дела транссексуалов в категорию документов ограниченного пользования, являл собой разницу в отношении. В результате, например, заявитель не может посещать Департамент социального страхования без специальной предварительной договоренности об этом.

61. Заявитель также указывала, что риск того, что ее работодатель узнает о ее личном прошлом, реален. Вполне возможно, что ее работодатель мог проследить ее послужной список с помощью ее номера государственного страхования, что и случилось на самом деле. По ее утверждению, недавний отказ ей в повышении явился результатом того, что работодатель выяснил подробности ее статуса.

62. Что касается возраста выхода на пенсию, то заявитель указывала, что проработала в течение 44 лет и что отказ ей в праве на государственную пенсию по старости в возрасте 60 лет на основе чисто биологических признаков при определении пола противоречит положениям статьи 8 Конвенции. Аналогичным образом она не смогла обратиться за получением права на бесплатный проезд в автобусе в г. Лондоне в возрасте 60 лет, как это делают другие женщины, ей пришлось ждать достижения 65-летнего возраста. От нее также требовали указать ее пол при рождении или сообщить сведения из свидетельства о рождении, когда она обращалась по вопросу о страховании жизни, ипотеке, частной пенсии или страховании автомобиля, что не позволило ей воспользоваться предоставлявшимися возможностями во благо себе.

63. Заявитель отмечала, что стремительные изменения в отношении научного понимания и социального восприятия транссексуализма имеют место не только во всей Европе, но и за ее пределами. Она ссылалась, inter alia, на статью 29 Гражданского кодекса Нидерландов, статью 6 Закона Италии от 14 апреля 1982 г. № 164, а также статью 29 Гражданского кодекса Турции с поправками, внесенными Законом от 4 мая 1988 г. № 3444, допускавшие внесение изменений в гражданский статус. Кроме того, в соответствии с принятым в 1995 году в Новой Зеландии Законодательным актом (часть V, статья 28) суд может вынести постановление о юридическом признании измененного пола транссексуала после рассмотрения материалов медицинского и прочего характера. Заявитель не усматривала какой-либо убедительной причины для того, чтобы подобный подход не был взят на вооружение в Соединенном Королевстве. Заявитель также указывала на растущую социальную терпимость к транссексуалам и заинтересованность в решении проблемных для них вопросов в результате освещения этой темы в прессе, на радио и телевидении, в том числе показа на основных каналах постановок и шоу, среди героев которых были транссексуалы.

2. Власти Соединенного Королевства

64. Ссылаясь на устоявшуюся практику Европейского суда, власти Соединенного Королевства утверждали, что не существует общепринятого подхода среди Договаривающихся Сторон в отношении склонности к транссексуализму и что с учетом предоставляемой Конвенцией государствам свободы усмотрения непризнание в Соединенном Королевстве обретенного пола заявителя с точки зрения ее действий на правовом поле не влечет за собой нарушения статьи 8 Конвенции. Они оспаривали утверждение заявителя о том, что научные исследования и «основательные изменения в обществе» привели к широкому признанию или достижению согласия по проблемам транссексуализма.

65. Власти Соединенного Королевства признавали, что могли иметь место специфические случаи, когда отказ в юридическом признании транссексуала как лица иного пола может быть приравнен к нарушению статьи 8 Конвенции, в частности, когда конкретный транссексуал в результате ежедневно нес практический и реальный ущерб, подвергался унижению (см. Постановление Европейского суда по делу «B. против Франции» (B. v. France) от 25 марта 1992 г., Series A, № 232-C, pp. 52 — 54, § 59 - 63). Вместе с тем, они отрицали, что заявитель столкнулась с серьезными практическими неудобствами, поскольку ранее она смогла получить важные, удостоверяющие ее личность документы с указанием выбранных ею имени и половой принадлежности (например, паспорт и водительские права).

66. Что касается специфических трудностей, на которые указывала заявитель, власти Соединенного Королевства отмечали, что работодатель не мог установить пол заявителя только лишь по самому номеру государственного страхования, поскольку в нем нет закодированного указания на ее половую принадлежность. Заявителю была выдана новая карта государственного страхования с ее измененным именем и формой обращения. Более того, Департамент социального страхования придерживался политики конфиденциальности в отношении подробных сведений о личности владельца карты государственного страхования, а также, в частности, политики и системы мер по особой защите транссексуалов. В итоге, у работодателя не было возможностей законным образом получить информацию из органов социального страхования относительно прежнего пола работника. По их мнению, было в высшей степени невероятным, чтобы работодатель заявителя мог узнать об изменении ею пола с помощью ее номера государственного страхования каким-то иным образом. Имевший место отказ в выдаче нового номера государственного страхования был оправдан, поскольку уникальность номера государственного страхования представляет собой основу всех основ в работе системы государственного страхования, равно как и в случае предотвращения мошеннического использования старых номеров государственного страхования.

67. Власти Соединенного Королевства настаивали на том, что опасения заявителя относительно того, что ее прежняя половая принадлежность будет раскрыта по достижении ею 60-летнего возраста, когда ее работодателю больше не нужно будет удерживать взносы в систему национального страхования из ее зарплаты, полностью необоснованны, поскольку заявителю выдали надлежащее свидетельство об освобождении по возрасту по форме CF384.

68. В отношении отсутствия возможности получения заявителем государственной пенсии по старости в возрасте 60 лет власти Соединенного Королевства указывали, что различие между мужчинами и женщинами в том, что касается пенсионного возраста, соблюдалось в соответствии с правовой нормой Европейского сообщества (пункт «a» части 1 статьи 7 Директивы 79/7/ЕЭС; Суд Европейских сообществ, дело «Обвинение против министра социального страхования ex parte Комиссии по равным возможностям» (R. v. Secretary of State for Social Security ex parte Equal Opportunities Commission), дело C-9/91, [1992] ECR I-4927). К тому же, поскольку сохранение заявителем правового статуса как мужчины не противоречило как таковое статье 8 Конвенции, это представляло бы собой предпочтительное отношение, и было бы несправедливо по отношению к широким слоям общества, если бы заявителю было предоставлено право уйти на пенсию в 60-летнем возрасте.

69. Наконец, что касается утверждений об оскорблениях и притеснениях на работе, власти Соединенного Королевства отмечали, что в соответствии с уголовным законодательством заявитель могла выдвинуть обвинения в связи с оскорблениями и притеснениями. Факт притеснений на рабочем месте по причине склонности к транссексуализму мог послужить причиной иска в соответствии с Законом о запрете дискриминации по признаку половой принадлежности 1975 года, если работодатель знал о притеснениях и не принял мер по их пресечению. Следовательно, национальное законодательство предоставляло надлежащую защиту.

70. Власти Соединенного Королевства подчеркивали, что, следовательно, между правами отдельного лица и интересами общества в целом было установлено справедливое равновесие. Это равновесие поддерживалось в той степени, в которой время от времени случались ситуации, когда транссексуал мог столкнуться с ограниченным раскрытием сведений об изменении им пола, но такие случаи были неизбежны и вызывались необходимостью, то есть они имели место в контексте заключения страховых контрактов, когда данные медицинской карты и половая принадлежность имели значение для расчета выплат.

B. Мнение Европейского суда

1. Предварительные соображения

71. Данное дело поднимает вопрос о том, смогло ли государство-ответчик точно соблюсти обязательство по обеспечению права заявителя, являющейся транссексуалом, изменившим пол с мужского на женский, на уважение ее частной жизни, в частности, при отсутствии юридического признания факта изменения ею пола.

72. Европейский суд напомнил, что понятие «уважение» в том виде, в каком оно понимается в статье 8 Конвенции, не имеет четких форм, особенно если речь идет о прямых обязательствах, являющихся неотъемлемой частью этой концепции: с учетом разнообразия используемой практики и положения в странах, относящихся к Договаривающимся Сторонам, обусловленные упомянутым понятием требования в каждом отдельном случае будут носить отличный характер, и степень усмотрения, предоставляемая соответствующим властям одних стран, может быть значительнее, нежели в других странах-участниках Конвенции. При установлении наличия или отсутствия прямых обязательств следует также учитывать тот факт, что должно было быть установлено справедливое равновесие между интересами общества в целом и интересами отдельного лица, причем необходимость установления такого равновесия есть неотъемлемая часть всей Конвенции (см. Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства» (Cossey v. the United Kingdom) от 27 сентября 1990 г., Series A, № 184, p. 15, § 37).

73. Европейский суд напомнил, что он уже рассматривал жалобы относительно положения транссексуалов в Соединенном Королевстве (см. Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства» (Rees v. the United Kingdom) от 17 октября 1986 г., Series A, № 106; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства»; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «X., Y. и Z. против Соединенного Королевства» (X., Y. and Z. v. the United Kingdom) от 22 апреля 1997 г., Reports of Judgments and Decisions 1997-II; а также Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства» (Sheffield and Horsham v. the United Kingdom) от 30 июля 1998 г., Reports 1998-V, p. 2011). По этим делам Европейский суд установил, что отказ властей Соединенного Королевства в изменении регистрационных сведений о рождении или в выдаче свидетельств о рождении, которые по своему содержанию и характеру отличались от первоначально внесенных данных относительно зафиксированного пола конкретной личности, не мог рассматриваться как вмешательство в право на уважение личной жизни (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», p. 14, § 35; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства», p. 15, § 36). Европейский суд также установил, что у властей не имелось прямого обязательства в отношении изменения существующей системы регистрации рождения путем внедрения какой-то новой системы или введения нового вида документации для подтверждения гражданского статуса того или иного лица. Аналогичным образом, в обязанности властей Соединенного Королевства не входило давать разрешение на составление аннотаций имеющихся сведений о рождении или закрывать такие аннотации от третьей стороны (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», p. 17, § 42; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства», p. 15, § 38 — 39). По этим делам Европейский суд пришел к выводу, что власти приняли меры, чтобы свести к минимуму запросы, носившие характер вмешательства (например, путем разрешения транссексуалам оформлять водительские удостоверения, паспорта и другие виды документов с указанием их нового имени и пола). Равно как не было доказано и то, что отказ в юридическом признании факта изменения пола в целом послужил, как это следует из дел заявителей, причиной значительного и серьезного ухудшения в их положении в такой степени, что превысил пределы усмотрения, предоставленные государству-ответчику в данной сфере (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства», pp. 2028 — 2029, § 59).

74. Хотя Европейский суд, с формальной точки зрения, не обязан следовать своим предыдущим постановлениям, в интересах правовой определенности, предсказуемости и равенства перед законом ему не следует без основательных на то причин отходить от прецедентов, созданных в ходе рассмотрения предыдущих дел (см. например, Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Чепмен против Соединенного Королевства» (Chapman v. the United Kingdom), жалоба № 27238/95, ECHR 2001-I, § 70). Вместе с тем, поскольку Конвенция, во-первых и прежде всего, являет собой систему защиты прав человека, Европейский суд должен принять во внимание изменяющиеся обстоятельства в государстве, выступающем в роли ответчика, и в государствах, являющихся Договаривающимися Сторонами, и отреагировать, например, на развивающееся сходство стандартов, которых следует добиваться (см., среди прочих прецедентов, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства», p. 14, § 35; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Стаффорд против Соединенного Королевства» (Stafford v. the United Kingdom) от 28 мая 2002 г., жалоба № 46295/99, ECHR 2002, § 67 - 68). Крайне важное значение имеет тот факт, что положения Конвенции интерпретируются и применяются таким образом, что заложенные в них права несут в себе практический и эффективный характер, а вовсе не что-то теоретическое или иллюзорное. Неспособность Европейского суда сохранить динамичный и эволюционирующий подход таила бы в себе опасность стать препятствием на пути реформирования и совершенствования (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Стаффорд против Соединенного Королевства», § 68). В нынешнем контексте Европейский суд в ряде дел, начиная с 1986 года, обозначал свое понимание тех серьезных проблем, которые стоят перед транссексуалами, и подчеркивал значение удержания в поле зрения необходимости принятия обоснованных правовых мер в этой области (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», § 47; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства», § 42; упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства», § 60).

75. Таким образом, Европейский суд предлагает взглянуть на положение внутри и за пределами Высоких Договаривающихся Сторон, чтобы «в свете условий сегодняшнего дня» сделать вывод о том, что именно сейчас является правильной интерпретацией и применением Конвенции (см. Постановление Европейского суда по делу «Тайрер против Соединенного Королевства» (Tyrer v. the United Kingdom) от 25 апреля 1978 г., Series A, № 26, § 31, и последующее прецедентное право).

2. Положение заявителя как транссексуала

76. Европейский суд отметил, что заявитель, зарегистрированная при рождении как мужчина, перенесла хирургическую операцию по изменению пола и живет в обществе как женщина. Однако с юридической точки зрения заявитель продолжает оставаться мужчиной. Это оказывало и продолжает оказывать влияние на жизнь заявителя в условиях, когда половая принадлежность является фактором правового значения, а между мужчинами и женщинами проводится разница, как, inter alia, в вопросе о пенсиях и пенсионном возрасте. Например, заявитель вынуждена продолжать делать взносы по линии государственного страхования до момента достижения ею 65-летнего возраста по причине своего мужского, юридически, статуса. Вместе с тем, в силу того, что она нанята на работу как женщина, с точки зрения половой принадлежности она получила вышеупомянутый сертификат об освобождении, который допускает прекращение выплат ее работодателем, в то время как она сама продолжает делать взносы. Хотя власти Соединенного Королевства указывали, что такая схема представляет собой своего рода скидку с учетом трудностей ее положения, Европейский суд склонен отметить, что, так или иначе, ей приходится прибегать к специальной процедуре, которая сама по себе может привлечь внимание к ее статусу.

77. Нужно также признать, что серьезное вмешательство в личную жизнь может иметь место тогда, когда внутреннее право вступает в конфликт с таким важным аспектом, как идентификация личности (см., mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу «Даджен против Соединенного Королевства» (Dudgeon v. the United Kingdom) от 22 октября 1981 г., Series A, № 45, § 41). Стресс и отчуждение, которые явились результатом несоответствия между положением в обществе после перенесенной транссексуалом операции и статусом, продиктованным нормами права, которые не позволяют признать факт изменения пола, не могут, по мнению Европейского суда, рассматриваться как незначительное неудобство, вызванное соблюдением формальностей. Тут вступают в конфликт социальная реальность и нормы права, что ставит транссексуала в ненормальное положение, в котором он или она может испытывать чувство уязвимости, унижения и тревоги.

78. В настоящем деле, как и во многих других, изменение заявителем пола было осуществлено при помощи Национальной службы здравоохранения, которая признает состояние половой дисфории и допускает, inter alia, изменение пола путем хирургического вмешательства с целью достижения в качестве одной из своих главных целей максимально возможной ассимиляции с полом, к которому, по разумению транссексуала, он или она на самом деле принадлежит. Европейский суд поражен тем обстоятельством, что, несмотря на законно предоставляемую возможность изменения пола, такое изменение не обеспечено полным правовым признанием, что можно было считать заключительным и кульминационным шагом в длительном и трудном процессе трансформации, которую претерпевает транссексуал. Согласованность административной и правовой практики в рамках внутригосударственной системы должна рассматриваться как важный фактор в деле оценки, проводимой в свете статьи 8 Конвенции. Если государство санкционировало лечение и хирургическое вмешательство в целях облегчения положения транссексуала, финансировало или оказывало помощь в финансировании операций и, как это есть в действительности, допускает искусственное осеменение женщины, живущей с транссексуалом, ставшим из мужчины женщиной (как наглядно показано на примере дела «X., Y. и Z. против Соединенного Королевства», упоминавшемся выше), отказ в признании правовых последствий того результата, к которому приводит предпринятое лечение, представляется нелогичным.

