II. Соответствующие законодательство Португалии и правоприменительная практика

Статья 460(повторное рассмотрение дела судом)Постановление ЕСПЧ от 11.07.2017

Актуально на 04.11.2026.

Как цитировать: Статья 460(повторное рассмотрение дела судом). Постановление ЕСПЧ от 11.07.2017. 19867/12. 11.07.2017. https://bukva.ai/docs/postanovlenie-1986712/statya-460

1. После подготовки дела к судебному разбирательству назначается дата слушания дела, и соблюдаются обычные правила процедуры.

2. Если на основании пунктов «a» или «b» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса предоставляется возможность пересмотра судебного решения, лицам, которые были осуждены или привлечены к ответственности за деяния, которые имели решающее значение для исхода возобновляемого разбирательства, не разрешается принимать участие в повторном рассмотрении дела судом».

32. В своей Рекомендации № R(2000)2, принятой 19 января 2000 г. на 694-м заседании представителей министров иностранных дел, Комитет министров Совета Европы заявил, что его практика надзора за исполнением постановлений Европейского Суда показала, что в исключительных обстоятельствах повторное рассмотрение дел судом или возобновление производства по делу доказало, что они являются наиболее эффективными, если не единственными, средствами достижения restitutio in integrum. Комитет министров Совета Европы предложил государствам ввести механизмы повторного рассмотрения дел, по которым Европейский Суд установил нарушение Конвенции, особенно в тех случаях, когда:

«(i) потерпевшая сторона продолжает испытывать влияние негативных последствий от решения национальной инстанции, которое не обеспечивает справедливой компенсации и не может быть изменено путем пересмотра или возобновления производства по делу; и»

ii) решение Суда позволяет заключить, что:

a) оспоренное решение национальной инстанции по существу противоречит Конвенции, или

b) признанное нарушение основывается на процедурных ошибках или нарушениях, имеющих такой серьезный характер, что оказывают влияние на результаты внутригосударственного разбирательства».

33. В Пояснительной записке к данной рекомендации излагаются более общие замечания по вопросам, которые конкретно в ней не рассматриваются. Что касается дел, соответствующих вышеупомянутым критериям, то в Пояснительной записке отмечается следующее:

«12. В подпункте „ii“ указывается характер нарушений в делах, отвечающих вышеуказанным условиям, по которым пересмотр дела и возобновление производства по делу имеют особую важность.»

Примерами таких ситуаций в соответствии с подпунктом «a» может служить уголовное осуждение, нарушающее статью 10 Конвенции, поскольку действия, квалифицируемые властями как уголовные, на самом деле составляют право потерпевшей стороны на свободу выражения мнения, либо уголовное осуждение, нарушающее статью 9 Конвенции, поскольку действия, квалифицируемые как уголовные, являются пользованием законным правом на свободу религии.

Примерами таких ситуаций в смысле подпункта «b» могут являться случаи, когда потерпевшая сторона не имела времени или возможности подготовить свою защиту в ходе разбирательства по уголовному делу в случае, если обвинение основывалось на материалах, добытых под пыткой или подтвердить которые потерпевшая сторона не имела возможности или если в рамках гражданского процесса по отношению к участвующим сторонам был нарушен принцип равенства сторон. Любые нарушения должны, как следует из текста рекомендации, быть настолько серьезными, чтобы возникало серьезное сомнение в отношении внутринациональных процедур».

34. Сравнительное исследование законодательства и правоприменительной практики в 43 государствах — членах Совета Европы демонстрирует, что многие из этих государств ввели внутригосударственный механизм запроса на основе установления Европейским Судом нарушения Конвенции для повторного рассмотрения уголовного дела судом или для возобновления производства по уголовному делу, по которому было вынесено вступившее в законную силу судебное решение.

35. В частности, в значительном количестве этих государств Уголовно-процессуальный кодекс прямо разрешает любому лицу, в отношении которого Европейским Судом вынесено постановление, устанавливающее нарушение Конвенции в уголовном деле, подать ходатайство о повторном рассмотрении уголовного дела судом или возобновлении производства по уголовному делу на основе вывода Европейского Суда. К числу соответствующих государств-членов относятся Австрия, Азербайджан, Андорра, Армения, Бельгия, Болгария, Босния и Герцеговина, Македония, Венгрия, Германия, Греция, Грузия, Испания, Латвия, Литва, Люксембург, Республика Молдова, Монако, Нидерланды, Норвегия, Польша, Российская Федерация, Румыния, Сан-Марино, Сербия, Словакия, Словения, Турция, Украина, Франция, Хорватия, Чешская Республика, Швейцария, Черногория и Эстония.

36. В большинстве этих государств ходатайство о повторном рассмотрении дела судом или возобновлении производства по делу должно подаваться в суд, однако уровень соответствующего суда в разных государствах различен. В некоторых государствах лица должны обращаться в высший суд, то есть в Верховный суд (в Австрии, Азербайджане, Албании, Андорре, Армении, Бельгии, Болгарии, Венгрии, Греции, Испании, Литве, Люксембурге, Республике Молдова, Монако, Нидерландах, Польше, Российской Федерации, Швейцарии, Эстонии) или в Конституционный суд (в Чешской Республике). В других странах ходатайство о повторном рассмотрении дела судом или возобновлении производства по делу должно подаваться в суд, вынесший обжалуемое решение (в Македонии, Словении, Турции, на Украине и в Хорватии).

37. В некоторых государствах-членах ходатайство о повторном рассмотрении дела судом или возобновлении производства по делу должно подаваться во внесудебные органы, например, независимые административные или квазисудебные комиссии (в Исландии, Норвегии и Соединенном Королевстве), министру юстиции (в Люксембурге), премьер-министру, которые имеют право передавать дело на рассмотрение Апелляционного суда (на Мальте), или в прокуратуру (в Латвии).

38. Повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу обычно не производится автоматически, и соответствующее ходатайство должно удовлетворять таким критериям приемлемости для рассмотрения по существу, как соблюдение сроков и процессуальных формальностей. В некоторых государствах законодательство устанавливает дополнительные условия: например, заявители должны представить юридическое обоснование своего ходатайства (в Германии, Македонии и Турции), сослаться на новое обстоятельство (Армения) или представить достаточные факты и доказательства в обоснование своего ходатайства (в Италии и Македонии).

39. Наконец, в других государствах-членах пересмотр дела судом или возобновление производства по уголовному делу на основании установления Европейским Судом факта нарушения Конвенции в настоящее время прямо не предусмотрены законодательством (например, в Албании, Дании, Исландии, Италии, на Мальте, в Соединенном Королевстве и Швеции). Вместе с тем в некоторых из этих государств данный вариант возможен благодаря широкому толкованию общих норм, касающихся возобновления производства по делу (например, в Албании, Дании, Италии и Швеции). Только в одном государстве-члене, Лихтенштейне, не предусмотрена возможность вновь рассмотреть уголовное дело или возобновить производство по уголовному делу на основании постановления Европейского Суда.

40. Заявительница жаловалась на то, что Верховный суд Португалии отклонил ее ходатайство о пересмотре обвинительного приговора, вынесенного против нее. Она считала, что это решение Верховного суда Португалии было равносильно «отказу в правосудии», поскольку он неправильно истолковал и применил соответствующие положения Уголовно-процессуального кодекса и выводы Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., тем самым лишив ее права на пересмотр обвинительного приговора. Она утверждала, что по делу было допущено нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции, который устанавливает:

«Каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое... разбирательство дела... независимым и беспристрастным судом».

A. Приемлемость жалобы

1. Доводы сторон

41. Власти Португалии выдвинули возражение о том, что у Европейского Суда отсутствует юрисдикция ratione materiae <1>, чтобы выносить решение по существу жалобы заявительницы со ссылкой на статью 6 Конвенции.

<1> Ratione materiae (лат.) — по причинам существа, ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения. По общему правилу Европейский Суд принимает к рассмотрению жалобы относительно предполагаемых нарушений лишь тех прав человека, которые закреплены в Конвенции (примеч. редактора).

42. Власти Португалии утверждали, во-первых, что новая жалоба не содержит каких-либо новых фактов по сравнению с предыдущей. Она связана исключительно с исполнением Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., поэтому статья 46 Конвенции препятствует ее рассмотрению Европейским Судом.

43. Во-вторых, они указали, что статья 6 Конвенции не была применима к производству в Верховном суде Португалии в отношении разрешения пересмотра решения Апелляционного суда от 19 декабря 2007 г. и что настоящее дело не содержит каких-либо фактологических и юридических вопросов, которые могли бы послужить основанием для нового рассмотрения дела Европейским Судом в контексте статьи 6 Конвенции.

По мнению властей Португалии, заявительница не могла утверждать о наличии у нее какого-либо права на то, чтобы был пересмотрен вступивший в законную силу обвинительный приговор. Экстраординарное ходатайство о пересмотре судебного акта, предусмотренное в статье 449 Уголовно-процессуального кодекса, отличается по своему характеру, объему и специфическим особенностям от других обычных средств правовой защиты, предусмотренных законодательством Португалии (апелляционные жалобы, в случае подачи которых дело передается в апелляционный суд для рассмотрения, и revista апелляционные жалобы, которые касаются вопросов права и, в исключительных случаях серьезных ошибок в фактах). Согласно уголовно-процессуальному законодательству Португалии юрисдикция Верховного суда ограничивается принятием разрешения возобновить производство по делу или вынесением отказа в возобновлении производства по делу, и любое решение об удовлетворении такого ходатайства приводит к передаче дела в суд первой инстанции.

44. В настоящем деле Верховный суд Португалии ограничил свою задачу решением вопроса с учетом внутригосударственного законодательства и вывода Европейского Суда, были ли выполнены условия для возобновления производства по делу. С этой целью Верховный суд Португалии сравнил решение Апелляционного суда 19 декабря 2007 г. с Постановлением Европейского Суда от 5 июля 2011 г. только для того, чтобы установить, были ли они совместимы, и вызвало ли Постановление Европейского Суда какие-либо серьезные сомнения относительно действительности обвинительного приговора, вынесенного в отношении заявительницы.

45. Заявительница, с другой стороны, утверждала, что решение Верховного суда от 21 марта 2012 г. было новой информацией и что статья 6 Конвенции была применима к производству по вопросу о ее ходатайстве о пересмотре судебного решения.

2. Мнение Большой Палаты Европейского Суда

46. При рассмотрении вопроса о приемлемости для рассмотрения по существу настоящей жалобы Европейскому Суду прежде всего необходимо выяснить, обладает ли он юрисдикцией для рассмотрения жалобы заявительницы, не посягая на прерогативы властей Португалии и Комитета министров Совета Европы в соответствии со статьей 46 Конвенции, и если это так, то будут ли гарантии статьи 6 Конвенции применимы к рассматриваемому делу.

(a) Не является ли статья 46 Конвенции препятствием для рассмотрения Европейским Судом жалобы в соответствии со статьей 6 Конвенции

(i) Общие принципы

47. Европейский Суд отмечает, что в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)» (Bochan v. Ukraine) (N 2), жалоба № 22251/08 <1>, ECHR 2015 и в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)» (Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland) (N 2), жалоба № 32772/02, ECHR 2009, а также в Решении Европейского Суда по делу «Эгмез против Кипра» (Egmez v. Cyprus) от 18 сентября 2012 г., жалоба № 12214/07, §§ 48 — 56, он рассмотрел вопрос о своей юрисдикции в отношении прерогатив государства-ответчика и Комитета министров Совета Европы в соответствии со статьей 46 Конвенции. Принципы, выраБотанные Европейским Судом в этих постановлениях и решении, можно обобщить нижеследующим образом.

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 1 (примеч. редактора)

(a) Установление нарушения Конвенции Европейским Судом в своих постановлениях по сути является деклараторным решением <2>, и в силу статьи 46 Конвенции Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Европейского Суда по делам, в которых они являются сторонами, при том, что исполнение этих постановлений контролируется Комитетом министров Совета Европы (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)», § 61).

<2> Деклараторным решением суда, не затрагивающим существо спора, разъясняется содержание норм права, подлежащих применению в конкретной спорной ситуации (примеч. редактора).

(b) Роль Комитета министров Совета Европы в этой сфере не означает, однако, что меры, принятые властями государства-ответчика для устранения выявленного Европейским Судом нарушения Конвенции, не могут поднять новый вопрос, не разрешенный в постановлении Европейского Суда, и как таковые сформировать предмет новой жалобы, которая может быть рассмотрена Европейским Судом. Иными словами, Европейский Суд вправе рассмотреть новую жалобу на то, что повторное рассмотрение дела судом на внутригосударственном уровне в порядке исполнения одного из его постановлений порождает новое нарушение Конвенции (см. там же, § 62, см. также упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)», § 33, и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Эгмез против Кипра», § 51).

(c) На этом основании Европейский Суд установил, что он был правомочен заниматься жалобами по ряду последующих дел, например, в тех случаях, когда власти провели новое рассмотрение дела в порядке реализации одного постановления Европейского Суда, будь то путем возобновления производства по делу или путем возбуждения полностью нового дела (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Эгмез против Кипра», § 52, с дополнительными ссылками).

(d) Из прецедентной практики Европейского Суда усматривается, что установление наличия «нового вопроса» зависит от конкретных обстоятельств каждого дела и что различия в делах не всегда очевидны (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)», § 34, а для изучения аналогичных прецедентов см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «Эгмез против Кипра», § 54). Полномочия, которыми наделен Комитет министров Совета Европы в соответствии со статьей 46 Конвенции, чтобы надзирать за исполнением постановлений Европейского Суда и оценивать меры, принимаемые государствами в силу этой статьи, не нарушаются в тех случаях, когда Европейский Суд имеет дело с соответствующей новой информацией в контексте новой жалобы (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)», § 67).

48. Европейский Суд вновь подтверждает, что у него нет полномочия требовать, в частности, возобновления производства по делу (см. там же, § 89). Тем не менее, как указывается в Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R(2000)2, его практика по надзору за исполнением постановлений Европейского Суда свидетельствует о том, что в исключительных обстоятельствах повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу является наиболее эффективным, если не единственным средством достижения restitutio in integrum, то есть обеспечения того, чтобы потерпевшая сторона была бы восстановлена в своих правах, насколько это возможно, и оказалась бы в той ситуации, в которой она находилась до нарушения Конвенции. Среди дел, в которых Европейский Суд устанавливает нарушение Конвенции, повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу будет иметь особое значение в области уголовного права, говорится в Пояснительной записке к данной рекомендации (см. §§ 32 и 33 настоящего Постановления).

49. Соответственно, очевидно, что в отношении возобновления производства по делу Европейский Суд не имеет полномочий указывать на такую меру. Однако в тех случаях, когда человек осужден в результате рассмотрения уголовного дела, в котором были допущены нарушения требований статьи 6 Конвенции, Европейский Суд вправе указать, что повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу, если таковые будут запрошены, представляют собой надлежащие способы возмещения вреда от нарушения (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)», § 89). Например, в конкретном контексте дела, касавшегося независимости и беспристрастности судов по делам национальной безопасности Турции, Европейский Суд указал, что в принципе надлежащей формой возмещения вреда, причиненного заявителю, было бы повторное рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом (см. Постановление Европейского Суда по делу «Генчель против Турции» ( Gençel v. Turkey) от 23 октября 2003 г., жалоба № 53431/99, § 27).

50. Данный подход был подтвержден в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Оджалан против Турции» ( Öcalan v. Turkey), жалоба № 46221/99, § 210, ECHR 2005-IV) и в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Сейдович против Италии» (Sejdovic v. Italy), жалоба № 56581/00, ECHR 2006-II). В последнем из указанных Постановлений Европейский Суд установил общие принципы (§§ 126 и 127), которые кратко могут быть изложены следующим образом:

(a) в тех случаях, когда лицу выносят приговор по результатам рассмотрения уголовного дела, в котором были допущены нарушения требований статьи 6 Конвенции, повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу, если таковые будут запрошены, представляют собой надлежащие способы возмещения вреда от нарушения. Тем не менее конкретные меры по исправлению положения, если их принятие требуется от властей государства-ответчика для выполнения ими своих обязательств в соответствии с Конвенцией, должны зависеть от конкретных обстоятельств каждого дела и определяться с учетом постановления Европейского Суда по этому делу и прецедентной практики Европейского Суда;

(b) в частности, Европейский Суд не вправе указывать, как должно проходить какое-либо новое судебное разбирательство, и какие формы оно должно принимать. Власти государства-ответчика могут выбирать средства, с помощью которых они выполнят свое обязательство вернуть заявителя в то положение, в котором он находился бы, не будь проигнорированы требования Конвенции, при условии, что такие средства не противоречат выводам, изложенным в постановлении Европейского Суда, и правам на защиту.

51. В исключительных случаях сам характер выявленного нарушения может быть таков, что он не предоставляет реального выбора в отношении мер, принятие которых необходимо для его устранения, и это вынудит Европейский Суд указать только одну такую меру (см., например, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Ассанидзе против Грузии» (Assanidze v. Georgia), жалоба № 71503/01, §§ 202 и 203, ECHR 2004-II, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Дель Рио Прада против Испании» (Del Río Prada v. Spain), жалоба № 42750/09, §§ 138 и 139, ECHR 2013). С другой стороны, в некоторых постановлениях Европейский Суд сам недвусмысленно исключил возможность возобновления после установления нарушения статьи 6 Конвенции производства по делу, завершившегося вынесением окончательного судебного решения (см., например, Постановление Европейского Суда по делу «Генрик Урбан и Рышард Урбан против Польши» (Henryk Urban and Ryszard Urban v. Poland) от 30 ноября 2010 г., жалоба № 23614/08, § 66).

(ii) Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле

52. Вышеупомянутые общие принципы указывают на то, что установление Европейским Судом нарушения статьи 6 Конвенции автоматически не требует возобновлять внутригосударственное производство по уголовному делу. Тем не менее в принципе это надлежащий, а часто наиболее надлежащий способ пресечь нарушение и компенсировать вред от его последствий.

53. Такая позиция подкрепляется широким спектром средств правовой защиты в Европе, позволяющих отдельным лицам обращаться с ходатайством после установления Европейским Судом нарушения Конвенции о возобновлении производства по уголовному делу, которое завершилось вынесением судебного решения. В данной связи Европейский Суд отмечает, что Договаривающиеся Государства не придерживаются единообразного подхода в отношении права обращаться с ходатайством о возобновлении производства по прекращенному делу. Европейский Суд также отмечает, что в большинстве этих государств возобновление производства по делу не является автоматическим и должно соответствовать критериям допустимости, соблюдение которых контролируется внутригосударственными судами, которые имеют более широкие пределы усмотрения в данной сфере (см. §§ 34 и последующие настоящего Постановления).

54. В настоящем деле Европейский Суд отмечает, что, хотя дело, рассмотренное Верховным судом Португалии, бесспорно, касалось исполнения Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., это дело было новым по отношению к внутригосударственному делу, составившему предмет данного Постановления, и было более поздним. Что касается жалобы заявительницы, то Европейский Суд отмечает, что она относится к мотивировке отклонения Верховным судом Португалии ходатайства о проверке законности и обоснованности судебного решения. При этом вопрос о том, совместима ли процедура рассмотрения ходатайства о пересмотре судебного решения со стандартами справедливого судебного разбирательства, вытекающими из статьи 6 Конвенции, может быть рассмотрен отдельно от аспектов, относящихся к исполнению Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г. (см., mutatis mutandis, см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)», § 37).

55. Таким образом, Европейский Суд полагает, что, рассматривая ходатайство о пересмотре судебного решения, Верховный суд Португалии имел дело с новым вопросом, то есть вопросом о действительности обвинительного приговора, вынесенного в отношении заявительницы, в свете установления нарушения права на справедливое судебное разбирательство. Отвергая довод заявительницы о том, что вынесенный ей обвинительный приговор противоречил Постановлению Европейского Суда от 5 июля 2011 г., Верховный суд Португалии дал свое собственное толкование данного Постановления Европейского Суда, установив, что выводы Европейского Суда в действительности не противоречили решению Апелляционного суда. Верховный суд Португалии указал, что довод, выдвинутый в поддержку ходатайства о пересмотре судебного решения, основанный на пункте «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса, норме, которую Европейский Суд прямо указал как разрешающую возобновление производства по делу, был необоснованным.

56. Принимая во внимание вышеизложенное, Европейский Суд считает, что предполагаемое отсутствие справедливости процедуры, которая использовалась при рассмотрении ходатайства о пересмотре судебного решения, и более конкретно ошибки, которые, как утверждала заявительница, запятнали мотивировку Верховного суда Португалии, являются новой информацией по отношению к Постановлению Европейского Суда от 5 июля 2011 г.

57. Европейский Суд далее отмечает, что процесс надзора за исполнением Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г. все еще продолжается в Комитете министров Совета Европы (см. § 23 настоящего Постановления), но это не препятствует Европейскому Суду рассмотреть новую жалобу, если она поднимает новые вопросы, которые не были разрешены в первоначальном постановлении.

58. Следовательно, Европейский Суд считает, что статья 46 Конвенции не препятствует ему рассмотреть новую жалобу в контексте статьи 6 Конвенции.

59. Сделав вывод, что он имеет полномочие рассмотреть жалобу заявительницы, Европейский Суд далее рассмотрит вопрос о том, применяется ли статья 6 Конвенции к настоящему делу.

(b) Совместима ли ratione materiae новая жалоба заявительницы с пунктом 1 статьи 6 Конвенции

(i) Общие принципы

60. Европейский Суд вновь подтверждает, что в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)» он проанализировал вопрос о применимости статьи 6 Конвенции к средствам правовой защиты, имеющим отношение к возобновлению производства по гражданским делам, рассмотрение которых завершилось вынесением судебного решения. Принципы, установленные Европейским Судом по указанному делу, могут быть кратко изложены следующим образом.

(a) В соответствии с давно устоявшейся прецедентной практикой Конвенция не гарантирует права на возобновление производства по прекращенному делу. Экстраординарные средства правовой защиты, с помощью которых можно добиваться возобновления производства по прекращенному делу, обычно не предполагают определения «гражданских прав и обязанностей» или вынесения решения по «какому-либо уголовному обвинению», поэтому статья 6 Конвенции является неприменимой в отношении них. Данный подход также используется в делах, в которых заинтересованные лица на основании установления Европейским Судом нарушения Конвенции добивались возобновления производства по прекращенному внутригосударственному делу (см. там же, §§ 44 - 45, с дальнейшими ссылками).

(b) Однако если применение экстраординарного средства правовой защиты приводит автоматически или в конкретных обстоятельствах дела к полному пересмотру дела, статья 6 Конвенции применяется в обычном порядке к производству по «пересмотру дела». Кроме того, статья 6 Конвенции была также признана применимой в определенных случаях, когда, несмотря на то, что в законодательстве страны производство характеризуется как «экстраординарное» или «исключительное», оно считается аналогичным по своему характеру и сфере охвата обычному апелляционному производству, при этом внутригосударственная характеристика производства не считается решающей для вопроса о применимости (см. там же, §§ 46 - 47).

(c) Кратко говоря, хотя пункт 1 статьи 6 Конвенции обычно не применяется к экстраординарным средствам правовой защиты, с помощью которых можно добиваться возобновления производства по прекращенному делу, характер, сфера охвата и особенности соответствующей процедуры в правовой системе могут быть такими, что на эту процедуру распространяются пункт 1 статьи 6 Конвенции и гарантии справедливого разбирательства, которые эта норма Конвенции предоставляет сторонам по делу (см. там же, § 50).

61. Что касается уголовных дел, то Европейский Суд установил, что статья 6 Конвенции не применяется к ходатайствам о возобновлении производства по ним, поскольку лицо, которое, будучи осужденным с окончательными последствиями, подает такое ходатайство, не «обвиняется в совершении преступления» по смыслу этой статьи. Аналогичным образом статья 6 Конвенции не применяется к заявлению о признании недействительности для сохранения закона, сделанному с целью отмены окончательного осуждения после установления Европейским Судом нарушения Конвенции, поскольку соответствующее лицо также не «обвиняется в совершении преступления» по такому делу (см., например, Решение Европейского Суда по делу «Фишер против Австрии» (Fischer v. Austria), жалоба № 27569/02, ECHR 2003-VI, и Решение Европейского Суда по делу «Оджалан против Турции» ( Öcalan v. Turkey) от 6 июля 2010 г., жалоба № 5980/07).

62. Все же в сфере уголовно-процессуального законодательства Европейский Суд указал, что требования правовой определенности не являются абсолютными. Такие аргументы, как появление новых фактов, выявление фундаментальных недостатков в предыдущем разбирательстве, который может повлиять на исход дела, или необходимость возмещения вреда, особенно в контексте исполнения постановления Европейского Суда, все они выступают за возобновление производства по делу. Соответственно, Европейский Суд указал, что простая возможность возобновления производства по уголовному делу prima facie <1> совместима с положениями Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу «Никитин против Российской Федерации» (Nikitin v. Russia), жалоба № 50178/99 <2>, §§ 55 - 57, ECHR 2004-VIII). Однако Европейский Суд подчеркнул, что полномочия вышестоящих судов по пересмотру решений нижестоящих судов должны осуществляться только для исправления судебных ошибок и недостатков в отправлении правосудия, а не для проведения нового рассмотрения дела. Пересмотр судебных решений не следует рассматривать как скрытую форму обжалования, и сама возможность наличия двух мнений по какому-либо вопросу не является основанием для повторного рассмотрения дела судом. Отход от данного принципа может быть оправдан только тогда, когда он обусловлен обстоятельствами существенного и непреодолимого характера (см. Постановление Европейского Суда по делу «Бужница против Республики Молдова» ( Bujniþa v. Moldova) от 16 января 2007 г., жалоба № 36492/02, § 20, и Постановление Европейского Суда по делу «Бота против Румынии» (Bota v. Romania) от 4 ноября 2008 г., жалоба № 16382/03, §§ 33 и 34).

<1> Prima facie (лат.) — судя по имеющимся данным, в порядке опровержимой презумпции, первоначально, предположительно, кажущийся достоверным (примеч. редактора).

<2> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2005. № 3 (примеч. редактора).

63. Исходя из вышеизложенного Европейский Суд постановил, что обвинительный приговор, игнорирующий ключевые доказательства, представляет собой недостаток в отправлении уголовного правосудия и что оставление таких ошибок без исправления может серьезно повлиять на справедливость, честность и общественную репутацию судебного процесса (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ленская против Российской Федерации» (Lenskaya v. Russia) от 29 января 2009 г., жалоба № 28730/03 <3>, §§ 39 и 40, и Постановление Европейского Суда по делу «Гиуран против Румынии» (Giuran v. Romania), жалоба № 24360/04, § 39, ECHR 2011 (извлечения)). Аналогичным образом Европейский Суд установил, что оставление без изменения после проверки законности и обоснованности обвинительного приговора, который нарушил право лица на справедливое судебное разбирательство, приравнивается к ошибке в оценке, которая подтверждает это нарушение (см. Постановление Европейского Суда по делу «Яременко против Украины (N 2)» (Yaremenko v. Ukraine) (N 2) от 30 апреля 2015 г., жалоба № 66338/09, §§ 52 — 56 и 64 — 67). С другой стороны, произвольное возобновление производства по уголовному делу, в частности, в ущерб интересам осужденного лица, нарушает право на справедливое судебное разбирательство (см. Постановление Европейского Суда по делу «Савинский против Украины» (Savinskiy v. Ukraine) от 28 февраля 2006 г., жалоба № 6965/02, § 25, Постановление Европейского Суда по делу «Радчиков против Российской Федерации» (Radchikov v. Russia) от 24 мая 2007 г., жалоба № 65582/01 <1>, § 48, а также Постановление Европейского Суда по делу «Штефан против Румынии» ( ªtefan v. Romania) от 6 апреля 2010 г., жалоба № 28319/03, § 18).

<3> См.: Российская хроника Европейского Суда. 2010. № 4 (примеч. редактора).

<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2007. № 10 (примеч. редактора).

64. Европейский Суд также рассмотрел другие стадии уголовного судопроизводства, когда заявители уже не являлись «лицами, обвиняемыми в совершении уголовного правонарушения», а были лицами, «осужденными» в результате судебных решений, считавшихся окончательными в соответствии с внутригосударственным законодательством. Принимая во внимание, что «уголовное обвинение» является самостоятельным понятием, и с учетом того влияния, которое процедура рассмотрения жалобы по вопросам права может оказать на принятие решения по уголовному обвинению, включая возможность исправления правовых ошибок, Европейский Суд приходил к выводу, что подобная процедура относится к сфере действия статьи 6 Конвенции (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Мефтах и другие против Франции» (Meftah and Others v. France), жалобы NN 32911/96, 35237/97 и 34595/97, § 40, ECHR 2002-VII) даже в тех случаях, когда она считается во внутригосударственном законодательстве экстраординарным средством правовой защиты и касается приговора, который в обычном порядке обжаловать невозможно. По той же причине Европейский Суд устанавливал, что гарантии статьи 6 Конвенции применимы к производству по уголовному делу, в котором компетентный суд начал с рассмотрения вопроса о приемлемости для рассмотрения по существу заявления на разрешение подать жалобу с целью отмены обвинительного приговора (см. Постановление Европейского Суда по делу «Моннелл и Моррис против Соединенного Королевства» (Monnell and Morris v. United Kingdom) от 2 марта 1987 г., § 54, Series A, № 115).

65. Из вышеизложенных общих принципов усматривается, что статья 6 Конвенции применима в ее уголовно-процессуальном аспекте к уголовному делу, касающемуся средств правовой защиты, классифицируемых как экстраординарные во внутригосударственном законодательстве, в случаях, когда суд призван вынести решение по уголовному обвинению.

66. Европейский Суд подчеркивает, что его оценка в деле «Бочан против Украины (N 2)» была сосредоточена на вопросах, касавшихся гражданско-процессуального аспекта статьи 6 Конвенции. Однако существуют значительные различия между гражданским и уголовным судопроизводством.