79. Европейский суд отметил, что неудовлетворительный характер нынешнего затруднительного положения транссексуалов в Соединенном Королевстве признается национальными судами (см. упоминавшееся выше дело «Беллинджер против Беллинджера», § 52) и Межведомственной рабочей группой, которая исследовала сложившуюся в Соединенном Королевстве ситуацию и пришла к выводу, что, вопреки практическим мерам по устройству, транссексуалы испытывают определенные проблемы, с которыми подавляющая часть населения не сталкивается (см. выше § 50).

80. С учетом этих соображений Европейский суд одновременно рассмотрел идущие с ними вразрез доводы, отражающие мнение определенных общественных кругов, которые выдвигаются в качестве оправдывающих сохранение положения в его нынешнем виде. Европейский суд отметил, что при рассмотрении в Соединенном Королевстве ранее имевших место дел внимание уделялось соображениям медицинского и научного характера, состоянию дел в отношении консенсуса по этому вопросу в Европе и в мире в целом и влиянию изменений в этом плане на существующую ныне систему регистрации рождения.

3. Соображения медицинского и научного характера

81. И все же положение дел продолжает оставаться таковым, что не существует окончательных выводов относительно причины транссексуализма и, в частности, касательно вопроса о том, является ли это целиком психологическим явлением или чем-то ассоциированным с физической дифференциацией в мышлении. Мнения специалистов, которые были представлены в ходе рассмотрения дела «Беллинджер против Беллинджера», указывали на все укрепляющуюся тенденцию к выводу о половом различии в мышлении, в мозгу, которое предопределяется еще в предродовой период, хотя поиски научных доказательств такой теории еще далеки от завершения. Европейский суд считает более важным, однако, тот факт, что транссексуализм обрел широкое признание в мире как медицинское состояние, для облегчения которого предоставляется лечение (например, в 4-м издании «Руководства по диагностике и статистике» (the Diagnostic and Statistical Manual fourth edition (DSM-IV)) диагноз «транссексуализм» заменен «нарушением половой ориентации»; см. также «Международная классификацию болезней», 10-е издание (the International Classification of Diseases, tenth edition (ICD-10)). Национальная служба здравоохранения Соединенного Королевства, равно как и значительное большинство Договаривающихся Сторон, признает такое положение и предоставляет или допускает лечение, в том числе необратимое хирургическое вмешательство. В настоящем деле действия лечебного и хирургического характера, которые сделали возможным изменение пола, были предприняты под наблюдением медицинских властей страны. Невозможно и предположить, принимая во внимание многочисленные и болезненные вмешательства при проведении такой хирургии, а также уровень заинтересованности и уверенности, столь необходимый для достижения результата при изменении пола с последующими последствиями социального характера, что при принятии отдельной личностью решения пойти на смену пола определяющим фактором был каприз или случайные обстоятельства. При таких условиях продолжающиеся в научных и медицинских кругах споры относительно точной причины такого явления в какой-то степени утрачивают свое значение.

82. В то время как факт остается фактом, что транссексуал не в состоянии обрести все биологические характеристики своего нового пола (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства», p. 2028, § 56), Европейский суд отметил, что в условиях накопления опыта проведения хирургических операций и расширения возможностей лечения с использованием гормонов основным и неизменным аспектом идентификации личности является хромосомный фактор. Вместе с тем, известно, что хромосомная аномалия может возникать по естественным причинам (например, в условиях неопределенности пола, когда биологические критерии при рождении не конгруэнтны), а также в случаях, когда отдельных лиц вынуждены относить к одному или другому полу, исходя из уместных для этого обстоятельств каждого отдельного случая. Европейскому суду не кажется очевидным, что хромосомный элемент, среди всех прочих, должен быть обязательно наделен определяющим значением с точки зрения принятия правового решения при идентификации личности в отношении транссексуалов (см. особое мнение судьи Торпа по делу «Беллинджер против Беллинджера», упоминавшееся выше в § 52; а также Постановление судьи Чизхолма по австралийскому делу «Ре Кевин», упоминавшемуся выше в § 55).

83. Европейский суд, соответственно, не убежден в том, что нынешнее состояние медицинской науки или научных познаний позволяет говорить о бесспорных доводах в отношении того, что касается юридического признания транссексуалов.

4. В отношении консенсуса в Европе и мире

84. Уже на момент рассмотрения дела «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства» в Совете Европы среди Договаривающихся Сторон появлялись признаки консенсуса по вопросу о предоставлении правового признания вслед за сменой пола (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда, § 35). Последний обзор, представленный организацией «Либерти» в связи с настоящим делом, указывает на укрепление в мире тенденции к юридическому признанию (см. выше § 55 - 56). В Австралии и Новой Зеландии суды, похоже, отходят от точки зрения на половую принадлежность, основанной на биологических признаках (как это прослеживалось в ходе рассмотрения дела «Корбетт против Корбетта» в Соединенном Королевстве), и склоняются к мнению, что половая принадлежность, в контексте намерений транссексуала вступить в брак, должна зависеть от множества факторов, которые следует учитывать в момент заключения брака.

85. Европейский суд отметил, что по делу «Риз против Соединенного Королевства» он указывал в 1986 году, что в подходах различных государств было мало общего, некоторые из них разрешали изменения пола, а некоторые не шли на это, и что, оценивая состояние дел в общем, правовые нормы, как представлялось, находились в состоянии переходного периода (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда, § 37). В Постановлении Большой палаты Европейского суда по более позднему делу «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства» делался акцент на отсутствие в Европе общего подхода относительно того, каким же образом воспринимать последствия, которые может повлечь за собой юридическое признание изменения пола, для других областей права, таких, как брак, установление отцовства, личная жизнь или защита информации. Поскольку, как представляется, проблема остается нерешенной, отсутствие единого подхода среди 43 Договаривающихся Сторон при всем многообразии их правовых систем вряд ли вызывает удивление. В соответствии с принципом взаимодополняемости необходимо, главным образом, чтобы Договаривающиеся Стороны приняли решения относительно мер, что необходимо для обеспечения оговоренных в Конвенции прав в пределах их юрисдикции, а также чтобы при решении в рамках внутренних правовых систем практических проблем, вызванных юридическим признанием послеоперационного, связанного с половой принадлежностью статуса, Договаривающиеся Стороны пользовались большой свободой усмотрения. Европейский суд, соответственно, придает отсутствию признаков какого-то единого для Европы подхода к урегулированию возникающих правовых и практических проблем меньшее значение, нежели четким и неоспоримым признакам продолжающей иметь место в мире тенденции в пользу не только большей социальной терпимости по отношению к транссексуалам, но и юридического признания новой половой принадлежности перенесших операцию транссексуалов.

5. Последствия для системы регистрации рождения

86. По делу «Риз против Соединенного Королевства» Европейский суд признал, что большое значение власти могут придавать исторической сути системы регистрации рождения. Доводы в пользу того, что допущение исключений в работе этой системы могло бы подорвать основу ее функций, занимали одно из главных мест при оценке положения дел.

87. Вместе с тем, можно отметить, что исключения уже делаются в отношении исторической основы системы регистрации рождения, а именно в случаях усыновления, когда имеется возможность выдать обновленные свидетельства, отражающие изменение статуса после рождения. Создание дальнейших исключений применительно к транссексуалам (согласно Докладу Межведомственной рабочей группы (p. 26), эта категория, как показывают данные, включает в себя в Соединенном Королевстве от 2000 до 5000 человек) не представляло бы, по мнению Европейского суда, опасности, грозящей разрушением всей системы. Хотя и делались упоминания об ущемлении интересов третьих лиц, которые могут быть лишены допуска к первоначальным регистрационным данным, а также об осложнениях, имеющих место в области семейного права и права наследования (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», p. 18, § 43), эти утверждения выдержаны в общих терминах, и Европейский суд не может на основе имеющихся у него на текущий момент материалов сделать вывод о том, что выявлена очевидная перспектива ущемления интересов в случае, если бы нынешняя система претерпела изменения.

88. Более того, Европейский суд отметил, что власти Соединенного Королевства выступили недавно с предложениями о проведении реформ, которые позволили бы внесение изменений в сведения о гражданском статусе (см. § 54). Европейский суд, соответственно, не убежден, что потребность в жестком сохранении целостности исторической основы системы регистрации рождения обретает в создавшейся ситуации то же значение, что она имела в 1986 году.

6. Соблюдение равновесия по данному делу

89. Выше (§ 76 - 79) Европейский суд рассмотрел трудности и аномалию в положении заявителя уже в качестве транссексуала, перенесшего операцию. Нужно признать, что уровень ежедневного вмешательства, которому подвергался заявитель по делу «B. против Франции» (B. v. France) (см. Постановление Европейского суда от 25 марта 1992 г., Series A, № 232), в данном деле был менее значительным и что в некотором отношении опасности столкнуться с трудностями или преградами, которые вставали перед заявителем, можно было избежать или свести к минимуму, благодаря той практике, которую взяли на вооружение местные власти.

90. Однако сама суть Конвенции заключается в уважении человеческого достоинства и свободы человека. В соответствии со статьей 8 Конвенции, в частности, если понятие личной независимости составляет один из важных принципов, лежащих в основе толкования предоставляемых ею гарантий, защита обеспечивается в личной сфере каждого отдельного лица, в том числе защита права устанавливать подробности относительно их личностей как отдельных людей (см., inter alia, Постановление Европейского суда по делу «Претти против Соединенного Королевства» (Pretty v. the United Kingdom) от 29 апреля 2002 г., жалоба № 2346/02, § 62, ECHR 2002; и Постановление Европейского суда по делу «Микулич против Хорватии» ({Mikulic} <*> v. Croatia) от 7 февраля 2002 г., жалоба № 53176/99, § 53, ECHR 2002). В XXI веке право транссексуалов на развитие личности, а также на физическую и моральную безопасность в полном смысле этих слов, той безопасности, которой пользуются в обществе другие люди, не может рассматриваться как явление противоречивого характера, связанное с проблемами, для решения которых понадобится значительное время. Если коротко, то неудовлетворительное положение, в котором перенесшим операцию транссексуалам приходится пребывать в промежуточный период, принадлежа к тому или иному полу, более нетерпимо. Признаки понимания и признания внутри страны такой эволюции могут быть обнаружены в Докладе Межведомственной рабочей группы и Постановлении апелляционного суда по делу «Беллинджер против Беллинджера» (см. выше § 50, 52 - 53).

---

<*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.

91. Европейский суд не недооценивает возникающие трудности или важные события, которые неизбежно повлечет за собой любое значительное изменение в существующей системе, причем не только в области регистрации рождения, но также и в сферах, сопряженных с доступом к соответствующей документации, семейным правом, установлением отцовства, вступлением в права наследования, уголовным правосудием, вопросами занятости, социального страхования и страхования. Вместе с тем, и это со всей ясностью вытекает из Доклада Межведомственной рабочей группы, эти проблемы вовсе не являются непреодолимыми, причем в такой степени, что рабочая группа оказалась в состоянии предложить в качестве одного из вариантов полное юридическое признание обретенного пола, и обязательно в соответствии с определенными критериями и процедурами. Судья Торп указывал при рассмотрении дела «Беллинджер против Беллинджера», что «призрачные трудности», в частности, в области семейного права, могут и решаться, и быть приемлемыми, если ограничиться только случаями, когда речь идет о сделавших операцию и прошедших полный период становления транссексуалах. Не убедили Европейский суд и доводы о том, что, предоставление заявителю разрешения перейти в сферу действия правил, применимых к женщинам, что привело бы также и к изменению срока обретения ею права на государственную пенсию, стало бы проявлением несправедливости по отношению к другим, причастным к системе государственного страхования и системе государственных пенсий, как на этом настаивали власти Соединенного Королевства. Не было убедительно доказано, что общественным интересам будет, скорее всего, нанесен конкретный и существенный урон, что будет иметь место ущемление этих интересов по причине изменения статуса транссексуалов. Поэтому Европейский суд, касаясь других возможных последствий, счел, что с полным основанием можно ожидать, что общество терпимо отнесется к определенному неудобству, которое даст возможность отдельным лицам жить с чувством достоинства в соответствии с той половой принадлежностью, которую они выбрали, самим заплатив за это высокую цену.

92. При рассмотрении дел, которые поступали ранее по жалобам против Соединенного Королевства, Европейский суд, начиная с 1986 года, подчеркивал значение удержания под контролем необходимости принятия соответствующих мер правового характера с учетом развития науки и общества (см. ссылки выше в § 73). В более позднем случае с делом «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства» в 1998 году Европейский суд отметил, что государство-ответчик не предприняло никаких шагов в этом направлении, несмотря на укрепление в обществе терпимого отношения к такому явлению, как транссексуалы, и рост понимания проблем, с которыми сталкиваются транссексуалы (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда, § 60). И хотя Европейский суд не усмотрел нарушения в том деле, на потребности в контроле за положением дел в этой области был очередной раз сделан сильный акцент. В период, прошедший с тех пор, Межведомственная рабочая группа выпустила (в апреле 2000 года) Доклад, в котором был сделан обзор положения на тот момент транссексуалов, того места, которое они занимали, inter alia, в сфере уголовного права, при рассмотрении проблем семьи и занятости. В обзоре были обозначены различные направления реформирования. На деле же не было сделано ничего, чтобы продвинуть упомянутые предложения, а в июле 2001 года апелляционный суд отметил, что планы по работе в этом плане отсутствуют (см. выше § 52 - 53). Тут можно отметить, что единственной заслуживающей внимания реформой, касавшейся применения некоторых положений, запрещающих дискриминацию в отношении транссексуалов, была та, что вытекала из Решения Суда Европейских сообществ от 30 апреля 1996 г. и приравнивала дискриминацию на почве изменения пола к дискриминации по признаку пола (см. выше § 43 - 45).

93. Принимая во внимание вышеуказанные соображения, Европейский суд пришел к выводу, что государство-ответчик не может далее претендовать на то, что данный вопрос лежит в сфере действия степени их усмотрения, за исключением того, что касается выбора необходимых средств достижения признания этого права, защищаемого Конвенцией. Поскольку нет признаков большой заинтересованности общественности, которая перевешивала бы заинтересованность данного отдельного заявителя в получении юридического признания факта изменения ею пола, Европейский суд пришел к выводу, что весы справедливости, на страже которой стоит Конвенция, решительно склоняются в пользу заявителя. Соответственно, имело место неуважение ее права на личную жизнь в нарушение статьи 8 Конвенции.

II. Предполагаемое нарушение статьи 12 Конвенции

94. Заявитель утверждала также, что имело место нарушение статьи 12 Конвенции, которая гласит:

«Мужчины и женщины, достигшие брачного возраста, имеют право вступать в брак и создавать семью в соответствии с национальным законодательством, регулирующим осуществление этого права».

A. Доводы сторон

1. Заявитель

95. Заявитель утверждала, что хотя она и состоит в данный момент в полноценных физических отношениях с мужчиной, она и ее партнер не могут вступить в брак, так как с точки зрения права она считается мужчиной. Она утверждала, что использованный при рассмотрении дела «Корбетт против Корбетта» способ определения половой принадлежности личности с целью вступления в брак уже доказал свою несостоятельность при разборе дела «Беллинджер против Беллинджера» и что даже если использование биологических критериев было по-прежнему приемлемым, нарушение статьи 12 Конвенции заключалось в использовании только некоторых из этих критериев для определения половой принадлежности личности и исключении тех из них, которые были сочтены неуместными.

2. Власти Соединенного Королевства

96. Власти Соединенного Королевства ссылались на сложившееся прецедентное право Европейского суда (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Рис против Соединенного Королевства», упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства», и упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства») и настаивали на том, что ни статья 12, ни статья 8 Конвенции не требовали от государства предоставлять транссексуалу разрешение на вступление в брак с лицом его или ее первоначального пола. Они также указывали на то, что диктуемый внутренним правом подход был недавно подвергнут рассмотрению и поддержан апелляционным судом в ходе рассмотрения дела «Беллинджер против Беллинджера», причем этот вопрос ждет сейчас своего решения в Палате лордов. По их мнению, если какие-то изменения в этой важной и деликатной сфере и следует внести, то связанная с этим инициатива должна исходить от национальных судов Соединенного Королевства, действующих в пределах той степени усмотрения, которую всегда предоставлял им Европейский суд. Власти Соединенного Королевства также ссылались на тот факт, что любое изменение открывает возможность появления нежелательных последствий, при этом они подчеркивали, что юридическое признание потенциально грозит квалифицировать как несостоятельные существующие браки и превратить браки транссексуалов и их партнеров в однополые союзы. Они обращали внимание на важность должного и тщательного рассмотрения возможности любого изменения в этой сфере, а также на потребность в положениях переходного периода.

B. Мнение Европейского суда

97. Европейский суд напомнил, что в ходе рассмотрения дел «Риз против Соединенного Королевства», «Косси против Соединенного Королевства» и «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства» отсутствие у транссексуалов возможности, если говорить об этих делах, вступить в брак с лицом противоположного пола по отношению к их измененному полу не было определено как нарушение статьи 12 Конвенции. Сделанные выводы были основаны, каждый раз с некоторой разницей, на доводе о том, что право вступать в брак относится к заключению такого союза в его обычном понимании между лицами биологически противоположного пола (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», p. 19, § 49), на точке зрения, согласно которой продолжающееся использование биологических критериев во внутренней правовой практике для определения половой принадлежности отдельного лица с целью вступления в брак находилось в ведении Договаривающихся Сторон, которые с помощью национального законодательства регулировали осуществление права на заключение брака, а также на выводе о том, что внутренние правовые нормы в этом отношении не могут рассматриваться как ограничивающие или ущемляющие право транссексуала вступать в брак таким образом или в такой степени, что вымывается сама суть этого права (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства», p. 18, § 44 — 46; упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства», p. 2030, § 66 — 67). Делалась также ссылка на то, что статья 12 Конвенции сформулирована таким образом, что она защищает брак как основу семьи (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», loc. cit.).

98. Анализируя ситуацию, сложившуюся в 2002 году, Европейский суд отметил, что статья 12 Конвенции обеспечивает основное право мужчины и женщины на заключение брака и основание семьи. Вместе с тем, второй аспект вовсе не условие реализации первого, а неспособность какой-либо супружеской пары к зачатию или усыновлению ребенка не может рассматриваться как per se возможность лишить их права пользоваться первой частью этого положения.

99. Осуществление права на заключение брака влечет за собой последствия социального, личного и правового характера. Осуществление такого права находится в зависимости от внутренних правовых норм Договаривающихся Сторон, но устанавливаемые ими ограничения не должны ущемлять это право таким образом и в такой степени, чтобы выхолащивалась сама суть этого права (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», p. 19, § 50; Постановление Европейского суда по делу «F. против Швейцарии» (F. v. Switzerland) от 18 декабря 1987 г., Series A, № 128, § 32).

100. Верно, что в первом предложении четко указывается на право мужчины и женщины вступать в брак. Европейский суд не убежден в том, что на момент рассмотрения данного дела все еще можно полагать, что данная формулировка должна относиться к определению пола с помощью чисто биологических критериев (как это было определено судьей Ормродом в деле «Корбетт против Корбетта», см. выше § 21). Институт брака претерпел серьезные изменения социального характера со времени принятия Конвенции, равно как имели место драматические перемены в результате развития медицины и науки в области половой переориентации. Выше Европейский суд в свете статьи 8 Конвенции сделал вывод о том, что тест на основе сравнимых биологических факторов не может иметь определяющего значения при отказе в юридическом признании изменения транссексуалом пола с помощью операции. Существуют другие важные факторы: признание состояния расстройства на почве половой принадлежности медиками различного профиля и руководителями органов здравоохранения Договаривающихся Сторон, предоставление лечения, включая проведение хирургических операций с целью приблизить конкретную личность, насколько это возможно, к тому полу, к которому, как такие лица полагают, они принадлежат, а также освоение конкретным транссексуалом той социальной роли, которая присуща принятому им полу. Европейский суд также отметил, что в статье 9 недавно принятой Хартии основных прав Европейского Союза обойдено и не случайно, в чем не приходится сомневаться, упоминание о мужчинах и женщинах в отличие от формулировки в статье 12 Конвенции (см. выше § 58).

101. Предусматриваемое статьей 8 Конвенции право на уважение частной жизни не относит, однако, все связанные с этим вопросы к сфере действия статьи 12 Конвенции, когда диктуемые внутренним законодательством условия удостаиваются специального упоминания. Соответственно, Европейский суд рассмотрит вопрос о том, является ли ограничение, состоящее в присвоении пола согласно национальному законодательству в соответствии с зафиксированной при рождении половой принадлежностью, ограничением, которое выхолащивает саму суть права на вступление в брак в данном случае. В этом отношении Европейский суд пришел к выводу, что неестественно утверждать, что перенесшие операцию транссексуалы не были лишены права на вступление в брак, поскольку, как гласит закон, они сохраняют за собой возможность вступления в брак с лицом, принадлежащим к их прежнему противоположному полу. Заявитель по настоящему делу ведет женский образ жизни, состоит в отношениях с мужчиной и хотела бы заключить брак исключительно с мужчиной. Она не располагает такой возможностью. По мнению Европейского суда, она, следовательно, может утверждать, что ее право на вступление в брак в своей сути было нарушено.

102. Европейским судом не установлена какая-либо иная причина, которая могла бы помешать ему прийти к такому выводу. Власти Соединенного Королевства утверждали, что в такой деликатной сфере решение вопроса об обладании правом на вступление в брак в соответствии с национальным законодательством должно быть оставлено за национальными судами в рамках усмотрения государства с учетом возможных последствий для уже существующих браков, в которых один из партнеров является транссексуалом. Вместе с тем, как явствует из мнений большинства в апелляционном суде, заложенных в Постановление по делу «Беллинджер против Беллинджера», внутренние суды склоняются к той точке зрения, что вопрос наилучшим образом может решить законодательная система, в то время как у властей на текущий момент нет намерения выступить с какой-либо законодательной инициативой (см. выше § 52 - 53).

103. На основании предоставленных организацией «Либерти» данных можно отметить, что хотя и существует широко распространенное признание браков транссексуалов, число стран, которые дают разрешение на вступление в брак транссексуалов, принадлежащих к вновь обретенному полу, пока еще меньше, нежели тех, что просто признают сам факт изменения пола. В то же время Европейский суд не убежден в том, что упомянутое обстоятельство говорит в пользу довода о том, что следует оставить решение вопроса целиком на откуп Договаривающимся Сторонам как проблему, относящуюся к сфере их усмотрения. Это было бы равнозначно выводу о том, что набор вариантов, доступных любой Договаривающейся Стороне, включает в себя эффективный запрет на осуществление права на вступление в брак. Степень усмотрения не может простираться столь далеко. Конечно, именно Договаривающаяся Сторона должна решать, inter alia, при каких условиях то или иное лицо может претендовать на юридическое признание его как транссексуала, на то, что смена пола была произведена должным образом, и при каких условиях прежние браки перестают считаться действительными либо какие формальности должны соблюдаться при заключении новых браков (включая, например, предоставление информации будущим супругам), но Европейский суд не видит оправдания попыткам помешать транссексуалу воспользоваться правом на вступление в брак ни при каких условиях.

104. Европейский суд пришел к выводу, в настоящем деле имело место нарушение статьи 12 Конвенции.

III. Предполагаемое нарушение статьи 14 Конвенции

105. Заявитель жаловалась также на нарушение статьи 14 Конвенции, которая гласит:

«Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам».

106. Заявитель жаловалась на то, что отсутствие юридического признания ее измененного пола является причиной множества случаев проявления дискриминации и предрассудков по отношению к ней. Она, в частности, ссылалась на тот факт, что не смогла претендовать на получение государственной пенсии до достижения ею 65-летнего возраста, а также на то, что она не смогла получить «свободный проезд» для бесплатного передвижения по г. Лондону — льготу, которой женщинам разрешается пользоваться с 60-летнего, а мужчинам — с 65-летнего возраста.

107. Власти Соединенного Королевства утверждали, что не возникало никаких проблем, которые выходили бы за рамки статьи 8 Конвенции и что в представленных утверждениях не содержится доказательств какой-либо дискриминации, которая противоречила бы вышеупомянутому положению.

108. Европейский суд счел, что отсутствие юридического признания факта изменения пола перенесшим операцию транссексуалом лежит в основе жалобы заявителя в свете статьи 14 Конвенции. Эти вопросы были рассмотрены на предмет соответствия статье 8 Конвенции, в результате чего было установлено нарушение этого положения. При таких обстоятельствах Европейский суд счел, не возникает отдельных вопросов в свете статьи 14 Конвенции и нет необходимости выносить отдельного решения по данному вопросу.

IV. Предполагаемое нарушение статьи 13 Конвенции

109. Заявитель утверждал, что имело место нарушение статьи 13 Конвенции, которая гласит:

«Каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве».

110. Заявитель жаловалась на то, что была лишена эффективных средств правовой защиты в отношении вопросов, рассмотренных выше.

111. Власти Соединенного Королевства утверждали, что не имело места какое-либо требующее доказательства нарушение гарантируемых Конвенцией прав, которое требовало бы рассмотрения вопроса о праве на эффективное средство правовой защиты в соответствии со статьей 13 Конвенции. В любом случае, начиная с 2 октября 2000 г., когда Закон о правах человека 1998 года вступил в силу, гарантируемые Конвенцией права могли служить основой рассмотрения в национальных судах, и заявителю были бы предоставлены эффективные средства правовой защиты в отношении любого нарушения любого признанного Конвенцией права.

112. Европейский суд вновь обращает внимание на то, что статьей 13 Конвенции гарантируется предоставление на национальном уровне средств правовой защиты во укрепление сути признанных Конвенцией прав и свобод в любой форме, в которой им могло случиться быть обеспеченными в соответствии с внутригосударственным правовым порядком. Назначение данной статьи состоит в том, чтобы требовать наличия внутренних средств правовой защиты для рассмотрения по существу «доказуемой жалобы» в соответствии с Конвенцией и присудить надлежащую компенсацию (см., среди прочих прецедентов, Постановление Европейского суда по делу «Аксой против Турции» (Aksoy v. Turkey) от 25 сентября 1996 г., Reports 1996-VI, p. 2286, § 95).

113. С учетом того, что, как было ранее установлено, имели место нарушения статей 8 и 12 Конвенции, часть жалобы заявителя в этом отношении нуждается, и это не подлежит сомнению, в доказательстве в свете статьи 13 Конвенции. Прецедентное право конвенционных органов указывает, однако, на то, что статья 13 Конвенции не может интерпретироваться как требующая средств правовой защиты от действия внутреннего права, поскольку тогда Европейский суд навязывал бы Договаривающимся Сторонам требование об инкорпорировании Конвенции (см. Постановление Европейского суда по делу «Джеймс и другие против Соединенного Королевства» (James and Others v. the United Kingdom) от 21 февраля 1986 г., Series A, № 98, p. 48, § 86). Следовательно, коль скоро национальным законодательством не предусматривалось средство правовой защиты до 2 октября 2000 г., когда Закон о правах человека 1998 года вступил в силу, жалобы заявителя не могут быть соотнесены с этим принципом. В период после указанной даты заявитель имела возможность обратиться со своими жалобами в национальные суды, у которых в распоряжении был целый набор средств для возможного восстановления справедливости.

114. Принимая во внимание обстоятельства дела, Европейский суд пришел к выводу, что в настоящем деле нарушение статьи 13 Конвенции места не имело.

V. Применение статьи 41 Конвенции

115. Статья 41 Конвенции гласит:

«Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне».

A. Ущерб

116. Заявитель потребовала присудить ей в общей сложности 38200 фунтов стерлингов в качестве компенсации материального ущерба. В эту сумму входила сумма в размере 31200 фунтов стерлингов, то есть пенсионные выплаты, которые она не смогла получить по достижении 60-летнего возраста, и 7000 фунтов стерлингов в качестве подсчитанной стоимости предусмотренного для пенсионера бесплатного проезда на автобусных маршрутах, на который она не получила права. Заявитель также потребовала присудить ей 40000 фунтов стерлингов в качестве компенсации морального вреда, выразившегося в душевных страданиях, беспокойстве и унижении.

117. Власти Соединенного Королевства утверждали, что если Европейский суд установит нарушение Конвенции, то сам факт установления нарушения будет представлять собой справедливую компенсацию с точки зрения статьи 41 Конвенции.

118. Европейский суд напомнил, что должна быть четкая причинно-следственная связь между материальным ущербом, на компенсацию которого претендует заявитель, и нарушением Конвенции, а это может, если того требуют обстоятельства дела, включать в себя компенсацию в отношении неполученного заработка или других источников дохода (см., среди прочих прецедентов, Постановление Европейского суда по делу «Барвера, Мессеге и Хавардо против Испании» ({Barbera}, {Messegue} and Jabardo v. Spain) от 13 июня 1994 г. (справедливая компенсация), Series A, № 285-C, pp. 57 — 58, § 16 — 20; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Чакичи против Турции» ({Cakici} v. Turkey) от 8 июля 1999 г., Reports 1999-IV, § 127).

119. Европейский суд отметил, что заявитель не могла выйти на пенсию в возрасте 60 лет, на что имели право другие сотрудники женского пола, а также получить государственную пенсию или претендовать на соответствующий документ для бесплатного проезда в автобусе. Степень понесенного в результате финансового ущерба, если таковой имел место, трудно, однако, определить с точностью, поскольку заявитель, хотя, очевидно, не в силу своего свободного выбора, продолжала работать и, в конечном итоге, получать заработную плату. Хотя выше упоминалось о трудностях и стрессах в положении заявителя в качестве перенесшего операцию транссексуала, Европейский суд хотел бы отметить, что в период до 1998 года аналогичные проблемы по определению относились к сфере усмотрения Соединенного Королевства, и вопроса о нарушении не возникало.

120. Европейский суд пришел к выводу, что сложившаяся ситуация по мере ее развития более не находится в сфере усмотрения Соединенного Королевства. И именно власти Соединенного Королевства должны принять надлежащим образом необходимые, на их взгляд, меры для обеспечения права заявителя и других транссексуалов на уважение личной жизни, а также права на вступление в брак в соответствии с настоящим Постановлением. В то время как нет сомнений относительно того, что в прошлом заявитель испытывала душевные страдания и беспокойство, именно отсутствие юридического признания факта изменения пола транссексуалами в результате операции лежит в основе содержащихся в жалобе утверждений, причем последняя является самой последней в ряду дел, возбужденных другими заявителями в связи с теми же самыми проблемами. Вместе с тем, Европейский суд не счел уместным присуждать выплату компенсации данному конкретному заявителю. Установление нарушения с вытекающими, с точки зрения перспективы, последствиями может при сложившихся обстоятельствах рассматриваться как представляющее собой справедливую компенсацию.