67. Европейский Суд считает, что права лиц, обвиняемых в совершении уголовного правонарушения, требуют бульшей защиты, чем права участников гражданского судопроизводства. Соответственно, принципы и стандарты, применимые к уголовному судопроизводству, должны быть изложены с особой ясностью и точностью. И наконец, если в гражданском судопроизводстве права одной стороны могут вступать в коллизию с правами другой стороны, то никакие подобные соображения не препятствуют принятию мер в пользу обвиняемых или осужденных, несмотря на права, которые потерпевшие от преступлений могут стремиться отстаивать во внутригосударственных судах.

(ii) Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле

68. Применяя вышеизложенные принципы в настоящем деле, Европейский Суд должен подчеркнуть, что он учитывает внутригосударственное законодательство, как оно толкуется судами в государстве-ответчике. В настоящем деле Европейский Суд отмечает, что законодательство Португалии, в частности, пункт «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса, предоставило заявительнице средство правовой защиты, влекущее возможность пересмотра, в условиях состязательного процесса, совместимости ее осуждения Апелляционным судом с выводами Европейского Суда, сделанными в его Постановлении от 5 июля 2011 г. (см. для сравнения упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)», § 54).

69. Европейский Суд отмечает, что Верховный суд Португалии не имеет дискреционных полномочий в определении оснований для пересмотра судебного решения, поскольку эти основания исчерпывающе перечислены в части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса (см. § 27 настоящего Постановления). Они касаются либо появления новых доказательств, либо нарушений материально-правовых или процессуальных норм. В последнем случае Верховный суд Португалии должен вынести решение о соответствии вынесенного решения материальному праву или о законности применяемой процедуры и решить, оправдывают ли указанные недостатки возобновление производства по делу.

В частности, в контексте разбирательства, предусмотренного пунктом «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса, задача Верховного суда Португалии состояла в том, чтобы рассмотреть вопрос о проведении и результате прекращенного внутригосударственного разбирательства в связи с выводами Европейского Суда или другого международного органа и при необходимости дать указание повторно рассмотреть дело судом в целях вынесения нового решения по уголовному обвинению. Кроме того, в соответствии со статьей 457 Уголовно-процессуального кодекса Верховный суд Португалии вправе, если он принимает решение о проверке законности и обоснованности судебного решения, приостановить исполнение приговора или меры безопасности, если он сочтет это необходимым.

В связи с этим Европейский Суд отмечает, что законодательная база требует от Верховного суда Португалии сравнить обвинительный приговор с основаниями для установления Европейским Судом нарушения Конвенции. Рассмотрение дела на основании пункта «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса, вероятно, будет иметь важное значение для вынесения решения по уголовному обвинению и в этом отношении имеет некоторые общие черты с жалобой по вопросам права (см. для сравнения Постановление Европейского Суда по делу «Марести против Хорватии» (Maresti v. Croatia) от 25 июня 2009 г., жалоба № 55759/07, §§ 25 и 28).

70. Что касается разбирательства, проведенного Верховным судом Португалии в настоящем деле, то Европейский Суд отмечает, что, хотя задача Верховного суда Португалии заключается в вынесении решения по ходатайству о пересмотре судебного решения, он, тем не менее, провел повторное рассмотрение дела по существу ряда аспектов оспариваемого вопроса об отсутствии заявительницы на слушании ее жалобы и последствиях ее отсутствия в отношении признания ее виновной и назначения ее наказания.

71. Таким образом, Верховным судом Португалии было установлено, что решение Апелляционного суда не было несовместимо с Постановлением Европейского Суда от 5 июля 2011 г. Он подтвердил данный вывод своей собственной интерпретацией указанного Постановления Европейского Суда, отметив, что Европейский Суд «исключил с самого начала любую возможность того, что его решение может вызвать серьезные сомнения в отношении обвинительного приговора». Несмотря на то, что Верховный суд Португалии согласился с тем, что отсутствие заявительницы на слушании по ее жалобе нарушило ее право на защиту, он решил, что Европейский Суд полностью и в достаточной степени устранил этот недостаток путем присуждения заявительнице определенной денежной суммы в качестве справедливой компенсации. Сделав вывод о том, что обоснованность обвинительного приговора не вызывает каких-либо серьезных сомнений, Верховный суд Португалии был обязан поддержать вынесенный обвинительный приговор и назначение наказания Апелляционным судом.

72. Учитывая объем анализа Верховного суда Португалии, Европейский Суд считает, что данный анализ должен считаться продолжением производства, завершившегося вынесением решения суда от 19 декабря 2007 года. Верховный суд Португалии вновь сконцентрировался на решении вопроса об уголовном обвинении заявительницы по смыслу пункта 1 статьи 6 Конвенции. Следовательно, гарантии пункта 1 статьи 6 Конвенции применимы к производству в Верховном суде Португалии.

73. Возражение властей Португалии по поводу того, что у Европейского Суда отсутствует юрисдикция ratione materiae для рассмотрения по существу жалобы заявительницы в соответствии со статьей 6 Конвенции, должно быть отклонено.

74. Кроме того, Европейский Суд считает, что жалоба заявительницы в этой части не является явно необоснованной по смыслу подпункта «a» пункта 3 статьи 35 Конвенции и что она не является неприемлемой для рассмотрения по существу по каким-либо иным основаниям. Следовательно, она должна быть объявлена приемлемой для рассмотрения по существу.

75. Европейский Суд далее должен установить, были ли соблюдены требования пункта 1 статьи 6 Конвенции в настоящем деле.

B. Существо жалобы

1. Доводы сторон

(a) Заявительница

76. Заявительница утверждала, что выводы Европейского Суда, сделанные в его Постановлении от 5 июля 2011 г., вызвали серьезные сомнения относительно результатов внутригосударственного разбирательства, которое привело к ее осуждению.

77. Заявительница считала, что, отклонив ее ходатайство о пересмотре судебного решения, Верховный суд Португалии совершил серьезную ошибку в толковании и применении пункта «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса. Она утверждала, что ее ходатайство о пересмотре судебного решения должно было быть удовлетворено, особенно с учетом того, что сторона обвинения настаивала, что пересмотр судебного решения должен был быть проведен на том основании, что могли быть законно выражены серьезные сомнения относительно вынесенного ей обвинительного приговора, особенно в отношении назначения наказания.

(b) Власти Португалии

78. Власти Португалии указали, что Верховный суд просто сравнил решение, вынесенное Апелляционным судом 19 декабря 2007 г., с Постановлением Европейского Суда от 5 июля 2011 г., чтобы установить, были ли они совместимы, и вызвало ли Постановление Европейского Суда какие-либо серьезные сомнения в отношении осуждения заявительницы.

79. Со ссылкой на практику Верховного суда Португалии по делам, связанным с ходатайствами о проверке законности и обоснованности судебного акта, власти государства-ответчика отметили, что согласно законодательству Португалии право на возобновление производства по прекращенному уголовному делу не является ни абсолютным, ни автоматическим.

80. Власти Португалии утверждали, что в отличие от дел, касавшихся нарушения права на свободу выражения мнения, в которых было очевидно несоответствие обвинительного приговора, Верховный суд Португалии указал, что процессуальный недостаток не мог породить, не подрывая принцип res judicata <1>, проверку пересмотра обвинительного приговора, если только недостаток не был исключительно серьезным. Простые сомнения в обоснованности обвинительного приговора или в процессуальных нарушениях являлись недостаточными основаниями для пересмотра судебного решения, и только недостатки, которые нанесли ущерб решению до такой степени, чтобы сделать его неприемлемым для общества в целом, могли оправдать возобновление производства по делу.

<1> Принцип res judicata предполагает, описывая это в упрощенном виде, недопустимость повторного рассмотрения однажды решенного дела или дела по тождественному вопросу со вступившим в законную силу решением (примеч. редактора).

81. Такой ситуации не было в настоящем деле. Речь шла лишь о рамках уголовной ответственности заявительницы и возможных последствиях с точки зрения назначения наказания. Поскольку штраф, назначенный в качестве наказания, был оплачен, с материально-правовой и процессуальной точек зрения не было необходимости возобновлять производство по делу.

82. В заключение власти Португалии указали, что порядок, которому следовал Верховный суд Португалии, и вывод, к которому он пришел, полностью соответствовали требованиям справедливого судебного разбирательства. В соответствии с принципом субсидиарности Верховный суд Португалии обладал широкими пределами усмотрения при толковании и применении внутригосударственного законодательства, и эти пределы должны уважаться.

2. Мнение Большой Палаты Европейского Суда

(a) Общие принципы

83. Европейский Суд вновь подтверждает, что в упоминавшемся выше Постановлении по делу «Бочан против Украины (N 2)» он рассматривал, с точки зрения гражданско-процессуальной составляющей статьи 6 Конвенции, вопрос о несправедливости, вытекающий из аргументации, принятой внутригосударственными судами. Принципы, изложенные Европейским Судом в Постановлении по указанному делу, можно обобщить нижеследующим образом.

(a) В задачу Европейского Суда не входит рассмотрение предполагаемых ошибок права или факта, допущенных внутригосударственными судами, если только они не нарушили права и свободы, защищаемые Конвенцией, например, в исключительных случаях такие ошибки могут рассматриваться как «несправедливость», несовместимая со статьей 6 Конвенции (см. там же, § 61).

(b) Пункт 1 статьи 6 Конвенции не устанавливает каких-либо правил относительно допустимости доказательств или порядка их оценки, поскольку эти вопросы в первую очередь должны регулироваться законодательством и судами страны. Как правило, такие вопросы, как значение, придаваемое внутригосударственными судами конкретным доказательствам или выводам либо оценкам, представленным на их рассмотрение, не подлежат рассмотрению Европейским Судом. Европейский Суд не должен выступать в качестве суда четвертой инстанции и не будет подвергать сомнению с точки зрения пункта 1 статьи 6 Конвенции оценку внутригосударственных судов, если их выводы не могут быть расценены как произвольные или явно необоснованные (см. там же, § 61, и приведенную в этом деле прецедентную практику: Постановление Европейского Суда по делу «Дюлоран против Франции» (Dulaurans v. France) от 21 марта 2000 г., жалоба № 34553/97, §§ 33 — 34 и 38, Постановление Европейского Суда по делу «Хамидов против Российской Федерации» (Khamidov v. Russia) 15 ноября 2007 г., жалоба № 72118/01, § 170, Постановление Европейского Суда по делу «Анджелкович против Сербии» ( Anðelkoviæ v. Serbia) от 9 апреля 2013 г., жалоба № 1401/08, § 24, равно как и более раннее применение этих прецедент: Постановление Европейского Суда по делу «Павлович и другие против Хорватии» ( Pavloviæ and Others v. Croatia) от 2 апреля 2015 г., жалоба № 13274/11, § 49, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Яременко против Украины (N 2)», §§ 64 — 67, Постановление Европейского Суда по делу «Цанова-Гечева против Болгарии» (Tsanova-Gecheva v. Bulgaria) от 15 сентября 2015 г., жалоба № 43800/12, § 91).

84. Европейский Суд также вновь подтверждает, что в соответствии с его установившейся прецедентной практикой, отражающей принцип, связанный с надлежащим отправлением правосудия, в решениях судов и трибуналов должны надлежащим образом излагаться причины, на которых они основаны. Степень, в которой применяется эта обязанность объяснять причины, может варьироваться в зависимости от характера решения и должна определяться с учетом обстоятельств дела (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Гарсиа Руис против Испании» ( García Ruiz v. Spain), жалоба № 30544/96, § 26, ECHR 1999-I). Не требуя подробного ответа на каждый довод, выдвинутый заявителем, это обязательство предполагает, что стороны судебного разбирательства могут рассчитывать на получение конкретного и четкого ответа на вопросы, которые имеют решающее значение для исхода данного разбирательства (см. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу «Руис Ториха против Испании» (Ruiz Torija v. Spain) от 9 декабря 1994 г., §§ 29 — 30, Series A, № 303-A, и Постановление Европейского Суда по делу «Хиггинс и другие против Франции» (Higgins and Others v. France) от 19 февраля 1998 г., §§ 42 — 43, Reports of Judgments and Decisions 1998-I). Кроме того, в делах, касающихся вмешательства в права, гарантированные в Конвенции, Европейский Суд стремится установить, являются ли причины, указанные в решениях внутригосударственных судов, автоматическими или стереотипными (см., mutatis mutandis, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Парадизо и Кампанелли против Италии» (Paradiso and Campanelli v. Italy), жалоба № 25358/12 <1>, § 210, ECHR 2017). Кроме того, Конвенция не требует, чтобы присяжные мотивировали свое решение, и статья 6 Конвенции не лишает обвиняемого права быть судимым коллегией присяжных, даже если их мотивировка не указывается в вердикте. Тем не менее для того, чтобы требования справедливого судебного разбирательства были удовлетворены, общественность и прежде всего обвиняемые должны быть в состоянии понять вынесенный вердикт (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Лермитт против Бельгии» (Lhermitte v. Belgium), жалоба № 34238/09 <2>, §§ 66 и 67, ECHR 2016).

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2017. № 11 (примеч. редактора).

<2> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 10 (примеч. редактора).

(b) Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле

85. Из вышеупомянутой прецедентной практики следует, что внутригосударственное судебное решение не может быть названо произвольным до такой степени, чтобы причинить ущерб справедливости разбирательства, если для этого не предусмотрено каких-либо обоснований или если приводимые причины основаны на явной ошибке факта или права, допущенной внутригосударственным судом, что приводит к «отказу в правосудии».

86. В настоящем деле вопрос заключается в том, отвечала ли мотивировка решения, вынесенного Верховным судом Португалии, стандартам Конвенции.

87. Европейский Суд отмечает, что ни статья 6 Конвенции, ни какая-либо иная статья Конвенции не содержит общего обязательства мотивировать все судебные решения, объявляющие экстраординарные средства правовой защиты недопустимыми. Внутригосударственное законодательство может освобождать такие решения от приведения какой-либо мотивировки. Тем не менее в тех случаях, когда при рассмотрении экстраординарного средства правовой защиты внутригосударственный суд выносит решение по уголовному обвинению и приводит мотивировку своего решения, эта мотивировка должна удовлетворять требованиям статьи 6 Конвенции, касающимся мотивирования судебных решений.

88. В настоящем деле Европейский Суд отмечает, что в своем решении от 21 марта 2012 г. Верховный суд Португалии указал, что в соответствии с пунктом «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса пересмотр решения Апелляционного суда не может быть разрешен на основании, на которое ссылалась заявительница. Верховный суд Португалии счел, что, хотя процессуальное нарушение, установленное Европейским Судом, могло повлиять на меру наказания заявительницы, оно не было достаточно серьезным для того, чтобы обвинительный приговор считался несовместимым с Постановлением Европейского Суда от 5 июля 2011 г.

89. Европейский Суд отмечает, что мотивировка обсуждаемого судебного решения затронула основные аргументы, выдвинутые заявительницей. Согласно толкованию Верховным судом Португалии пункта «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса такие процессуальные нарушения, как были установлены в настоящем деле, не порождают какое-либо автоматическое право на возобновление производства по делу.

90. Европейский Суд считает, что подобное толкование законодательства Португалии, которое ограничивает ситуации, способные привести к возобновлению производства по уголовному делу, которое было прекращено с эффектом окончательности, или, по крайней мере, подчинить их критериям, подлежащим оценке внутригосударственными судами, не представляется произвольным.

91. Европейский Суд отмечает также, что такое толкование подтверждается его устоявшейся прецедентной практикой, согласно которой Конвенция не гарантирует права на возобновление производства по делу или на любые иные виды средств правовой защиты, с помощью которых окончательные судебные решения могут быть отменены или пересмотрены, и ввиду отсутствия единого подхода среди государств-членов в отношении приведения в действие любого существующего механизма возобновления производства по делу. Кроме того, Европейский Суд вновь подтверждает, что установление нарушения статьи 6 Конвенции, как правило, не создает длящейся ситуации и не налагает на власти государства-ответчика длящегося процессуального обязательства (см. в качестве противоположного примера Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Йеронович против Латвии» ( Jeronoviès v. Latvia), жалоба № 44898/10, § 118, ECHR 2016).

92. Что касается толкования Верховным судом Португалии Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., Большая Палата Европейского Суда подчеркивает, что в своем Постановлении Палата Суда указала, что повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу, если поступит соответствующая жалоба, «в принципе представляет собой надлежащий способ возмещения вреда от нарушения». Повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу, таким образом, было указано как надлежащее решение, но не необходимое или исключительное. Кроме того, использование выражения «в принципе» сужает рамки рекомендации, предполагая, что в некоторых ситуациях повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу могут не являться надлежащим решением (см. § 20 настоящего Постановления).

93. Прочтение этой части Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г. и, в частности, слов «в принципе» и «однако» (см. § 20 настоящего Постановления) свидетельствует о том, что Европейский Суд воздержался от дачи обязательных указаний о том, каким образом следует исполнять его постановление, и вместо этого решил предоставить государству широкие возможности для маневра в данной области. Кроме того, Европейский Суд вновь подтверждает, что он не может предрешать исход оценки внутригосударственными судами того, будет ли правильным с учетом конкретных обстоятельств дела разрешать повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу (см. Постановление Европейского Суда по делу «Давыдов против Российской Федерации» (Davydov v. Russia) от 30 октября 2014 г., жалоба № 18967/07 <1>, § 29).

<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2015. № 3 (примеч. редактора).

94. Соответственно, возобновление производства по делу, по-видимому, не являлось единственным способом исполнения Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., в лучшем случае оно представляло собой наиболее желательный вариант, целесообразность которого подлежит оценке внутригосударственными судами с учетом законодательства Португалии и конкретных обстоятельств дела.

95. Верховный суд Португалии в своей мотивировке решения от 21 марта 2012 г. проанализировал содержание Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г. Из своего прочтения этого Постановления Верховный суд Португалии сделал вывод, что Европейский Суд «исключил с самого начала любую возможность того, что его решение может вызвать серьезные сомнения в отношении обвинительного приговора» (см. § 26 настоящего Постановления) в связи с отсутствием заявительницы на слушании по ее жалобе. Это было собственная интерпретация Верховным судом Португалии Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г. Учитывая пределы усмотрения, которым обладают внутригосударственные власти при интерпретации постановлений Европейского Суда, и в свете принципов, регулирующих исполнение этих постановлений (см., mutatis mutandis, Постановление Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 2)» (Emre v. Switzerland) (N 2) от 11 октября 2011 г., жалоба № 5056/10, § 71), Европейский Суд считает излишним излагать какую-либо позицию относительно обоснованности подобного толкования.

96. Действительно, для Европейского Суда достаточно убедиться в том, что решение от 21 марта 2012 г. не было произвольным, то есть что судьи Верховного суда Португалии не исказили или не представили в ложном свете Постановление Европейского Суда от 5 июля 2011 г. (см. для сравнения упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)», §§ 63 - 65, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 2)», §§ 71 - 75).

97. Европейский Суд не может заключить, что прочтение Верховным судом Португалии Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., рассматриваемое в целом, было результатом явной ошибки факта или права, приведшей к «отказу в правосудии».

98. Принимая во внимание принцип субсидиарности и формулировки своего Постановления от 5 июля 2011 г., Европейский Суд считает, что отказ Верховного суда Португалии возобновить производство по делу, о чем ходатайствовала заявительница, не был произвольным. Решение Верховного суда Португалии от 21 марта 2012 г. содержит достаточные основания, на которых оно базировалось. Эти основания попадают под пределы усмотрения внутригосударственных властей и не искажают выводы Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г.

99. Европейский Суд подчеркивает, что вышеуказанные соображения не направлены на умаление важности обеспечения наличия внутригосударственных процедур, в соответствии с которыми дело может быть вновь рассмотрено с учетом вывода о нарушении статьи 6 Конвенции. Напротив, подобные процедуры могут рассматриваться как важный аспект исполнения его постановлений, и их наличие свидетельствует о приверженности Договаривающегося Государства Конвенции и прецедентной практике Европейского Суда (см. Решение Европейского Суда по делу «Лайонс и другие против Соединенного Королевства» (Lyons and Others v. United Kingdom), жалоба № 15227/03, ECHR 2003-IX).

100. Принимая во внимание вышеизложенное, Европейский Суд делает вывод, что властями Португалии не было допущено нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции.

101. Заявительница далее указывала, что отклонение Верховным судом Португалии ее ходатайства о пересмотре судебного решения также нарушало требования статьи 46 Конвенции из-за невыполнения индивидуальных мер при исполнении Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г.

102. Европейский Суд вновь напоминает, что вопрос о выполнении Высокими Договаривающимися Государствами его постановлений выходит за пределы его юрисдикции, если он не поднимается в контексте «процедуры нарушения», предусмотренной в пунктах 4 и 5 статьи 46 Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)», § 33).

103. Соответственно, ввиду того, что заявительница жаловалась на то, что не был возмещен вред, причиненный нарушением пункта 1 статьи 6 Конвенции, установленный Европейским Судом в его Постановлении от 5 июля 2011 г., у Европейского Суда отсутствует юрисдикция ratione materiae, чтобы рассматривать жалобу в этой части.

НА ОСНОВАНИИ ИЗЛОЖЕННОГО БОЛЬШАЯ ПАЛАТА СУДА:

объявила большинством голосов жалобу заявительницы в соответствии со статьей 6 Конвенции приемлемой для рассмотрения по существу, а в остальной части — неприемлемой;
постановила девятью голосами «за» при восьми — «против», что по делу не было допущено нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции.

Совершено на английском и французском языках, оглашено на публичном слушании дела во Дворце прав человека в г. Страсбурге 11 июля 2017 г.

Заместитель Секретаря-канцлера
Суда
ФРАНСУАЗА ЭЛЕНС-ПАССОС

Председатель
Большой Палаты Суда
ГВИДО РАЙМОНДИ

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие отдельные мнения судей:

(a) совместное особое мнение судей Гвидо Раймонди, Ангелики Нуссбергер, Винсента А. де Гаэтано, Хелен Келлер, Пола Махони, Йона Фридрика Кьелбро и Шиофры О'Лири (частичный перевод);

(b) особое мнение судьи Паоло Пинто де Альбукерке, к которому присоединились судьи Ишиль Каракаш, Андраш Шайо, Мирьяна Лазарева Трайковская, Нона Цоцория, Фарис Вехабович и Эгидиюс Курис;

(d) особое мнение судьи Марко Бошняка.

(Частичный перевод)

1. Приняв к сведению мнение большинства судей, мы решили не присоединяться к нему по причинам, изложенным ниже. Прежде всего мы рассмотрим статью 46 Конвенции для того, чтобы оценить сферу ее действия в отношении конкретных фактов дела (I). Затем мы перейдем к рассмотрению пункта 1 статьи 6 Конвенции, который является центральным в аргументации заявительницы, применимость которого к возобновлению производства по уголовному делу согласно устоявшейся прецедентной практике подвергается сомнению с серьезными оговорками (II). Наконец, завершит наше мнение заключение (III).

2. Краткое изложение обстоятельств дела: после первоначального Постановления, вынесенного Европейским Судом в 2011 году, которым было установлено нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции властями Португалии, заявительница обратилась в Верховный суд страны с ходатайством о проверке законности и обоснованности первого решения, вынесенного Апелляционным судом г. Порту, на том основании, что это решение противоречило Постановлению Европейского Суда. Решением от 21 марта 2012 г. ее ходатайство было отклонено Верховным судом Португалии. Ввиду отказа возобновить производство по уголовному делу заявительница теперь подает вторую жалобу в Европейский Суд, ссылаясь на статью 46 Конвенции и утверждая о факте нового нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции.

3. По нашему мнению, важнейший вопрос, поднятый в настоящем деле, тесно связан с распределением полномочий между Европейским Судом и Комитетом министров Совета Европы (далее — Комитет министров) и поэтому, бесспорно, требует решения относительно институциональной правовой базы Конвенции. По фактам дела жалоба в отношении властей Португалии явно выходит за рамки компетенции Европейского Суда, следовательно, она должно было быть признана неприемлемой для рассмотрения по существу.

4. Формулировка основной нормы в этом отношении, а именно статьи 46 Конвенции, предусматривает в ее пункте 2, что «окончательное постановление Суда направляется Комитету министров, который осуществляет надзор за его исполнением». Из этого недвусмысленно следует, что формулировка статьи 46 делает Комитет министров как политический орган единственным депозитарием компетенции в плане исполнения постановлений Европейского Суда, будучи явно уполномоченным текстом документа 1950 года обеспечивать надлежащее исполнение всех вынесенных постановлений <1>. Соответственно, и наоборот, Европейский Суд не наделен какой-либо компетенцией в сфере исполнения своих постановлений <2>. Вышеизложенные доводы, касающиеся вопроса о применимости статьи 46 Конвенции, подтверждают доводы, изложенные в особом мнении судьи Малинверни, которое было приложено к Постановлению Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)» (Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland) (N 2) от 30 июня 2009 г., жалоба № 32772/02, ECHR 2009), с которыми мы безоговорочно согласны. Судья Малинверни указал, что пункт 2 статьи 46 Конвенции возложил компетенцию по надзору за исполнением постановлений Европейского Суда исключительно на Комитет министров. Европейский Суд был уполномочен вмешиваться только в тех случаях, когда было установлено наличие новых фактов. Отказ в возобновлении производства по делу сам по себе не является новым фактом.

<1> Относительно характера мер, необходимых для исполнения постановлений, устанавливающих нарушение Конвенции, и текущей практики Европейского Суда см.: Mowbray Alastair. An Examination of the European Court of Human Rights; Indication of Remedial Measures // Human Rights Law Review. Еще не опубликовано.

<2> Такое толкование полностью соответствует Пояснительному докладу к Протоколу № 14 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вносящему поправки в систему надзора за осуществлением Конвенции, 13 мая 2004 г., г. Страсбург, с. 18 и 19.

5. Мы не хотим упускать из виду ряд недавних событий, которые повлияли на отношения между Комитетом министров и Европейским Судом. Мы также знаем, что Европейский Суд играет все более активную роль в процессе исполнения своих постановлений <3>. Кроме того, новая формулировка статьи 46 Конвенции, включенная в Протокол № 14 к Конвенции, который вступил в силу 1 июня 2010 г., как правило, подтверждает нашу интерпретацию.

<3> Как говорится в Шестом ежегодном докладе Комитета министров 2012 года, озаглавленном «Надзор за исполнением постановлений и решений Европейского Суда по правам человека», Совет Европы, апрель 2013 года, «расширение взаимодействия между Европейским Судом и Комитетом министров» (с. 28), а также заявление судьи Линос-Александра Сисилианоса, озаглавленное «Роль Суда в осуществлении его постановлений, полномочий и ограничений власти», в рамках работы «Диалог между судьями Европейского Суда по правам человека, Совет Европы, 2014 год», в котором отмечается, что «за последнее десятилетие Европейский Суд... вынес около 150 постановлений, касающихся статьи 46 Конвенции и процесса исполнения постановлений Европейского Суда» (с. 19).

6. Распределение полномочий между Европейским Судом и Комитетом министров допускает одно исключение: в соответствии с упомянутым выше Постановлением Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)» наш Суд может законно рассмотреть новую жалобу, касающуюся мер, принятых государством-ответчиком в целях исполнения одного из своих постановлений, «если эта жалоба содержит новые соответствующие факты, затрагивающие вопросы, не разрешенные первоначальным постановлением» (см. §§ 61 - 63). Следовательно, компетенция Европейского Суда обусловлена требованием наличия новых фактов.

7. Однако с учетом принципов, вытекающих из Постановлений Европейского Суда по делам «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)» и «Эмре против Швейцарии (N 2)» (от 11 октября 2011 г., жалоба № 5056/10), которые вызвали критику <4>, жалоба, по которой Европейский Суд должен вынести решение в настоящем деле, по существу идентична предыдущей жалобе, поданной той же заявительницей и приведшей к вынесению Постановления Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии» от 5 июля 2011 г., жалоба № 19808/08. На первый взгляд невозможно установить какой-либо факт во второй жалобе, чтобы отличить ее от первой жалобы, на основании которого заявительница могла бы разумно обосновать свои утверждения. В частности, из устоявшейся прецедентной практики следует, что отказ внутригосударственных властей возобновить производство по делу после вынесенного Европейским Судом постановления, установившего факт нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции, не может быть описан как новый факт (см. Решение Европейского Суда по делу «Лайонс и другие против Соединенного Королевства» (Lyons and Others v. United Kingdom) от 8 августа 2003 г., жалоба № 15227/03, ECHR 2003-IX). С учетом обстоятельств дела мы осмеливаемся усомниться в том, что решение, вынесенное Верховным судом Португалии, отклоняющее ходатайство о возобновлении производства по делу, может рассматриваться в качестве какого-либо нового факта <1> для целей вышеупомянутой прецедентной практики.

<4> См. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)» и «Эмре против Швейцарии (N 2)», см. также: Maya Hertig Randall/Xavier-Baptiste Ruedin. Judicial activism and Implementation of the Judgments of the European Court of Human Rights // Revue trimestrielle des droits de l'homme 2010. № 82. P. 421 — 443; Maya Hertig Randall. Commentary on the Emre v. Switzerland (N 2) judgment of 11 October 2011 of the European Court of Human Rights // Pratique juridique actuelle, 2012. № 4. P. 567 — 573.

<1> Здесь и далее текст выделен курсивом/подчеркнут авторами особых мнений (примеч. редактора).

8. Существует еще двоякий аргумент, препятствующий компетенции Европейского Суда и, кстати, свидетельствующий в пользу компетенции Комитета министров. Во-первых, процесс надзора за исполнением Постановления Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии» все еще продолжался на момент подачи настоящей жалобы 30 марта 2012 г., и, самое главное, процесс надзора за исполнением Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г. в настоящее время еще продолжается в Комитете министров (данный процесс еще продолжался по состоянию на 22 мая 2017 г.). Таким образом, то обстоятельство, что поднятый правовой вопрос лежит вне сферы надзора Европейского Суда, подтверждается тем, что в первую очередь сам Комитет министров должен довести данный процесс до конца.

9. Если, несмотря на вышеизложенные аргументы, касающиеся смысла статьи 46 Конвенции, Европейский Суд должен быть признан компетентным для рассмотрения настоящей жалобы, тогда можно было бы приступить к рассмотрению пункта 1 статьи 6 Конвенции. Мы считаем, что эта норма Конвенции не может надлежащим образом считаться применимой к возобновлению производства по уголовному делу.