B. Судебные расходы и издержки

121. Заявитель потребовала присудить ей компенсацию судебных расходов и издержек в размере 17000 фунтов стерлингов в качестве гонораров солиситорам и 24550 фунтов стерлингов в качестве гонораров старшему и младшему юристам. Расходы на поездки для участия в проводившихся Европейским судом слушаниях вместе с затратами на проживание и другими сопряженными расходами составили, как утверждала заявитель, 2822 фунта стерлингов. Таким образом, общая сумма составила 44372 фунта стерлингов.

122. По мнению властей Соединенного Королевства, названная сумма является завышенной по сравнению с суммами по другим делам по жалобам, поданным против Соединенного Королевства, в частности, это относится к сумме в 39000 фунтов стерлингов, затребованных в отношении относительно недавнего периода времени, в течение которого были заняты работавшие на заявителя солиситоры, что имело отношение лишь к систематизации доводов и участию в слушаниях, проведенных Европейским судом.

123. Европейский суд пришел к выводу, что затребованный заявителем размер компенсации судебных расходов и издержек, который не был детально подтвержден путем подсчета рабочих часов и ставок гонораров, является значительным с учетом уровня сложности и процедур, предпринятых в связи с данным делом. Принимая во внимание суммы, присужденные по другим делам по жалобам против Соединенного Королевства, и учитывая суммы, предоставляемые в качестве правовой помощи Советом Европы, Европейский суд присудил заявителю 39000 евро вместе с суммой налога на добавленную стоимость, который может быть начислен. Присужденная в евро сумма подлежит переводу в фунты стерлингов по курсу на день выплаты, поскольку Европейский суд счел необходимым и уместным, чтобы впредь все выплаты по справедливой компенсации в соответствии со статьей 41 Конвенции принципиально производились в евро в качестве базовой валюты.

C. Процентная ставка при просрочке платежей

124. Поскольку присужденная сумма исчислена в евро и подлежит переводу в национальную валюту по курсу на день выплаты, Европейский суд счел, что процентная ставка при просрочке платежей также должна отражать выбор евро в качестве базовой валюты. Европейский суд полагает уместным принять как общее правило, что процентная ставка при просрочке платежей должна быть установлена в размере предельной годовой процентной ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента.

НА ЭТИХ ОСНОВАНИЯХ СУД:

1. единогласно постановил, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции;

2. единогласно постановил, что имело место нарушение статьи 12 Конвенции;

3. единогласно постановил, что не возникает отдельных вопросов в свете статьи 14 Конвенции;

4. единогласно постановил, что нарушение статьи 13 Конвенции места не имело;

5. единогласно постановил, что сам факт установления нарушения представляет собой достаточную справедливую компенсацию морального вреда, причиненного заявителю;

6. единогласно постановил, что государство-ответчик должно в течение трех месяцев выплатить заявителю 39000 (тридцать девять тысяч) евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек вместе с суммой налога на добавленную стоимость, который может быть начислен на эту сумму, подлежащие переводу в фунты стерлингов по курсу на день выплаты;

7. постановил пятнадцатью голосами против двух, что по истечении указанного трехмесячного срока и до произведения окончательной выплаты на указанные суммы начисляются простые проценты в размере предельной годовой ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента;

8. единогласно отклонил остальные требования заявителя о справедливой компенсации.

Совершено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 11 июля 2002 г.

Председатель Суда

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения:

a) совпадающее с мнением большинства мнение судьи М. Фишбаха;

b) частично особое мнение судьи Р. Тюрмена;

c) частично особое мнение судьи Х.С. Грев.

Л.В.

СОВПАДАЮЩЕЕ С МНЕНИЕМ БОЛЬШИНСТВА МНЕНИЕ СУДЬИ М. ФИШБАХА

Даже хотя я и голосовал вместе с большинством Европейского суда, то, говоря о резолютивной части данного Постановления, я бы предпочел, чтобы была установлена фиксированная процентная ставка при просрочке платежей.

ЧАСТИЧНО ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Р. ТЮРМЕНА

Что касается процентной ставки при просрочке платежей, о которой идет речь в пункте 7 резолютивной части настоящего Постановления, я бы отдал предпочтение установлению фиксированной процентной ставки.

ЧАСТИЧНО ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Х.С. ГРЕВ

Если говорить о нынешнем деле, то я не разделяю мнение большинства моих коллег в отношении выплаты процентной ставки при просрочке платежей.

Среди судей бытует общее мнение, что евро является пригодной базовой валютой, что касается выплат компенсации по статье 41 Конвенции. Европейский суд хочет, чтобы такие компенсации выплачивались незамедлительно, при этом процентная ставка при просрочке платежей призвана служить стимулом для безотлагательной выплаты, которая в ее отсутствие обретает характер штрафной санкции. Тут я полностью согласна.

В соответствии с новым курсом, взятым Европейским судом, выплата компенсации производится в евро с переводом в национальные валюты по курсу на день выплаты. Это означает, что в настоящем деле заявитель понесет убытки в отношении суммы присужденной ей компенсации, если национальная валюта ее страны, фунт стерлингов, продолжит свой рост относительно евро. Перевод в национальную валюту, прежде всего, на день выплаты, а не на день вынесения постановления, сыграет на руку заявителям из стран хождения евро и заявителям, национальная валюта которых котируется наравне с евро или ниже. Все другие заявители понесут ущерб в результате изменения политики в этом отношении. Это, на мой взгляд, вступает в противоречие с положениями статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 41 Конвенции. Более того, это противоречит желанию Европейского суда, чтобы выплачиваемые компенсации были в максимальной степени справедливыми, то есть речь идет о том, чтобы максимально сохранить размер этих компенсаций.

Последняя упомянутая цель представляется также разумным поводом для того, чтобы внести изменения в прежнюю практику использования Европейским судом процентной ставки при просрочке платежей в каждом из государств-участников как основы для решений Европейского суда по отдельным делам.

Большинство стремится к обеспечению такого положения дел, при котором присуждаемые компенсации будут носить справедливый характер в результате использования «плавающей» процентной ставки по мере ее эволюции на протяжении всего периода неплатежа. Будет запущена в действие предельная кредитная ставка, используемая Европейским центральным банком при предоставлении кредитов на срок до начала следующего рабочего дня коммерческим банкам плюс 3 процента. Это обеспечит заявителю, если говорить о настоящем деле, равно как и многим другим, более низкую процентную ставку при просрочке платежей, нежели та, что ранее использовалась Европейским судом, то есть национальная процентная ставка при просрочке платежей.

Предельная кредитная ставка представляет собой процент, выплачиваемый банками Европейскому центральному банку, когда они нуждаются в срочных чрезвычайных кредитах. Иными словами, это процент, который формирует «потолок» коммерческого денежного рынка; и в незначительной степени, если это вовсе имеет место, который представляет интерес для большинства заявителей, обращающихся в Европейский суд. Процентные ставки при просрочке платежей, обеспечиваемые, в свою очередь, в каждом из государств-участников Конвенции, отражают положение на национальном денежном рынке в том, что касается процентов, которые должны быть выплачены заявителям, возможно, идущим на то, чтобы одолжить денежные суммы в ожидании выплаты присужденной справедливой компенсации. В силу этой причины национальные процентные ставки при просрочке платежей обеспечивают компенсацию конкретным отдельным лицам, причем таким способом, который не может гарантировать новая процентная ставка при просрочке платежей, на которой остановило свой выбор большинство Европейского суда. Более того, я полагаю, что получающему присужденную компенсацию заявителю нужно иметь возможность самой обладать информацией относительно применимой процентной ставки при просрочке платежей. Предельная кредитная ставка, используемая Европейским центральным банком при предоставлении кредитов на срок до начала следующего рабочего дня коммерческим банкам, не так легко доступна для всех заявителей в Европе. На протяжении довольно продолжительного времени упомянутый процент был стабилен, но при необходимости он может устанавливаться на еженедельной, если не на ежедневной основе. Хотя конкретному государству придется доказывать, что оно в действительности произвело выплату конкретному заявителю в соответствии с вынесенным постановлением, а Комитету министров Совета Европы придется проверять правильность выплаты, я считаю это дополнительной бюрократической процедурой, которая затруднит отслеживание ситуации самими заявителями. В любом случае, тот базис, на котором большинство Европейского суда устанавливает новую процентную ставку при просрочке платежей, далек от реального процента, который заявителю, вынужденному занимать деньги на временной основе в ожидании выплаты компенсации по постановлению, придется уплатить. Это не компенсируется новой процентной ставкой при просрочке платежей, и эти довольно абстрактные поиски справедливости не достойны потенциально бюрократической новой процедуры.

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

GRAND CHAMBER

CASE OF CHRISTINE GOODWIN v. THE UNITED KINGDOM (Application No. 28957/95)

JUDGMENT <*>

(Strasbourg, 11.VII.2002)

---

<*> This judgment is final but may be subject to editorial revision.

In the case of Christine Goodwin v. the United Kingdom,

The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of the following judges:

Mr L. Wildhaber, President,

Mr J.-P. Costa,

Sir Nicolas Bratza,

Mrs E. Palm,

Mr L. Caflisch,

Mr {R. Turmen},

Mrs F. Tulkens,

Mr K. Jungwiert,

Mr M. Fischbach,

Mr V. Butkevych,

Mrs {N. Vajic},

Mr J. Hedigan,

Mrs H.S. Greve,

Mr A.B. Baka,

Mr K. Traja,

Mr M. Ugrekhelidze,

Mrs A. Mularoni, judges,

and also of Mr P.J. Mahoney, Registrar,

Having deliberated in private on 20 March and 3 July 2002,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

PROCEDURE

1. The case originated in an application (No. 28957/95) against the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland lodged with the European Commission of Human Rights («the Commission») under former Article 25 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by a United Kingdom national, Ms Christine Goodwin («the applicant»), on 5 June 1995.

2. The applicant, who had been granted legal aid, was represented by Bindman & Partners, solicitors practising in London. The United Kingdom Government («the Government») were represented by their Agent, Mr D. Walton of the Foreign and Commonwealth Office, London.

3. The applicant alleged violations of Articles 8, 12, 13 and 14 of the Convention in respect of the legal status of transsexuals in the United Kingdom and particularly their treatment in the sphere of employment, social security, pensions and marriage.

4. The application was declared admissible by the Commission on 1 December 1997 and transmitted to the Court on 1 November 1999 in accordance with Article 5 § 3, second sentence, of Protocol No. 11 to the Convention, the Commission not having completed its examination of the case by that date.

5. The application was allocated to the Third Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court).

6. The applicant and the Government each filed observations on the merits (Rule 59 § 1).

7. On 11 September 2001, a Chamber of that Section, composed of the following judges: Mr J.-P. Costa, Mr W. Fuhrmann, Mr {P. Kuris}, Mrs F. Tulkens, Mr K. Jungwiert, Sir Nicolas Bratza and Mr K. Traja, and also of Mrs {S. Dolle}, Section Registrar, relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber, neither of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72).

8. The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 27 §§ 2 and 3 of the Convention and Rule 24 of the Rules of Court. The President of the Court decided that in the interests of the proper administration of justice, the case should be assigned to the Grand Chamber that had been constituted to hear the case of I. v. the United Kingdom (application No. 25680/94) (Rules 24, 43 § 2 and 71).

9. The applicant and the Government each filed a memorial on the merits. In addition, third-party comments were received from Liberty, which had been given leave by the President to intervene in the written procedure (Article 36 § 2 of the Convention and Rule 61 § 3).

10. A hearing in this case and the case of I. v. the United Kingdom (No. 25680/94) took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 20 March 2002 (Rule 59 § 2).

There appeared before the Court:

(a) for the Government

Mr D. Walton, Agent,

Mr Rabinder Singh, Counsel,

Mr J. Strachan, Counsel,

Mr C. Lloyd,

Ms A. Powick,

Ms S. Eisa, Advisers;

(b) for the applicant

Ms L. Cox, Q.C., Counsel,

Mr T. Eicke, Counsel,

Ms J. Sohrab, Solicitor.

The applicant was also present.

The Court heard addresses by Ms Cox and Mr Rabinder Singh.

11. On 3 July 2002, Mrs Tsatsa-Nikolovska and Mr Zagrebelsky who were unable to take part in further consideration of the case, were replaced by Mrs Mularoni and Mr Caflisch.

THE FACTS

I. The circumstances of the case

12. The applicant is a United Kingdom citizen born in 1937 and is a post-operative male to female transsexual.

13. The applicant had a tendency to dress as a woman from early childhood and underwent aversion therapy in 1963 — 64. In the mid-1960s, she was diagnosed as a transsexual. Though she married a woman and they had four children, her conviction was that her «brain sex» did not fit her body. From that time until 1984 she dressed as a man for work but as a woman in her free time. In January 1985, the applicant began treatment in earnest, attending appointments once every three months at the Gender Identity Clinic at the Charing Cross Hospital, which included regular consultations with a psychiatrist as well as on occasion a psychologist. She was prescribed hormone therapy, began attending grooming classes and voice training. Since this time, she has lived fully as a woman. In October 1986, she underwent surgery to shorten her vocal chords. In August 1987, she was accepted on the waiting list for gender re-assignment surgery. In 1990, she underwent gender re-assignment surgery at a National Health Service hospital. Her treatment and surgery was provided for and paid for by the National Health Service.

14. The applicant divorced from her former wife on a date unspecified but continued to enjoy the love and support of her children.

15. The applicant claims that between 1990 and 1992 she was sexually harassed by colleagues at work. She attempted to pursue a case of sexual harassment in the Industrial Tribunal but claimed that she was unsuccessful because she was considered in law to be a man. She did not challenge this decision by appealing to the Employment Appeal Tribunal. The applicant was subsequently dismissed from her employment for reasons connected with her health, but alleges that the real reason was that she was a transsexual.

16. In 1996, the applicant started work with a new employer and was required to provide her National Insurance («NI») number. She was concerned that the new employer would be in a position to trace her details as once in the possession of the number it would have been possible to find out about her previous employers and obtain information from them. Although she requested the allocation of a new NI number from the Department of Social Security («DSS»), this was rejected and she eventually gave the new employer her NI number. The applicant claims that the new employer has now traced back her identity as she began experiencing problems at work. Colleagues stopped speaking to her and she was told that everyone was talking about her behind her back.

17. The DSS Contributions Agency informed the applicant that she would be ineligible for a State pension at the age of 60, the age of entitlement for women in the United Kingdom. In April 1997, the DSS informed the applicant that her pension contributions would have to be continued until the date at which she reached the age of 65, being the age of entitlement for men, namely April 2002. On 23 April 1997, she therefore entered into an undertaking with the DSS to pay direct the NI contributions which would otherwise be deducted by her employer as for all male employees. In the light of this undertaking, on 2 May 1997, the DSS Contributions Agency issued the applicant with a Form CF 384 Age Exemption Certificate (see Relevant domestic law and practice below).

18. The applicant's files at the DSS were marked «sensitive» to ensure that only an employee of a particular grade had access to her files. This meant in practice that the applicant had to make special appointments for even the most trivial matters and could not deal directly with the local office or deal with queries over the telephone. Her record continues to state her sex as male and despite the «special procedures» she has received letters from the DSS addressed to the male name which she was given at birth.

19. In a number of instances, the applicant stated that she has had to choose between revealing her birth certificate and foregoing certain advantages which were conditional upon her producing her birth certificate. In particular, she has not followed through a loan conditional upon life insurance, a re-mortgage offer and an entitlement to winter fuel allowance from the DSS. Similarly, the applicant remains obliged to pay the higher motor insurance premiums applicable to men. Nor did she feel able to report a theft of 200 pounds sterling to the police, for fear that the investigation would require her to reveal her identity.

II. Relevant domestic law and practice

A. Names

20. Under English law, a person is entitled to adopt such first names or surname as he or she wishes. Such names are valid for the purposes of identification and may be used in passports, driving licences, medical and insurance cards, etc. The new names are also entered on the electoral roll.

B. Marriage and definition of gender in domestic law

21. Under English law, marriage is defined as the voluntary union between a man and a woman. In the case of Corbett v. Corbett ([1971] Probate Reports 83), Mr Justice Ormrod ruled that sex for that purpose is to be determined by the application of chromosomal, gonadal and genital tests where these are congruent and without regard to any surgical intervention. This use of biological criteria to determine sex was approved by the Court of Appeal in R. v. Tan ([1983] Queen's Bench Reports 1053) and given more general application, the court holding that a person born male had been correctly convicted under a statute penalising men who live on the earnings of prostitution, notwithstanding the fact that the accused had undergone gender reassignment therapy.

22. Under section 11 (b) of the Matrimonial Causes Act 1973, any marriage where the parties are not respectively male and female is void. The test applied as to the sex of the partners to a marriage is that laid down in the above-mentioned case of Corbett v. Corbett. According to that same decision a marriage between a male-to-female transsexual and a man might also be avoided on the basis that the transsexual was incapable of consummating the marriage in the context of ordinary and complete sexual intercourse (obiter per Mr Justice Ormrod).

This decision was reinforced by Section 12 (a) of the Matrimonial Causes Act 1973, according to which a marriage that has not been consummated owing to the incapacity of either party to consummate may be voidable. Section 13 (1) of the Act provides that the court must not grant a decree of nullity if it is satisfied that the petitioner knew the marriage was voidable, but led the respondent to believe that she would not seek a decree of nullity, and that it would be unjust to grant the decree.

C. Birth certificates

23. Registration of births is governed by the Births and Deaths Registration Act 1953 («the 1953 Act»). Section 1 (1) of that Act requires that the birth of every child be registered by the Registrar of Births and Deaths for the area in which the child is born. An entry is regarded as a record of the facts at the time of birth. A birth certificate accordingly constitutes a document revealing not current identity but historical facts.

24. The sex of the child must be entered on the birth certificate. The criteria for determining the sex of a child at birth are not defined in the Act. The practice of the Registrar is to use exclusively the biological criteria (chromosomal, gonadal and genital) as laid down by Mr Justice Ormrod in the above-mentioned case of Corbett v. Corbett.

25. The 1953 Act provides for the correction by the Registrar of clerical errors or factual errors. The official position is that an amendment may only be made if the error occurred when the birth was registered. The fact that it may become evident later in a person's life that his or her «psychological» sex is in conflict with the biological criteria is not considered to imply that the initial entry at birth was a factual error. Only in cases where the apparent and genital sex of a child was wrongly identified, or where the biological criteria were not congruent, can a change in the initial entry be made. It is necessary for that purpose to adduce medical evidence that the initial entry was incorrect. No error is accepted to exist in the birth entry of a person who undergoes medical and surgical treatment to enable that person to assume the role of the opposite sex.

26. The Government point out that the use of a birth certificate for identification purposes is discouraged by the Registrar General, and for a number of years birth certificates have contained a warning that they are not evidence of the identity of the person presenting it. However, it is a matter for individuals whether to follow this recommendation.

D. Social security, employment and pensions

27. A transsexual continues to be recorded for social security, national insurance and employment purposes as being of the sex recorded at birth.

1. National Insurance

28. The DSS registers every British citizen for National Insurance purposes («NI») on the basis of the information in their birth certificate. Non-British citizens who wish to register for NI in the United Kingdom may use their passport or identification card as evidence of identity if a birth certificate is unavailable.

29. The DSS allocates every person registered for NI with a unique NI number. The NI number has a standard format consisting of two letters followed by three pairs of numbers and a further letter. It contains no indication in itself of the holder's sex or of any other personal information. The NI number is used to identify each person with a NI account (there are at present approximately 60 million individual NI accounts). The DSS are thereby able to record details of all NI contributions paid into the account during the NI account holder's life and to monitor each person's liabilities, contributions and entitlement to benefits accurately. New numbers may in exceptional cases be issued to persons e.g. under the witness protection schemes or to protect the identity of child offenders.

30. Under Regulation 44 of the Social Security (Contributions) Regulations 1979, made under powers conferred by paragraph 8 (1) (p) of Schedule 1 to the Social Security Contributions and Benefits Act 1992, specified individuals are placed under an obligation to apply for a NI number unless one has already been allocated to them.

31. Under Regulation 45 of the 1979 Regulations, an employee is under an obligation to supply his NI number to his employer on request.

32. Section 112 (1) of the Social Security Administration Act 1992 provides:

«(1) If a person for the purpose of obtaining any benefit or other payment under the legislation... [as defined in section 110 of the Act]... whether for himself or some other person, or for any other purpose connected with that legislation -»

(a) makes a statement or representation which he knows to be false; or

(b) produces or furnishes, or knowingly causes or knowingly allows to be produced or furnished, any document or information which he knows to be false in a material particular, he shall be guilty of an offence.»

33. It would therefore be an offence under this section for any person to make a false statement in order to obtain a NI number.

34. Any person may adopt such first name, surname or style of address (e.g. Mr, Mrs, Miss, Ms) that he or she wishes for the purposes of the name used for NI registration. The DSS will record any such amendments on the person's computer records, manual records and NI number card. But, the DSS operates a policy of only issuing one NI number for each person regardless of any changes that occur to that person's sexual identity through procedures such as gender re-assignment surgery. A renewed application for leave to apply for judicial review of the legality of this policy brought by a male-to-female transsexual was dismissed by the Court of Appeal in the case of R v. Secretary of State for Social Services ex parte Hooker (1993) (unreported). McCowan LJ giving the judgment of the Court stated (at page 3 of the transcript):

«...since it will not make the slightest practical difference, far from the Secretary of State's decision being an irrational one, I consider it a perfectly rational decision. I would further reject the suggestion that the applicant had a legitimate expectation that a new number would be given to her for psychological purposes when, in fact, its practical effect would be nil.»

35. Information held in the DSS NI records is confidential and will not normally be disclosed to third parties without the consent of the person concerned. Exceptions are possible in cases where the public interest is at stake or the disclosure is necessary to protect public funds. By virtue of Section 123 of the Social Security Administration Act 1992, it is an offence for any person employed in social security administration to disclose without lawful authority information acquired in the course of his or her employment.

36. The DSS operates a policy of normally marking records belonging to persons known to be transsexual as nationally sensitive. Access to these records is controlled by DSS management. Any computer printer output from these records will normally be referred to a special section within the DSS to ensure that identity details conform with those requested by the relevant person.

37. NI contributions are made by way of deduction from an employee's pay by the employer and then by payment to the Inland Revenue (for onward transmission to the DSS). Employers at present will make such deductions for a female employee until she reaches the pensionable age of 60 and for a male employee until he reaches the pensionable age of 65. The DSS operates a policy for male-to-female transsexuals whereby they may enter into an undertaking with the DSS to pay direct to the DSS any NI contributions due after the transsexual has reached the age of 60 which have ceased to be deducted by the employer in the belief that the employee is female. In the case of female-to-male transsexuals, any deductions which are made by an employer after the age of 60 may be reclaimed directly from the DSS by the employee.

38. In some cases employers will require proof that an apparent female employee has reached, or is about to reach, the age of 60 and so entitled not to have the NI deductions made. Such proof may be provided in the form of an Age Exemption Certificate (form CA4180 or CF384). The DSS may issue such a certificate to a male-to-female transsexual where such a person enters into an undertaking to pay any NI contributions direct to the DSS.

2. State pensions

39. A male-to-female transsexual is currently entitled to a State pension at the retirement age of 65 applied to men and not the age of 60 which is applicable to women. A full pension will be payable only if she has made contributions for 44 years as opposed to the 39 years required of women.

40. A person's sex for the purposes of pensionable age is determined according to biological sex at birth. This approach was approved by the Social Security Commissioner (a judicial officer, who specialises in social security law) in a number of cases:

In the case entitled R(P) 2/80, a male-to-female transsexual claimed entitlement to a pensionable age of 60. The Commissioner dismissed the claimant's appeal and stated at paragraph 9 of his decision:

«(a) In my view, the word „woman“ in section 27 of the Act means a person who is biologically a woman. Sections 28 and 29 contain many references to a woman in terms which indicate that a person is denoted who is capable of forming a valid marriage with a husband. That can only be a person who is biologically a woman.»

(b) I doubt whether the distinction between a person who is biologically, and one who is socially, female has ever been present in the minds of the legislators when enacting relevant statutes. However that may be, it is certain that Parliament has never conferred on any person the right or privilege of changing the basis of his national insurance rights from those appropriate to a man to those appropriate to a woman. In my judgment, such a fundamental right or privilege would have to be expressly granted. ...

(d) I fully appreciate the unfortunate predicament of the claimant, but the merits are not all on her side. She lived as a man from birth until 1975, and, during the part of that period when she was adult, her insurance rights were those appropriate to a man. These rights are in some respects more extensive than those appropriate to a woman. Accordingly, an element of unfairness to the general public might have to be tolerated so as to allow the payment of a pension to her at the pensionable age of a woman.»

41. The Government have instituted plans to eradicate the difference between men and women concerning age of entitlement to State pensions. Equalisation of the pension age is to begin in 2010 and it is anticipated that by 2020 the transition will be complete. As regards the issue of free bus passes in London, which also differentiated between men and women concerning age of eligibility (65 and 60 respectively), the Government have also announced plans to introduce a uniform age.

3. Employment

42. Under section 16 (1) of the Theft Act 1968, it is a criminal offence liable to a sentence of imprisonment to dishonestly obtain a pecuniary advantage by deception. Pecuniary advantage includes, under section 16 (2) (c), being given the opportunity to earn remuneration in employment. Should a post-operative transsexual be asked by a prospective employer to disclose all their previous names, but fail to make full disclosure before entering into a contract of employment, an offence might be committed. Furthermore, should the employer discover the lack of full disclosure, there might also be a risk of dismissal or an action by the employer for damages.

43. In its judgment of 30 April 1996, in the case of P. v. S. and Cornwall County Council, the European Court of Justice (ECJ) held that discrimination arising from gender reassignment constituted discrimination on grounds of sex and, accordingly, Article 5 § 1 of Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion and working conditions, precluded dismissal of a transsexual for a reason related to a gender reassignment. The ECJ held, rejecting the argument of the United Kingdom Government that the employer would also have dismissed P. if P. had previously been a woman and had undergone an operation to become a man, that

«...where a person is dismissed on the ground that he or she intends to undergo or has undergone gender reassignment, he or she is treated unfavourably by comparison with persons of the sex to which he or she was deemed to belong before undergoing gender reassignment.»

To tolerate such discrimination would be tantamount, as regards such a person, to a failure to respect the dignity and freedom to which he or she is entitled and which the Court has a duty to safeguard.» (paragraphs 21 — 22)

44. The ruling of the ECJ was applied by the Employment Appeal Tribunal in a decision handed down on 27 June 1997 (Chessington World of Adventures Ltd v. Reed [1997] 1 Industrial Law Reports).

45. The Sexual Discrimination (Gender Re-assignment) Regulations 1999 were issued to comply with the ruling of the European Court of Justice in P. v. S. and Cornwall County Council (30 April 1996). This provides generally that transsexual persons should not be treated less favourably in employment because they are transsexual (whether pre- or post-operative).

E. Rape

46. Prior to 1994, for the purposes of the law of rape, a male-to-female transsexual would have been regarded as a male. Pursuant to section 142 of the Criminal Justice and Public Order Act 1994, for rape to be established there has to be «vaginal or anal intercourse with a person». In a judgment of 28 October 1996, the Reading Crown Court found that penile penetration of a male to female transsexual's artificially constructed vagina amounted to rape: R. v. Matthews (unreported).

F. Imprisonment

47. Prison rules require that male and female prisoners shall normally be detained separately and also that no prisoner shall be stripped and searched in the sight of a person of the opposite sex (Rules 12 (1) and 41 (3) of the Prison Rules 1999 respectively).

48. According to the Report of the Working Group on Transsexual People (Home Office April 2000, see further below, paragraphs 49 — 50), which conducted a review of law and practice, post-operative transsexuals where possible were allocated to an establishment for prisoners of their new gender. Detailed guidelines concerning the searching of transsexual prisoners were under consideration by which post-operative male to female transsexuals would be treated as women for the purposes of searches and searched only by women (see paragraphs 2.75 — 2.76).

G. Current developments

1. Review of the situation of transsexuals in the United Kingdom

49. On 14 April 1999, the Secretary of State for the Home Department announced the establishment of an Interdepartmental Working Group on Transsexual People with the following terms of reference:

«to consider, with particular reference to birth certificates, the need for appropriate legal measures to address the problems experienced by transsexuals, having due regard to scientific and societal developments, and measures undertaken in other countries to deal with this issue.»

50. The Working Group produced a report in April 2000 in which it examined the current position of transsexuals in the United Kingdom, with particular reference to their status under national law and the changes which might be made. It concluded:

«5.1. Transsexual people deal with their condition in different ways. Some live in the opposite sex without any treatment to acquire its physical attributes. Others take hormones so as to obtain some of the secondary characteristics of their chosen sex. A smaller number will undergo surgical procedures to make their bodies resemble, so far as possible, those of their acquired gender. The extent of treatment may be determined by individual choice, or by other factors such as health or financial resources. Many people revert to their biological sex after living for some time in the opposite sex, and some alternate between the two sexes throughout their lives. Consideration of the way forward must therefore take into account the needs of people at these different stages of change.»

5.2. Measures have already been taken in a number of areas to assist transsexual people. For example, discrimination in employment against people on the basis of their transsexuality has been prohibited by the Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999 which, with few exceptions, provide that a transsexual person (whether pre- or post-operative) should not be treated less favourably because they are transsexual. The criminal justice system (i.e. the police, prisons, courts, etc.) try to accommodate the needs of transsexual people so far as is possible within operational constraints. A transsexual offender will normally be charged in their acquired gender, and a post-operative prisoner will usually be sent to a prison appropriate to their new status. Transsexual victims and witnesses will, in most circumstances, similarly be treated as belonging to their acquired gender.

5.3. In addition, official documents will often be issued in the acquired gender where the issue is identifying the individual rather than legal status. Thus, a transsexual person may obtain a passport, driving licence, medical card etc, in their new gender. We understand that many non-governmental bodies, such as examination authorities, will often re-issue examination certificates etc. (or otherwise provide evidence of qualifications) showing the required gender. We also found that at least one insurance company will issue policies to transsexual people in their acquired gender.

5.4. Notwithstanding such provisions, transsexual people are conscious of certain problems which do not have to be faced by the majority of the population. Submissions to the Group suggested that the principal areas where the transsexual community is seeking change are birth certificates, the right to marry and full recognition of their new gender for all legal purposes.

5.5 We have identified three options for the future;

• to leave the current situation unchanged;
• to issue birth certificates showing the new name and, possibly, the new gender;
• to grant full legal recognition of the new gender subject to certain criteria and procedures.

We suggest that before taking a view on these options the Government may wish to put the issues out to public consultation.»