10. Начнем с того, что Конвенцией не гарантируется никакого права на возобновление производства по прекращенному делу, будь то гражданское или уголовное дело, и Европейский Суд не раз осторожно указывал на это (см. недавно вынесенное Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)» (Bochan v. Ukraine) (N 2), жалоба № 22251/08 <2>, § 44, ECHR 2015). Что еще более важно, как признается в обзоре общих принципов в §§ 60 и 61 настоящего Постановления, существует устоявшаяся прецедентная практика, также подтвержденная в 2015 году в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)» (§§ 44 - 45), в том смысле, что экстраординарные средства правовой защиты, направленные на возобновление прекращенного дела, как уголовного, так и гражданского, как правило, выходят за рамки действия пункта 1 статьи 6 Конвенции.

<2> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 1 (примеч. редактора)

Что касается уголовных дел, то это объясняется тем, что, как сказано в § 61 настоящего Постановления, «...статья 6 Конвенции не применяется к ходатайствам о возобновлении производства по ним, поскольку лицо, которое, будучи осужденным с окончательными последствиями, подает такое ходатайство, не „обвиняется в совершении преступления“ по смыслу этой статьи». Однако применение статьи 6 Конвенции и ее гарантий справедливого судебного разбирательства по гражданским и уголовным делам в исключительных случаях может быть задействовано, если можно сказать, что в силу специфики правовой внутригосударственной системы постановление по экстраординарному ходатайству о возобновлении производства по делу включает «полный пересмотр дела» (см. пункты «b» и «c» § 60 настоящего Постановления).

11. На наш взгляд, настоящее Постановление идет против принципов, которые большинство судей сами же утверждают в §§ 60 и 61 настоящего Постановления. Европейский Суд делает это путем ассимиляции (i) постановления о неизменности обвинительного приговора после того, как он стал окончательным (вид постановления, которое внутригосударственный суд обычно выносит в отношении экстраординарных средств правовой защиты, с помощью которых добиваются возобновления производства по прекращенному уголовному делу), с (ii) «принятием решения» по первоначальному «уголовному обвинению» в отношении обвиняемого (предмет пункта 1 статьи 6 Конвенции). Это делается для того, чтобы спутать две разные вещи. Именно эта путаница лежит в основе вывода большинства судей о том, что пункт 1 статьи 6 применим к рассмотрению вопроса, поставленного заявительницей перед Верховным судом Португалии, о возобновлении производства по делу.

12. Таким образом, настоящее Постановление (см. последний абзац § 69 настоящего Постановления) полагается на тот факт, что внутригосударственное законодательство (а именно пункт «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса Португалии) предложило заявительнице средство правовой защиты, позволяющее судам страны оценить совместимость ее осуждения с выводами Европейского Суда в его Постановлении 2011 года по более ранней жалобе, поданной ею. Это, конечно, верно, но всегда будут иметь место ситуации, когда внутригосударственный суд рассматривает экстраординарное ходатайство, с помощью которого добиваются возобновления производства по прекращенному уголовному делу на основании постановления, вынесенного Европейским Судом. Это не может само по себе означать, что первоначальное «уголовное обвинение», предъявленное соответствующему лицу, является в исключительном порядке предметом нового «решения» по существу дела («le bien fondé », если использовать язык французской версии пункта 1 статьи 6 Конвенции). Однако именно это большинство наших коллег предлагают в данной части их мотивировки.

13. Большинство судей сами объясняют, что «задача Верховного суда Португалии состояла в том, чтобы рассмотреть вопрос о проведении и результате прекращенного внутригосударственного разбирательства в связи с выводами Европейского Суда или другого международного органа и при необходимости дать указание повторно рассмотреть дело судом в целях вынесения нового решения по уголовному обвинению» (см. второй абзац § 69 настоящего Постановления). Как мы понимаем, то, что Верховный суд Португалии делал, когда заслушивал экстраординарное «ходатайство заявительницы о пересмотре судебного решения» в соответствии с пунктом «g» части первой статьи 449 УПК Португалии, то это было рассмотрение вопроса о «действительности» ее обвинительного приговора, используя формулировки решения Верховного суда Португалии (см. § 26 настоящего Постановления), что было обусловлено негативным влиянием процессуальных недостатков, выявленных Европейским Судом в его Постановлении 2011 года, в связи с чем обвинительный приговор должен был быть отменен и должно было быть назначено повторное рассмотрение дела нижестоящим судом. Это произошло бы после вынесения Верховным судом Португалии положительного решения о возобновлении производства по делу в рамках повторного рассмотрения дела судом, поэтому решение по первоначальному уголовному обвинению, в свою очередь, было бы восстановлено и, таким образом, возникла бы необходимость в применимости пункта 1 статьи 6 Конвенции.

14. Рассматривая решение о неизменности или «действительности» обвинительного приговора как эквивалент решения по первоначальному уголовному обвинению, большинство судей фактически отменили, не признавая этого, предыдущий свод норм прецедентного права, подробно проанализированный и подтвержденный Большой Палатой Европейского Суда всего два года назад в Постановлении по делу «Бочан против Украины (N 2)». Говорить о «решении»/«le bien fondé » по обвинительному приговору, то есть прибегать к языку, который использует пункт 1 статьи 6 Конвенции в своих английской и французской версиях, касаясь решения по первоначальному «уголовному обвинению», недостаточно, чтобы избавиться от путаницы в логике (между неизменностью обвинительного приговора и решением по вопросу об уголовном обвинении), на которой основан вывод большинства судей. Прибегнув к языку Решения Европейского Суда по делу «Фишер против Австрии» (Fischer v. Austria), жалоба № 27569/02, ECHR 2003-VI, производство в Верховном суде Португалии в соответствии с пунктом «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса «возбуждено лицом, обвинительный приговор которого стал окончательным и касается не „вынесения решения по уголовному обвинению“, а вопроса о том, были ли соблюдены условия для того, чтобы разрешить повторное рассмотрение дела судом».

15. Ни один из прецедентов, указанных в §§ 62 - 64 настоящего Постановления, не ставит под сомнение обычное правило, изложенное в §§ 60 и 61 настоящего Постановления, относительно неприменимости пункта 1 статьи 6 Конвенции к экстраординарным ходатайствам или ко многим прецедентам в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)», как источникам этого обычного правила.

16. Так, в Постановлении Европейского Суда по делу «Никитин против Российской Федерации» (Nikitin v. Russia) (жалоба № 50178/99 <1>, ECHR 2004-VIII, §§ 55 - 57, упомянутом в § 62 настоящего Постановления) была рассмотрена совсем иная ситуация с возможным возобновлением производства по уголовному делу в ущерб интересам обвиняемого, завершившегося оправдательным приговором. Указанное Постановление заканчивается следующим образом (см. § 60 настоящего Постановления):

<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2005. № 3 (примеч. редактора).

«...в соответствии с давно устоявшейся прецедентной практикой органов Конвенции статья 6 Конвенции не применяется к разбирательству, касающемуся неудачного ходатайства о возобновлении производства по делу. Только новое производство после того, как было разрешено возобновление производства по делу, может считаться касающимся вопроса о вынесении решения по уголовному обвинению...».

Как пояснено выше (см. пункт 13 данного отдельного мнения), это совпадает с тем, как мы, в отличие от большинства судей, проанализировали бы работу с экстраординарным «ходатайством о пересмотре судебного решения» в Верховном суде Португалии в настоящем деле.

17. Аналогично делу «Никитин против Российской Федерации» дела «Бужница против Республики Молдова» (Bujnija v. Moldova) (от 16 января 2007 г., жалоба № 36492/02, § 20) и «Бота против Румынии» (Bota v. Romania) (от 4 ноября 2008 г., жалоба № 16382/03, §§ 33 — 34), также упомянутые в § 62 настоящего Постановления касались вопроса о неоправданном возобновлении производства по уголовному делу в случае, когда суд, возобновивший производство по делу, распорядился, чтобы обвинительный приговор был бы заменен первоначальным оправдательным вердиктом в отношении обвиняемого-заявителя. Большинством судей не было представлено никакого объяснения по поводу того, как такие случаи свидетельствуют о каком-либо отклонении от обычного правила, регулирующего применение пункта 1 статьи 6 Конвенции к экстраординарным ходатайствам, с помощью которых осужденное лицо добивается возобновления производства по прекращенному уголовному делу (будь то на основе постановления Европейского Суда или нет).

18. Заявительница по делу «Ленская против Российской Федерации» (Lenskaya v. Russia) (от 29 января 2009 г., жалоба № 28730/03 <1>, §§ 39 и 40, упоминается в § 63 настоящего Постановления) предположительно подверглась нападению со стороны своего мужа. Она утверждала, что являлась жертвой нарушения ее права в рамках пункта 1 статьи 6 Конвенции (в его гражданско-процессуальной, а не уголовно-процессуальной составляющей) в связи с тем, что осуждение ее мужа за нападение было отменено и было заменено оправдательным приговором, что повлекло за собой отклонение ее требования о выплате компенсации. Европейский Суд счел «установленным, что интересы правосудия требовали возобновления производства по делу и отмены приговора, [признающего виновность мужа и присуждающего компенсацию жене]» (см. § 42). Опять же, поставленный вопрос (была ли в результате успешного обращения ее мужа к экстраординарной проверке уголовного дела заявительница лишена своего «права на доступ к суду» в контексте гражданско-процессуальной составляющей пункта 1 статьи 6 Конвенции в связи с ее гражданским иском о компенсации за нападение) сильно отличается от вопроса о применимости пункта 1 статьи 6 Конвенции в настоящем деле. Трудно понять, как рассуждения по данному вопросу в Постановлении по делу «Ленская против Российской Федерации» каким-либо образом изменяют правило неприменимости пункта 1 статьи 6 к экстраординарным ходатайствам, с помощью которых осужденные лица добиваются возобновления производства по уголовному делу. Это замечание также относится к Постановлению Европейского Суда по делу «Гиуран против Румынии» (Giuran v. Romania) (от 21 июня 2011 г., жалоба № 24360/04, § 39, ECHR 2011-III (извлечения)) (также упомянуто в § 63 настоящего Постановления), в котором соответствующие факты и конвенционные вопросы походили на дело «Ленская против Российской Федерации».

<1> См.: Российская хроника Европейского Суда. 2010. № 4 (примеч. редактора).

19. Постановления Европейского Суда по делам «Ленская против Российской Федерации» и «Гиуран против Румынии» подтверждают, что «Конвенция в принципе допускает возобновление производства по делу с вынесением окончательного решения для того, чтобы исправить ошибки в отправлении правосудия» (см. Постановление Европейского Суда по делу «Гиуран против Румынии», § 39), хотя «одним из основополагающих аспектов верховенства права является принцип правовой определенности, который требует, среди прочего, что, если суды вынесли окончательное решение по вопросу, их решение не должно ставиться под сомнение» (см. Постановление Европейского Суда по делу «Гиуран против Румынии», § 28). В связи с этим последним тезисом принцип, согласно которому неправомерное возобновление производства по прекращенному уголовному делу в ущерб интересам как осужденного, так и оправданного лица, нарушает требования принципа верховенства права, присущего праву на справедливое судебное разбирательство (в частности, в отношении вопроса об окончательности приговора по итогам первоначального судебного разбирательства), иллюстрируется не только упомянутыми выше делами «Никитин против Российской Федерации», «Бужница против Республика Молдова» и «Бота против Румынии», но и упомянутыми в конце § 63 настоящего Постановления (см. Постановление Европейского Суда по делу «Савинский против Украины» (Savinskiy v. Ukraine) от 28 февраля 2006 г., жалоба № 6965/02, § 25, в котором заявитель был признан виновным по одному из предъявленных ему обвинений, но оправдан по другим, Постановление Европейского Суда по делу «Радчиков против Российской Федерации» (Radchikov v. Russia) от 24 мая 2007 г., жалоба № 65582/01 <1>, §§ 45 - 53, которое касалось отмены оправдательного приговора, а также Постановление Европейского Суда по делу «Штефан против Румынии» ( ªtefan v. Romania) от 6 апреля 2010 г. жалоба № 28319/03, § 18, по которому заявитель был осужден, но с учетом смягчающих обстоятельств в его пользу).

<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2007. № 10 (примеч. редактора).

Эти два направления прецедентной практики разрабатывают критерии для случаев, когда в исключительных случаях может возникнуть необходимость отступить от принципа правовой определенности, присущего праву на справедливое судебное разбирательство в соответствии со статьей 6 Конвенции, путем возобновления производства по прекращенному уголовному делу с целью исправить судебную ошибку. Но какова их актуальность для применимости или неприменимости статьи 6 Конвенции к «ходатайству о пересмотре судебного решения» в настоящем деле, в котором заявительница добивалась, но не добилась возобновления производства по прекращенному в отношении нее уголовному делу?

20. С другой стороны, Постановление Европейского Суда по делу «Яременко против Украины (N 2)» (от 30 апреля 2015 г., жалоба № 66338/09, §§ 52 — 56 и 64 — 67, также упоминавшееся в § 63 настоящего Постановления) действительно имеет сходство с настоящим делом в том, что заявительница была осужденным лицом, добивающимся возобновления производства по прекращенному уголовному делу на основе постановления Европейского Суда, установившего нарушение статьи 6 Конвенции в отношении первоначального рассмотрения дела судом. Европейский Суд, применяя принципы, изложенные несколькими месяцами ранее в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)», подтвердил свою приверженность обычному правилу об исключении экстраординарного производства по пересмотру судебных решений из сферы действия статьи 6 Конвенции, но отметил, что «новое производство, осуществляемое после того, как было дано указание возобновить производство по делу, может считаться касающимся вопроса о вынесении решения по уголовному обвинению» (§ 56 настоящего Постановления). Верховный суд Украины, удовлетворивший ходатайства о пересмотре судебных решений, представленные заявителем (частично) и прокурором (полностью), и исключивший из рассмотрения некоторые доказательства и затем осуществивший собственную оценку остальных доказательств, был сочтен Европейским Судом занятым повторным рассмотрением дела заявителя, как по делу «Бочан против Украины (N 2)», таким образом, чтобы вынести новое решение по существу дела. Статья 6 Конвенции была признана применимой в силу этого нового «решения» по вопросу о виновности заявителя, вынесенного на основе представленных доказательств (см. §§ 55 и 56). Можно перефразировать данный вывод, указав, что Верховным судом Украины в соответствии с действовавшим законодательством было выполнено повторное рассмотрение уголовного дела с вынесением решения по экстраординарному ходатайству заявительницы. Настоящее Постановление (в § 63) вводит в заблуждение в той мере, в какой это может быть истолковано как пропозиция того, что «поддержка обвинительного приговора после процедуры проверки законности и обоснованности, которая нарушила право на справедливое судебное разбирательство», сделала применимой статью 6 Конвенции

21. В настоящем деле, по контрасту, нельзя сказать, что производство по пересмотру судебного решения в Верховном суде Португалии составило повторное рассмотрение уголовного дела судом или «решение» по вопросу о первоначальном «уголовном обвинении» заявительницы, как в деле «Яременко против Украины (N 2)», в котором роль, отведенная возобновлению производства по делу судом, была несколько иной в соответствии с применимым внутригосударственным законодательством. Мы хотели бы вновь обратиться к роли Верховного суда Португалии в этой связи, как она кратко изложена во втором абзаце § 69 настоящего Постановления (упомянуто выше, в пункте 13 данного отдельного мнения). «Повторное рассмотрение дела судом с целью вынесения нового решения по вопросу об уголовном обвинении» должно быть выполнено не самим Верховным судом при заслушивании экстраординарного «ходатайства о пересмотре судебного решения», но позже другим, нижестоящим судом. Процессуальные гарантии статьи 6 Конвенции тогда будут применимы к этому последующему повторному рассмотрению дела судом и новому «решению по вопросу об уголовном обвинении» обвиняемого, чье экстраординарное «ходатайство о пересмотре судебного решения» было успешным. Кратко говоря, Верховный суд Португалии вправе дать указание, но сам вправе не выполнять своего рода «повторное рассмотрение дела судом», способное дать основание для применения статьи 6 Конвенции.

22. Наконец, толкование (в § 64 настоящего Постановления) Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу «Мефтах и другие против Франции» (Meftah and Others v. France), жалобы NN 32911/96, 35237/97 и 34595/97, § 40, ECHR 2002-VII, и Постановления Европейского Суда по делу «Моннелл и Моррис против Соединенного Королевства» (Monnell and Morris v. United Kingdom) от 2 марта 1987 г., § 54, Series A, № 115 довольно натянуто. Никогда серьезно не ставилось под сомнение, что, несмотря на тщетные аргументы властей государства-ответчика по делу «Мефтах и другие против Франции» о том, что кассационные жалобы по уголовным делам, подобные тем, которые фигурируют в континентальных правовых системах, и апелляционные жалобы по вопросам права в системах общего права охватываются статьей 6 Конвенции с учетом того, что они являются явно нормальными аспектами (можно сказать, неотъемлемыми частями) обычного уголовного процесса. Постановления Европейского Суда по делам «Мефтах и другие против Франции» и «Моннелл и Моррис против Соединенного Королевства» ставят кассационные суды на один уровень с обычными апелляционными судами, когда речь идет о применимости статьи 6 Конвенции (см. §§ 41 и 54 соответственно), хотя способ применения статьи 6 Конвенции к этим двум видам судов зависит от их особенностей (см. §§ 41 и 56 соответственно). Действительно, еще в 1970 году было указано в Постановлении Европейского Суда по делу «Делькур против Бельгии» (Delcourt v. Belgium) (от 17 января 1970 г., Series A, № 11, § 25):

«Конвенция не... заставляет Договаривающиеся Государства создавать апелляционные суды или кассационные суды. Тем не менее государство, которое создает такие суды, обязано обеспечить, чтобы лица, попадающие под действие закона, пользовались в этих судах основными гарантиями, закрепленными в статье 6 Конвенции».

Большая Палата Европейского Суда в своем Постановлении по делу «Бочан против Украины (N 2)» (§§ 47 - 49), обсуждая «экстраординарное» производство, которое являлось предметом рассмотрения в Постановлении Европейского Суда по делу «Компания „Сан Леонард бэнд клаб“ против Мальты» (San Leonard Band Club v. Malta) (жалоба № 77562/01, ECHR 2004-IX, §§ 41 - 48) и в Постановлении Европейского Суда по делу «Марести против Хорватии» (Maresti v. Croatia) (от 25 июня 2009 г., жалоба № 55759/07), сослалась на апелляционные жалобы по вопросам права в кассационном суде Мальты и на апелляционные жалобы по вопросам права в гражданских делах в Хорватии в качестве «обычного апелляционного производства» для целей применимости статьи 6 Конвенции.

23. Поэтому сравнивать обычные кассационные жалобы по уголовным делам и апелляционные жалобы по вопросам права с экстраординарным «ходатайством о пересмотре судебного решения», существующим в законодательстве Португалии, представляется довольно искусственным и указывает на слабость рассуждений о применимости статьи 6 Конвенции в настоящем деле (см., например, последний подпункт § 69 настоящего Постановления). Что касается кассационных жалоб и апелляционных жалоб по вопросам права по уголовным делам, то в отношении них прецедентная практика Европейского Суда ясна еще по меньшей мере с 1970 года: они считаются нормальной частью уголовного процесса и попадают под действие статьи 6 Конвенции. В то время как обычное правило состоит в том, что экстраординарное производство по пересмотру судебного решения (после решенного дела res judicata), как показывает принятое в Португалии «ходатайство о пересмотре судебного решения», напротив, выходит за рамки статьи 6 Конвенции.

24. Таким образом, будучи проанализированной, прецедентная практика Европейского Суда, упоминаемая в §§ 62 - 64 настоящего Постановления, никак не поддерживает идею о том, что основное правило (о неприменимости пункта 1 статьи 6 Конвенции к экстраординарным ходатайствам) каким-то образом эволюционировало в пользу применимости всякий раз, когда можно сказать, что экстраординарное ходатайство предполагает решение о неизменности, действительности или существа (le bien fondé , по-французски) обвинительного приговора (в отличие от нового решения по первоначальному уголовному обвинению).

25. В целом утверждение большинства судей (в последнем подпункте § 69 настоящего Постановления) о том, что рассмотрение Верховным судом «ходатайства заявительницы о пересмотре судебного решения» в соответствии с пунктом «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса допускало «решение» вопроса о первоначальном уголовном обвинении против нее (во французском варианте: было решающим для «le bien fondé » этого обвинения) практически не подтверждается ни содержанием применимых законодательных положений Португалии, ни предыдущей прецедентной практикой Европейского Суда. Тот довод, что пункт «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса имеет некоторые общие черты с обычными кассационными жалобами, не только преувеличен, но и будет применим в целом к экстраординарному производству по пересмотру судебных решений в большинстве стран, предоставляющих возможность осужденным обвиняемым добиваться возобновления производства по прекращенному уголовному делу, тем самым скрытно отменяя устоявшуюся существующую прецедентную практику по данному вопросу. Это вряд ли является судебным образом действия Европейского Суда только через два года после вынесения Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)».

26. По вышеуказанным причинам мы приходим к выводу, что, даже допуская, что Европейский Суд может рассматриваться как обладающий компетенцией рассматривать жалобу заявительницы в первую очередь, статья 6 Конвенции не была применима к экстраординарному уголовному производству по пересмотру судебного решения, о котором идет речь в настоящем деле, и вследствие этого данная жалоба должна быть объявлена неприемлемой для рассмотрения по существу ввиду правила ratione materiae Европейского Суда.

27. Исходя из всех вышеизложенных соображений мы проголосовали против приемлемости для рассмотрения по существу жалобы в соответствии со статьей 6 Конвенции и, следовательно, за отсутствие нарушения этого положения.

28. Прецедентное право в отношении жалоб, связанных со статьей 46 Конвенции, требует некоторого разъяснения, учитывая его двусмысленный и отчасти противоречивый характер. Комитет министров, как представляется, не использовал весь потенциал пункта 3 статьи 46 Конвенции в редакции Протокола № 14 к Конвенции. Данная обновленная версия статьи направлена на уточнение распределения полномочий между двумя заинтересованными органами (Европейским Судом и Комитетом министров).

29. Что остается неизменным, так это то, что индивидуальная жалоба, основанная на несоответствии решений внутригосударственных судов постановлению Европейского Суда, признающего нарушение, должна быть признана неприемлемой для рассмотрения по существу ipso facto <1> по причине отсутствия компетенции Европейского Суда в этой области. В то же время ясно, что выдающаяся роль Комитета министров в сфере исполнения постановлений Европейского Суда никоим образом не препятствует Европейскому Суду рассматривать жалобы, направленные против мер, принятых государством-ответчиком для исполнения вынесенного против него постановления, при условии, что такая жалоба содержит новую и значимую информацию <2>. Как было сказано, оспариваемое ходатайство не касается какого-либо нового факта, а скорее относится к исполнению как таковому постановления Европейского Суда, каковой вопрос в целом не относится к компетенции Европейского Суда.

<1> Ipso facto (лат.) — в силу самого факта, тем самым (примеч. редактора).

<2> См. совпадающее мнение судьи Келлера, приложенное к Постановлению Европейского Суда по делу «Сидабрас и другие против Литвы» (Sidabras and Others v. Lithuania) (от 23 июня 2015 г., жалобы NN 50421/08 и 56213/08).

30. В заключение, несмотря на это ограничение, представляется оправданным, что Европейский Суд стремится оказывать определенное влияние в сфере исполнения своих постановлений. Европейский Суд может делать это на законных основаниях, если подается новая жалоба, которая по существу связана с новыми фактами, которые еще не были рассмотрены, или же когда государство-ответчик, как установлено, совершило новое нарушение. С другой стороны, равным образом необходимо гарантировать, чтобы Европейский Суд не распылял свои усилия и не расширял сферу охвата своих уже многочисленных функций. В этой области необходимо поддерживать баланс, что требует соблюдения принципа распределения полномочий в соответствии с Конвенцией. Как хорошо известно, защита прав человека должна быть как практической, так и эффективной, то есть не теоретической и не иллюзорной.

1. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии (N 2)» касается вопроса о правомочности Европейского Суда налагать индивидуальные меры, а именно повторное рассмотрение дела судом, проверку законности и обоснованности судебных актов, пересмотр дела судом или возобновление производства по уголовному делу <3> с целью заглаживания вреда от нарушения Конвенции, а также касается вопроса о юридической силе таких мер. Этот сложный вопрос рассматривается в еще более усложняющемся контексте неисполнения Постановления Европейского Суда, которое включало клаузулу о повторном рассмотрении дела судом. По рассматриваемому делу клаузула о повторном рассмотрении дела судом, включенная в Постановление Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии» <4>, не была исполнена властями страны в последующем внутригосударственном производстве по экстраординарному ходатайству (recurso extraordindrio), возбужденному жертвой нарушения Конвенции. Заявительнице пришлось обратиться в Европейский Суд во второй раз, чтобы просить о справедливости. К сожалению, большинство судей Большой Палаты Европейского Суда отказали ей именно в этом.

<3> В данном мнении эти фразы используются взаимозаменяемо.

<4> См. Постановление Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии» (Moreira Ferreira v. Portugal) от 5 июля 2011 г., жалоба № 19808/08.

формы возмещения вреда от нарушения Конвенции (§§ 2 - 18)

(a) Клаузула о повторном рассмотрении дела судом (§§ 2 - 7)

2. При оценке того, исключает ли статья 46 Конвенции рассмотрение Европейским Судом жалобы на нарушение статьи 6 Конвенции, большинство судей Большой Палаты Европейского Суда вновь подтверждают, что Европейский Суд не обладает юрисдикцией для того, чтобы распорядиться о возобновлении производства по делу, но они также признают, что в исключительных случаях возобновление производства по делу является адекватной или наиболее подходящей формой возмещения вреда от нарушения Конвенции <1>. Как будет показано ниже, это является преуменьшением обширного прецедентного права Европейского Суда по индивидуальным мерам возмещения вреда от нарушения Конвенции.

<1> См. § 48 настоящего Постановления.

3. Европейский Суд неоднократно подтверждал, что его постановления по существу носят деклараторный характер и что в целом в первую очередь соответствующее государство должно выбирать при условии надзора со стороны Комитета министров средства, которые будут использоваться в его внутреннем правопорядке для выполнения его обязательства согласно статье 46 Конвенции <2>. В тех случаях, когда правовая система государства-ответчика не предусматривает возмещение или предусматривает лишь частичное возмещение за установленное нарушение Конвенции <3>, Европейский Суд может предоставить потерпевшей стороне справедливую компенсацию. Принцип, лежащий в основе предоставления справедливой компенсации за нарушение Конвенции, состоит в том, что заявитель должен, насколько это возможно, быть поставлен в положение, в котором он бы находился, если бы не произошло нарушения Конвенции (restitutio in integrum) <4>, при условии, что такие средства совместимы с выводами, изложенными в постановлении Европейского Суда, и правами на защиту <5>. Выплата компенсации совместима с другими общими или индивидуальными мерами, необходимыми для прекращения выявленного Европейским Судом нарушения <6>.

<2> См. в качестве первого примера Постановление Европейского Суда по делу «Маркс против Бельгии» (Marckx v. Belgium) от 13 июня 1979 г., § 58, Series A, № 31.

<3> См. в качестве первых примеров, касавшихся полной компенсации, Постановление Европейского Суда по делу «Ноймайстер против Австрии» (Neumeister v. Austria) (о применении статьи 50 Конвенции) от 7 мая 1974 г., жалоба № 1936/63, §§ 40 — 41, и частичной компенсации: Постановление Европейского Суда по делу «Ван Мехелен и другие против Нидерландов» (Van Mechelen and Others v. Netherlands) (о применении статьи 50 Конвенции) от 30 октября 1997 г., жалобы NN 21363/93, 21364/93, 21427/93, § 16.

<4> См. Постановление Европейского Суда по делу «Пьерсак против Бельгии» (Piersack v. Belgium) (о применении статьи 50 Конвенции) от 26 октября 1984 г., Series A, № 85, §§ 11 — 12. Европейский Суд предпочел более широкую концепцию restitutio in integrum, что требует гипотетического расследования того, какой была бы ситуация, если бы противоправное деяние не было совершено. Менее требовательная концепция реституции, направленная на установление ситуации, существовавшей до совершения противоправного деяния, была отвергнута (см. комментарий к статье 35 Проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния (далее — Проект статей), пункт 2). Следует добавить, что в комментарии к статье 36 Проекта статей, пункте 19, говорится, что «решения органов по правам человека о компенсации основываются на принципах компенсации в соответствии с общим международным правом». Отсюда доктрина Проекта статей, касающаяся компенсации и особенно ее статей 34 — 37, должна приниматься во внимание при толковании Конвенции.

<5> См. Постановление Европейского Суда по делу «Лайонс и другие против Соединенного Королевства» (Lyons and Others v. United Kingdom), жалоба № 15227/03, ECHR 2003-IX.

<6> См. Постановление Европейского Суда по делу «Скоццари и Джунта против Италии» (Scozzari and Giunta v. Italy), жалобы NN 39221/98 и 41963/98, § 249, ECHR 2000-VIII, и Постановление Европейского Суда по делу «Кристин Гудвин против Соединенного Королевства» (Christine Goodwin v. United Kingdom), жалоба № 28957/95, § 120, ECHR 2002-VI.

4. Все же Европейский Суд также признал, что характер установленного нарушения может быть таким, что не оставляет реального выбора мер, необходимых для возмещения вреда от него, и Европейский Суд вправе принимать решение о применении только одной из таких мер, как, например, возврат экспроприированного участка земли <7>, возвращение здания <8>, освобождение человека из-под стражи <1>, возмещение вреда от каких-либо имевших место в прошлом или будущем негативных последствий дисциплинарного наказания <2>, прекращение содержания под стражей до суда и замена его другой разумной и менее строгой мерой пресечения или при сочетании таких мер <3>, замена пожизненного заключения на совместимое с Конвенцией наказание в виде не более 30 лет лишения свободы <4>, возбуждение нового уголовного дела <5> или закрытие ведущегося расследования <6>, получение заверения от властей Ливии, что заявители не будут подвергнуты обращению, несовместимому со статьей 3 Конвенции, или произвольно репатриированы <7>, восстановление лица в государственной должности <8>.

<7> См. Постановление Европейского Суда по делу «Папамихалопулос и другие против Греции» (Papamichalopoulos and Others v. Greece) (о применении статьи 50 Конвенции) от 31 октября 1995 г., жалоба № 14556/89, § 38. Резолютивная часть воспроизвела обязательство, включенное в мотивировочную часть. В отсутствие такой реституции властям государства-ответчика было предписано выплатить заявителю определенную сумму. См. также Постановление Европейского Суда по делу «Рамадхи и другие против Албании» (Ramadhi and Others v. Albania) 13 ноября 2007 г., жалоба № 38222/02, § 102.

<8> См. Постановление Европейского Суда по делу «Брумэреску против Румынии» ( Brumãrescu v. Romania) (о применении статьи 41 Конвенции) от 23 января 2001 г., жалоба № 28342/95, § 22, Постановление Европейского Суда по делу «Хиршхорн против Румынии» (Hirschhorn v. Romania) от 26 июля 2007 г., жалоба № 29294/02, § 114, а также Постановление Европейского Суда по делу «Катц против Румынии» (Katz v. Romania) от 20 января 2009 г., жалоба № 29739/03, § 42. По всем этим делам резолютивная часть воспроизвела обязательство, включенное в мотивировочную часть в соответствии со статьей 41 Конвенции. В отсутствие такой реституции властям государства-ответчика было предписано выплатить заявителям определенную сумму.

<1> См. Постановление Европейского Суда по делу «Ассанидзе против Грузии» (Assanidze v. Georgia), жалоба № 71503/01, § 203, ECHR 2004-II. Используемая формулировка является императивной («должен обеспечить... как можно скорее») и обязательство, налагаемое в соответствии со статьей 41 Конвенции, было повторено в пункте 14(a) резолютивной части Постановления. См. также Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Илашку против Республики Молдова и Российской Федерации» ( Ilaºcu v. Moldova and Russia), жалоба № 48787/99, § 490, ECHR 2004-VII (см.: Европейский Суд по правам человека и Российская Федерация. 2004. № I (примеч. редактора)), пункт 22 резолютивной части Постановления, Постановление Европейского Суда по делу «Фатуллаев против Азербайджана» (Fatullayev v. Azerbaijan) от 22 апреля 2010 г., жалоба № 40984/07, § 177, пункт 6 резолютивной части, а также Постановление Европейского Суда по делу «Дель Рио Прада против Испании» (Del Rio Prada v. Spain), жалоба № 42750/09, § 138, ECHR 2013 г., пункт 3 резолютивной части. В двух последних делах предписание было вынесено в соответствии со статьей 46 Конвенции.

<2> См. Постановление Европейского Суда по делу «Маэстри против Италии» (Maestri v. Italy) от 17 февраля 2004 г., жалоба № 39748/98, § 47. Несмотря на использованную формулировку («власти государства-ответчика должны принять надлежащие меры для устранения последствий любого прошлого или будущего ущерба для карьеры заявителя»), в резолютивной части не было сделано ссылки на обязательство, налагаемое в мотивировочной части Постановления в соответствии со статьей 41 Конвенции.

<3> См. Постановление Европейского Суда по делу «Алексанян против Российской Федерации» (Aleksanyan v. Russia) от 22 декабря 2008 г., жалоба № 46468/06, § 239 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2011. № 1 (примеч. редактора)). Используемая формулировка была императивной («должен заменить»), и обязательство, налагаемое в мотивировочной части в соответствии со статьей 46 Конвенции, было включено в пункт 9 резолютивной части Постановления.

<4> См. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Скоппола против Италии (N 2)» (Scoppola v. Italy) (N 2) от 17 сентября 2009 г., жалоба № 10249/03, § 154. Используемая формулировка была императивной («несет ответственность за обеспечение того, чтобы»), обязательство, налагаемое в соответствии со статьей 46 Конвенции, было вновь упомянуто в пункте 6(a) резолютивной части Постановления.

<5> См. Постановление Европейского Суда по делу «Абуева и другие против Российской Федерации» (Abuyeva and Others v. Russia) от 2 декабря 2010 г., жалоба № 27065/05, § 243 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2012. № 2 (примеч. редактора)). Несмотря на используемую формулировку («он считает неизбежным, что... должны быть определены»), в резолютивной части не упоминается обязательство, налагаемое в мотивировочной части Постановления в соответствии со статьей 46 Конвенции. См. также Постановление Европейского Суда по делу «Бензер и другие против Турции» (Benzer and others v. Turkey) от 12 ноября 2013 г., жалоба № 23502/06, § 219.

<6> См. Постановление Европейского Суда по делу «Нихайет Арыджи и другие против Турции» (Nihayet Arici and Others v. Turkey) от 23 октября 2012 г., жалобы NN 24604/04 и 16855/05, § 176. Используемая формулировка была императивной («должен осуществить... в кратчайшие сроки»), но резолютивная часть Постановления не содержала ссылку на обязательство, налагаемое в мотивировочной части Постановления в соответствии со статьей 46 Конвенции.

<7> См. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Хирси Джамаа и другие против Италии» (Hirsi Jamaa and Others v. Italy), жалоба № 27765/09, § 211, ECHR 2012-II. Несмотря на используемую формулировку («должен принять»), резолютивная часть Постановления не содержала ссылку на обязательство, налагаемое в мотивировочной части Постановления в соответствии со статьей 46 Конвенции.

<8> См. Постановление Европейского Суда по делу «Олександр Волков против Украины» (Oleksandr Volkov v. Ukraine), жалоба № 21722/11, § 208, ECHR 2013-I. Используемая формулировка была императивной («должен обеспечить... в кратчайшие сроки»), и обязательство, налагаемое в мотивировочной части Постановления в соответствии со статьями 41 и 46 Конвенции, повторялось в пункте 9 резолютивной части. Все же Европейский Суд не последовал этой прецедентной практике в своем Постановлении по делу «Куликов и другие против Украины» (Kulykov and Others v. Ukraine) от 19 января 2017 г., жалоба № 5114/09 и 17 других, § 148.

5. Клаузула о повторном рассмотрении дела судом впервые была сформулирована в конкретном контексте дел против Турции, касавшихся вопроса о независимости и беспристрастности судов по делам национальной безопасности. Европейский Суд указал в соответствии со статьей 41 Конвенции, что «в принципе наиболее подходящей формой возмещения вреда от нарушения для заявителя было бы повторное рассмотрение дела судом безотлагательно» <9>. Это стало известно как клаузула по делу Генчеля. Аналогичная позиция была занята в деле против Италии, в котором вывод о нарушении гарантий справедливости, содержащихся в статье 6 Конвенции, был связан не с отсутствием независимости или беспристрастности внутригосударственных судов, а с нарушением права на участие в судебном разбирательстве <10>. Впоследствии клаузула о повторном рассмотрении дела судом стала именоваться клаузулой из дела Генчеля и дела Шомодьи. Важно отметить, что в обоих делах установление нарушения само по себе представляло собой достаточную справедливую компенсацию за моральный вред, причиненный заявителю. В резолютивной части не было сделано никакой ссылки на повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства.

<9> См. Постановление Европейского Суда по делу «Генчель против Турции» (Gencel v. Turkey) от 23 октября 2003 г., жалоба № 53431/99, § 27.

<10> См. Постановление Европейского Суда по делу «Шомодьи против Италии» (Somogyi v. Italy), жалоба № 67972/01, § 86, ECHR 2004-IV.

6. По делу «Оджалан против Турции» <1> Большая Палата Европейского Суда одобрила общий подход, принятый в вышеупомянутых прецедентах, но с иной терминологией и в рамках иной нормативной базы. В соответствии со статьей 46 Конвенции она указала, что в тех случаях, как в настоящем деле, когда какое-либо лицо было осуждено судом, не отвечающим требованиям Конвенции в отношении независимости и беспристрастности, «повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу, если таковые запрошены, представляют в принципе надлежащий способ возмещения вреда от нарушения» (так называемая клаузула по делу Оджалана) <2>. Однако Большая Палата Европейского Суда добавила, что конкретные меры по исправлению положения, если таковые имеются, которые требуются от властей государства-ответчика для выполнения его обязательств по статье 46 Конвенции, должны зависеть от конкретных обстоятельств каждого дела и определяться с учетом положений постановления Европейского Суда по этому делу и с должным учетом вышеупомянутой прецедентной практики Европейского Суда. Европейский Суд также постановил, что его выводы о нарушении статьей 3, 5 и 6 Конвенции представляют собой достаточно справедливую компенсацию за любой вред, причиненный заявителю <3>.

<1> См. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Оджалан против Турции» ( Öcalan v. Turkey), жалоба № 46221/99, § 210, in fine, ECHR 2005-IV.

<2> Эта клаузула также известна как клаузула из дела Оджалана и дела Сейдовича, поскольку она была подтверждена и развита далее в Постановлении Европейского Суда по делу «Сейдович против Италии» (Sejdovic v. Italy), жалоба № 56581/00, § 86, ECHR 2006-II. См. также Постановление Европейского Суда по делу «Аббасов против Азербайджана» (Abbasov v. Azerbaijan) от 17 января 2008 г., жалоба № 24271/05, § 42, и Постановление Европейского Суда по делу «Ласка и Лика против Албании» (Laska and Lika v. Albania) от 20 апреля 2010 г., жалобы NN 12315/04 и 17605/04, § 76.

<3> Несмотря на вмешательство Большой Палаты Европейского Суда по делу «Оджалан против Турции» и двумя годами позже по делу «Сейдович против Италии», практика Европейского Суда оставалась неопределенной, о чем свидетельствует тот факт, что несколько Палат Европейского Суда сохранили в своей практике прежнюю клаузулу по делу Генчеля, как это будет показано ниже. Усугубляя эту неопределенность, Большая Палата Европейского Суда вновь вернулась к клаузуле по делу Генчеля в контексте статьи 41 Конвенции в своем Постановлении по делу «Салдуз против Турции» (Salduz v. Turkey) от 27 ноября 2008 г., жалоба № 36391/02, § 72, и в Постановлении по делу «Сахновский против Российской Федерации» (Sakhnovskiy v. Russia) от 2 ноября 2010 г., жалоба № 21272/03, § 112 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2011. № 9 (примеч. редактора)), она использовала клаузулу по делу Генчеля, но неправильно сослалась на прецедент по делу «Оджалан против Турции».

7. В упомянутом выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)» Большая Палата Европейского Суда подробно разъяснила смысл клаузулы по делу Оджалана. Краеугольным камнем этого Постановления Большой Палаты Европейского Суда является идея о том, что возобновление производства по внутригосударственному делу является «ключевым способом» надлежащего исполнения постановления Европейского Суда и должно осуществляться в соответствии с «выводами и духом исполняемого постановления Европейского Суда» <4>. После первого Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 1)» Европейский Суд предположил существование присущей ему (подразумеваемой) компетенции анализировать действия внутригосударственных властей, аргументируя это тем, что, если бы он не смог изучать их, то они избежали бы всех проверок в соответствии с Конвенцией. Таким образом, к компетенции Европейского Суда относятся, согласно логике упомянутого выше Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)», не только действия властей страны, которые противоречат клаузуле о возобновлении производства по делу, но и a fortiori также их бездействие в отношении возобновления производства по внутригосударственному делу <5>.

<4> См. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)» (Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland) (N 2), жалоба № 32772/02, § 90, ECHR 2009.

<5> См. также Постановление Европейского Суда по делу «Вассерман против Российской Федерации (N 2)» (Wasserman v. Russia) (N 2) от 10 апреля 2008 г., жалоба № 21071/05, § 37 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. № 2 (примеч. редактора)), и Постановление Европейского Суда по делу «Иванцок и другие против Республики Молдова и Российской Федерации» ( Ivanþoc and Others v. Moldova and Russia) от 15 ноября 2011 г., жалоба № 23687/05, §§ 86 и 95 - 96.

(b) Развитие иных индивидуальных мер (§§ 8 - 18)

8. Прецедентная практика Европейского Суда быстро развивалась, охватывая другие темы и области права. В результате полномочие Европейского Суда предписывать повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу теперь упрочилось. Фактически клаузула о повторном рассмотрении дела судом применялась после установления Европейским Судом нарушения статьи 6 Конвенции в связи с посягательствами на право на доступ к суду <6>, на право быть судимым судом, созданным на основании закона <1>, на принцип независимости и беспристрастности суда <2>, на право на участие в судебном разбирательстве <3>, право допрашивать свидетелей <4>, право быть лично заслушанным судом <5>, право быть детально информированным об обвинении <6>, право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты <7>, на принцип состязательности судопроизводства и равенство процессуальных возможностей сторон <8>, на право на помощь адвоката <1>, на принцип справедливого суда, в том числе запрещение полицейских провокаций <2>, а также на право на мотивированный приговор <3>.

<6> После вывода о нарушении права на доступ к суду клаузула из дела Оджалана и дела Сейдовича была применена в Постановлении Европейского Суда по делу «Перлала против Греции» (Perlala v. Greece) от 22 февраля 2007 г., жалоба № 17721/04, § 36, но клаузула из дела Генчеля и дела Шомодьи была применена в Постановлении Европейского Суда по делу «Костадин Михайлов против Болгарии» (Kostadin Mihaylov v. Bulgaria) от 27 марта 2008 г., жалоба № 17868/07, § 60, и в Постановлении Европейского Суда по делу «Демерджиева и другие против Македонии» ( Demerdžieva and Others v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) от 10 июня 2010 г., жалоба № 19315/06, § 34. В деле с тем же предметом, по которому была подана просьба об аннулировании судебного разбирательства, Европейский Суд не назначил повторное рассмотрение дела судом (см. Постановление Европейского Суда по делу «Де ла Фуэнте Ариса против Испании» (De la Fuente Ariza v. Spain) от 8 ноября 2007 г., жалоба № 3321/04, § 31).

<1> Клаузула из дела Генчеля и дела Шомодьи была применена, mutatis mutandis, в Постановлении Европейского Суда по делу «Клас и другие против Бельгии» (Claes and Others v. Belgium) от 2 июня 2005 г., жалобы NN 46825/99, 47132/99, 47502/99, 49010/99, 49104/99, 49195/99 и 49716/99, § 53, в Постановлении Европейского Суда по делу «Лунгочи против Румынии» (Lungoci v. Romania) от 26 января 2006 г., жалоба № 62710/00, и в Постановление Европейского Суда по делу «Илатовский против Российской Федерации» (Ilatovskiy v. Russia) от 9 сентября 2009 г., жалоба № 6945/04, § 49 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2010. № 3 (примеч. редактора)) (ошибочное упоминание дела «Оджалан против Турции»).

<2> Помимо дел о судах государственной безопасности Турции, клаузула из дела Оджалана и дела Сейдовича фигурировала в делах, связанных с осуждением гражданского лица военным судом, после ведущего дела «Эргин против Турции (N 6)» (Ergin v. Turkey) (N 6), жалоба № 47533/99, ECHR 2006, § 61. Однако в некоторых других делах, ссылаясь на тот же предмет, Европейский Суд не применял клаузулу о повторном рассмотрении дела судом (см. Постановление Европейского Суда по делу «Каратэпе против Турции» (Karatepe v. Turkey) от 31 июля 2007 г., жалоба № 41551/98, § 37, Постановление Европейского Суда по делу «Хюсеин Шимшек против Турции» ( Hüseyin ªimºek v. Turkey) от 20 мая 2008 г., жалоба № 68881/01, § 83). В этих делах заявители были условно освобождены из заключения до вынесения постановлений Европейским Судом. Тем не менее освобождение заявителя из заключения не может рассматриваться как основание для неприменения клаузулы о повторном рассмотрении дела судом, потому что Европейский Суд также применял клаузулу о повторном рассмотрении дела судом по делам, в которых исполнение наказания к лишению свободы было отложено (см. Постановление Европейского Суда по делу «Кэнар против Турции» (Kenar v. Turkey) от 13 декабря 2007 г., жалоба № 67215/01, § 50, Постановление Европейского Суда по делу «Зэкэрия Сэзер против Турции» (Zekeriya Sezer v. Turkey) от 29 ноября 2007 г., жалоба № 63306/00, § 32).

<3> После установления факта нарушения права на участие в судебном процессе клаузула из дела Генчеля и дела Шомодьи была использована в Постановлении Европейского Суда по делу «R.R. против Италии» (R.R. v. Italy) от 9 июня 2005 г., жалоба № 42191/02, § 76, но позже от нее отказались в пользу клаузулы из дела Оджалана и дела Сейдовича в Постановлении Европейского Суда по делу «Ху против Италии» (Hu v. Italy) от 28 ноября 2006 г., жалоба № 5941/04, § 71, в Постановлении Европейского Суда по делу «Чикос против Венгрии» (Csikos v. Hungary) от 5 декабря 2006 г., жалоба № 37251/04, § 26, в Постановлении Европейского Суда по делу «Коллчаку против Италии» (Kollcaku v. Italy) от 8 февраля 2007 г., жалоба № 25701/03, § 81, в Постановлении Европейского Суда по делу «Пититто против Италии» (Pititto v. italy) от 12 июня 2007 г., жалоба № 19321/03, § 79, в Постановлении Европейского Суда по делу «Кунов против Болгарии» (Kunov v. Bulgaria) от 23 мая 2008 г., жалоба № 24379/02, § 59, и в Постановлении Европейского Суда по делу «Георге Гага против Румынии» (Georghe Gaga v. Romania) от 25 марта 2008 г., жалоба № 1562/02, § 68. В деле по такому же предмету Европейский Суд вообще не применял клаузулу о повторном рассмотрении дела судом (Постановление Европейского Суда по делу «Да Лус Домингес Феррейра против Бельгии» (Da Luz Domingues Ferreira v. Belgium) от 24 мая 2007 г., жалоба № 50049/99).

<4> После установления факта нарушения права на допрос свидетелей клаузула по делу Оджалана была применена в Постановлении Европейского Суда по делу «Браччи против Италии» (Bracci v. Italy) от 13 октября 2005 г., жалоба № 36822/02, § 75, в Постановлении Европейского Суда по делу «Ватури против Франции» (Vaturi v. France) от 13 апреля 2006 г., жалоба № 75699/01, § 63, в Постановлении Европейского Суда по делу «Зентар против Франции» (Zentar v. France) от 13 апреля 2006 г., жалоба № 17902/02, § 35, в Постановлении Европейского Суда по делу «Балшан против Чешской Республики» ( Balšán v. Czech Republic) от 18 июля 2006 г., жалоба № 1993/02, § 40 (ошибочно упоминает дело Шомодьи), в Постановлении Европейского Суда по делу «Рейнер и другие против Румынии» (Reiner and Others v. Romania) от 27 сентября 2007 г., жалоба № 1505/02, § 93 (ошибочно упоминает дело Генчеля), но клаузула по делу Генчеля была применена в Постановлении Европейского Суда по делу «Маджадаллах против Италии» (Majadallah v. Italy) от 19 октября 2006 г., жалоба № 62094/00, § 49, в Постановлении Европейского Суда по делу «Попов против Российской Федерации» (Popov v. Russia) от 13 июля 2006 г., жалоба № 26853/04, § 263 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2008. № 1 (примеч. редактора)) (ошибочное упоминание дела «Оджалан против Турции»), в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Сахновский против Российской Федерации», § 112 (ошибочное упоминание дела «Оджалан против Турции»), и в Постановлении Европейского Суда по делу «Душко Ивановски против Македонии» (Dusko Ivanovski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) от 24 апреля 2014 г., жалоба № 10718/05, § 64.

<5> См. Постановление Европейского Суда по делу «Спину против Румынии» (Spinu v. Romania) от 29 апреля 2008 г., жалоба № 32030/02, § 82.

<6> См. Постановление Европейского Суда по делу «Миро против Франции» (Miraux v. France) от 26 сентября 2006 г., жалоба № 73529/01, § 42, и Постановление Европейского Суда по делу «Драссич против Италии» (Drassich v. Italy) от 11 декабря 2007 г., жалоба № 25575/04, § 46.

<7> См. Постановление Европейского Суда по делу «Маттеи против Франции» (Mattei v. France) от 19 декабря 2006 г., жалоба № 34043/02, § 51.

<8> См. Постановление Европейского Суда по делу «Юнэл против Турции» ( Ünel v. Turkey) от 27 мая 2008 г., жалоба № 35686/02, § 55. Помимо отказа в допросе некоторых свидетелей, заявитель жаловался на отсутствие доступа к некоторым доказательствам, например, к аудиозаписи его задержания.

<1> Клаузула из дела Оджалана и дела Сейдовича была применена в Постановлении Европейского Суда по делу «Саннино против Италии» (Sannino v. Italy) от 27 апреля 2006 г., жалоба № 30961/03, § 70, в Постановлении Европейского Суда по делу «Кемаль Кахраман и Али Кахраман против Турции» (Kemal Kahraman and Ali Kahraman v. Turkey) от 26 апреля 2017 г., жалоба № 42104/02, § 44, и в Постановлении Европейского Суда по делу «Саджетин Йилдиз против Турции» (Sacettin Yildiz v. Turkey) от 5 июня 2007 г., жалоба № 38419/02, § 55, но клаузула из дела Генчеля и дела Шомодьи была применена в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Салдуз против Турции» (Salduz v. Turkey) от 27 ноября 2008 г., жалоба № 36391/02, § 72, и в Постановлении Европейского Суда по делу «Шулепов против Российской Федерации» (Shulepov v. Russia) от 26 июня 2008 г., жалоба № 15435/03, § 46 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. № 6 (примеч. редактора)).

<2> См. Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы» (Malininas v. Lithuania) от 1 июля 2008 г., жалоба № 10071/04, § 43.

<3> См. Постановление Европейского Суда по делу «Хусейн и другие против Азербайджана» (Huseyn and Others v. Azerbaijan) от 26 июля 2011 г., жалобы NN 35485/05, 45553/05, 35680/05 и 36085/05, §§ 213 и 262.

Помимо дел по статье 6 Конвенции, к этой клаузуле прибегали в делах по статьям 2 <4> и 7 Конвенции <5>. Кроме того, действие этой клаузулы было распространено на гражданские, административные и налоговые дела <6>. Критерии применения клаузулы о повторном рассмотрении дела судом по неуголовным делам не всегда до конца ясны при том, что Европейский Суд порой отказывался применять ее вопреки прямо выраженному ходатайству заявителя <7>. В результате у заявителей не остается иного выбора, кроме как вновь обратиться за помощью к затратному и длительному международному судебному разбирательству в Европейском Суде, когда власти государства-ответчика не соблюдают первоначальные установки Европейского Суда.

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Абуева и другие против Российской Федерации».

<5> См. Постановление Европейского Суда по делу «Драготониу и Милитару-Пидхорни против Румынии» (Dragotoniu and Militaru-Pidhorni v. Romania) от 24 мая 2007 г., жалобы NN 77193/01 и 77196/01, § 55, в котором также имеется ссылка на статью 408 Уголовно-процессуального кодекса.

<6> См. Постановление Европейского Суда по делу «Янакиев против Болгарии» (Yanakiev v. Bulgaria) от 10 августа 2006 г., жалоба № 40476/98, § 90, Постановление Европейского Суда по делу «Паулик против Словакии» (Paulik v. Slovakia) от 10 октября 2006 г., жалоба № 10699/05, § 72, Постановление Европейского Суда по делу «Мехмет и Суна Йигит против Турции» (Mehmet and Suna Yiðit v. Turkey) от 17 июля 2007 г., жалоба № 52658/99, § 47, Постановление Европейского Суда по делу «Футбольный клуб „Мретеби“ против Грузии» (CF Mretebi v. Georgia) от 31 июля 2007 г., жалоба № 38736/04, § 61, Постановление Европейского Суда по делу «Компания „Пайкар Йев Хагхтанак“ против Армении» (Paykar Yev Haghtanak v. Armenia) от 20 декабря 2007 г., жалоба № 21638/03, § 58, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Чудак против Литвы» (Cudak v. Lithuania) от 23 марта 2010 г., жалоба № 15869/02, § 79, Постановление Европейского Суда по делу «Костадин Михайлов против Болгарии» (Kostadin Mihaylov v. Bulgaria) от 27 марта 2008 г., жалоба № 17868/07, § 60, Постановление Европейского Суда по делу «Вусич против Хорватии» ( Vusiæ v. Croatia) от 1 июля 2010 г., жалоба № 48101/07, § 58, Постановление Европейского Суда по делу «Компания „Булфрахт Лтд“ против Хорватии» (Bulfracht Ltd v. Croatia) от 21 июня 2011 г., жалоба № 53261/08, § 46, и Постановление Европейского Суда по делу «Войтехова против Словакии» ( Vojtìchová v. Slovakia) от 25 сентября 2012 г., жалоба № 59102/08, §§ 27 и 48.

<7> Постановление Европейского Суда по делу «Фрайтаг против Германии» (Freitag v. Germany) от 19 июля 2007 г., жалоба № 71440/01, § 61. В данном Постановлении упоминаются указанное выше Постановление Европейского Суда по делу «Сейдович против Италии», § 119, и Постановление Европейского Суда по делу «Монна против Швейцарии» (Monnat v. Switzerland), жалоба № 73604/01, § 84, ECHR 2006, в котором Европейский Суд отказался снять запрет на продажу спорного доклада, который был признан нарушающим статью 10 Конвенции.

9. С учетом вышеизложенного утверждать, как большинство судей, что это исключительные случаи, является преуменьшением обширной прецедентной практики Европейского Суда. Кроме того, большинство судей не в полной мере оценивают характер, масштабы и эффект клаузулы о повторном рассмотрении дела судом. Параграфы 49 - 51 настоящего Постановления просто опустили такую оценку, ограничившись повторяющимся и неполным обзором прецедентной практики Европейского Суда.

10. Обычно Европейский Суд упоминает клаузулу о повторном рассмотрении дела судом как вопрос «принципа», но в некоторых случаях он упоминает его в качестве «правила» <8>, уравнивая правовые принципы и правила. Повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу также было описано без какого-либо упоминания «принципа» или «правила», поскольку они «представляют собой наиболее подходящую форму возмещения вреда от нарушения в обстоятельствах дела» <9>.

<8> См. Постановление Европейского Суда по делу «Янакиев против Болгарии» (Yanakiev v. Bulgaria) от 10 августа 2006 г., жалоба № 40476/98, § 90, Постановление Европейского Суда по делу «Лесяк против Хорватии» (Lesjak v. Croatia) от 18 февраля 2010 г., жалоба № 25904/06, § 54, Постановление Европейского Суда по делу «Путтер против Болгарии» (Putter v. Bulgaria) от 2 декабря 2010 г., жалоба № 38780/02, § 62, а также Постановление Европейского Суда по делу «Кардош против Хорватии» ( Kardoš v. Croatia) от 26 апреля 2016 г., жалоба № 25782/11, § 67.

<9> См. Постановление Европейского Суда по делу «Войтехова против Словакии» ( Vojtìchová v. Slovakia) от 25 сентября 2012 г., жалоба № 59102/08, §§ 27 и 48, Постановление Европейского Суда по делу «Харабин против Словакии» (Harabin v. Slovakia) от 20 ноября 2012 г., жалоба № 58688/11, §§ 60 и 178, а также Постановление Европейского Суда по делу «Захар и Чьерны против Словакии» (Zachar and Èierny v. Slovakia) от 21 июля 2015 г., жалобы NN 29376/12 и 29384/12, § 85.

11. Вопреки первоначальным постановлениям клаузула по делу Оджалана была использована в контексте статьи 41 Конвенции <1>, а клаузула по делу Генчеля - статьи 46 Конвенции <2>. В некоторых менее частых делах конкретная клаузула о повторном рассмотрении дела судом вставлялась в резолютивную часть постановления Европейского Суда. Например, в Постановлении Европейского Суда по делу «Лунгочи против Румынии» Европейский Суд указал в резолютивной части, чтобы власти государства-ответчика возобновили бы производство по внутригосударственному делу в течение шести месяцев с даты, когда данное Постановление становится окончательным, если заявитель просит об этом <3>. В Постановлении Европейского Суда по делу «Максимов против Азербайджана» Европейский Суд указал в резолютивной части, что «власти государства-ответчика должны принять все меры, чтобы возобновить кассационное производство по делу, предусмотренное переходным законом» <4>. По другим делам Европейский Суд обязывал в резолютивной части провести не возобновление производства по делу, но восстановление юридической силы как «наиболее подходящей формы возмещения вреда», как, например, полное возвращение заявительнице права собственности на квартиру и признании недействительным решения о ее выселении <5>. В подобных делах Европейский Суд в силу статьи 41 Конвенции предусматривал отмену постановления о выселении, вынесенного внутригосударственными судами в связи с присуждением компенсации за причиненный вред. Если квартира более не является собственностью государства или если она была отчуждена иным образом, то властям государства-ответчика следует обеспечить, чтобы заявитель получил «эквивалентную квартиру» <6>. В некоторых делах Европейский Суд указывал в резолютивной части постановления, что в совокупности с решением о выплате справедливой компенсации внутригосударственное судебное решение должно быть осуществлено и иметь реальные последствия <7>.

<1> См., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ху против Италии», § 71, или упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Саджетин Йилдиз против Турции», § 55, а также Постановление Европейского Суда по делу «Флуераш против Румынии» ( Flueraº v. Romania) от 9 апреля 2013 г., жалоба № 17520/04 (ошибочно упоминает дело Генчеля).

<2> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Карелин против Российской Федерации» (Karelin v. Russia) от 20 сентября 2016 г., жалоба № 926/08, § 97 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 10 (примеч. редактора)), а также упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Скоппола против Италии (N 2)», § 154, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Олександр Волков против Украины», § 206.

<3> См. Постановление Европейского Суда по делу «Лунгочи против Румынии» (Lungoci v. Romania) от 26 января 2006 г., жалоба № 62710/00. Так же произошло в деле «Айдарич против Хорватии» ( Ajdariæ v. Croatia) (Постановление Европейского Суда от 13 декабря 2011 г., жалоба № 20883/09).