51. The report was presented to Parliament in July 2000. Copies were placed in the libraries of both Houses of Parliament and sent to 280 recipients, including Working Group members, Government officials, Members of Parliament, individuals and organisations. It was publicised by a Home Office press notice and made available to members of the public through application to the Home Office in writing, E-mail, by telephone or the Home Office web site.

2. Recent domestic case-law

52. In the case of Bellinger v. Bellinger, EWCA Civ 1140 [2001], 3 FCR 1, the appellant who had been classified at birth as a man had undergone gender re-assignment surgery and in 1981 had gone through a form of marriage with a man who was aware of her background. She sought a declaration under the Family Law Act 1986 that the marriage was valid. The Court of Appeal held, by a majority, that the appellant's marriage was invalid as the parties were not respectively male and female, which terms were to be determined by biological criteria as set out in the decision of Corbett v. Corbett [1971]. Although it was noted that there was an increasing emphasis upon the impact of psychological factors on gender, there was no clear point at which such factors could be said to have effected a change of gender. A person correctly registered as male at birth, who had undergone gender reassignment surgery and was now living as a woman was biologically a male and therefore could not be defined as female for the purposes of marriage. It was for Parliament, not for the courts, to decide at what point it would be appropriate to recognise that a person who had been assigned to one sex at birth had changed gender for the purposes of marriage. Dame Elizabeth Butler-Sloss, President of the Family Division noted the warnings of the European Court of Human Rights about continued lack of response to the situation of transsexuals and observed that largely as a result of these criticisms an interdepartmental working group had been set up, which had in April 2000 issued a careful and comprehensive review of the medical condition, current practice in other countries and the state of English law in relevant aspects of the life of an individual:

«[95.]... We inquired of Mr Moylan on behalf of the Attorney-General, what steps were being taken by any government department, to take forward any of the recommendations of the Report, or to prepare a consultation paper for public discussion.»

[96.] To our dismay, we were informed that no steps whatsoever have been, or to the knowledge of Mr Moylan, were intended to be, taken to carry this matter forward. It appears, therefore, that the commissioning and completion of the report is the sum of the activity on the problems identified both by the Home Secretary in his terms of reference, and by the conclusions of the members of the working group. That would seem to us to be a failure to recognise the increasing concerns and changing attitudes across western Europe which have been set out so clearly and strongly in judgments of Members of the European Court at Strasbourg, and which in our view need to be addressed by the UK...

[109.] We would add however, with the strictures of the European Court of Human Rights well in mind, that there is no doubt that the profoundly unsatisfactory nature of the present position and the plight of transsexuals requires careful consideration. The recommendation of the interdepartmental working group for public consultation merits action by the government departments involved in these issues. The problems will not go away and may well come again before the European Court sooner rather than later.»

53. In his dissenting judgment, Lord Justice Thorpe considered that the foundations of the judgment in Corbett v. Corbett were no longer secure, taking the view that an approach restricted to biological criteria was no longer permissible in the light of scientific, medical and social change.

«[155.] To make the chromosomal factor conclusive, or even dominant, seems to me particularly questionable in the context of marriage. For it is an invisible feature of an individual, incapable of perception or registration other than by scientific test. It makes no contribution to the physiological or psychological self. Indeed in the context of the institution of marriage as it is today it seems to me right as a matter of principle and logic to give predominance to psychological factors just as it seem right to carry out the essential assessment of gender at or shortly before the time of marriage rather than at the time of birth...»

[160.] The present claim lies most evidently in the territory of the family justice system. That system must always be sufficiently flexible to accommodate social change. It must also be humane and swift to recognise the right to human dignity and to freedom of choice in the individual's private life. One of the objectives of statute law reform in this field must be to ensure that the law reacts to and reflects social change. That must also be an objective of the judges in this field in the construction of existing statutory provisions. I am strongly of the opinion that there are not sufficiently compelling reasons, having regard to the interests of others affected or, more relevantly, the interests of society as a whole, to deny this appellant legal recognition of her marriage. I would have allowed this appeal.»

He also noted the lack of progress in domestic reforms:

«[151.] ...although the [interdepartmental] report has been made available by publication, Mr Moylan said that there has since been no public consultation. Furthermore when asked whether the Government had any present intention of initiating public consultation or any other process in preparation for a parliamentary Bill, Mr Moylan said that he had no instructions. Nor did he have any instructions as to whether the Government intended to legislate. My experience over the last 10 years suggests how hard it is for any department to gain a slot for family law reform by primary legislation. These circumstances reinforce my view that it is not only open to the court but it is its duty to construe s 11 (c) either strictly, alternatively liberally as the evidence and the submissions in this case justify.»

3. Proposals to reform the system of registration of births, marriages and deaths

54. In January 2002, the Government presented to Parliament the document «Civil Registration: Vital Change (Birth, Marriage and Death Registration in the 21st Century)» which set out plans for creating a central database of registration records which moves away from a traditional snapshot of life events towards the concept of a living record or single «through life» record:

«In time, updating the information in a birth record will mean that changes to a person's names, and potentially, sex will be able to be recorded.» (para. 5.1)

«5.5 Making changes»

There is strong support for some relaxation to the rules that govern corrections to the records. Currently, once a record has been created, the only corrections that can be made are where it can be shown that an error was made at the time of registration and that this can be established. Correcting even the simplest spelling error requires formal procedures and the examination of appropriate evidence. The final records contains the full original and corrected information which is shown on subsequently issued certificates. The Government recognises that this can act as a disincentive. In future, changes (to reflect developments after the original record was made) will be made and formally recorded. Documents issued from the records will contain only the information as amended, though all the information will be retained. ...»

H. Liberty's third party intervention

55. Liberty updated the written observations submitted in the case of Sheffield and Horsham concerning the legal recognition of transsexuals in comparative law (Sheffield and Horsham v. the United Kingdom judgment of 30 July 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-V, p. 2021, § 35). In its 1998 study, it had found that over the previous decade there had been an unmistakable trend in the member States of the Council of Europe towards giving full legal recognition to gender re-assignment. In particular, it noted that out of thirty seven countries analysed only four (including the United Kingdom) did not permit a change to be made to a person's birth certificate in one form or another to reflect the re-assigned sex of that person. In cases where gender re-assignment was legal and publicly funded, only the United Kingdom and Ireland did not give full legal recognition to the new gender identity.

56. In its follow up study submitted on 17 January 2002, Liberty noted that while there had not been a statistical increase in States giving full legal recognition of gender re-assignment within Europe, information from outside Europe showed developments in this direction. For example, there had been statutory recognition of gender re-assignment in Singapore, and a similar pattern of recognition in Canada, South Africa, Israel, Australia, New Zealand and all except two of the States of the United States of America. It cited in particular the cases of Attorney-General v. Otahuhu Family Court [1995] 1 NZLR 60 and Re Kevin [2001] FamCA 1074 where in New Zealand and Australia transsexual persons' assigned sex was recognised for the purposes of validating their marriages: In the latter case, Mr Justice Chisholm held:

«I see no basis in legal principle or policy why Australian law should follow the decision in Corbett. To do so would, I think, create indefensible inconsistencies between Australian marriage law and other Australian laws. It would take the law in a direction that is generally contrary to development in other countries. It would perpetuate a view that flies in the face of current medical understanding and practice. Most of all, it would impose indefensible suffering on people who have already had more than their share of difficulty, with no benefit to society...»

...Because the words «man» and «woman» have their ordinary contemporary meaning, there is no formulaic solution to determining the sex of an individual for the purpose of the law of marriage. That is, it cannot be said as a matter of law that the question in a particular case will be determined by applying a single criterion, or limited list of criteria. Thus it is wrong to say that a person's sex depends on any single factor, such as chromosomes or genital sex; or some limited range of factors, such as the state of the person's gonads, chromosomes or genitals (whether at birth or at some other time). Similarly, it would be wrong in law to say that the question can be resolved by reference solely to the person's psychological state, or by identifying the person's «brain sex».

To determine a person's sex for the law of marriage, all relevant matters need to be considered. I do not seek to state a complete list or suggest that any factors necessarily have more importance than others. However the relevant matters include, in my opinion, the person's biological and physical characteristics at birth (including gonads, genitals and chromosomes); the person's life experiences, including the sex in which he or she was brought up and the person's attitude to it; the person's self-perception as a man or a woman; the extent to which the person has functioned in society as a man or a woman; any hormonal, surgical or other medical sex re-assignment treatments the person has undergone, and the consequences of such treatment; and the person's biological, psychological and physical characteristics at the time of the marriage...

For the purpose of ascertaining the validity of a marriage under Australian law the question whether a person is a man or a woman is to be determined as of the date of marriage...»

57. As regarded the eligibility of post-operative transsexuals to marry a person of sex opposite to their acquired gender, Liberty's survey indicated that 54% of Contracting States permitted such marriage (Annex 6 listed Austria, Belgium, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Greece, Iceland, Italy, Latvia, Luxembourg, the Netherlands, Norway, Slovakia, Spain, Sweden, Switzerland, Turkey and Ukraine), while 14% did not (Ireland and the United Kingdom did not permit marriage, while no legislation existed in Moldova, Poland, Romania and Russia). The legal position in the remaining 32% was unclear.

III. International texts

58. Article 9 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, signed on 7 December 2000, provides:

«The right to marry and the right to found a family shall be guaranteed in accordance with the national laws governing the exercise of these rights.»

THE LAW

I. Alleged violation of Article 8 of the Convention

59. The applicant claims a violation of Article 8 of the Convention, the relevant part of which provides as follows:

«1. Everyone has the right to respect for his private... life...»

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

A. Arguments of the parties

1. The applicant

60. The applicant submitted that despite warnings from the Court as to the importance for keeping under review the need for legal reform the Government had still not taken any constructive steps to address the suffering and distress experienced by the applicant and other post-operative transsexuals. The lack of legal recognition of her changed gender had been the cause of numerous discriminatory and humiliating experiences in her everyday life. In the past, in particular from 1990 to 1992, she was abused at work and did not receive proper protection against discrimination. She claimed that all the special procedures through which she had to go in respect of her NI contributions and State retirement pension constituted in themselves an unjustified difference in treatment, as they would have been unnecessary had she been recognised as a woman for legal purposes. In particular, the very fact that the DSS operated a policy of marking the records of transsexuals as sensitive was a difference in treatment. As a result, for example, the applicant cannot attend the DSS without having to make a special appointment.

61. The applicant further submitted that the danger of her employer learning about her past identity was real. It was possible for the employer to trace back her employment history on the basis of her NI number and this had in fact happened. She claimed that her recent failure to obtain a promotion was the result of the employer realising her status.

62. As regarded pensionable age, the applicant submitted that she had worked for 44 years and that the refusal of her entitlement to a State retirement pension at the age of 60 on the basis of the pure biological test for determining sex was contrary to Article 8 of the Convention. She was similarly unable to apply for a free London bus pass at the age of 60 as other women were but had to wait until the age of 65. She was also required to declare her birth sex or disclose her birth certificate when applying for life insurance, mortgages, private pensions or car insurance, which led her not to pursue these possibilities to her advantage.

63. The applicant argued that rapid changes, in respect of the scientific understanding of, and the social attitude towards, transsexualism were taking place not only across Europe but elsewhere. She referred, inter alia, to Article 29 of the Netherlands Civil Code, Article 6 of Law No. 164 of 14 April 1982 of Italy, and Article 29 of the Civil Code of Turkey as amended by Law No. 3444 of 4 May 1988, which allowed the amendment of civil status. Also, under a 1995 New Zealand statute, Part V, Section 28, a court could order the legal recognition of the changed gender of a transsexual after examination of medical and other evidence. The applicant saw no convincing reason why a similar approach should not be adopted in the United Kingdom. The applicant also pointed to increasing social acceptance of transsexuals and interest in issues of concern to them reflected by coverage in the press, radio and television, including sympathetic dramatisation of transsexual characters in mainstream programming.

2. The Government

64. Referring to the Court's case-law, the Government maintained that there was no generally accepted approach among the Contracting States in respect of transsexuality and that, in view of the margin of appreciation left to States under the Convention, the lack of recognition in the United Kingdom of the applicant's new gender identity for legal purposes did not entail a violation of Article 8 of the Convention. They disputed the applicant's assertion that scientific research and «massive societal changes» had led to wide acceptance, or consensus on issues, of transsexualism.

65. The Government accepted that there may be specific instances where the refusal to grant legal recognition of a transsexual's new sexual identity may amount to a breach of Article 8, in particular where the transsexual as a result suffered practical and actual detriment and humiliation on a daily basis (see the B. v. France judgment of 25 March 1992, Series A No. 232-C, pp. 52 — 54, §§ 59 — 63). However, they denied that the applicant faced any comparable practical disadvantages, as she had been able inter alia to obtain important identification documents showing her chosen names and sexual identity (e.g. new passport and driving licence).

66. As regards the specific difficulties claimed by the applicant, the Government submitted that an employer was unable to establish the sex of the applicant from the NI number itself since it did not contain any encoded reference to her sex. The applicant had been issued with a new NI card with her changed name and style of address. Furthermore, the DSS had a policy of confidentiality of the personal details of a NI number holder and, in particular, a policy and procedure for the special protection of transsexuals. As a result, an employer had no means of lawfully obtaining information from the DSS about the previous sexual identity of an employee. It was also in their view highly unlikely that the applicant's employer would discover her change of gender through her NI number in any other way. The refusal to issue a new NI number was justified, the uniqueness of the NI number being of critical importance in the administration of the national insurance system, and for the prevention of the fraudulent use of old NI numbers.

67. The Government argued that the applicant's fear that her previous sexual identity would be revealed upon reaching the age of 60, when her employer would no longer be required to make NI contribution deductions from her pay, was entirely without foundation, the applicant having already been issued with a suitable Age Exemption Certificate on Form CF384.

68. Concerning the impossibility for the applicant to obtain a State retirement pension at the age of 60, the Government submitted that the distinction between men and women as regarded pension age had been held to be compatible with European Community law (Article 7 (1) (a) of Directive 79/7/EEC; European Court of Justice, R. v. Secretary of State for Social Security ex parte Equal Opportunities Commission Case C-9/91 [1992] ECR I-4927). Also, since the preserving of the applicant's legal status as a man was not contrary as such to Article 8 of the Convention, it would constitute favourable treatment unfair to the general public to allow the applicant's pension entitlement at the age of 60.

69. Finally, as regards allegations of assault and abuse at work, the Government submitted that the applicant could have pressed charges under the criminal law against harassment and assault. Harassment in the workplace on the grounds of transsexuality would also give rise to a claim under the Sex Discrimination Act 1975 where the employers knew of the harassment and took no steps to prevent it. Adequate protection was therefore available under domestic law.

70. The Government submitted that a fair balance had therefore been struck between the rights of the individual and the general interest of the community. To the extent that there were situations where a transsexual may face limited disclosure of their change of sex, these situations were unavoidable and necessary e.g. in the context of contracts of insurance where medical history and gender affected the calculation of premiums.

B. The Court's assessment

1. Preliminary considerations

71. This case raises the issue whether or not the respondent State has failed to comply with a positive obligation to ensure the right of the applicant, a post-operative male to female transsexual, to respect for her private life, in particular through the lack of legal recognition given to her gender re-assignment.

72. The Court recalls that the notion of «respect» as understood in Article 8 is not clear cut, especially as far as the positive obligations inherent in that concept are concerned: having regard to the diversity of practices followed and the situations obtaining in the Contracting States, the notion's requirements will vary considerably from case to case and the margin of appreciation to be accorded to the authorities may be wider than that applied in other areas under the Convention. In determining whether or not a positive obligation exists, regard must also be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of the Convention (Cossey v. the United Kingdom judgment of 27 September 1990, Series A No. 184, p. 15, § 37).

73. The Court recalls that it has already examined complaints about the position of transsexuals in the United Kingdom (see the Rees v. the United Kingdom judgment of 17 October 1986, Series A No. 106, the Cossey v. the United Kingdom judgment, cited above; the X., Y. and Z. v. the United Kingdom judgment of 22 April 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, and the Sheffield and Horsham v. the United Kingdom judgment of 30 July 1998, Reports 1998-V, p. 2011). In those cases, it held that the refusal of the United Kingdom Government to alter the register of births or to issue birth certificates whose contents and nature differed from those of the original entries concerning the recorded gender of the individual could not be considered as an interference with the right to respect for private life (the above-mentioned Rees judgment, p. 14, § 35, and Cossey judgment, p. 15, § 36). It also held that there was no positive obligation on the Government to alter their existing system for the registration of births by establishing a new system or type of documentation to provide proof of current civil status. Similarly, there was no duty on the Government to permit annotations to the existing register of births, or to keep any such annotation secret from third parties (the above-mentioned Rees judgment, p. 17, § 42, and Cossey judgment, p. 15, §§ 38 — 39). It was found in those cases that the authorities had taken steps to minimise intrusive enquiries (for example, by allowing transsexuals to be issued with driving licences, passports and other types of documents in their new name and gender). Nor had it been shown that the failure to accord general legal recognition of the change of gender had given rise in the applicants' own case histories to detriment of sufficient seriousness to override the respondent State's margin of appreciation in this area (the Sheffield and Horsham judgment cited above, p. 2028 — 29, § 59).

74. While the Court is not formally bound to follow its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases (see, for example, Chapman v. the United Kingdom [GC], No. 27238/95, ECHR 2001-I, § 70). However, since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved (see, amongst other authorities, the Cossey judgment, p. 14, § 35, and Stafford v. the United Kingdom [GC], No. 46295/99, judgment of 28 May 2002, to be published in ECHR 2002-, §§ 67 — 68). It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement (see the above-cited Stafford v. the United Kingdom judgment, § 68). In the present context the Court has, on several occasions since 1986, signalled its consciousness of the serious problems facing transsexuals and stressed the importance of keeping the need for appropriate legal measures in this area under review (see the Rees judgment, § 47; the Cossey judgment, § 42; the Sheffield and Horsham judgment, § 60).

75. The Court proposes therefore to look at the situation within and outside the Contracting State to assess «in the light of present-day conditions» what is now the appropriate interpretation and application of the Convention (see the Tyrer v. the United Kingdom judgment of 25 April 1978, Series A No. 26, § 31, and subsequent case-law).

2. The applicant's situation as a transsexual

76. The Court observes that the applicant, registered at birth as male, has undergone gender re-assignment surgery and lives in society as a female. Nonetheless, the applicant remains, for legal purposes, a male. This has had, and continues to have, effects on the applicant's life where sex is of legal relevance and distinctions are made between men and women, as, inter alia, in the area of pensions and retirement age. For example, the applicant must continue to pay national insurance contributions until the age of 65 due to her legal status as male. However as she is employed in her gender identity as a female, she has had to obtain an exemption certificate which allows the payments from her employer to stop while she continues to make such payments herself. Though the Government submitted that this made due allowance for the difficulties of her position, the Court would note that she nonetheless has to make use of a special procedure that might in itself call attention to her status.

77. It must also be recognised that serious interference with private life can arise where the state of domestic law conflicts with an important aspect of personal identity (see, mutatis mutandis, Dudgeon v. the United Kingdom judgment of 22 October 1981, Series A No. 45, § 41). The stress and alienation arising from a discordance between the position in society assumed by a post-operative transsexual and the status imposed by law which refuses to recognise the change of gender cannot, in the Court's view, be regarded as a minor inconvenience arising from a formality. A conflict between social reality and law arises which places the transsexual in an anomalous position, in which he or she may experience feelings of vulnerability, humiliation and anxiety.

78. In this case, as in many others, the applicant's gender re-assignment was carried out by the national health service, which recognises the condition of gender dysphoria and provides, inter alia, re-assignment by surgery, with a view to achieving as one of its principal purposes as close an assimilation as possible to the gender in which the transsexual perceives that he or she properly belongs. The Court is struck by the fact that nonetheless the gender re-assignment which is lawfully provided is not met with full recognition in law, which might be regarded as the final and culminating step in the long and difficult process of transformation which the transsexual has undergone. The coherence of the administrative and legal practices within the domestic system must be regarded as an important factor in the assessment carried out under Article 8 of the Convention. Where a State has authorised the treatment and surgery alleviating the condition of a transsexual, financed or assisted in financing the operations and indeed permits the artificial insemination of a woman living with a female-to-male transsexual (as demonstrated in the case of X., Y. and Z. v. the United Kingdom, cited above), it appears illogical to refuse to recognise the legal implications of the result to which the treatment leads.

79. The Court notes that the unsatisfactory nature of the current position and plight of transsexuals in the United Kingdom has been acknowledged in the domestic courts (see Bellinger v. Bellinger, cited above, paragraph 52) and by the Interdepartmental Working Group which surveyed the situation in the United Kingdom and concluded that, notwithstanding the accommodations reached in practice, transsexual people were conscious of certain problems which did not have to be faced by the majority of the population (paragraph 50 above).

80. Against these considerations, the Court has examined the countervailing arguments of a public interest nature put forward as justifying the continuation of the present situation. It observes that in the previous United Kingdom cases weight was given to medical and scientific considerations, the state of any European and international consensus and the impact of any changes to the current birth register system.

3. Medical and scientific considerations

81. It remains the case that there are no conclusive findings as to the cause of transsexualism and, in particular, whether it is wholly psychological or associated with physical differentiation in the brain. The expert evidence in the domestic case of Bellinger v. Bellinger was found to indicate a growing acceptance of findings of sexual differences in the brain that are determined pre-natally, though scientific proof for the theory was far from complete. The Court considers it more significant however that transsexualism has wide international recognition as a medical condition for which treatment is provided in order to afford relief (for example, the Diagnostic and Statistical Manual fourth edition (DSM-IV) replaced the diagnosis of transsexualism with «gender identity disorder»; see also the International Classification of Diseases, tenth edition (ICD-10)). The United Kingdom national health service, in common with the vast majority of Contracting States, acknowledges the existence of the condition and provides or permits treatment, including irreversible surgery. The medical and surgical acts which in this case rendered the gender re-assignment possible were indeed carried out under the supervision of the national health authorities. Nor, given the numerous and painful interventions involved in such surgery and the level of commitment and conviction required to achieve a change in social gender role, can it be suggested that there is anything arbitrary or capricious in the decision taken by a person to undergo gender re-assignment. In those circumstances, the ongoing scientific and medical debate as to the exact causes of the condition is of diminished relevance.

82. While it also remains the case that a transsexual cannot acquire all the biological characteristics of the assigned sex (Sheffield and Horsham, cited above, p. 2028, § 56), the Court notes that with increasingly sophisticated surgery and types of hormonal treatments, the principal unchanging biological aspect of gender identity is the chromosomal element. It is known however that chromosomal anomalies may arise naturally (for example, in cases of intersex conditions where the biological criteria at birth are not congruent) and in those cases, some persons have to be assigned to one sex or the other as seems most appropriate in the circumstances of the individual case. It is not apparent to the Court that the chromosomal element, amongst all the others, must inevitably take on decisive significance for the purposes of legal attribution of gender identity for transsexuals (see the dissenting opinion of Thorpe LJ in Bellinger v. Bellinger cited in paragraph 52 above; and the judgment of Chisholm J in the Australian case, Re Kevin, cited in paragraph 55 above).

83. The Court is not persuaded therefore that the state of medical science or scientific knowledge provides any determining argument as regards the legal recognition of transsexuals.

4. The state of any European and international consensus

84. Already at the time of the Sheffield and Horsham case, there was an emerging consensus within Contracting States in the Council of Europe on providing legal recognition following gender re-assignment (see § 35 of that judgment). The latest survey submitted by Liberty in the present case shows a continuing international trend towards legal recognition (see paragraphs 55 — 56 above). In Australia and New Zealand, it appears that the courts are moving away from the biological birth view of sex (as set out in the United Kingdom case of Corbett v. Corbett) and taking the view that sex, in the context of a transsexual wishing to marry, should depend on a multitude of factors to be assessed at the time of the marriage.

85. The Court observes that in the case of Rees in 1986 it had noted that little common ground existed between States, some of which did permit change of gender and some of which did not and that generally speaking the law seemed to be in a state of transition (see § 37). In the later case of Sheffield and Horsham, the Court's judgment laid emphasis on the lack of a common European approach as to how to address the repercussions which the legal recognition of a change of sex may entail for other areas of law such as marriage, filiation, privacy or data protection. While this would appear to remain the case, the lack of such a common approach among forty-three Contracting States with widely diverse legal systems and traditions is hardly surprising. In accordance with the principle of subsidiarity, it is indeed primarily for the Contracting States to decide on the measures necessary to secure Convention rights within their jurisdiction and, in resolving within their domestic legal systems the practical problems created by the legal recognition of post-operative gender status, the Contracting States must enjoy a wide margin of appreciation. The Court accordingly attaches less importance to the lack of evidence of a common European approach to the resolution of the legal and practical problems posed, than to the clear and uncontested evidence of a continuing international trend in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals.

5. Impact on the birth register system

86. In the Rees case, the Court allowed that great importance could be placed by the Government on the historical nature of the birth record system. The argument that allowing exceptions to this system would undermine its function weighed heavily in the assessment.

87. It may be noted however that exceptions are already made to the historic basis of the birth register system, namely, in the case of legitimisation or adoptions, where there is a possibility of issuing updated certificates to reflect a change in status after birth. To make a further exception in the case of transsexuals (a category estimated as including some 2,000 — 5,000 persons in the United Kingdom according to the Interdepartmental Working Group Report, p. 26) would not, in the Court's view, pose the threat of overturning the entire system. Though previous reference has been made to detriment suffered by third parties who might be unable to obtain access to the original entries and to complications occurring in the field of family and succession law (see the Rees judgment, p. 18, § 43), these assertions are framed in general terms and the Court does not find, on the basis of the material before it at this time, that any real prospect of prejudice has been identified as likely to arise if changes were made to the current system.

88. Furthermore, the Court notes that the Government have recently issued proposals for reform which would allow ongoing amendment to civil status data (see paragraph 54). It is not convinced therefore that the need to uphold rigidly the integrity of the historic basis of the birth registration system takes on the same importance in the current climate as it did in 1986.

6. Striking a balance in the present case

89. The Court has noted above (paragraphs 76 — 79) the difficulties and anomalies of the applicant's situation as a post-operative transsexual. It must be acknowledged that the level of daily interference suffered by the applicant in B. v. France (judgment of 25 March 1992, Series A No. 232) has not been attained in this case and that on certain points the risk of difficulties or embarrassment faced by the present applicant may be avoided or minimised by the practices adopted by the authorities.

90. Nonetheless, the very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom. Under Article 8 of the Convention in particular, where the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees, protection is given to the personal sphere of each individual, including the right to establish details of their identity as individual human beings (see, inter alia, Pretty v. the United Kingdom, No. 2346/02, judgment of 29 April 2002, § 62, and {Mikulic} v. Croatia, No. 53176/99, judgment of 7 February 2002, § 53, both to be published in ECHR 2002-...). In the twenty first century the right of transsexuals to personal development and to physical and moral security in the full sense enjoyed by others in society cannot be regarded as a matter of controversy requiring the lapse of time to cast clearer light on the issues involved. In short, the unsatisfactory situation in which post-operative transsexuals live in an intermediate zone as not quite one gender or the other is no longer sustainable. Domestic recognition of this evaluation may be found in the report of the Interdepartmental Working Group and the Court of Appeal's judgment of Bellinger v. Bellinger (see paragraphs 50, 52 — 53).

91. The Court does not underestimate the difficulties posed or the important repercussions which any major change in the system will inevitably have, not only in the field of birth registration, but also in the areas of access to records, family law, affiliation, inheritance, criminal justice, employment, social security and insurance. However, as is made clear by the report of the Interdepartmental Working Group, these problems are far from insuperable, to the extent that the Working Group felt able to propose as one of the options full legal recognition of the new gender, subject to certain criteria and procedures. As Lord Justice Thorpe observed in the Bellinger case, any «spectral difficulties», particularly in the field of family law, are both manageable and acceptable if confined to the case of fully achieved and post-operative transsexuals. Nor is the Court convinced by arguments that allowing the applicant to fall under the rules applicable to women, which would also change the date of eligibility for her state pension, would cause any injustice to others in the national insurance and state pension systems as alleged by the Government. No concrete or substantial hardship or detriment to the public interest has indeed been demonstrated as likely to flow from any change to the status of transsexuals and, as regards other possible consequences, the Court considers that society may reasonably be expected to tolerate a certain inconvenience to enable individuals to live in dignity and worth in accordance with the sexual identity chosen by them at great personal cost.

92. In the previous cases from the United Kingdom, this Court has since 1986 emphasised the importance of keeping the need for appropriate legal measures under review having regard to scientific and societal developments (see references at paragraph 73). Most recently in the Sheffield and Horsham case in 1998, it observed that the respondent State had not yet taken any steps to do so despite an increase in the social acceptance of the phenomenon of transsexualism and a growing recognition of the problems with which transsexuals are confronted (cited above, paragraph 60). Even though it found no violation in that case, the need to keep this area under review was expressly re-iterated. Since then, a report has been issued in April 2000 by the Interdepartmental Working Group which set out a survey of the current position of transsexuals in inter alia criminal law, family and employment matters and identified various options for reform. Nothing has effectively been done to further these proposals and in July 2001 the Court of Appeal noted that there were no plans to do so (see paragraphs 52 — 53). It may be observed that the only legislative reform of note, applying certain non-discrimination provisions to transsexuals, flowed from a decision of the European Court of Justice of 30 April 1996 which held that discrimination based on a change of gender was equivalent to discrimination on grounds of sex (see paragraphs 43 — 45 above).

93. Having regard to the above considerations, the Court finds that the respondent Government can no longer claim that the matter falls within their margin of appreciation, save as regards the appropriate means of achieving recognition of the right protected under the Convention. Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, it reaches the conclusion that the fair balance that is inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant. There has, accordingly, been a failure to respect her right to private life in breach of Article 8 of the Convention.

II. Alleged violation of Article 12 of the Convention

94. The applicant also claimed a violation of Article 12 of the Convention, which provides as follows:

«Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.»

A. Arguments of the parties

1. The applicant

95. The applicant complained that although she currently enjoyed a full physical relationship with a man, she and her partner could not marry because the law treated her as a man. She argued that the Corbett v. Corbett definition of a person's sex for the purpose of marriage had been shown no longer to be sufficient in the recent case of Bellinger v. Bellinger and that even if a reliance on biological criteria remained acceptable, it was a breach of Article 12 to use only some of those criteria for determining a person's sex and excluding those who failed to fulfil those elements.