<4> См. Постановление Европейского Суда по делу «Максимов против Азербайджана» (Maksimov v. Azerbaijan) от 8 октября 2009 г., жалоба № 38228/05, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Клас и другие против Бельгии».

<5> См. Постановление Европейского Суда по делу «Гладышева против Российской Федерации» (Gladysheva v. Russia) от 6 декабря 2011 г., жалоба № 7097/10, § 106 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2012. № 6 (примеч. редактора)), и Постановление Европейского Суда по делу «Анна Попова против Российской Федерации» (Anna Popova v. Russia) от 4 октября 2016 г., жалоба № 59391/12, § 48 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2018. № 2 (примеч. редактора)).

<6> См. Постановление Европейского Суда по делу «Поняева и другие против Российской Федерации» (Ponyayeva and Others v. Russia) от 17 ноября 2016 г., жалоба № 63508/11, § 66 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2018. № 6 (примеч. редактора)), Постановление Европейского Суда по делу «Аленцева против Российской Федерации» (Alentseva v. Russia) от 17 ноября 2016 г., жалоба № 31788/06, § 86 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2017. № 3 (примеч. редактора)), а также Постановление Европейского Суда по делу «Пчелинцева и другие против Российской Федерации» (Pchelintseva and Others v. Russia) от 17 ноября 2016 г., жалоба № 47724/07 и другие, § 110 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2017. № 11 (примеч. редактора)).

<7> См. Постановление Европейского Суда по делу «Глухакович против Хорватии» (Gluhakovic v. Croatia) от 12 апреля 2011 г., жалоба № 21188/09, § 89, Постановление Европейского Суда по делу «Плотниковы против Российской Федерации» (Plotnikovy v. Russia) от 24 февраля 2005 г., жалоба № 43883/02, § 33 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2005. № 9 (примеч. редактора)), а также Постановление Европейского Суда по делу «Макарова и другие против Российской Федерации» (Makarova and Others v. Russia) от 24 февраля 2005 г., жалоба № 7023/03, § 37 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2005. № 9 (примеч. редактора)). Все же в точно такой же ситуации по делу «ООО „Русатоммет“ против Российской Федерации» (OOO Rusatommet v. Russia) от 14 июня 2005 г., жалоба № 61651/00, § 33 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 3 (примеч. редактора)) Европейский Суд воздержался, чтобы поступить аналогичным образом.

12. В Постановлении по делу «Ласка и Лика против Албании» Европейский Суд пошел еще дальше и счел в соответствии со статьей 46 Конвенции, что на власти государства-ответчика возложено позитивное обязательство «устранять любые препятствия в своей внутригосударственной правовой системе, которые могут препятствовать адекватному исправлению ситуации заявителей... или ввести новое средство правовой защиты» для возобновления производства по делу ввиду отсутствия такого средства правовой защиты в законодательстве <8>. Если быть более точным, Европейский Суд не воздержался от напоминания о том, что Договаривающиеся Государства обязаны организовывать свои судебные системы таким образом, чтобы позволить своим судам выполнять требования Конвенции, но указал в качестве новшества, что данный принцип также применяется к возобновлению производства по делу и повторному рассмотрению дел заявителей судом. Однако такое предписание не было повторено в резолютивной части, где говорилось о присуждении компенсации морального вреда, но не о возобновлении производства по делу <1>.

<8> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ласка и Лика против Албании», § 76. Столкнувшись с аналогичной системной проблемой в упоминавшемся выше деле «Карелин против Российской Федерации», Европейский Суд не стал придерживаться того же подхода.

<1> Это дело отличается от дела «Клаус и Юрий Киладзе против Грузии» (Klaus and Iouri Kiladze v. Georgia) от 2 февраля 2010 г., жалоба № 7975/06, §§ 85 и 90, Постановление Европейского Суда по которому установило компенсацию в качестве альтернативы принятию мер общего характера. В Постановлении Европейского Суда по делу «Юрпэр и другие против Турции» ( Ürper and Others v. Turkey) от 20 октября 2009 г., жалобы NN 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/07, 50371/07, 50372/07 и 54637/07, § 52, и в Постановлении Европейского Суда по делу «Гезель и Езель против Турции» ( Gözel and Öser v. Turkey) от 6 июля 2010 г., жалобы NN 43453/04 и 1098/05, § 76, Европейский Суд предписал введение законодательных мер, то есть мер общего характера, помимо выплаты компенсации.

13. В Постановлении по делу «M.S.S. против Бельгии и Греции» с учетом конкретных обстоятельств дела и настоятельной необходимости положить конец нарушениям статей 3 и 13 Конвенции Европейский Суд счел «долгом властей Греции, не откладывая, приступить к рассмотрению по существу ходатайства заявительницы о предоставлении убежища, которое отвечает требованиям Конвенции, и в ожидании результатов этого анализа воздержаться от депортации заявителя» <2>. Однако ни одна из этих индивидуальных мер, указанных в соответствии со статьей 46 Конвенции, не была включена в резолютивную часть постановления.

<2> См. Постановление Европейского Суда по делу «M.S.S. против Бельгии и Греции» (M.S.S. v. Belgium and Greece), жалоба № 30696/09, § 402, ECHR 2011.

14. Прецедентная практика также изменчива в отношении соединения положения о справедливой компенсации и клаузулы о повторном рассмотрении дела судом. Несмотря на то, что Постановления Европейского Суда ни по делу «Генчель против Турции», ни по делу «Оджалан против Турции» не предусматривали выплаты справедливой компенсации, Европейский Суд предписывает в совокупности выплату справедливой компенсации и применение клаузулы о повторном рассмотрении дела судом в подавляющем большинстве дел <3>. Реже он отклоняет требование о выплате справедливой компенсации ввиду клаузулы о повторном рассмотрении дела судом <4> или альтернативно устанавливает их применение. Основания для такого выбора неочевидны.

<3> Это была позиция Европейского Суда, даже когда он отличал решение по существу дела и решение о выплате справедливой компенсации (см. Постановление Европейского Суда по делу «Барбера, Мессег и Хабардо против Испании» ( Barberà , Messegue and Jabardo v. Spain) от 13 июня 1994 г., Series A, № 285-C, p. 56, § 15, а также Постановление Европейского Суда по делу «Шулер-Цграгген против Швейцарии» (Schuler-Zgraggen v. Switzerland) (о применении статьи 50 Конвенции) от 31 января 1995 г., жалоба № 14518/89, §§ 14 и 15). В настоящее время выплата справедливой компенсации назначается даже тогда, когда клаузула о повторном рассмотрении дела судом включается в резолютивную часть постановления (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Лунгочи против Румынии»).

<4> См. Постановление Европейского Суда по делу «Бокос-Куэста против Нидерландов» (Bocos-Cuesta v. Netherlands) от 10 ноября 2005 г., жалоба № 54789/00, § 82, Постановление Европейского Суда по делу «Касте и Матхизен против Норвегии» (Kaste and Mathisen v. Norway) от 9 ноября 2006 г., жалобы NN 18885/04 и 21166/04, § 61, Постановление Европейского Суда по делу «Вусич против Хорватии» ( Vusiæ v. Croatia) от 1 июля 2010 г., жалоба № 48101/07, § 58, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Компания „Булфрахт Лтд“ против Хорватии», § 47.

15. Иногда Европейский Суд просто ссылается на существование внутригосударственного механизма для пересмотра решения внутригосударственного суда, иногда в дополнение к взысканию справедливой компенсации <5>, в других случаях в его отсутствие <6>.

<5> См. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Такске против Бельгии» (Taxquet v. Belgium) от 16 ноября 2010 г., жалоба № 926/05, § 107, Постановление Европейского Суда по делу «Делеспесс против Бельгии» (Delespesse v. Belgium) от 27 марта 2008 г., жалоба № 12949/05, § 44, Постановление Европейского Суда по делу «Николицас против Греции» (Nikolitsas v. Greece) от 3 июля 2014 г., жалоба № 63117/09, § 47, а также Постановление Европейского Суда по делу «Митров против Македонии» (Mitrov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) от 2 июня 2016 г., жалоба № 25703/11, § 64.

<6> См. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Дворский против Хорватии» (Dvorski v. Croatia) от 20 октября 2015 г., жалоба № 25703/11, § 117 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 3 (примеч. редактора)).

16. Подводя итог, отмечаем, что индивидуальные меры могут быть предписаны Европейским Судом по одному из трех нижеследующих типов решений вопроса:

A. Обязательства, возлагаемые в резолютивной части постановления

1. Обязательство достичь конкретный реальный результат «в кратчайшие сроки» или «незамедлительно» (решение вопроса по делу «Ассанидзе против Грузии»).

2. Обязательство отменить внутригосударственное судебное решение и добиться конкретного юридического эффекта, что является «наиболее подходящей формой возмещения вреда», в течение определенного срока, например, трех месяцев с даты, когда постановление становится окончательным (решение вопроса по делу «Гладышева против Российской Федерации»).

3. Обязательство осуществить внутригосударственное судебное решение и обеспечить его реальный эффект без какого-либо конкретного срока (решение вопроса по делам «Плотниковы против Российской Федерации» и «Глухакович против Хорватии»).

B. Обязательства, включаемые только в мотивировочную часть постановления

1. Обязательство вынести «безотлагательно» внутригосударственное судебное решение, «которое соответствует требованиям Конвенции» и воздерживаться от любых действий, вплоть до его вынесения (решение вопроса по делу «M.S.S. против Бельгии и Греции»).

2. Обязательство принять конкретную индивидуальную меру, которая «неизбежна» и «должно быть определена» согласно требованиям, установленным в постановлении Европейского Суда (решение вопроса по делу «Абуева и другие против Российской Федерации»).

3. Обязательство принять конкретную индивидуальную меру в совокупности с общими мерами, необходимыми для его реализации без каких-либо сроков (решение вопроса по делу «Ласка и Лика против Албании»).

4. Обязательство принять конкретную индивидуальную меру, которая «представляет собой наиболее подходящую форму возмещения вреда в обстоятельствах дела» (решение вопроса по делу «Войтехова против Словакии»).

5. Обязательство принять конкретную индивидуальную меру, которая представляет собой «в принципе наиболее подходящую форму возмещения вреда» (решение вопроса по делам «Генчель против Турции» и «Шомодьи против Италии»).

6. Обязательство принять конкретную индивидуальную меру, которая, «если таковая будет запрошена, представляет собой в принципе подходящую форму возмещения вреда от нарушения» (решение вопроса по делам «Оджалан против Турции» и «Сейдович против Италии»).

C. Другие индивидуальные меры, включаемые только в мотивировочную часть постановления

1. Обязательство принять неконкретизиро-ванные «все возможные меры» для возмещения вреда от последствий любого прошлого или будущего ущерба в результате нарушения Конвенции (решение вопроса по делу «Маэстри против Италии»).

2. Обязательство (средств) предпринять «все меры» для получения гарантии от третьей стороны Конвенции (решение вопроса по делу «Хирси Джамаа и другие против Италии»).

3. (Подразумеваемая) Возможность использования внутригосударственных средств правовой защиты, упомянутых в мотивировочной части постановления.

17. С учетом вышеизложенных соображений нельзя отрицать, что в соответствии с давно установившейся практикой Европейского Суда обязательства, налагаемые в резолютивной части постановления, и обязательства, включенные только в мотивировочную часть постановления, имеют одинаковую юридическую силу, несмотря на их различные формулировки. Клаузула о возобновлении производства по делу является одним из ключевых средств для исполнения постановления Европейского Суда, юридическая сила которого не зависит от того, содержится ли эта клаузула в мотивировочной или резолютивной части постановления. Утверждать обратное будет означать либо то, что формулировки постановлений продиктованы причудливыми изменениями настроения, либо, что еще хуже, политическими соображениями. Выбор формулировки в постановлении Европейского Суда не является ни вопросом вкуса составителя, ни вопросом политики Палаты Европейского Суда, определяемой необходимостью придать более или менее решительный тон индивидуальной мере с учетом ожидаемого нежелания или бездействия властей государства-ответчика последовать ей.

18. В целом статья 46 Конвенции предусматривает, когда это уместно, императивные индивидуальные правовые последствия постановления Европейского Суда во внутригосударственной правовой системе государства-ответчика, включая предписание о повторном рассмотрении дела судом или возобновлении производства по уголовному делу. Клаузулу по делу Оджалана надо понимать связно и последовательно с учетом изменяющейся прецедентной практики Европейского Суда. Как будет продемонстрировано далее, разнообразие формул, содержащихся в прецедентной практике, не только ставит вопрос о недостаточной удобочитаемости постановления и, следовательно, о правовой определенности, но и подрывает полное и эффективное исполнение постановления Европейского Суда. К сожалению, настоящее Постановление не обеспечивает столь необходимое руководство в этой сфере с точки зрения сдачи постановки клаузулы по делу Оджалана на фоне обширной прецедентной практики Европейского Суда по вопросу об индивидуальных мерах возмещения вреда от нарушения Конвенции и подтверждении их юридической силы.

(§§ 19 - 34)

(a) Строгий стандарт, предписанный Рекомендацией Комитета министров Совета Европы № R(2000)2 (§§ 19 - 27)

19. Большинство судей Большой Палаты Европейского Суда, ввиду отсутствия «единообразного подхода среди Договаривающихся Государств», отрицают право на возобновление производства по делу после того, как Европейский Суд установил нарушение Конвенции. В своей оценке реализации Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R(2000)2 о повторном рассмотрении дела судом или возобновлении производства по делу на внутригосударственном уровне после вынесения постановления Европейским Судом (далее — Рекомендация) большинство судей пришли к выводу, что «в большинстве этих государств возобновление производства по делу не является автоматическим и должно соответствовать критериям допустимости» <1>. Верховный суд Португалии в своем ведущем решении от 27 мая 2009 г большинством голосов, два к одному, истолковал пункт «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса в свете и с таким же точным содержанием Рекомендации <2>.

<1> См. § 53 настоящего Постановления.

<2> См. там же, § 28.

Поскольку как большинство судей Большой Палаты Европейского Суда, так и большинство судей Верховного суда в своем решении от 27 мая 2009 г. опирались на стандарты Рекомендации в качестве отправной точки в своих рассуждениях, необходимо проанализировать эту Рекомендацию и ее осуществление Договаривающимися Сторонами Конвенции.

20. Рекомендация Комитета министров гласит, что «в определенных обстоятельствах повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу оказываются самыми эффективными, если не единственными, мерами для достижения restitutio in integrum». Кроме того, Комитет министров поддерживает Договаривающиеся Стороны в их стремлении предусмотреть возобновление производства по делу в случае материально-правового или процессуального нарушения Конвенции. В обоих случаях жертва нарушения прав человека по-прежнему должна страдать от его серьезных негативных последствий в то время, когда Европейский Суд устанавливает нарушение, и эти последствия могут быть устранены только возобновлением производства по делу. Когда в постановлении Европейского Суда установлены процессуальная ошибка или недостаток, вопрос о возобновлении производства по делу также зависит от серьезности ошибки или недостатка и серьезности сомнения в исходе внутригосударственного разбирательства.

21. Различие режима между материально-правовыми и процессуальными нарушениями Конвенции для целей возобновления производства по делу на внутригосударственном уровне создает нежелательную неопределенность. Учитывая тот факт, что Европейский Суд не всегда различает материально-правовые и процессуальные нарушения, предпочитая установить некое глобальное нарушение, не всегда будет понятно, какие критерии следует применять: более жесткие критерии возобновления производства по делу после установления факта процессуального нарушения или менее строгие критерии возобновления производства по делу после установления материально-правового нарушения.

22. Возобновление производства по делу должно быть разрешено только тогда, когда имеются два сводных условия: продолжающееся страдание от очень серьезных негативных последствий и невозможность устранения этих последствий путем справедливой компенсации. Ни одно из этих условий не содержится в пункте 2 статьи 4 Протокола № 7 к Конвенции. Трудно понять, почему к возобновлению производства по делу после установления факта нарушения Конвенции в постановлении Европейского Суда должны применяться более строгие условия, чем те, которые изложены в пункте 2 статьи 4 Протокола № 7 к Конвенции для любого другого внутригосударственного возобновления производства по делу.

23. Кроме того, требование о том, что негативные последствия нарушения Конвенции «не устраняются надлежащим образом справедливой компенсацией и не могут быть исправлены, за исключением повторного рассмотрения дела судом или возобновления производства по делу», устанавливает отношения вспомогательности между внутригосударственным возобновлением производства по делу и справедливой компенсацией. Соответственно, по возможности предпочтение должно отдаваться справедливой компенсации, а не внутригосударственному возобновлению производства по делу. Это правило вспомогательности возобновления производства по делу противоречит самой статье 41 Конвенции. Согласно данному положению Конвенции власти государства-ответчика должны сделать все возможное, чтобы обеспечить полное возмещение (а не «частичное возмещение») за установленное нарушение Конвенции, предпочтительно путем restitutio in integrum, что означает аннулирование правовых и материальных последствий его противоправного деяния путем восстановления ситуации, которая существовала бы, если бы это деяние не было совершено, и для этой цели — путем внутригосударственного возобновления производства по делу, которое привело к противоправному деянию <1>. Компенсация, безусловно, может быть добавлена к реституции в той мере, в какой ущерб не возмещается реституцией <2>, но не поставлена в качестве альтернативы ее, а тем более в качестве предпочтительной альтернативы. Говоря логическим языком, Рекомендация меняет логический порядок предпочтений, установленный статьей 41 Конвенции. В конечном счете, весьма строгие условия Рекомендации не соответствуют принципам международного права, согласно которым государство, ответственное за противоправное деяние, обязано осуществить реституцию, насколько это возможно, и что вопрос о компенсации может быть рассмотрен только после заключения о том, что по той или иной причине реституция не может быть осуществлена <3>.

<1> Логическая и онтологическая связи между restitutio in integrum и возобновлением производства по уголовному делу были уже установлены в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Пьерсак против Бельгии» (о применении статьи 50 Конвенции), § 11. Примечательно, что в данном случае возобновление производства по уголовному делу привело к назначению наказания, идентичного первоначально назначенному. Тем не менее Европейский Суд установил, что второе внутригосударственное разбирательство «принесло результат, максимально приближенный к restitutio in integrum, насколько это было возможно по характеру вещей», поскольку в новом судебном разбирательстве в суде присяжных действовали все гарантии, предусмотренные Конвенцией.

<2> В этом отношении см. статью 34 Проекта статей и соответствующий комментарий, пункт 2.

<3> Именно в этом отношении см. комментарий к статье 35 Проекта статей, пункт 3.

24. Хуже того, основное предположение условий Рекомендации заключается в том, что нарушения прав человека можно «купить». Государства могут избежать внутригосударственного возобновления производства по делу, заплатив за нарушение Конвенции, установленное вступившим в силу постановлением Европейского Суда, независимо от характера нарушенного конвенционного права или свободы.

25. Кроме того, требование наличия «продолжающегося страдания» противоречит логике экстраординарного ходатайства с целью возобновления производства по делу. В подавляющем большинстве государств — членов Совета Европы возобновление производства по делу допускается даже тогда, когда наказание уже было отбыто или осужденный уже скончался.

26. Кроме того, требование наличия «продолжающегося страдания» является весьма ограничительным, потому что оно требует наличия «прямой причинно-следственной связи между нарушением и продолжением страданий потерпевшей стороны» <4> и «серьезных негативных последствий результата внутригосударственного решения». Сомнительно, чтобы эти «серьезные негативные последствия» включали внесение обвинительного приговора в список судимостей осужденного <5>, уплату штрафа по частям <6> или ограничение социальной и профессиональной жизни осужденного, предписанное условным осуждением, условно-досрочным освобождением или условным освобождением. Когда нарушение Конвенции совершается в рамках уголовного судопроизводства, оно может повлиять на осуждение или назначение наказания. Восстановление заявителя в том положении, в котором он находился бы, если бы нарушение не произошло, может потребовать пересмотра как осуждения, так и назначения наказания или только назначения наказания независимо от тяжести последнего.

<4> См. Пояснительный доклад к Рекомендации.

<5> См. § 16 настоящего Постановления.

<6> См. там же, § 17.

(b) Широкий европейский консенсус в вопросе о реализации Рекомендации (§§ 28 - 34)

28. В подавляющем большинстве государств-членов Совета Европы законодательство прямо предусматривает право на подачу ходатайства о пересмотре дела или возобновлении производства по уголовному делу на основании установления нарушения Европейским Судом или решения международного суда, к коим относится Европейский Суд <7>. Это предусматривается в статье 30bis Переходного акта о судопроизводстве Андорры, статье 19bis Закона об отправлении правосудия Андорры <8>, пунктах «a» — «c» статьи 363 Уголовно-процессуального кодекса Австрии <9>, статье 442bis и 442quinquies Уголовно-процессуального кодекса Бельгии, статье 116 Закона от 5 февраля 2016 г. <10>, пункте «f» части первой статьи 327 Уголовно-процессуального кодекса Боснии и Герцеговины <1>, пункте 4 части первой статьи 422 Уголовно-процессуального кодекса Болгарии, статье 502 Уголовно-процессуального кодекса Хорватии <2>, статье 119 Закона о Конституционном суде Чешской Республики <3>, Законе Кипра от 25 февраля 2015 г. № 23(I)/2015 <4>, пункте «b» части первой статьи 457 Уголовно-процессуального кодекса Нидерландов <5>, части седьмой статьи 367 Уголовно-процессуального кодекса Эстонии, статье 622.1 Уголовно-процессуального кодекса Франции <6>, пункте «e» статьи 310 Уголовно-процессуального кодекса Грузии <7>, части шестой статьи 359 Уголовно-процессуального кодекса Германии <8>, пункте «e» части первой статьи 525 Уголовно-процессуального кодекса Греции <9>, пункте «g» части первой статьи 416 Уголовно-процессуального кодекса Венгрии <10>, подпункте 5 пункта 2655 Закона Латвии об уголовном процессе <11>, статье 456 Уголовно-процессуального кодекса Литвы <12>, части пятой статьи 443 Уголовно-процессуального кодекса Люксембурга <13>, пункте 6 части первой статьи 449 Закона Македонии об уголовном судопроизводстве, части четвертой статьи 508 Уголовно-процессуального кодекса Монако, статье 464 Уголовно-процессуального кодекса Молдавии <14>, части шестой статьи 424 Уголовно-процессуального кодекса Черногории, части второй статьи 391 Закона Норвегии об уголовном процессе <15>, части третьей статьи 540 Уголовно-процессуального кодекса Польши <16>, пункте «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса Португалии, статье 465 Уголовно-процессуального кодекса Румынии <17>, статье 200 Уголовно-процессуального кодекса Сан-Марино <1>, пунктах 1 — 3 статьи 394 Уголовно-процессуального кодекса Словакии <2>, части третьей статьи 954 Уголовно-процессуального кодекса Испании <3>, статье 122 Федерального закона от 17 июня 2005 г. о Федеральном суде Швейцарии <4>, пункте «f» статьи 311 Уголовно-процессуального кодекса Турции <5> и статье 445 Уголовно-процессуального кодекса Украины <6>.

<7> При подготовке настоящего мнения я ознакомился со всеми законодательствами государств — членов Совета Европы и сверил информацию со «Сборником письменных материалов о положении во внутригосударственной правовой системе для повторного рассмотрения дел или возобновления производства по делу после вынесения постановлений Европейского Суда» от 31 марта 2016 г. (DH-GDR(2015)002REV) (далее — Сборник), подготовленным Руководящим комитетом по правам человека и Комитетом экспертов по реформе Европейского Суда, равно как и с материалами, имеющимися в распоряжении Большой Палаты Европейского Суда.

<8> Будучи введенными Законом от 27 июля 2014 г. № 16/2014 эти нормы до настоящего времени не применялись.

<9> Примечательно, что в решении от 1 августа 2007 г. Верховный суд Австрии расширил свои полномочия по возобновлению производства по уголовному делу. В данном случае Верховный суд применяет критерии приемлемости жалоб для рассмотрения по существу, предусмотренные статьями 34 и 35 Конвенции, по аналогии.

<10> См., в частности, решение Кассационного суда Бельгии от 9 апреля 2008 г. № P. 08.05 F.

<1> Кроме того, на более низких уровнях управления в Боснии и Герцеговине также предусмотрено право на возобновление производства по уголовному делу в тех случаях, когда Европейский Суд установил нарушение прав человека и когда решение внутригосударственного суда было основано на этом нарушении (пункт «e» части первой статьи 343 Уголовно-процессуального кодекса Федерации Боснии и Герцеговины, пункт формула части первой статьи 342 Уголовно-процессуального кодекса Республики Сербской, пункт «f» части первой статьи 327 Уголовно-процессуального кодекса округа Брчко. После вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Мактоуф и Дамьянович против Боснии и Герцеговины» (Maktouf and Damjanovic v. Bosnia and Herzegovina), жалобы NN 2312/08 и 34179/08, ECHR 2013, производство по соответствующему уголовному делу было возобновлено.

<2> См. решение Конституционного суда Хорватии от 23 января 2013 г. № U-III-3304/2011, которое установило критерии для оценки ходатайств о возобновлении производства по делу на основании установления Европейским Судом факта нарушения Конвенции.

<3> В Чешской Республике возобновление производства по делу после вынесения Европейским Судом своего постановления допускается по делам, по которым Конституционный суд вынес свое решение. В силу статьи 119 Закона о Конституционном суде (N 182/1993) заявитель может ходатайствовать в Конституционном суде о возобновлении производства по делу, если Европейский Суд решил, что права этого заявителя были нарушены. О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см.: Сборник. С. 15.

<4> Ходатайств в соответствии с этим законом в Верховный суд до сих пор не было. Закон был принят для выполнения постановлений Европейского Суда в двух случаях (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Киприану против Кипра» (Kyprianou v. Cyprus) (жалоба № 73797/01, ECHR 2005-XIII) и Постановление Европейского Суда по делу «Пановиц против Кипра» (Panovitz v. Cyprus) (от 11 декабря 2008 г., жалоба № 4268/04).

<5> О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см.: Сборник. С. 67.

<6> См.: там же. С. 37 — 42.

<7> См. возобновление производства по делу после вынесения Постановления Европейского Суда по ведущему делу «Тактакишвили против Грузии» (Taktakishvili v. Georgia) от 16 октября 2012 г., жалоба № 46055/06, Постановления Европейского Суда по делу «Сулкан Молашвили против Грузии» (Sulkan Molashvili v. Georgia) от 30 сентября 2014 г., жалоба № 39726/04.

<8> Не существует правовой презумпции причинно-следственной связи между нарушением основных процессуальных прав, гарантированных Конвенцией, и окончательным решением суда (см. решение Федерального конституционного суда от 12 января 2000 г.). Например, в деле «Гефген против Германии» ( Gäfgen v. Germany) Высший земельный суд Франкфурта отклонил возобновление производства по делу, поскольку, по его мнению, нарушения Конвенции в ходе расследования не оказали влияния на окончательный обжалуемый приговор, так как обвинительный приговор был основан на признании подсудимого в ходе судебного заседания (решение Высшего земельного суда Франкфурта от 29 июня 2012 г.).

<9> О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см. решения Верховного суда Греции NN 159/2005, 2214/2005, 1566/2010 и 1613/2010.

<10> См., например, решения Верховного суда Венгрии по поводу возобновления производства по делу в делах «Вайнаи против Венгрии» (Vajnai v. Hungary), «Фратоноло против Венгрии» (Fratanolo v. Hungary) и «Мадьяр против Венгрии» (Magyar v. Hungary).

<11> О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см.: Сборник. С. 55 — 56.

<12> См.: там же. С. 60.

<13> См., например, решение Кассационного суда от 9 июня 2016 г. (N 26/16 pén. , № 3742).

<14> О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см.: Сборник. С. 64.

<15> См., например, решение Верховного суда от 7 сентября 2016 г., вынесенное после Постановления Европейского Суда по делу «Кристиансен против Норвегии» (Kristiansen v. Norway).

<16> См. разъяснительное постановление Верховного суда Польши от 26 июня 2014 г. и другую судебную практику в упомянутом выше Сборнике, с. 71 — 72.

<17> О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см.: Сборник. С. 80 — 82.

<1> В редакции Закона от 24 февраля 2000 г., № 20 и впоследствии в редакции Закона от 27 июня 2003 г., № 89. После вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Тирс против Сан-Марино» (Tierce v. San Marino) было лишь одно дело, по которому было предписано возобновление производства по делу.

<2> См., например, благополучное возобновление производства по делу после вынесения упоминавшегося выше Постановления Европейского Суда по делу «Захар и Чьерны против Словакии» (CM/ResDH(2016)294).

<3> О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см.: Сборник. С. 107. См. также особенно ведущее решение Конституционного суда от 16 декабря 1991 г. № 245/1991, вынесенное после упоминавшегося выше Постановления Европейского Суда по делу «Барбера, Мессег и Хабардо против Испании». См. также соглашение о неподсудности Верховного суда от 21 октября 2014 г. и его решение от 12 марта 2015 г. № 145/2015, вынесенное после упоминавшегося выше Постановления Европейского Суда по делу «Алменара Алварес против Испании».

<4> О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см. упомянутый выше Сборник, с. 116, и особенно решение Федерального суда Швейцарии № 6S.362/2006 от 3 ноября 2006 г.

<5> См., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Оджалан против Турции» и Постановление Европейского Суда по делу «Эрдемли против Турции» (Erdemli v. Turkey) от 5 февраля 2004 г., жалоба № 33412/03.

<6> См., например, Постановление Европейского Суда по делу «Яременко против Украины (N 2)» (Yaremenko v. Ukraine) (N 2) от 30 апреля 2015 г., жалоба № 66338/09, и возобновление производства по делу после Постановления Европейского Суда по делу «Жизицкий против Украины» (Zhyzitskyy v. Ukraine).

Только в двух государствах — членах Совета Европы, в Азербайджане <7> и Российской Федерации <8>, наличие четких норм о возобновлении производства по уголовному делу на основе постановления Европейского Суда не коррелирует индивидуальному праву осужденного лица на возобновление производства по делу.

<7> См. статью 456 Уголовно-процессуального кодекса Азербайджанской Республики. Государство имеет право по своему усмотрению запрашивать возобновление производства по делу при том, что Пленум Верховного суда обязан возобновить производство по делу в трехмесячный срок после получения им соответствующей копии окончательного постановления Европейского Суда. Жертва нарушения прав человека не имеет права ходатайствовать о возобновлении производства по делу.

<8> О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см.: Сборник. С. 86 — 87. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 27 июня 2013 г. № 21 подчеркнул, что при рассмотрении вопроса о необходимости пересмотра судебного решения следует принимать во внимание причинно-следственную связь между установленным нарушением Конвенции и продолжающимися неблагоприятными последствиями, от которых страдает заявитель. В Постановлении от 6 декабря 2013 г. Конституционный Суд Российской Федерации подчеркнул, что «для суда общей юрисдикции в любом случае исключается отказ от пересмотра вступившего в законную силу судебного постановления как процессуальной стадии, обусловленной, в частности, вынесением постановления Европейского Суда по правам человека». Позднее в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 января 2016 г. было указано, что, «если установленное [Европейским Судом] нарушение Конвенции о защите прав человека и основных свобод привело, в частности, к неправосудности приговора как итогового решения по уголовному делу вследствие судебной ошибки, допущенной при рассмотрении дела и влияющей на существо приговора, а значит, требует его пересмотра (изменения или отмены), внесение соответствующего представления является обязанностью Председателя Верховного Суда Российской Федерации. Жертва нарушения прав человека не имеет права ходатайствовать о возобновлении производства по делу».

29. В некоторых государствах — членах Совета Европы отсутствие четких норм о возобновлении производства по уголовному делу на основе вступившего в силу постановления Европейского Суда было преодолено динамичным толкованием общих норм при их проверке в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом или процессуальным законом. Так было в Албании <9>, Дании <10>, Финляндии <11>, Исландии <1>, Ирландии <2>, Италии <3>, Швеции <4> и Соединенном Королевстве <5>.

<9> В Албании Конституционный суд признал на основе толкования статей 10 и 450 Уголовно-процессуального кодекса полномочие Верховного суда предписывать повторное рассмотрение окончательных судебных решений, основанных на выводах Европейского Суда. О внутригосударственной судебной практике по данному вопросу см.: Сборник. С. 3 — 4.

<10> В соответствии с пунктом 1 статьи 977 Закона Дании об отправлении правосудия осужденное лицо вправе ходатайствовать о возобновлении производства по уголовному делу, если особые обстоятельства указывают, что доказательства не были правильно оценены. Фактически Постановление Европейского Суда по делу «Йерсилд против Дании» (Jersild v. Denmark) (от 23 сентября 1994 г., § 31, Series a, № 298) привело к возобновлению производства по делу в силу того, что оно было сочтено «особым обстоятельством» (см. Резолюцию Комитета министров Совета Европы DH(95)212)). Эта практика носила ограничительный характер, поскольку возобновление производства по делу в этих обстоятельствах было предписано лишь в другом деле.

<11> Глава 31, статья 1, часть 1, пункт 4, раздел 8 и пункт «a» статьи 8 Судебно-процессуального кодекса Финляндии. Практика Верховного суда была разнообразной, но ведущее решение Верховного суда от 24 мая 2012 г. сослалось на Рекомендацию Комитета министров Совета Европы № R2000(2) (см.: Сборник. С. 27 — 29).

<1> О возобновлении производства по делу можно ходатайствовать при наличии существенных недостатков в производстве, повлиявших на исход дела. Критерии для возобновления производства по уголовному делу регулируются Законом об уголовном судопроизводстве (статьи 211 и 215), а именно были выявлены новые доказательства, которые, как считалось, имели бы важное значение для исхода дела, если бы они имелись до вынесения окончательного решения. Например, внутригосударственное производство было возобновлено после вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Арнарссон против Исландии» (Arnarsson v. Iceland).

<2> В Ирландии любой заявитель, в отношении которого был сделан вывод о нарушении статьи 6 Конвенции, попадает под действие положений статьи 2 Закона об уголовном судопроизводстве 1993 года, который позволяет осужденному, утверждающему о новом или вновь обнаруженном факте, свидетельствующем, что имела место судебная ошибка, обратиться в Апелляционный суд по уголовным делам с ходатайством об отмене обвинительного приговора. На самом деле после вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Квинн против Ирландии» (Quinn v. Ireland) Высокий суд отменил обвинительный приговор на данном основании. Это единственный пример подобного рода.

<3> В своем Постановлении от 4 апреля 2011 г. № 113 Конституционный суд Италии установил, что статья 630 Уголовно-процессуального кодекса является незаконной в той мере, в какой она не включает в число дел о пересмотре судебного решения или постановления возобновление производства по уголовному делу после установления факта нарушения Конвенции вступившим в силу постановлением Европейского Суда. Но до этого постановления Верховный суд уже признал правомерность пересмотра дела судом или возобновления производства по уголовному делу после вынесения постановлений Европейским Судом, а именно на основании статьи 670 Уголовно-процессуального кодекса. См. в качестве примеров решения Кассационного суда № 2800/2006 по делу Дориго (Dorigo) и № 4463/2011 по делу Лабиты (Labita), первое вынесено до вмешательства Конституционного суда, а второе — после него.

<4> Верховный суд Швеции постановил в своем решении от 13 июля 2013 г., что возобновление производства по делу может быть предоставлено в определенных ситуациях на основе статьи 13 Конвенции и процессуального закона Швеции. Это может иметь место в ситуациях, когда возобновление производства по делу считается существенно более адекватной мерой справедливой компенсации, чем другие имеющиеся меры, при условии, что рассматриваемое нарушение носит серьезный характер.

<5> На основании статьи 13 Закона об апелляционном производстве по уголовным делам 1995 года Комиссия по проверке уголовных дел передает дело на рассмотрение Апелляционного суда, если она решит, что «существует реальная возможность того, что обвинительный приговор не будет оставлен в силе, если будет дан отзыв». После вынесения упоминавшегося выше Постановления по делу Салдуза критерии для отзыва Шотландской комиссии по рассмотрению уголовных дел были изменены (пункт 2 части C статьи 194 Закона 1995 года об уголовном судопроизводстве (Шотландия) с внесенными поправками).

На Мальте возможно ходатайствовать о возобновлении производства по делу на основании статьи 6 Закона о Европейской конвенции, согласно которому применяется любое постановление Европейского Суда, в отношении которого Правительство Мальты сделало заявление в соответствии со статьей 46 Конвенции и может исполняться Конституционным судом. Кроме того, премьер-министр может ex officio или по просьбе лица, осужденного «по обвинительному акту», передать дело на рассмотрение в Уголовный апелляционный суд. В этом случае дело должно рассматриваться как ходатайство в этот суд осужденного, и надо полагать, что суд учитывает факт установления нарушения Конвенции Европейским Судом при принятии решения об отмене обвинительного приговора и при распоряжении о повторном рассмотрение дела судом. Однако ни один из этих двух механизмов (исполнение Конституционным судом и передача дела премьер-министром в Уголовный апелляционный суд) никогда не использовался <6>.

<6> Тем не менее в своем докладе 2008 года Руководящий комитет по правам человека также включил Мальту, Ирландию и Соединенное Королевство в число стран — членов Совета Европы, в которых допускается возобновление производства по уголовному делу (CDDH(2008)008 Add. I, пункт 8).

В Сербии статья 473 нового Уголовно-процессуального кодекса может обеспечить поводы для возобновления производства по уголовному делу на основании постановления Европейского Суда, если они в будущем будут интерпретированы как «новые факты» или «новые доказательства», но это пока не имело места <7>. То же самое можно сказать об Армении <8> и Словении <9>.

<7> Согласно ранее действовавшему Уголовно-процессуальному кодексу имели место лишь два случая возобновления производства по уголовному делу: после вынесения Европейским Судом Постановлений по делам «Станимирович против Сербии» ( Stanimiroviæ v. Serbia) от 18 октября 2011 г., жалоба № 26088/06, и «Хайнал против Сербии» (Hajnal v. Serbia) от 19 июня 2012 г., жалоба № 36937/06.

<8> См. статью 408 Уголовно-процессуального кодекса Армении.

<9> См. статью 416 Уголовно-процессуального кодекса Словении. До последнего времени в стране не существовало практики возобновления производства по уголовному делу после вынесения постановления Европейским Судом (см.: Сборник. С. 96), но см. постановление Конституционного суда Словении от 14 апреля 2001 г. NN U-I-223/09 и Up-140/02 по вопросу о возобновлении производства по гражданскому делу.

30. Наконец, Лихтенштейн является единственным государством-членом, в котором возобновление производства по делу или пересмотр обвинительных приговоров по уголовным делам на основании постановления Европейского Суда невозможны. Отсутствие данного права обосновывается правовой концепцией res judicata и принципом правовой определенности <10>.

<10> Комитет экспертов по реформе Европейского Суда: Обзор обмена мнениями, состоявшегося на восьмом заседании Комитета экспертов по реформе Европейского Суда по вопросу об обеспечении во внутригосударственном правопорядке пересмотра дела судом или возобновления производства по делу после вынесения постановлений Европейским Судом, с. 4, пункт 8. После вынесения Постановления Европейского Суда по делу «Стек-Риш и другие против Лихтенштейна» (Steck-Risch and Others v. Liechtenstein), жалоба № 63151/00, заявители ходатайствовали о возобновление внутригосударственного производства по делу. Суды страны отказали им, что привело к вынесению Решения Европейского Суда по делу «Стек-Риш против Лихтенштейна». Эта жалоба была объявлена неприемлемой для рассмотрения по существу.

31. Возобновление производства по делу иногда подчиняется конкретным условиям в соответствии с критериями, перечисленными в Рекомендации (II [i] и [ii]). Некоторые государства-члены предусматривают, что осужденное лицо должно продолжать страдать от негативных последствий установленного Европейским Судом нарушения или последствий обвинительного приговора (Бельгия, Испания, Республика Молдова, Монако, Португалия <1>, Российская Федерация <2>, Румыния, Сан-Марино, Словакия, Франция и Швеция <3>). В некоторых других государствах-членах не существует требования реальной причинно-следственной связи между нарушением и ущербом, причиненным внутригосударственным решением, поскольку потенциальной причинно-следственной связи достаточно. Например, некоторые государства для возобновления производства по делу также требуют, чтобы оспариваемое внутригосударственное решение должно быть «основано» на нарушении, установленном Европейским Судом (Босния и Герцеговина, Германия и Черногория), или что нарушение имеет «существенное значение для дела» (Болгария) или что следует предположить, что новое слушание дела должно привести к вынесению иного решения (Норвегия). Другие, похоже, имеют более низкий порог, требуя только, что не может быть исключено, что нарушение могло повлиять на содержание внутригосударственного решения в ущерб интересам заинтересованного лица (Австрия) или что установление факта нарушения могло повлиять на исход дела (Эстония). Что касается нарушений в ходе внутригосударственных разбирательств, то в некоторых государствах возобновление производства по делу допускается только в тех случаях, когда процессуальные недостатки ставят под сомнение исход оспариваемого разбирательства (Бельгия, Литва, Норвегия и Польша). В Соединенном Королевстве Комиссия по проверке уголовных дел передает дело на рассмотрение Апелляционного суда, если она решит, что «существует реальная возможность того, что осуждение не будет поддержано в случае передачи дела» (то есть реальная возможность того, что осуждение будет отменено Апелляционным судом). На Мальте, если уголовное дело передается премьер-министром в Уголовный апелляционный суд, последний может назначить повторное рассмотрение дела судом на основании нарушений при производстве по делу или неправильного толкования либо применения закона, которые могли повлиять на первоначальный приговор, «если суд полагает, что того требуют интересы правосудия».

<1> См. толкование Верховным судом пункта «g» части первой статьи 449 в своем ведущем Постановлении от 27 мая 2009 г.

<2> В качестве обстоятельства, которое должно быть принято во внимание при рассмотрении вопроса о необходимости пересмотра судебного решения согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2013 г. № 21.

<3> Согласно судебной практике Швеции одним из возможных оснований для возобновления производства по делу является то, что эта мера необходима для прекращения лишения свободы, которое равносильно нарушению прав человека. См. решение Верховного суда от 13 июля 2013 г.

Законодательство некоторых государств-членов требует, чтобы последствия выявленного нарушения можно было устранить только путем повторного рассмотрения дела судом или возобновления производства по делу, предусматривает, что пересмотр дела или возобновление производства по делу необходимы, чтобы исправить эти последствия, или что они не могут быть устранены путем возмещения или выплаты справедливой компенсации (Андорра, Бельгия, Эстония, Франция, Италия, Литва, Республика Молдова, Монако, Нидерланды, Норвегия, Португалия <4>, Румыния, Сан-Марино, Словакия, Испания и Швейцария). В Черногории достаточно, если возобновление производства по делу может возместить вред от нарушения, установленного Европейским Судом. В Швеции в судебной практике установлено, что возобновление производства по делу может быть возможно в тех случаях, когда оно признано более адекватной мерой, чем иные доступные меры.

<4> См. ведущее решение Верховного суда от 27 мая 2009 г.

В некоторых государствах-членах законодательство предусматривает, что оба вида условий (возобновление производства по делу в качестве единственного средства устранения последствий нарушения и предупреждения негативных последствий нарушения) должны соблюдаться в совокупности (Бельгия, Испания, Республика Молдова, Монако, Португалия, Румыния, Сан-Марино, Словакия, Франция).

32. Что касается типа нарушения, установленного Европейским Судом, то в подавляющем большинстве государств — членов Совета Европы не проводится различия между делами, в которых производство по делу было несправедливым (нарушение статьи 6 Конвенции), и делами, в которых результат рассмотрения дела или решение по существу противоречили Конвенции (например, статье 10 Конвенции). В некоторых законодательных актах прямо упоминаются оба типа нарушений в соответствии с Рекомендацией (Бельгия, Венгрия, Греция, Норвегия и Польша), однако лишь в трех из них предусмотрены различные правила в зависимости от характера нарушения (Бельгия, Норвегия и Польша).

33. Успешные случаи возобновления производства по делу известны в ряде стран. В делах, в которых Европейский Суд установил нарушения статьи 6 Конвенции, такие случаи привели к отмене первоначальных решений судов и повторному рассмотрению дела судом, закончившихся устранением недостатков, выявленных Европейским Судом с тем же (обвинительный приговор) или иным исходом (например, оправдательный приговор). Эти случаи относятся к разным типам нарушений статьи 6 Конвенции, включая нарушение принципа правовой определенности <1>, права на мотивированный приговор <2>, прав на публичное судебное разбирательство и на непосредственную оценку доказательств выносящим обвинительный приговор судом <3>, права на защиту в соответствии с подпунктом «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции <4>, права на справедливое судебное разбирательство в случаях провокации преступления со стороны полиции <5> и права на презумпцию невиновности <6>, среди прочего.

<1> Возобновление производства по делу после вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Джерай против Албании» (Xheraj v. Albania) от 29 июля 2008 г., жалоба № 37959/02.

<2> Возобновление производства по делу после вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Фрауменс против Франции» (Fraumens v. France) от 10 января 2013 г., жалоба № 30010/10.

<3> Возобновление производства по делу после вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Поповичи против Республики Молдова» (Popovici v. Moldova) от 27 ноября 2007 г., жалобы NN 289/04 и 41194/04, а также Постановления по делу «Алменара Алварес против Испании» (Almenara Alvarez v. Spain) от 25 октября 2011 г., жалоба № 16096/08.

<4> Возобновление производства по делу после вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Таал против Эстонии» (Taal v. Estonia) от 22 ноября 2005 г., жалоба № 13249/02.

<5> Возобновление производства по делу после вынесения Европейским Судом Постановления по делу «Лалас против Литвы» (Lalas v. Lithuania) от 1 марта 2011 г., жалоба № 13109/04.

<6> Возобновление производства по делу после вынесения Европейским Судом Постановления по делу «A.P., M.P. и T.P. против Швейцарии» (A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland) от 29 августа 1997 г., жалоба № 19958/92.

Тревожным сигналом безразличия судов государств к постановлениям Европейского Суда, устанавливающим нарушение Конвенции, является отсутствие или нехватка судебной практики по вопросу о возобновлении производства по уголовному делу на основе постановления Европейского Суда в некоторых судебных системах, как в Армении, Дании, Ирландии, на Мальте, в Сан-Марино и Сербии. Еще более серьезной является ситуация в Российской Федерации и Азербайджане, где жертвы нарушений прав человека даже не имеют права на возобновление производства по делу. Данная ситуация контрастирует с открытостью к постановлениям Европейского Суда других судебных систем, таких как в Албании, Австрии, Бельгии, Франции, Грузии, Греции, Литве и Республике Молдова.

34. Подводя итог, можно сказать, что существует европейский консенсус по вопросу об индивидуальном праве на возобновление производства по уголовному делу на основе вывода о нарушении, сделанного Европейским Судом, за исключением трех государств, не поддерживающих это решение <7>. Кроме того, незначительное меньшинство европейских государств предусматривают, что последствия нарушения могут быть устранены только путем возобновления производства по делу, и еще меньше стран считают, что осужденный должен продолжать страдать от негативных последствий выявленного Европейским Судом нарушения. Только девять государств установили оба критерия материальной приемлемости.

<7> В Лихтенштейне не предусмотрена возможность возобновления производства по уголовному делу на основе постановления Европейского Суда, а в Азербайджане и Российской Федерации такая возможность есть, но у жертв нарушений прав человека нет индивидуального права на возобновление производства по делу.

Соответственно, сравнительно-правовые заключения большинства судей, изложенные в §§ 34 - 39 настоящего Постановления, не отражают ситуацию на местах. Несовершенный сравнительно-правовой метод большинства судей, основанный на строго описательном подходе, может быть подвергнут критике по двум основным причинам: во-первых, он неправильно определил цель сравнения (зачем сравнивать, с какой целью), и, следовательно, он не смог установить надлежащие источники и уровень сравнения (что сравнивать или как сравнивать). Тщательность сопоставления оставляет желать лучшего, поскольку большинством судей отдается предпочтение чисто описательно-количественному подходу к имеющимся материалам без какого-либо анализа различий и особенностей правовых систем стран, включая судебную практику компетентных судов и практику других компетентных политических и административных органов. Такой методологически неверный сравнительный метод не мог не привести к неправильной оценке европейского консенсуса.

(§§ 35 - 44)

(a) Эволютивное прочтение большинством судей прецедентной практики Европейского Суда (§§ 35 - 39)

35. В соответствии с традиционной точкой зрения, согласно которой пункт 1 статьи 6 Конвенции не гарантирует право на возобновление производства по делу <1>, позиция Европейского Суда состояла в том, что он не обладает компетенцией ratione materiae в отношении ходатайств, касающихся экстраординарных средств на возобновление производства по уголовному делу, поскольку они относятся к стадии производства по делу, когда преступник не может более рассматриваться как «обвиненный в совершении уголовного правонарушения».

<1> См. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу «Завадзкий против Польши» (Zawadzki v. Poland) от 6 июля 1999 г., жалоба № 34158/96, и Постановление Европейского Суда по делу «Саблон против Бельгии» (Sablon v. Belgium) от 10 апреля 2001 г., жалоба № 36445/97, § 86.

36. В 2015 году Европейский Суд сделал шаг вперед в сфере гражданского права, установив, что статья 6 Конвенции не применяется к экстраординарным ходатайствам по поводу возобновления производства по прекращенному делу, если только характер, сфера охвата и особенности производства по данному экстраординарному ходатайству в конкретной правовой системе могут быть такими, чтобы возбудить производство по подобным обращениям в пределах сферы действия пункта 1 статьи 6 Конвенции и гарантий справедливого судебного разбирательства, которые он предоставляет сторонам в судебном процессе <2>. В 2015 году также была применена прецедентная практика Большой Палаты Европейского Суда в деле, связанном с уголовным правом <3>, в котором Европейский Суд установил, что Верховный суд, исключив признание, сделанное заявителем в отсутствие своего адвоката из совокупности доказательств, после предыдущего постановления Европейского Суда и переоценки оставшихся доказательств, заключив, что осуждение заявителя может оставаться без изменения, предпринял повторное рассмотрение судом дела заявителя. Европейский Суд приравнял правовую ситуацию, в которой заявитель оказался, к ситуации заявителя по делу «Бочан против Украины (N 2)». Европейский Суд пришел к заключению, что статья 6 Конвенции была применима к делу, учитывая, что Верховный суд провел «пересмотр» жалобы заявительницы на новых основаниях, связанных с его толкованием постановления Европейского Суда, хотя и решил не изменять исход дела. Следовательно, производство по делу касалось определения вины заявителя в совершении преступления по смыслу статьи 6 Конвенции. Такое повторное рассмотрение дела судом представляло собой соответствующую новую информацию в контексте новой жалобы, которую Европейский Суд может рассматривать.

<2> См. Постановление Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)» (Bochan v. Ukraine) (N 2) от 5 февраля 2015 г., жалоба № 22251/08, § 50.

<3> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Яременко против Украины (N 2)».

37. Согласно настоящему Постановлению статья 6 Конвенции применима к экстраординарным средствам возобновления производства по уголовному делу каждый раз, когда апелляционный суд призван вынести решение по уголовному обвинению <4>. В конечном счете, это эволютивное толкование статьи 6 Конвенции приравнивает к обычной апелляционной жалобе экстраординарное ходатайство о возобновлении производства по делу, превращая последнее в «удлинитель» первого <5>. Излагая это в кристально-чистых терминах, это последний шаг в процессе признания полной применимости статьи 6 Конвенции к экстраординарному ходатайству о возобновлении производства по уголовному делу, и это также добавило ценность настоящему Постановлению <6>.

<4> См. § 65 настоящего Постановления.

<5> См. там же, § 72.

<6> Это согласуется с позицией Резолюции Комитета министров DH(2004)31 по делу «Садак, Зана, Доган и Диджле против Турции» (Sadak, Zana, Dogan and Dicle v. Turkey), согласно которой государства должны гарантировать принцип презумпции невиновности и принципов, касающихся предварительного заключения при возобновлении производства по делу. Другими словами, статьи 5 и 6 Конвенции применяются после принятия решения о возобновлении уголовного судопроизводства.

38. Такое смелое и похвальное развитие прецедентной практики сопровождается не менее замечательным признанием компетенции Европейского Суда в вопросе о неисполнении его постановлений, а именно когда суды государств отказываются возобновить производство по уголовному делу после установления факта нарушения Конвенции. Здесь снова Европейский Суд консолидирует свою собственную прецедентную практику. Роль Комитета министров Совета Европы в силу пункта 2 статьи 46 Конвенции при осуществлении надзора за исполнением постановления Европейского Суда не означает, что меры, принятые государством-ответчиком для реализации постановления, вынесенного Европейским Судом, не могут поднять новый вопрос в соответствии с Конвенцией и, следовательно, образовать предмет новой жалобы, которая может быть рассмотрена Европейским Судом <7>.

<7> См. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу «Мехеми против Франции (N 2)» (Mehemi v. France) (N 2), жалоба № 53470/99, § 43, ECHR 2003-IV, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Объединение „Швейцарское движение против животноводческих ферм (VgT)“ против Швейцарии (N 2)», § 62.

39. Постановление Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 2)» <8> сделало последний штрих к этой линии прецедентной практики. В Постановлении Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 1)» <9> Палата Европейского Суда раскритиковала меру постоянного запрета на въезд в страну. В деле «Эмре против Швейцарии (N 2)» Палата Европейского Суда признала компетенцию Европейского Суда в вопросе об исполнении его постановлений, несмотря на тот факт, что Федеральный суд Швейцарии удовлетворил просьбу о возобновлении производства по делу и заменил меру по высылке, запрещающую въезд заявителя в Швейцарию на неопределенный срок, на высылку с запретом на въезд в страну на десять лет, начиная со 2 июня 2003 года. Палата Европейского Суда установила, что по делу властями государства-ответчика было допущено нарушение статьи 8 Конвенции во взаимосвязи со статьей 46 Конвенции, потому что Федеральный суд Швейцарии неправильно имплементировал первое Постановление Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 1)» <1>. С принятием настоящего Постановления Большая Палата Европейского Суда отдается во власть практического подхода, принятого в Постановлении Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 2)» относительно вопроса о несуществующем или недостаточном исполнении постановления Европейского Суда.

<8> См. Постановление Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 2)» (Emre v. Switzerland) (N 2) от 11 октября 2011 г., жалоба № 5056/10.

<9> См. Постановление Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 1)» (Emre v. Switzerland) (N 1) от 22 мая 2008 г., жалоба № 42034/04.

<1> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Эмре против Швейцарии (N 2)», § 75.

(b) Неправильное понимание большинством судей португальского законодательства Португалии (§§ 40 - 44)

40. Похвальный шаг вперед большинства судей в вопросе о применимости статьи 6 Конвенции к экстраординарным средствам, касающимся возобновления производства по уголовному делу, является еще более значимым ввиду того, что в его основе лежит ошибочное толкование законодательства страны. Большинство судей неправильно истолковали внутригосударственную правовую базу об экстраординарных средствах в уголовном процессе с целью прийти к выводу о том, что экстраординарное ходатайство о возобновлении производства по делу, переданному в Верховный суд в соответствии со статьей 449 Уголовно-процессуального кодекса, «решает вопрос об уголовном обвинении» и поэтому относится к сфере действия статьи 6 Конвенции <2>. Такое неправильное толкование законодательства надлежащим образом подталкивает настоящее дело к распространению большинством судей логики Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу «Бочан против Украины (N 2)» к уголовным делам в той степени, в которой последнее требует, чтобы экстраординарное ходатайство о возобновлении производства по делу было бы «аналогично по характеру и масштабам обычному апелляционному производству» <3> для того, чтобы гарантии статьи 6 Конвенции применялись к экстраординарному ходатайству.

<2> См. § 70 настоящего Постановления.

<3> См. там же, § 60(b).

41. Данный вопрос требует дальнейшего рассмотрения тонкостей законодательства страны. В правовом отношении ошибочно утверждать, что в законодательстве Португалии экстраординарное ходатайство о возобновлении производства по уголовному делу имеет «некоторые общие черты с жалобой по вопросам права» <4>. Они различаются с точки зрения требований приемлемости, locus standi, сроков, формальностей, компетентного суда, передачи дела судом и процессуальных гарантий апеллянта, как справедливо отметили сами власти государства-ответчика <5>. Обычные апелляционные жалобы (recursos ordinários ) и экстраординарные ходатайства (recursos extraordinários ) регулируются соответственно Разделами I и II книги IX Уголовно-процессуального кодекса. Существуют общие положения, применимые как к обычной апелляционной жалобе в суд апелляционной инстанции и к обычной апелляционной жалобе в Верховный суд (статьи 399 — 426-A), но нет общих положений, применимых как к обычной апелляционной жалобе, так и к экстраординарному ходатайству. Они регулируются отдельно в разных разделах кодекса. Статья 448 Уголовно-процессуального кодекса предусматривает дополнительное применение положений об обычных апелляционных жалобах к обжалованию для обеспечения единообразия прецедентной практики, однако не существует эквивалентной нормы для ходатайства о возобновлении производства по делу. Таким образом, неверно утверждать, что в законодательстве Португалии экстраординарное средство правовой защиты статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса является «продолжением» предыдущего разбирательства, завершившегося решением от 19 декабря 2007 г. <6>. Верховный суд Португалии сам всегда придерживался мнения о том, что экстраординарное средство для возобновления производства по делу не является «замаскированной жалобой» или «заменителем обычных апелляционных жалоб», и поэтому он не должен быть «потворствующим до такой степени, чтобы недооценить возобновление производства по делу», как если бы оно было бы простым продолжением предыдущего производства <7>.

<4> См. там же, § 69.

<5> См. там же, § 43.

<6> См. там же, § 72.

<7> См., например, решения Верховного Суда от 17 июня 2015 г., внутригосударственное дело № 157/05.4JELSB-O.01, и от 26 марта 2014 г., внутригосударственное дело № 5918/06.4TDPRT.P1.

42. В целом Верховный суд Португалии не призван «решать вопрос об уголовном обвинении» <8>, когда он исполняет свои функции согласно статье 449 Уголовно-процессуального кодекса. Он лишь проверяет критерии приемлемости ходатайства о возобновлении производства по делу, если ходатайство возможно, при том, что новое решение по вопросу об уголовном обвинении выносится другим судом в соответствии со статьей 457 Уголовно-процессуального кодекса <1>.

<8> См. § 72 настоящего Постановления.

<1> Аргументация большинства судей в §§ 69 и 72 является хрестоматийным примером аргументации в духе «скользкой» линии. Большинство судей первоначально толкуют задачу Верховного суда в соответствии с пунктом «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса как «предписывающую» пересмотр дела судом, далее признают, что решение Верховного Суда «скорее всего, будет решающим» для нового решения вопроса об уголовном обвинении, и приходят к выводу, что Верховный суд «сконцентрировался на решении вопроса об уголовном обвинении».

43. Заключение большинства судей о том, что «Верховный суд вновь сосредоточился на решении вопроса в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Конвенции об уголовном обвинении заявительницы», растягивает автономную концепцию «решения по вопросу об уголовном обвинении» до ее пределов. Если ничто не препятствует Европейскому Суду установить автономное понимание концепции «решение вопроса об уголовном обвинении» для целей применения статьи 6 Конвенции к экстраординарным средствам возобновления производства по уголовному делу, эта задача не должна решаться на основе толкования законодательства страны, которое искажает смысл экстраординарных ходатайств в Уголовно-процессуальном кодексе Португалии.

44. Не только вывод большинства судей «юридически необоснован», но и поднимает еще один серьезный вопрос, связанный с исчерпанием внутригосударственных средств правовой защиты. Молчание большинства судей по этому вопросу позволяет сделать весьма проблематичный вывод о том, что ходатайство о возобновлении производства по делу или использовании аналогичных средств правовой защиты должно, как правило, приниматься во внимание для целей пункта 1 статьи 35 Конвенции <2>. Это было бы прискорбным развитием прецедентной практики.