2. The Government

96. The Government referred to the Court's previous case-law (the above-cited Rees, Cossey and Sheffield and Horsham judgments) and maintained that neither Article 12 nor Article 8 of the Convention required a State to permit a transsexual to marry a person of his or her original sex. They also pointed out that the domestic law approach had been recently reviewed and upheld by the Court of Appeal in Bellinger v. Bellinger, the matter now pending before the House of Lords. In their view, if any change in this important or sensitive area were to be made, it should come from the United Kingdom's own courts acting within the margin of appreciation which this Court has always afforded. They also referred to the fact that any change brought the possibility of unwanted consequences, submitting that legal recognition would potentially invalidate existing marriages and leave transsexuals and their partners in same-sex marriages. They emphasised the importance of proper and careful review of any changes in this area and the need for transitional provisions.

B. The Court's assessment

97. The Court recalls that in the cases of Rees, Cossey and Sheffield and Horsham the inability of the transsexuals in those cases to marry a person of the sex opposite to their re-assigned gender was not found in breach of Article 12 of the Convention. These findings were based variously on the reasoning that the right to marry referred to traditional marriage between persons of opposite biological sex (the Rees judgment, p. 19, § 49), the view that continued adoption of biological criteria in domestic law for determining a person's sex for the purpose of marriage was encompassed within the power of Contracting States to regulate by national law the exercise of the right to marry and the conclusion that national laws in that respect could not be regarded as restricting or reducing the right of a transsexual to marry in such a way or to such an extent that the very essence of the right was impaired (the Cossey judgment, p. 18, §§ 44 — 46, the Sheffield and Horsham judgment, p. 2030, §§ 66 — 67). Reference was also made to the wording of Article 12 as protecting marriage as the basis of the family (Rees, loc. cit.).

98. Reviewing the situation in 2002, the Court observes that Article 12 secures the fundamental right of a man and woman to marry and to found a family. The second aspect is not however a condition of the first and the inability of any couple to conceive or parent a child cannot be regarded as per se removing their right to enjoy the first limb of this provision.

99. The exercise of the right to marry gives rise to social, personal and legal consequences. It is subject to the national laws of the Contracting States but the limitations thereby introduced must not restrict or reduce the right in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired (see the Rees judgment, p. 19, § 50; the F. v. Switzerland judgment of 18 December 1987, Series A No. 128, § 32).

100. It is true that the first sentence refers in express terms to the right of a man and woman to marry. The Court is not persuaded that at the date of this case it can still be assumed that these terms must refer to a determination of gender by purely biological criteria (as held by Ormrod J. in the case of Corbett v. Corbett, paragraph 21 above). There have been major social changes in the institution of marriage since the adoption of the Convention as well as dramatic changes brought about by developments in medicine and science in the field of transsexuality. The Court has found above, under Article 8 of the Convention, that a test of congruent biological factors can no longer be decisive in denying legal recognition to the change of gender of a post-operative transsexual. There are other important factors — the acceptance of the condition of gender identity disorder by the medical professions and health authorities within Contracting States, the provision of treatment including surgery to assimilate the individual as closely as possible to the gender in which they perceive that they properly belong and the assumption by the transsexual of the social role of the assigned gender. The Court would also note that Article 9 of the recently adopted Charter of Fundamental Rights of the European Union departs, no doubt deliberately, from the wording of Article 12 of the Convention in removing the reference to men and women (see paragraph 58 above).

101. The right under Article 8 to respect for private life does not however subsume all the issues under Article 12, where conditions imposed by national laws are accorded a specific mention. The Court has therefore considered whether the allocation of sex in national law to that registered at birth is a limitation impairing the very essence of the right to marry in this case. In that regard, it finds that it is artificial to assert that post-operative transsexuals have not been deprived of the right to marry as, according to law, they remain able to marry a person of their former opposite sex. The applicant in this case lives as a woman, is in a relationship with a man and would only wish to marry a man. She has no possibility of doing so. In the Court's view, she may therefore claim that the very essence of her right to marry has been infringed.

102. The Court has not identified any other reason which would prevent it from reaching this conclusion. The Government have argued that in this sensitive area eligibility for marriage under national law should be left to the domestic courts within the State's margin of appreciation, adverting to the potential impact on already existing marriages in which a transsexual is a partner. It appears however from the opinions of the majority of the Court of Appeal judgment in Bellinger v. Bellinger that the domestic courts tend to the view that the matter is best handled by the legislature, while the Government have no present intention to introduce legislation (see paragraphs 52 — 53).

103. It may be noted from the materials submitted by Liberty that though there is widespread acceptance of the marriage of transsexuals, fewer countries permit the marriage of transsexuals in their assigned gender than recognise the change of gender itself. The Court is not persuaded however that this supports an argument for leaving the matter entirely to the Contracting States as being within their margin of appreciation. This would be tantamount to finding that the range of options open to a Contracting State included an effective bar on any exercise of the right to marry. The margin of appreciation cannot extend so far. While it is for the Contracting State to determine inter alia the conditions under which a person claiming legal recognition as a transsexual establishes that gender re-assignment has been properly effected or under which past marriages cease to be valid and the formalities applicable to future marriages (including, for example, the information to be furnished to intended spouses), the Court finds no justification for barring the transsexual from enjoying the right to marry under any circumstances.

104. The Court concludes that there has been a breach of Article 12 of the Convention in the present case.

III. Alleged violation of Article 14 of the Convention

105. The applicant also claimed a violation of Article 14 of the Convention, which provides as follows:

«The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.»

106. The applicant complained that the lack of legal recognition of her changed gender was the cause of numerous discriminatory experiences and prejudices. She referred in particular to the fact that she could not claim her State pension until she was 65 and to the fact that she could not claim a «freedom pass» to give her free travel in London, a privilege which women were allowed to enjoy from the age 60 and men from the age of 65.

107. The Government submitted that no issues arose which were different from those addressed under Article 8 of the Convention and that the complaints failed to disclose any discrimination contrary to the above provision.

108. The Court considers that the lack of legal recognition of the change of gender of a post-operative transsexual lies at the heart of the applicant's complaints under Article 14 of the Convention. These issues have been examined under Article 8 and resulted in the finding of a violation of that provision. In the circumstances, the Court considers that no separate issue arises under Article 14 of the Convention and makes no separate finding.

IV. Alleged violation of Article 13 of the Convention

109. The applicant claimed a violation of Article 13 of the Convention, which provides as follows:

«Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.»

110. The applicant complained that she had no effective remedy available to her in respect of the matters complained of above.

111. The Government submitted that no arguable breach of any Convention right arose to engage the right to a remedy under Article 13. In any event, since 2 October 2000 when the Human Rights Act 1998 came into force, the Convention rights could be relied on in national courts and the applicant would now have a remedy in a national court for any breach of a Convention right.

112. The Court reiterates that Article 13 of the Convention guarantees the availability at the national level of a remedy to enforce the substance of the Convention rights and freedoms in whatever form they might happen to be secured in the domestic legal order. Its effect is to require the provision of a domestic remedy to deal with the substance of an «arguable complaint» under the Convention and to grant appropriate relief (see, amongst other authorities, the Aksoy v. Turkey judgment of 25 September 1996, Reports 1996-VI, p. 2286, § 95).

113. Having found above that there have been violations of Articles 8 and 12 of the Convention, the applicant's complaints in this regard are without doubt arguable for the purposes of Article 13 of the Convention. The case-law of the Convention institutions indicates, however, that Article 13 cannot be interpreted as requiring a remedy against the state of domestic law, as otherwise the Court would be imposing on Contracting States a requirement to incorporate the Convention (see the James and Others v. the United Kingdom judgment of 21 February 1986, Series A No. 98, p. 48, § 86). Insofar therefore as no remedy existed in domestic law prior to 2 October 2000 when the Human Rights Act 1998 took effect, the applicant's complaints fall foul of this principle. Following that date, it would have been possible for the applicant to raise her complaints before the domestic courts, which would have had a range of possible redress available to them.

114. The Court finds in the circumstances no breach of Article 13 of the Convention in the present case.

V. Application of Article 41 of the Convention

115. Article 41 of the Convention provides:

«If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.»

A. Damage

116. The applicant claimed pecuniary damage of a total of 38,200 pounds sterling (GBP). This represented a sum of GBP 31,200 in respect of the pension which she had been unable to claim at age 60 and GBP 7,000 as the estimated value of the pensioner's bus pass which she had not been eligible to obtain. The applicant also claimed for non-pecuniary damage the sum of GBP 40,000 in respect of distress, anxiety and humiliation.

117. The Government submitted that were the Court to find any breach of the Convention this finding would of itself be sufficient just satisfaction for the purposes of Article 41 of the Convention.

118. The Court recalls that there must be a clear causal connection between the pecuniary damage claimed by the applicant and the violation of the Convention and that this may, in the appropriate case, include compensation in respect of loss of earnings or other sources of income (see, amongst other authorities, the {Barbera}, {Messegue} and Jabardo v. Spain judgment of 13 June 1994 (Article 50), Series A No. 285-C, pp. 57 — 58, §§ 16 — 20; the {Cakici} v. Turkey judgment of 8 July 1999, Reports 1999-IV, § 127).

119. The Court observes that the applicant was unable to retire at age 60 as other female employees were entitled and to obtain a state pension or to claim a bus pass for free travel. The degree of financial detriment suffered as a result, if any, is not clear-cut however as the applicant, though perhaps not by choice, continued to work and to enjoy a salary as a result. While it has adverted above to the difficulties and stresses of the applicant's position as a post-operative transsexual, it would note that over the period until 1998 similar issues were found to fall within the United Kingdom's margin of appreciation and that no breach arose.

120. The Court has found that the situation, as it has evolved, no longer falls within the United Kingdom's margin of appreciation. It will be for the United Kingdom Government in due course to implement such measures as it considers appropriate to fulfil its obligations to secure the applicant's, and other transsexuals', right to respect for private life and right to marry in compliance with this judgment. While there is no doubt that the applicant has suffered distress and anxiety in the past, it is the lack of legal recognition of the gender re-assignment of post-operative transsexuals which lies at the heart of the complaints in this application, the latest in a succession of cases by other applicants raising the same issues. The Court does not find it appropriate therefore to make an award to this particular applicant. The finding of violation, with the consequences which will ensue for the future, may in these circumstances be regarded as constituting just satisfaction.

B. Costs and expenses

121. The applicant claims for legal costs and expenses GBP 17,000 for solicitors' fees and GBP 24,550 for the fees of senior and junior counsel. Costs of travel to the Court hearing, together with accommodation and other related expenses were claimed in the sum of GBP 2,822. This made a total of GBP 44,372.

122. The Government submitted that the sum appeared excessive in comparison to other cases from the United Kingdom and in particular as regarded the amount of GBP 39,000 claimed in respect of the relatively recent period during which the applicant's current solicitors have been instructed which would only relate to the consolidated observations and the hearing before the Court.

123. The Court finds that the sums claimed by the applicant for legal costs and expenses, for which no detail has been provided by way of hours of work and fee rates, are high having regard to the level of complexity of, and procedures adopted in, this case. Having regard to the sums granted in other United Kingdom cases and taking into account the sums of legal aid paid by the Council of Europe, the Court awards for this head 39,000 euros (EUR), together with any value-added tax that may be payable. The award is made in euros, to be converted into pounds sterling at the date of settlement, as the Court finds it appropriate that henceforth all just satisfaction awards made under Article 41 of the Convention should in principle be based on the euro as the reference currency.

C. Default interest

124. As the award is expressed in euros to be converted into the national currency at the date of settlement, the Court considers that the default interest rate should also reflect the choice of the euro as the reference currency. It considers it appropriate to take as the general rule that the rate of the default interest to be paid on outstanding amounts expressed in euro should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Holds unanimously that there has been a violation of Article 8 of the Convention;

2. Holds unanimously that there has been a violation of Article 12 of the Convention;

3. Holds unanimously that no separate issue arises under Article 14 the Convention;

4. Holds unanimously that there has been no violation of Article 13 of the Convention;

5. Holds unanimously that the finding of violation constitutes in itself sufficient just satisfaction for the non-pecuniary damage sustained by the applicant;

6. Holds unanimously that the respondent State is to pay the applicant, within three months, EUR 39,000 (thirty nine thousand euros) in respect of costs and expenses, together with any value-added tax that may be chargeable, to be converted into pounds sterling at the date of settlement;

7. Holds by fifteen votes to two that simple interest at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank plus three percentage points shall be payable from the expiry of the above-mentioned three months until settlement;

8. Dismisses unanimously the remainder of the applicant's claim for just satisfaction.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 11 July 2002.

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:

(a) concurring opinion of Mr Fischbach;

(b) partly dissenting opinion of Mr {Turmen};

(c) partly dissenting opinion of Mrs Greve.

CONCURRING OPINION OF JUDGE FISCHBACH

Even though I voted with the majority of the Court as concerns point 7 of the operative part of the judgment, I would have preferred a fixed rate of default interest to have been set.

PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE {TURMEN}

As concerns default interest, I would have preferred, at point 7 of the operative part of the judgment, for a fixed rate to have been set.

PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE GREVE

In the present case I do not share the views of the majority of my colleagues concerning the default interest to be paid.

There is agreement among the judges that the euro is a suitable reference currency for all awards under Article 41. The Court wants such awards paid promptly, and the default interest rate is intended to be an incentive for prompt payment without it having a punitive character. So far I fully agree.

Under the Court's new policy awards are made in the euro to be converted into national currencies at the day of settlement. This means that in the present case the applicant will suffer a loss in the value of her award if her national currency, the pound sterling, continues to gain strength {vis-a-vis} the euro. Conversion into national currency first at the day of settlement in contradistinction to a conversion at the day of the judgement will favour applicants from the euro countries and applicants that have national currencies on a par with the euro, or weaker. All other applicants will suffer a loss under the changed policy. This, in my opinion, conflicts with the provisions of Article 14 in combination with Article 41. Moreover, it conflicts with the Court's desire that the awards shall to be as fair as possible, that is to maintain the value of the award as accurately as possible.

The latter objective is also the rationale for changing the Court's previous practice of using the default interest rate in each member State as basis for the Court's decision in individual cases.

The majority is attempting to secure that awards become fair by using varying interest rates as they evolve throughout the period of default. The marginal lending rate used by the European Central Bank (ECB) when lending money overnight to commercial banks plus three percentage points will be used. This will in the present case, as in many other cases, give the applicant a lower default interest rate than the rate previously used by the Court, the national default interest rate.

The marginal lending rate is interest paid by banks to the ECB, when they need quick emergency loans. That is, it is a rate which forms the ceiling for the commercial money market; and of little, if any, practical interest to most of the applicants in the Court. The default interest rates provided for in each of the States parties to the Convention for their part do reflect the situation in the national money markets regarding the rates to be paid by applicants who may have to opt for borrowing money while awaiting payment of an award of just satisfaction. For this reason national default interest rates compensate the individuals in a manner not secured by the new default interest rate opted for by the Court's majority.

Furthermore, I believe that an applicant receiving an award ought to be able to know herself the applicable default interest rate. The marginal lending rate used by the ECB when lending money overnight to commercial banks is not easily available to all applicants in Europe. The rate has been stable for quite some time but if need be it could be set on a weekly if not even daily basis. Although it will be for the State to prove that it has actually paid the applicant in compliance with the judgment, and for the Committee of Ministers in the Council of Europe to check that this is correct, I find this to be an added bureaucratic procedure which makes it more difficult for applicants to keep track themselves. At all events the basis on which the Court's majority sets the new default interest rate is removed from the actual rate which an applicant, who needs to borrow money on an interim basis while awaiting payment of the award in a judgement, will have to pay. This is not compensated by the new varying interest rate, and this rather abstract search for fairness does not, in my opinion, merit a potentially bureaucratic new procedure.

---