<2> При этом большинство судей противоречат упрочившейся прецедентной практике (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Йеронович против Латвии» ( Jeronoviès v. Latvia), жалоба № 44898/10, § 120, ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. № 6 (примеч. редактора)).

в настоящем деле (§§ 45 - 56)

(a) Толкование Верховнъм судом Португалии пункта «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса (§§ 45 - 50)

45. В решении от 21 марта 2012 г. Верховный суд Португалии пришел к заключению, что обвинительный приговор заявительнице не был несовместим с Постановлением Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии», и исключил из сферы действия пункта «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса определенные процессуальные нарушения, такие как отсутствие обвиняемой в судебном разбирательстве, поскольку они не были достаточно серьезными, чтобы обвинительный приговор считался несовместимым с Постановлением Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии». Иными словами, Верховный суд Португалии прибегнул по сути к позиции большинства судей в решении Верховного суда от 27 мая 2009 года. Верховный суд Португалии также утверждал, что процессуальный недостаток, установленный Европейским Судом в его Постановлении от 5 июля 2011 г., соответствовал необратимой недействительности (nulidade insanável ), который не мог сам по себе вызвать возобновление производства по делу согласно статье 449 Уголовно-процессуального кодекса.

46. Такое толкование проблематично по трем причинам. Во-первых, пункт «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса не проводит различия между материально-правовыми и процессуальными нарушениями. Во-вторых, это ограничительное толкование отошло от ряда решений, ранее вынесенных Верховным судом Португалии на основе той же статьи <3>. В-третьих, аргумент относительно необратимой недействительности направлен на ссылку на юридические препятствия исполнению постановления Европейского Суда в правовой системе страны. Контраргумент очевиден: на внутригосударственный закон нельзя ссылаться для того, чтобы противиться restitutio in integrum в форме внутригосударственного возобновления производства по делу <4>.

<3> См. §§ 29 и 30 настоящего Постановления.

<4> Комментарий к статье 35 Проекта статей, пункт 8: «реституция невозможна не только по причине юридических или практических трудностей, хотя ответственному государству, возможно, придется приложить особые усилия для их преодоления. В соответствии со статьей 32 (Проекта статей) государство-нарушитель не может ссылаться на положения своего законодательства в качестве оправдания отказа предоставить полную компенсацию».

47. И все же большинство судей Большой Палаты Европейского Суда согласны с тем, что толкование Верховным судом Португалии пункта «g» части первой статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса «не представляется произвольным» <5>, поскольку оно предположительно соответствовало прецедентной практике Европейского Суда в том смысле, что Конвенция не гарантирует права на возобновление производства по делу <6>. Выше было показано, что это утверждение не соответствует полной картине прецедентной практики Европейского Суда.

<5> См. § 90 настоящего Постановления.

<6> По оценкам собственной прецедентной практики Европейского Суда большинство судей Большой Палаты Европейского Суда не проводят различие между правом на возобновление производства по делу вообще и правом на возобновление производства по делу после вывода Европейского Суда о нарушении Конвенции.

48. Кроме того, большинство судей полагают, что «Договаривающиеся Государства не придерживаются единообразного подхода в отношении права обращаться с ходатайством о возобновлении производства по прекращенному делу» <1>. Аргумент, выдвинутый большинством судей, о том, что «в большинстве этих государств возобновление производства по делу не является автоматическим и должно соответствовать критериям допустимости» <2>, просто упускает главное. Дело не в том, является ли возобновление производства по делу автоматическим или нет. В действительности возобновление производства по делу никогда не бывает автоматическим, как убедительно показывает сравнительный обзор права. Всегда существуют официальные критерии допустимости, такие как критерий locus standi. Но дело не в этом. Вопрос заключается в том, существуют ли материально-правовые критерии допустимости или нет.

<1> См. § 53 настоящего Постановления.

<2> См. там же.

Кроме того, довод о том, что наблюдается «отсутствие единого подхода среди государств-членов, что касается приведения в действие любого существующего механизма возобновления производства по делу» <3>, не решает вопроса, имеющего значение в настоящем деле. Проблема состоит не в наличии «функциональных процедур любого существующего механизма возобновления производства по делу», но в существовании материально-правовых критериев допустимости, которые наделяют внутригосударственный суд усмотрением в оценке ходатайства для возобновления производства по уголовному делу, которое завершилось окончательным приговором, после установления нарушения Конвенции Европейским Судом.

<3> См. там же, § 91.

49. Как указано выше, существует четкий европейский консенсус между государствами-членами в отношении индивидуального права на повторное рассмотрение дела судом, включая возобновление производства по делу, в случаях, когда Европейский Суд уже установил нарушение Конвенции. Лишь меньшинство государств изложило материально-правовые критерии допустимости для определения того, должно ли возобновление производства по делу быть предоставлено с учетом обоих критериев Комитета министров Совета Европы (продолжающееся страдание от негативных последствий или нарушение и его последствия могут быть устранены только путем возобновления производства по делу), и еще меньшее количество стран требуют наличия обоих критериев. С учетом этого европейского консенсуса нельзя не согласиться с судьей, составившим отдельное мнение в решении Верховного суда от 27 мая 2009 г. Его толкование международного обязательства Португалии о необходимости возобновления производства по уголовному делу после установления Европейским Судом нарушения Конвенции без какого-либо усмотрения со стороны Верховного суда соответствует европейскому консенсусу. Судья Майя Коста действительно был прав.

50. При комбинированном воздействии неправильной оценки существующего европейского консенсуса о возобновлении производства по уголовному делу после установления Европейским Судом нарушения Конвенции и усмотрения властей государств-ответчиков об отказе от этого, доступного внутригосударственным органам при толковании постановления Европейского Суда, большинство судей Большой Палаты Европейского Суда выбрали минималистский подход, который ослабляет авторитет Европейского Суда и вряд ли может просветить внутригосударственные суды. Большинство судей делают неудачный шаг, применяя особенно высокий порог оценки к европейскому консенсусу, тем самым потенциально расширяя пределы усмотрения государств. Без указания каких-либо причин для этого большинство судей установили планку для консенсуса на самом высоком уровне «единообразного» <4> регулирования института экстраординарного ходатайства о возобновлении производства по уголовным делам. Противоречивый подход большинства судей к определяющему значению европейского консенсуса и объективным показателям, используемым для определения консенсуса, значительно раздвигается, порождая большую правовую неопределенность.

<4> См. §§ 53 и 91 настоящего Постановления.

(b) Толкование Верховным судом Португалии Постановления Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии» (§§ 51 - 56)

51. В решении от 21 марта 2012 г. Верховный суд Португалии допустил, что Европейский Суд исключил с самого начала любую возможность того, что его решение может вызвать серьезные сомнения в отношении обвинительного приговора независимо от назначенного наказания. Он добавил, что суд предоставил достаточное возмещение вреда за установленное процессуальное нарушение, присудив заявительнице выплату справедливой компенсации. Прокурор в Верховном суде Португалии отстаивал противоположную позицию, считая, что в отношении осуждения заявительницы могут быть законно высказаны серьезные сомнения. Следовательно, он просил, чтобы экстраординарное ходатайство было бы допущено к рассмотрению.

52. В данном деле отказ Верховного суда Португалии имплементировать Постановление Европейского Суда от 5 июля 2011 г. не предоставляет никакой новой информации о фактах или юридических аспектах дела. Это буквально ничего не добавляет к существу первоначального уголовного дела заявительницы. Верховный суд Португалии не выдвинул каких-либо существенных и достаточных оснований для вывода о том, что 19 декабря 2007 г. решение Апелляционного суда г. Порту было совместимо с Постановлением Европейского Суда от 5 июля 2011 г. Иными словами, в Постановлении по делу «Морейра Феррейра против Португалии (N 2)» Большая Палата Европейского Суда сталкивается с явным и простым неисполнением Постановления Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии» а не с новым решением по вопросу об уголовном обвинении.

53. Большинство судей Большой Палаты Европейского Суда считают, что толкование Верховным судом Португалии Постановления Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии» не было «произвольным» <1>. На основе недооценки обязательного значения клаузулы по делу Оджалана, что не соответствует истории этой клаузулы, как я продемонстрировал выше, большинство судей исходят из того, что в Постановлении по делу «Морейра Феррейра против Португалии» Палата Европейского Суда предоставила государству-ответчику «широкие возможности для маневра» <2>. Таким образом, по мнению большинства судей, толкование Верховным судом Португалии Постановления Палаты Европейского Суда по этому делу находилось «в пределах толкования, доступного внутригосударственным властям при толковании постановления Европейского Суда» <3>.

<1> См. § 96 настоящего Постановления.

<2> См. там же, § 93.

<3> См. там же, §§ 95 и 98. Здесь можно было бы обсудить вопрос о том, применима ли даже к возобновлению производства по уголовному делу свобода усмотрения государства, поскольку данный вопрос регулируется не допускающим отступлений положением Конвенции (пункт 3 статьи 4 Протокола № 7 к Конвенции). Совершенно противоречивым образом это отсутствие каких-либо дискреционных полномочий государства при толковании статьи 449 было фактически признано большинством судей Большой Палаты Европейского Суда (см. § 69 настоящего Постановления).

54. Это самый неудачный момент, указанный большинством судей во всем настоящем Постановлении, по основаниям как внутригосударственного, так и конвенционного свойства. Тут следует отметить, что большинство судей Большой Палаты Европейского Суда не дают правильного толкования Постановления Европейского Суда по делу «Феррейра Морейра против Португалии», но в то же время оправдывают решение внутригосударственного суда от 21 марта 2012 г. как не искажающее смысл предыдущего Постановления Палаты Европейского Суда от 5 июля 2011 г. Как совершенно справедливо заметил прокурор в Верховном суде Португалии, правильное толкование Постановления Европейского Суда по делу «Феррейра Морейра против Португалии» указывает в противоположном направлении.

По делу «Морейра Феррейра против Португалии» Европейский Суд решил, что вопрос об уголовной ответственности заявительницы настолько важен для исхода дела, что Апелляционному суду не следовало выносить решение по апелляционной жалобе без предварительного полного повторного заслушивания заявительницы. Следовательно, Европейский Суд установил серьезное процессуальное нарушение, которое могло повлиять на исход уголовного дела заявительницы, а именно на степень вменения уголовной ответственности заявительнице и назначение ей наказания <4>, поэтому за клаузулой по делу Оджалана должно было последовать возобновление производства по делу заявительницы.

<4> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии», § 33.

В Постановлении от 5 июля 2011 г. Европейский Суд этого не оценил, и он не должен был оценивать, вызывал ли обвинительный приговор какие-либо сомнения или нет. Таким образом, он с самого начала не исключал возможности того, что оспариваемое внутригосударственное решение от 19 декабря 2007 г. могло вызвать серьезные сомнения по поводу обвинительного приговора. Заявление Европейского Суда о том, что он не может «строить предположения относительно того, каким был бы исход разбирательства в Апелляционном суде, если бы он допросил заявительницу в ходе публичных слушаний», должно толковаться не как подтверждение действительности обвинительного приговора, а как выражение принципа субсидиарности. Следовательно, отказ Верховного суда Португалии возобновить производство по делу заявительницы было основан на ultra vires <5> и неправильном прочтении Постановления Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии», которое не учло объект и цель последнего, иными словами, «выводы и дух постановления Европейского Суда», делающие иллюзорным принцип restitutio in integrum и нарушающие саму суть права заявительницы предстать перед судом, рассматривающим уголовное дело в отношении нее, а именно Апелляционным судом г. Порту <6>.

<5> Ultra vires (лат.) — вне сферы компетенции, с превышением правомочий (примеч. редактора).

<6> Следует отметить в этой связи, что Верховный суд Испании в своем упомянутом выше решении № 145/2015 занял совершенно иную, более благоприятную для прав человека позицию при аналогичных обстоятельствах, предписав возобновление производства по внутригосударственному делу после установления в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Алменара Алварес против Испании» нарушения статьи 6 Конвенции ввиду отсутствия публичного слушания в суде второй инстанции, который осудил заявителя.

Наконец, отказ Верховного суда Португалии несостоятелен даже в свете стандартов, указанных в его ведущем решении от 27 мая 2009 г. На момент вынесения решения Верховного суда Португалии по ходатайству заявительницы о возобновлении производства по делу (21 марта 2012 г.) последствия оспариваемого решения суда от 19 декабря 2007 г. (штраф, выплаченный несколькими частями, и запись, касающаяся осуждения заявительницы, была включена в список ее судимостей <1>) не исчезли в результате принятия Постановления Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии», и поэтому заявительница по-прежнему страдала от негативных последствий внутригосударственного судебного решения <2>.

<1> См. §§ 16 и 17 настоящего Постановления.

<2> Власти государства-ответчика утверждали в Европейском Суде, что возобновление производства по делу не будет иметь практических последствий, поскольку в настоящем деле наказание уже было отбыто и по этой причине было погашено. Данный аргумент не может быть поддержан. Часть четвертая статьи 449 Уголовно-процессуального кодекса конкретно допускает возобновление производства по делу, даже если наказание уже было отбыто в полном объеме. Власти государства-ответчика также проинформировали Комитет министров Совета Европы о том, что они одобрили предложение о реформе Уголовно-процессуального кодекса Португалии в целях устранения недостатков, выявленных в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии». На самом деле это предложение так и не было представлено парламенту (см. § 22 настоящего Постановления).

55. Не могло быть большего разочарования. Обещанный подход большинства судей к правам человека на стадии рассмотрения вопроса о приемлемости жалобы для ее рассмотрения по существу был отринут на стадии рассмотрения дела по существу. Как ни странно, критерий произвола используется в части рассмотрения дела по существу для оценки толкования внутригосударственными властями постановлений Европейского Суда и их толкования законодательства страны <3>. Большинство судей Большой Палаты Европейского Суда приравнивают толкование постановлений Европейского Суда властями страны к толкованию ими законодательства, как если бы постановления Европейского Суда и внутригосударственное законодательство являлись бы одноуровневыми понятиями. Большинство судей всецело полагаются на толкование внутригосударственным судом постановления Европейского Суда, приписывая Европейскому Суду отсутствие полномочия толковать свои собственные постановления. На практике тест на произвол является пустой проверкой для судов страны, поскольку оценка большинством судей отказа Верховного суда сведена к формальному подтверждению того, что «решение Верховного суда от 21 марта 2012 г. содержит достаточные основания, на которых оно базировалось <4>. Позиция большинства судей, освободивших себя от любой существенной оценки толкования Верховным судом Постановления Европейского Суда по делу „Морейра Феррейра против Португалии“, означает, что Европейский Суд уступает свою собственную компетенцию интерпретировать свои постановления, теперь четко закрепленную в пункте 3 статьи 46 Конвенции. Иными словами, это самоограничение толковательных полномочий Европейского Суда противоречит самой Конвенции и явно выраженной воле Договаривающихся Сторон, выраженной в поправке Протоколом № 14 к Конвенции к пункту 3 статьи 46 Конвенции.»

<3> См. §§ 90 и 96 настоящего Постановления.

<4> См. там же, § 98.

56. Таким образом, большинство судей представляют себе Европейский Суд как простой совещательный орган при Верховном суде Португалии, который, в конечном счете, может интерпретировать постановления Европейского Суда, как Верховному суду вздумается, до тех пор, пока последний устанавливает некоторые, любые основания для его толкования, независимо от их содержания. Обращаясь к собственно прецедентной практике Европейского Суда, а именно основополагающему делу «Бентем против Нидерландов» <5>, следует сделать вывод, что, согласно мнению большинства судей, Европейский Суд не является судебным органом, поскольку он даже не обладает компетенцией предписывать индивидуальную меру по исправлению нарушения Конвенции, такую как внутригосударственное возобновление производства по делу, и толковать свое собственное постановление, когда подается новая жалоба на том основании, что указание Европейского Суда не было выполнено.

<5> См. Постановление Европейского Суда по делу «Бентем против Нидерландов» (Benthem v. Netherlands) от 23 октября 1985 г., жалоба № 8848/80, § 40, в котором Европейский Суд указал, что «полномочие принимать решение присуще самому понятию „суд“ по смыслу Конвенции».

57. Постановления Европейского Суда не являются деклараторными. Прецедентная практика в соответствии со статьей 46 Конвенции не оставалась неизменной в прошлом, обеспечивая сегодня, когда это уместно, императивные, индивидуальные правовые последствия во внутригосударственной правовой системе государства-ответчика, включая указание о повторном рассмотрении дела судом или возобновлении производства по уголовному делу. Клаузула по делу Оджалана должна быть прочитана в свете этой развивающейся прецедентной практики.

58. Весьма строгие условия Рекомендации поднимают вопрос согласно пункту 2 статьи 4 Протокола № 7 к Конвенции. Кроме того, как логическое обоснование института возобновления производства по уголовному делу, так и принципы международного права, касающиеся возмещения, обосновывают более широкое понимание права на возобновление производства по уголовному делу после установления Европейским Судом нарушения Конвенции. В действительности реализация Рекомендации вышла далеко за рамки буквы текста. Сегодня существует европейский консенсус относительно индивидуального права на возобновление производства по уголовному делу на основе установления нарушения Конвенции Европейским Судом без усмотрения со стороны компетентных внутригосударственных властей отказаться от нее на основе материально-правовых критериев допустимости.

59. В свете вышеизложенных соображений следует отметить, что статья 6 Конвенции применима к экстраординарным средствам возобновления производства по уголовному делу. Ввиду автономного характера толкования Конвенции Европейским Судом похвальный шаг большинства судей признать принцип применимости статьи 6 Конвенции к экстраординарным средствам, касающимся возобновления производства по уголовному делу, не вредит тому факту, что он основан на неправильном толковании внутригосударственного законодательства.

60. На основании недооценки правового значения клаузулы по делу Оджалана, что не соответствует истории этой клаузулы, большинство судей ошибочно полагали, что Палата Европейского Суда в 2011 году предоставила государству-ответчику «широкие возможности для маневра». Как и прокурор в Верховном суде Португалии, я заключаю, что Верховный суд должен был бы возобновить производство по делу, и его отказ сделать это не принял во внимание объект и цель Постановления Европейского Суда по делу «Морейра Феррейра против Португалии». Следовательно, было допущено нарушение статьи 6 Конвенции.

1. Я не мог голосовать за вывод о том, что по делу не было допущено нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции (пункт 2 резолютивной части настоящего Постановления) по причинам, в значительной степени соответствующим причинам, изложенным в особом мнении судьи Пинто де Альбукерке. Я хотел бы подчеркнуть важность более нюансированного подхода к разнице между прямыми «указаниями» Европейского Суда возобновить производство по делу, фактически адресованными внутригосударственным судебным властям, и менее настойчивыми предложениями, что такое возобновление производства по делу может быть (наиболее) соответствующей или даже единственной формой возмещения вреда от нарушения Конвенции (см., например, пункты 2, 8, 18 и 57 мнения судьи Пинто де Альбукерке), которые, не являясь «указаниями» в надлежащем смысле этого слова, лишь косвенно принуждают внутригосударственные судебные органы возобновить производство по делу с тем, чтобы выполнить, наконец, требования Конвенции. Тем не менее эта разница в наших подходах, что касается «диктата» и «инженерии» Европейского Суда, на самом деле не имеет отношения к настоящему делу. Даже если не все «рекомендации» Европейского Суда (имеющиеся в изобилии и разнообразии) возобновить производство по делу или применить другие меры индивидуального характера могут быть поняты как прямые «распоряжения», я согласен с общей направленностью рассуждений судьи Пинто де Альбукерке, как это конкретное дело должно быть разрешено.

Есть, однако, некоторые моменты, которые я хотел бы подчеркнуть или в некоторых отношениях дополнить соображения моего уважаемого коллеги. Я касаюсь этих моментов в своем дополнительном особом мнении, основываясь на выводе большинства судей (и, в конце концов, я позволил себе быть убежденным) о том, что статья 46 Конвенции не исключает рассмотрения жалобы заявительницы по статье 6 Конвенции.

2. Формулировки, используемые Европейским Судом на протяжении всей его прецедентной практики, «рекомендуя», чтобы государства-ответчики после того, как Европейский Суд установил нарушение статьи 6 Конвенции, проводили бы повторное рассмотрение дела судом или возобновляли бы производство по делу, часто были слишком робкими и поэтому несколько неровными, непонятными и непоследовательными в содержании мысли, которую он желал донести до заинтересованных государств <1>. Позиция Европейского Суда, которую эти формулировки демонстрируют, а иногда и эффективно скрывают, может также рассматриваться как запутанная, по крайней мере, в некоторых случаях.

<1> Одно из них см. среди прочего в «Сборнике письменных материалов о положении во внутригосударственной правовой системе для повторного рассмотрения дел или возобновления производства по делу после вынесения постановлений Европейского Суда» от 31 марта 2016 г., подготовленном Руководящим комитетом по правам человека и Комитетом экспертов по реформе Европейского Суда, широко цитируемом в особом мнении судьи Пинто де Альбукерке.

Настоящее Постановление сделало ситуацию не менее, а, возможно, и более запутанной.

3. Однако эта общая непоследовательность (которая не является столь непомерной, поэтому данное качество не следует преувеличивать) рассматриваемых «рекомендаций» не имеет значения для настоящего дела. Это связано с тем, что позиция Европейского Суда по вопросу о возобновлении производства по делу, рассмотренная в Постановлении Европейского Суда от 5 июля 2011 г., является однозначной или, скорее, была однозначной, пока настоящее Постановление не было принято. Будет нелегко, если на самом деле вообще возможно, усмотреть что-либо в § 41 Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., что позволило бы Верховному суду Португалии воздержаться от возобновления производства по делу заявительницы.

4. Надо ли было Европейскому Суду указать более внятно в 2011 году, что производство по делу заявительницы должно было быть возобновлено? Оглядываясь назад, можно так подумать. Подобная внятность спасла бы его от главного замешательства, которое влечет за собой настоящее Постановление.

5. В любом случае даже в отсутствие такой ясности мысль, которая содержится в последнем предложении § 41 Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., была предельно ясной. Предельно, предельно ясной. Европейский Суд заявил, что «Апелляционный суд г. Порто не заслушивал заявительницу».

Иными словами, Европейский Суд пришел к выводу, что то, что предоставил заявительнице Апелляционный суд г. Порто, не было слушанием, поскольку слушание требует как минимум, чтобы лицо, обвиняемое в преступной деятельности, было заслушано.

Заявительница не была заслушана. Рассматриваемый судебный процесс был чем угодно, но не слушанием.

6. Этот фундаментальный вывод, каким бы простым он ни был бы, не мог и не должен быть омрачен соображениями относительно «конкретных обстоятельств отдельного дела» (см. §§ 20, 93 и 94 настоящего Постановления).

К сожалению, так и было.

7. Эта мысль также не могла и не должна была быть закамуфлирована, но, увы, была так закамуфлирована, используя выражение Европейского Суда, «удовлетворением», что Верховный суд Португалии не допустил никакого произвола в обращении с делом заявительницы, поскольку, по мнению большинства судей, «судьи Верховного суда не исказили или не представили в ложном свете Постановление, вынесенное Европейским Судом» (см. § 96 настоящего Постановления).

На самом деле так и было.

8. Нет сомнения, что Верховный суд Португалии был прав, когда заключил из прецедентной практики Европейского Суда во всей ее полноте, что повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу не всегда могут быть обязательными. Европейский Суд сам подтвердил такое прочтение своей прецедентной практики, признав в настоящем Постановлении, что «повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу, если таковое будет запрошено, представляет собой „в принципе надлежащий способ возмещения вреда от нарушения“ и что „[государствам предоставляются] широкие возможности для маневра в этой области“ (см. §§ 92 и 93 настоящего Постановления). Однако Верховный суд Португалии неправильно понял не прецедентную практику Европейского Суда во всей ее полноте, но Постановление Европейского Суда от 5 июля 2011 г., в особенности последнее предложение § 41 (в контексте более общего представления „рекомендаций“, содержащихся в других предложениях этого пункта, где упоминалась и цитировалась его более ранняя прецедентная практика), заключая, что повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу не было необходимо не в целом, но в деле заявительницы.»

9. С точки зрения логики, это ошибочность вывода по индукции. Индуктивные умозаключения, в отличие от дедуктивных, никогда не бывают определенными: они в лучшем случае только вероятны и должны быть подкреплены дополнительными доказательствами или аргументами.

Возвращаясь к спорному вопросу, повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу в общем-то действительно может и не быть необходимым во всяком и в каждом конкретном случае.

Это может быть, опять же в целом, даже быть «исключительным» делом, цитируя Рекомендацию № R(2000)2 от 19 января 2000 г. (см. § 32 настоящего Постановления).

Однако не значит, что в этом также нет необходимости в деле, когда слушание вообще не проводилось.

10. Эта ошибка, банальная, как она есть, менее заметна в рассуждениях Верховного суда Португалии, поскольку последний непосредственно имел дело с прецедентной практикой Европейского Суда во всей ее полноте лишь между прочим. Верховный суд Португалии тревожило в первую очередь применение законодательства страны, относящееся к (не-) повторному рассмотрению дела судом или (не-) возобновлению производства по делу, а не общая оценка или подробный анализ прецедентной практики Европейского Суда, более или менее властно «рекомендующие» повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу <1>.

<1> Я не хочу здесь начинать анализ толкования Верховным судом положений внутригосударственного законодательства и оценку Европейским Судом такого толкования. Тем не менее должен сказать, хотя и попутно, что я скептически отношусь к выводу о том, что эти положения действительно допускают невозобновление производства по делу. На мой взгляд, положения, взятые вместе с Постановлением Европейского Суда от 5 июля 2011 г. (особенно его § 41) и Рекомендацией Комитета министров Совета Европы № R(2000)2 (а также с Пояснительной запиской к ней с приданием особого внимания принципу равенства процессуальных возможностей сторон, см. § 33 настоящего Постановления), требуют возобновления производства по делу.

Но эта ошибка простая, осязаемая, даже ярко выраженная в настоящем Постановлении Большой Палаты Европейского Суда. Признав, что «повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу, если таковое будет запрошено, представляет собой „в принципе надлежащий способ возмещения вреда от нарушения“ и что „[государствам предоставляются] широкие возможности для маневра в этой области“, большинство судей перешли к заключению, что „Соответственно, возобновление производства по делу, по-видимому, не являлось единственным способом исполнения Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г.“ (см. § 94 настоящего Постановления).»

«Соответственно»?!

Это индукция par excellence <1> в ее самом извращенном и пораженном пороком проявлении.

<1> Par excellence (фр.) — преимущественно, по преимуществу, в высшей степени (примеч. редактора).

11. Большинство судей придают большое значение словам» «однако» и «в принципе», употребленным в § 41 Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г. (см. § 92 настоящего Постановления).

Это мало что доказывает, если вообще что-либо доказывает, и не только потому что эти слова, в отличие от последнего предложения указанного параграфа, которые действительно относятся к рассматриваемой ситуации, перенесены, что типично для прецедентной практики Европейского Суда, в это Постановление из более ранней прецедентной практики Европейского Суда, и не были «адаптированы» к обстоятельствам дела заявительницы.

Вряд ли можно не согласиться с большинством судей в том, что «использование выражения „в принципе“ сужает рамки рекомендации, предполагая, что в некоторых ситуациях повторное рассмотрение дела судом или возобновление производства по делу могли бы и не быть надлежащим решением» (см. выше). Но доказывают ли большинство судей каким-либо способом, что этой рекомендации не надлежит следовать именно в данной ситуации?

К глубокому сожалению, нет.

12. Очень печально обнаружить такие ярко выраженные логичные (было бы «нелогичные» лучшим термином?) ошибки в ясно выраженном рассуждении Большой Палаты Европейского Суда. Однако читатели вынуждены читать написанное, даже если написанное противоречит законам логики. Теперь эти нелогичности высечены в камне в конвенционном праве, как оно толкуется и применяется Европейским Судом.

13. Пункт 1 статьи 6 Конвенции ясно говорит о «справедливом и публичном слушании дела», что является сутью права на справедливый суд.

Слушание, не меньше.

Был бы это футбол, если бы на поле не было мяча?

Будет ли это по-прежнему соревнование по плаванию, если в бассейне не будет воды?

Для суда, чтобы быть «справедливым» (или «несправедливым»), в первую очередь должно состояться реальное заслушивание обвиняемого.

Ноль, вакуум, фикция, ничто, то, чего никогда не было, никогда не существовало и не существует, не может быть «справедливым» или «несправедливым».

В Постановлении от 5 июля 2011 г. Европейский Суд сам указал, что по делу заявительницы никакого слушания не было проведено вообще. Таким образом, ничего не осталось, что могло бы быть «справедливым».

И нечему подчиняться пункту 1 статьи 6 Конвенции не только в его процессуальной составляющей (каковой Верховный суд Португалии ограничил неправильное представление и неправильное толкование Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г.), но и в первую очередь (!) в его материально-правовой составляющей.

14. Изменилось ли что-либо в этом отношении с 5 июля 2011 г. в праве или в реальности?

Нет. Тогда никакого слушания не было, и после этой даты никакого слушания по тому же уголовному делу не было.

Шесть лет назад факт непроведения слушания по уголовному делу был единогласно признан Европейским Судом противоречащим пункту 1 статьи 6 Конвенции. Однако сегодня продолжающееся отсутствие слушания по тому же уголовному делу считается не противоречащим пункту 1 статьи 6 Конвенции.

15. Верховный суд Португалии и большинство судей Большой Палаты Европейского Суда просто (?!) проглядели тот факт, что «заявительнице не предоставили слушание» по уголовному делу в отношении нее. Если, как большинство судей так некритично признают, власти Португалии действительно пользовались не только в целом, но и в данном конкретном деле заявительницы «широкими возможностями для маневра» в «возмещении вреда от нарушения», установленного Постановлением Европейского Суда от 5 июля 2011 г., это было бы весьма уместно для большинства судей упомянуть примеры одного или двух возможных «маневров» из их «широкого» спектра, что не приравнивалось бы к тому, чтобы «не предоставлять слушания заявительнице», особенно после того, как было заявлено, что возобновление производства по делу предположительно таким образом, чтобы обвиняемый был бы заслушан, было бы только «наиболее желательным вариантом».

Никаких подобных примеров не усматривается в настоящем Постановлении.

И это неудивительно.

В настоящем Постановлении они также не усматривается, поскольку в принципе они не могут быть сформулированы удовлетворительным образом.

И они не могут быть сформулированы каким-либо удовлетворительным образом, потому что возмещением вреда за «непредоставление слушания» может быть только предоставление слушания (наконец!) лицу, которому в нем было отказано.

16. Итак, что же было таким «удовлетворительным» для большинства судей в том, как Верховный суд Португалии занимался делом? Что же это было, учитывая, что причины такого обращения были основаны на холодном приеме четкого вывода Европейского Суда о том, что заявительнице было отказано в слушании по уголовному делу в отношении нее, каковой холодный прием фактически равносилен неправильному толкованию Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г.?

17. Ответ большинства судей приводит в замешательство. Они удовлетворены тем, что «прочтение Верховным судом Португалии Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., рассматриваемое в целом, [не было] результатом явной ошибки факта или права, приведшей к „отказу в правосудии“ (см. § 97 настоящего Постановления).»

Проще говоря, отныне производство, ведущее к осуждению того или иного лица, может быть оправдано с точки зрения статьи 6 Конвенции «в целом», даже когда это «целое» не охватывает слушание. Осуждение без слушания является приемлемым с точки зрения Конвенции! Для Европейского Суда непроведение слушания по уголовному делу, но, тем не менее, осуждение человека не является отказом в правосудии!

Что же тогда образует такой отказ?

Продолжая мысль, правосудие по уголовному делу ныне может вершиться без слушания.

Риторический вопрос: чего стоит такое «правосудие»?

18. Для заявительницы настоящее Постановление означает следующее: (i) ей не была предоставлена возможность быть заслушанной по уголовному делу в отношении нее, (ii) Европейский Суд установил, что это не соответствует Конвенции, (iii) затем ей неоднократно отказывали в таком слушании, (iv) Европейский Суд установил, что теперь такой отказ в слушании соответствует Конвенции.

19. Представляется, что большинство судей Большой Палаты Европейского Суда считают, что в этом слушании, которое не было предоставлено заявительнице, все равно не было необходимости. Так, обвинительный приговор заявительнице сохраняет силу, несмотря на то, что он был вынесен вне процедуры судебного слушания. Верховный суд Португалии установил, что вынесенный в отношении нее «обвинительный приговор не является несовместимым с имеющим обязательную силу Постановлением Европейского Суда, и не возникает никаких серьезных сомнений в его обоснованности» (см. § 26 настоящего Постановления), и «Европейский Суд» поддержал эту фундаментально ошибочную оценку, хотя ранее тот же Европейский Суд установил, что обвинительный приговор заявительнице был вынесен вне процедуры судебного слушания.

Разве это не является эффективной, хотя опосредованной и подразумеваемой, отменой постановления Палаты Европейского Суда от 5 июля 2011 г. много лет спустя? Фактическое аннулирование, при котором то, что ранее считалось фундаментальным, существенным материально-правовым недостатком в рассматриваемом судебном процессе было сведено к несущественной, незначительной процессуальной ошибке.

20. Верховный суд Португалии ошибался, указав, что «Европейский Суд с самого начала исключил любую возможность того, что его постановление может вызвать серьезные сомнения в отношении обвинительного приговора независимо от фактически назначенной меры наказания» (см. § 26 настоящего Постановления).

Но это и впрямь вызвало сомнения, и серьезные! И тогда, и сейчас, хотя эти сомнения могли быть развеяны предоставлением заявительнице слушания по ее делу. (Я сам был бы готов согласиться с тем, что они были развеяны, если бы заявительница была заслушана по своему уголовному делу.) Однако эти сомнения не были развеяны ни на йоту настоящим Постановлением, которое, кстати, было принято незначительным большинством голосов судей только в один голос (девять голосов против восьми, причем один из судей, который фактически проголосовал «за» резолютивную часть Постановления от 5 июля 2011 г., выступает с большинством судей и двое — с меньшинством).

21. Более того, не только настоящее Постановление не разъяснило прецедентную практику Европейского Суда, относящуюся к повторному рассмотрению дела судом или возобновлению производства по делу после установления Европейским Судом нарушения статьи 6 Конвенции, но также оно породило новые сомнения. Ниже я назову лишь некоторые из этих сомнений (одно относится к обвинительному приговору заявительницы, одно носит гипотетический характер, а другое имеет более общий характер).

22. Что касается ситуации заявительницы, то существует сомнение в легитимности (как категории в самом широком неюридическом смысле, сопоставляемой, а иногда даже противопоставляемой формальной законности) ее обвинительного приговора, вынесенного без слушания, действительно в контексте явного отказа в слушании. Можно ли считать, что это осуждение соответствует стандартам пункта 1 статьи 6 Конвенции с ее упором на «слушание»?

Европейский Суд установил, что можно. Тем не менее можно, и, вероятно, следует спросить: насколько правомерен данный вывод в глазах не (только) закона, но (и) фундаментальной справедливости, ибо выполнение какого закона является (или должно быть) просто средством достижения цели, а не самоцелью?

23. Гипотетическое сомнение таково: если одна и та же заявительница оказывается в ситуации, подобной той, что рассматривалась судом комарки г. Матозиньюш и Апелляционным судом г. Порто, могут ли они вновь обойтись без слушания и осудить ее?

Я боюсь, что Европейский Суд постановил, что могут. Вернее, не могли до вынесения настоящего Постановления, но теперь могут.

24. Однако настоящее Постановление также поднимает более общий принципиальный вопрос, то есть тревожащий вопрос о спектре или разнообразии «маневров», которые государства-члены могут использовать для осуждения лиц, не проводя судебных слушаний <1>, и которые по-прежнему «относятся» к мысли о «широких возможностях для маневра», столь щедро предоставленных им Европейским Судом? Насколько широк этот спектр? Сколько других ситуаций с непредоставлением судебного слушания могут потенциально попадать под эту гамму и, таким образом, рассматриваться как не приводящие к отказу в правосудии?

<1> Или вообще без судебного разбирательства, иными законодательными словами, то есть политическим, актом? См., например, недавно вынесенное Постановление Европейского Суда по делу «Береш и другие против Венгрии» (Beres and Others v. Hungary) от 17 января 2017 г., жалобы NN 59588/12, 59632/12 и 59865/12.

25. В этом контексте оговорка, изложенная в § 99 настоящего Постановления, не имеет практического значения и не дает утешения тем, кто все еще ожидает, что Страсбургский суд вершит правосудие по делам, которые он разрешает. В этом пункте Европейский Суд повторяет в сотый раз в своей прецедентной практике важность «обеспечения наличия внутригосударственных процедур, в соответствии с которыми дело может быть вновь рассмотрено с учетом вывода о нарушении статьи 6 Конвенции» и что «подобные процедуры могут рассматриваться как важный аспект исполнения его постановлений, и их наличие свидетельствует о приверженности Договаривающегося Государства Конвенции и прецедентной практике Европейского Суда». Поскольку не только «привести в действие» указанные процедуры, а также толкование или неправильное толкование значения «рекомендаций» Европейского Суда полностью зависят от воли властей Договаривающихся Государств даже там, где эта воля состоит в том, чтобы не возобновлять производство по делу, а Европейский Суд, как правило, ограничивает свою роль лишь подтверждением этой воли, данная оговорка является беззубым, мягким напоминанием о том, для чего Конвенция была задумана, но что ей иногда, как в настоящем деле, не удается.

1. К сожалению, я не могу согласиться с большинством судей в том, что в настоящем деле не было допущено нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции.

2. На мой взгляд, большинство судей правильно считают, что статья 46 Конвенции не исключает рассмотрения Европейским Судом жалобы заявительницы со ссылкой на статью 6 Конвенции. Хотя, возможно, связанная с вопросом исполнения Постановления Европейского Суда, вынесенного 5 июля 2011 г. по первой жалобе заявительницы, настоящая жалоба сфокусирована на подходе Верховного суда Португалии, когда тот рассматривал ходатайство заявительницы о возобновлении производства по уголовному делу. Равным образом я считаю, что большинство судей правы в своих выводах относительно применимости пункта 1 статьи 6 Конвенции. Помимо причин, приведенных в этой связи в указанном Постановлении Европейского Суда, я полагаю, что в настоящем деле рассмотрение ходатайства о возобновлении производства по уголовному делу не может быть полностью отделено от оценки права и фактов, применимых к первоначальному вынесению решения по уголовному обвинению против заявительницы. В этом контексте предполагалось, что Верховный суд Португалии проведет переоценку выводов по факту и применению соответствующего закона в первоначальном уголовном деле с учетом Постановления Европейского Суда. Верховный суд Португалии решил, что обвинительный приговор, вынесенный в отношении заявительницы, не противоречил Постановлению Европейского Суда по данному делу, и что никаких серьезных сомнений относительно осуждения заявительницы быть не могло. Следовательно, я не нахожу никаких препятствий к применимости пункта 1 статьи 6 Конвенции в настоящем деле.

3. Оценивая подход Верховного суда Португалии при рассмотрении ходатайства заявительницы о возобновлении производства по уголовному делу, большинство судей признали данный подход соответствующим пункту 1 статьи 6 Конвенции. Я не могу разделить эту точку зрения.

4. Верховный суд Португалии не представил каких-либо существенных аргументов относительно того, почему, по его мнению, обвинительный приговор заявительницы не был несовместим с Постановлением Европейского Суда по данному делу. Это само по себе едва ли совместимо с требованиями пункта 1 статьи 6 Конвенции. Кроме того, Верховный суд Португалии исходил из понимания Постановления Европейского Суда от 5 июля 2011 г., которое явно противоречило его истинному смыслу. Хотя Европейский Суд указал, что он не может «строить предположения по поводу того, чем закончилось бы разбирательство в Апелляционном суде г. Порто, если бы он заслушал заявительницу на публичном слушании дела», Верховный суд Португалии истолковал это как означающее, что Постановление Европейского Суда не могло вызвать какие-либо сомнения относительно обвинительного приговора заявительницы.

5. Это толкование неприемлемо в свете главных аргументов, выдвинутых Европейским Судом в его Постановлении по данному делу. Европейский Суд действительно отметил, что Апелляционный суд был призван рассмотреть ряд вопросов, касающихся фактов, а также личные характеристики заявительницы, в частности, вопрос о ее утверждаемых низких умственных способностях, что, в свою очередь, может иметь решающее влияние на определение наказания. По мнению Европейского Суда, данный вопрос не мог быть разрешен без прямого заслушивания показаний заявительницы (см. §§ 33 и 34 настоящего Постановления). В соответствии с этими аргументами ясно, что нарушение могло быть целиком и полностью устранено возобновлением производства по делу в Апелляционном суде, что должно было включать в себя заслушивание заявительницы.

6. В своем особом мнении по данному делу судья Пинто де Альбукерке, к которому присоединились несколько других судей, несогласных с мнением большинства судей, анализирует прецедентную практику Европейского Суда, чтобы сделать вывод, в частности, о том, что Европейский Суд имеет право предписать возобновление производства по уголовному делу в конкретном случае, если установлено нарушение статьи 6 Конвенции. В любом случае следует считать бесспорным, что внутригосударственные власти не могут прибегать к явно неправильному толкованию закона, не говоря уже об основополагающих источниках права в сфере охраны прав человека, таких как постановления Европейского Суда. Поскольку в настоящем деле Верховный суд Португалии именно так и поступил, то нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции является очевидным.

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

GRAND CHAMBER

CASE OF MOREIRA FERREIRA v. PORTUGAL (No. 2) (Application no. 19867/12)

JUDGMENT <*>

(Strasbourg, 11.VII.2017)

<*> This judgment is final but it may be subject to editorial revision.

In the case of Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2),

The European Court of Human Rights (Grand Chamber), sitting as a Grand Chamber composed of:

Guido Raimondi, president,

Iºýl Karakaº ,

Angelika Nußberger ,

Luis López Guerra,

András Sajó ,

Mirjana Lazarova Trajkovska,

Nona Tsotsoria,

Vincent A. De Gaetano,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Helen Keller,

Paul Mahoney,

Krzysztof Wojtyczek,

Faris Vehaboviæ ,

Egidijus Kûris ,

Jon Fridrik Kjølbro ,

Síofra O'Leary,

Marko Bošnjak , judges,

and Françoise Elens-Passos, Deputy Registrar,

Having deliberated in private on 1 June 2016 and 5 April 2017,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

1. The case originated in an application (no. 19867/12) against the Portuguese Republic lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by a Portuguese national, Ms Francelina Moreira Ferreira («the applicant»), on 30 March 2012.

2. The applicant, who had been granted legal aid, was represented by Mr J.J. F. Alves, a lawyer practising in Matosinhos. The Portuguese Government («the Government») were represented by their Agent, Ms Maria de Fátima da Graça Carvalho.

3. Relying in particular on Articles 6 and 46 of the Convention, the applicant complained of the dismissal of her application for a review of a criminal judgment delivered against her.

4. The application was assigned to the First Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). On 1 April 2014 the Section President decided, pursuant to Rule 54 § 2 (b), to give notice of the aforementioned complaints to the respondent Government. The remainder of the application was declared inadmissible in accordance with Rule 54 § 3.

5. Following a change in the composition of the Sections of the Court (Rule 25 § 1), the case was assigned to the Fourth Section (Rule 52 § 1).

6. On 12 January 2016 a Chamber of that Section, composed of András Sajó , President, Vincent A. De Gaetano, Boštjan M. Zupanèiè , Nona Tsotsoria, Paulo Pinto de Albuquerque, Krzysztof Wojtyczek, Egidijus Kûris , judges, and Fatoº Aracý , Deputy Section Registrar, relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber, neither of the parties having objected (Article 30 of the Convention and Rule 72).

7. The composition of the Grand Chamber was determined in accordance with the provisions of Article 26 §§ 4 and 5 of the Convention and Rule 24.

8. The applicant and the Government each filed written observations on the admissibility and the merits of the case.

9. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 1 June 2016 (Rule 59 § 3).

There appeared before the Court:

(a) for the Government

Ms M. de Fátima da Graça Carvalho, Agent,

Mr J. Conde Correia,

Ms A. Garcia Marques, Advisers;

(b) for the applicant

Mr J.J.F. Alves, Counsel.

The Court heard addresses by Ms da Graça Carvalho and Mr Alves, and also their replies to questions put by the judges.

10. The applicant was born in 1961 and lives in Matosinhos.

A. Factual background

11. Following an altercation with other persons, the applicant was prosecuted by the public prosecutor at the Matosinhos District Court for threatening conduct. An expert report was produced during the investigation, stating that the applicant had limited intellectual and cognitive capacities but that she should be held criminally responsible for her acts.

12. In a judgment of 23 March 2007 the Matosinhos District Court dismissed the applicant's defence of diminished criminal responsibility and sentenced her to 320 day-fines, amounting to a total of 640 euros (EUR), for threatening and insulting conduct, as well as ordering her to pay damages to the victims.

13. On 13 April 2007 the applicant appealed to the Oporto Court of Appeal («the Court of Appeal») against the judgment. She repeated that she had been unaware of the unlawfulness of her acts and sought an acknowledgment of her lack of criminal responsibility owing to the psychiatric disorders from which she claimed to suffer. Consequently, she asked for a fresh assessment of the facts and the opportunity to state her case at a hearing.

14. On 12 December 2007 the Court of Appeal held a hearing attended by the public prosecutor and counsel for the applicant. However, no examination of the applicant herself took place.

15. In a final judgment of 19 December 2007 the Court of Appeal upheld the applicant's conviction for threatening and insulting conduct, but reduced the sentence to 265 day-fines, amounting to a total of EUR 530. It held that there was no need for a fresh assessment of the facts because the applicant had not succeeded in challenging the validity of the assessment conducted by the court of first instance.

16. The applicant paid the fine in several instalments.

17. During the hearing before the Court it was pointed out that in January 2016, five years after the fine had been paid in full, the entry concerning the applicant's conviction had been deleted from her criminal record.

B. Application no. 19808/08 and the judgment delivered by the Court on 5 July 2011

18. On 15 April 2008 the applicant lodged an application with the Court complaining that she had not been heard in person by the Court of Appeal, and that this violated Article 6 § 1 of the Convention.

19. In a judgment of 5 July 2011 the Court declared admissible the complaint under Article 6 § 1 of the Convention and found a violation of that provision, holding as follows:

«...»

33. The Court notes that in the present case the Court of Appeal was invited to determine several questions relating to the facts of the case and to the person of the applicant. As before the court of first instance, the applicant raised, in particular, the question whether her criminal responsibility should have been deemed diminished, which might have had a major impact on the determination of the sentence.

34. The Court takes the view that that question could not have been settled by the Court of Appeal without a direct assessment of the applicant's personal testimony, particularly since the judgment of the Matosinhos District Court had departed slightly from the conclusions of the psychiatric report without setting out the reasons for such a departure, as required under domestic law... The Court of Appeal's re-examination of that question should therefore have comprised a full rehearing of the applicant...

35. Those factors are sufficient for the Court to conclude that in the instant case a public hearing should have been held before the appellate court. There has therefore been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.»

20. As regards the claims in respect of pecuniary and non-pecuniary damage under Article 41 of the Convention, the Court stated the following:

«41. The Court firstly considers that when, as in the instant case, an individual has been convicted after proceedings that have entailed breaches of the requirements of Article 6 of the Convention, a retrial or the reopening of the case, if requested, represents in principle an appropriate way of redressing the violation. In that regard, it notes that Article 449 of the Portuguese Code of Criminal Procedure permits the reopening of proceedings at domestic level where the Court has found a violation of a person's fundamental rights and freedoms. However, the specific remedial measures, if any, required of a respondent State in order to discharge its obligations under the Convention must depend on the particular circumstances of the individual case and be determined in the light of the terms of the Court's judgment in that case (see Öcalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, § 210, ECHR 2005-IV, and Panasenko v. Portugal, no. 10418/03, § 78, 22 July 2008). In the present case, the only point at issue is the fact that the applicant was not given a hearing by the Court of Appeal.»

42. Secondly, the Court notes that in the present case the only applicable basis for an award of just satisfaction lies in the fact that the applicant was not afforded the safeguards of Article 6. In that regard, it does not discern any causal link between the violation found and the pecuniary damage alleged, and rejects this claim. The Court cannot speculate as to what the outcome of the proceedings before the Court of Appeal would have been if it had examined the applicant at a public hearing (see Igual Coll v. Spain, no. 37496/04, § 51, 10 March 2009). On the other hand, it considers it appropriate to award the applicant EUR 2,400 in respect of non-pecuniary damage.»

21. On 5 July 2012 the Portuguese Government submitted an action plan to the Committee of Ministers concerning the execution of the Court's judgment of 5 July 2011. They confirmed that the amount awarded to the applicant had been paid to her on 14 December 2011. As regards the general measures, the Government pointed out that the Prime Minister's Office had proposed amending the Code of Criminal Procedure to allow hearings to be held in any court of appeal determining the issue of guilt or the sentence in respect of an accused person.

22. At the hearing before the Court it was pointed out that the aforementioned proposal had not been approved and had therefore not in fact been included in the final version of the revised Code of Criminal Procedure.

23. At the time of adoption of the present judgment no plans to reform the Code of Criminal Procedure were on the domestic authorities' agenda. The procedure for supervising the execution of the judgment of 5 July 2011 was still pending before the Committee of Ministers.

24. Concurrently, on 18 October 2011, relying on Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure, the applicant lodged an application for review with the Supreme Court. She submitted that the Court of Appeal's judgment of 19 December 2007 was incompatible with the Court's judgment of 5 July 2011.

25. The prosecution submitted that the application should be allowed on the grounds that serious doubts could legitimately be raised about the conviction, particularly as regards the sentencing.

26. In a judgment of 21 March 2012 the Supreme Court refused to grant a review. It held that there was no cause for a review because the judgment delivered by the Court of Appeal was not incompatible with the Court's judgment. It considered that the lack of a hearing for the applicant in the Court of Appeal had constituted a procedural irregularity that was not amenable to review, and held as follows:

«... under domestic law, an application for review can be submitted solely in respect of judgments (in particular, convictions), and not in respect of orders concerning the conduct of proceedings, it being understood that... 'judgment' denotes any judicial decision on a case or on a procedural application (see Article 156 § 2 of the Code of Civil Procedure).»

In the light of domestic law, however, a review of the judgment in the present case cannot be allowed on the basis invoked by the applicant, because the conviction is not incompatible with the European Court's judgment (Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure). On the other hand, the procedure followed by the Court of Appeal in holding the hearing at the close of which the appeal was determined was incompatible with what the European Court has deemed vital in order to guarantee the rights of the defence.

Under domestic law, where the accused is legally required to appear in court, his or her absence entails an irremediable nullity (Article 119 (c) of the Code of Criminal Procedure).

However, even where a nullity is irremediable, it cannot give rise to an extraordinary application for review of the judgment...

Furthermore, as noted by the European Court, it is impossible to speculate about the decision which the Court of Appeal might have taken if the convicted person had been examined at the hearing which led to the decision on her appeal, and, in particular, about whether or not the sentence would have been the same.

The European Court thus precluded from the outset any possibility that its decision might raise serious doubts about the conviction, regardless of the sentence actually imposed.

In short, the conviction is not incompatible with the European Court's binding decision, and no serious doubts arise as to its validity.

For that reason, being aware that it is not always possible to secure a retrial or the reopening of proceedings under the applicable domestic law, as in the present case, the European Court decided to require the Portuguese State to compensate the applicant in respect of non-pecuniary damage, and thus to afford redress not for the unfairness of the conviction, which has not been established, but for a serious defect in the conduct of the proceedings which infringed the applicant's defence rights...

For the above reasons, the applicant's argument in support of her application to be granted a review is not substantiated.

Consequently, the judges of the Criminal Division of the Supreme Court decide not to grant a review.»

A. Application for review

27. Article 449 § 1 (g) of Law no. 48/2007 of 29 August 2007 amending the Code of Criminal Procedure established a new ground for an application for review of a final judgment. The Article in question is worded as follows:

Article 449 (grounds for an application for review)

«1. A judgment which has become final may be reviewed on the following grounds:»

(a) a final judgment has established that the evidence on which the conviction was based was invalid;

(b) one of the judges or jurors who took part in the proceedings that led to the final judgment has been convicted with final effect of an offence linked to the performance of his or her duties;

(c) the facts giving rise to the conviction are incompatible with the facts established in another judgment, where such discrepancy casts serious doubt on the validity of the conviction;

(d) after delivery of the final judgment, fresh evidence has been discovered casting serious doubt on the validity of the conviction;

(e) the conviction was based on unlawfully obtained evidence;

(f) the Constitutional Court has declared unconstitutional one of the provisions on which the conviction was based;

(g) the conviction is irreconcilable with a judgment binding on the Portuguese State that has been delivered by an international authority, or such a judgment casts serious doubt on the validity of the conviction in question.

2. For the purposes of the previous paragraph, any decision discontinuing criminal proceedings shall be treated as a judgment.

3. For the purposes of paragraph 1 (d), an application for review shall be inadmissible where its sole aim is to secure a different sentence.

4. An application for review may be admissible even where proceedings have been discontinued, the sentence has been fully served or the time-limit for its enforcement has expired.»

28. In a judgment of 27 May 2009 (domestic proceedings no. 55/01.OTBEPS-A.S1), the Supreme Court held that the new ground, as set out in Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure, for review of a final judgment had to be interpreted restrictively. In the light of Recommendation No. R (2000) 2 of the Committee of Ministers, it held that the reopening of proceedings was necessary «where a decision of the European Court of Human Rights had concluded that a domestic judgment was contrary to the Convention or where there had been procedural errors or shortcomings of such gravity as to cast serious doubt on the decision (fortes dúvidas sobre a decisão ) adopted at the close of the proceedings, and, simultaneously, where the injured party continued to suffer very serious adverse effects as a result of the national decision, those effects could not be remedied by the just satisfaction awarded by the Court and restitutio in integrum could only be achieved by means of a retrial or the reopening of the proceedings».

In a separate opinion, one of the three judges on the bench that had examined the application for review, while concurring with the decision, expressed the view that the Supreme Court's interpretation of Article 449 § 1 (g) had been overly restrictive. The judge stated the following:

«In my view, the new sub-paragraph (g) of Article 449 § 1 of the Code of Criminal Procedure has introduced a mechanism for the execution of judgments delivered by international courts and recognised by the Portuguese State as binding; where it is called upon to consider an application for review, the Supreme Court must confine itself to ascertaining whether the formal condition referred to [in Article 449 § 1 (g)] is satisfied, namely the existence of a judgment delivered by an international authority and binding on the Portuguese State that is irreconcilable with the conviction or casts serious doubt on its validity. At this stage of the proceedings, the Supreme Court's sole task — I repeat — is to determine whether this formal condition for granting a review is present. It will be for the body conducting the review to deliver a new judgment (Articles 460 et seq. of the Code of Criminal Procedure) entailing the execution of the decision of the European Court of Human Rights.»

29. In the judgment in question, the Supreme Court allowed an application for the reopening of criminal proceedings in which a journalist had been convicted of a breach of judicial confidentiality (segredo de justiça ), having regard to the European Court's finding in Campos Dâmaso v. Portugal (no. 17107/05, 24 April 2008) that the conviction had infringed the applicant's right under Article 10 of the Convention.

30. The Supreme Court has allowed three applications for review under Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure concerning convictions for defamation which the European Court had deemed incompatible with Article 10 of the Convention:

(a) in its judgment of 23 April 2009 (domestic proceedings no. 104/02.5TACTB-A.S1) concerning the criminal conviction of the author of a book for defamation, the Supreme Court found that the conviction was incompatible with the European Court's judgment in Azevedo v. Portugal (no. 20620/04, 27 March 2008);

(b) in its judgment of 15 November 2012 (domestic proceedings no. 23/04.0GDSCD-B.S1) concerning a conviction for defamation, the Supreme Court found that the conviction was incompatible with the European Court's judgment in Alves da Silva v. Portugal (no. 41665/07, 20 October 2009); and

(c) in its judgment of 26 March 2014 (domestic proceedings no. 5918/06.4TDPRT.P1) concerning the reopening of criminal proceedings in which the author of a book had been convicted of defamation and fined, the Supreme Court found that the conviction was incompatible with the European Court's judgment in Sampaio e Paiva de Melo v. Portugal (no. 33287/10, 23 July 2013). It held, in particular, that the reopening procedure was not intended to re-examine a judgment that had already been delivered but rather to secure a fresh decision following a retrial on the basis of new evidence.

B. Other relevant provisions

31. The other relevant provisions of the Code of Criminal Procedure at the material time read as follows:

Article 119 (irremediable nullity)

«The following shall constitute grounds of irremediable nullity (nulidades insanáveis ), which must be raised proprio motu at any stage of the proceedings, in addition to those provided for in other statutory provisions:»

(a) a breach of the statutory provisions governing the composition of the court;

(b) a breach of the statutory provisions governing the role of the public prosecutor's office during the prosecution stage;

(d) the absence of compulsory steps in the conduct of the proceedings;

(e) a breach of the rules concerning the court's jurisdiction...;

(f) the conduct of proceedings in accordance with inappropriate procedures.»

Article 122 (effects of nullity)

«1. The act found to constitute a nullity, together with all other acts resulting from it, shall be deemed invalid.»

2. The court that establishes the existence of a nullity shall determine which act is to be deemed invalid and shall order, wherever necessary and possible, that the act be repeated. Any associated costs shall be borne by the party responsible for the act that has been deemed invalid.

3. The court that deems an act invalid shall confirm, where possible, that the other steps in the proceedings remain valid.»

Article 450 (locus standi)

«A review of a judgment may be requested by:»

(a) the Attorney General;

...

Article 457 (granting of a review)

«1. Where a review is granted, the Supreme Court shall refer the case to the nearest possible court in the same category and with the same composition as the court that gave the decision being reviewed.»

2. If the convicted person is serving a term of imprisonment or is subject to a security measure, the Supreme Court shall decide, having regard to the seriousness of the doubts concerning the conviction, whether the execution of the sentence or measure should be suspended.

3. If such suspension is ordered or the convicted person has not yet started serving the sentence, the Supreme Court may order a preventive measure.»

Article 458 (quashing of incompatible judgments)

«1. If a review is granted under Article 449 § 1 (c) on account of the existence of incompatible judgments resulting in the conviction of different individuals for the same acts, the Supreme Court shall quash the judgments, order a retrial of all the individuals concerned and remit the case to the competent court.»

2. Where a retrial is held, the cases shall be joined.

3. The quashing of the judgment shall bring its execution to an end. The Supreme Court may, however, order preventive measures in respect of the individuals being retried.»

Article 460 (retrial)

«1. Once the case has been prepared for trial, a date shall be set for the hearing and the ordinary rules of procedure shall be followed.»

2. If the review has been granted on the basis of Article 449 § 1 (a) or (b), individuals who have been convicted or prosecuted for acts which were decisive for the outcome of the proceedings being reopened shall not be permitted to take part in the retrial.»

32. In its Recommendation No. R (2000) 2, adopted on 19 January 2000 at the 694th meeting of the Ministers' Deputies, the Committee of Ministers stated that its practice in supervising the execution of the Court's judgments showed that in exceptional circumstances the re-examination of a case or the reopening of proceedings had proved the most efficient, if not the only, means of achieving restitutio in integrum. It therefore invited States to introduce mechanisms for re-examining cases in which the Court had found a violation of the Convention, especially where:

«(i) the injured party continues to suffer very serious negative consequences because of the outcome of the domestic decision at issue, which are not adequately remedied by the just satisfaction and cannot be rectified except by re-examination or reopening, and»

(ii) the judgment of the Court leads to the conclusion that

(a) the impugned domestic decision is on the merits contrary to the Convention, or

(b) the violation found is based on procedural errors or shortcomings of such gravity that a serious doubt is cast on the outcome of the domestic proceedings complained of.»

33. The explanatory memorandum sets out more general comments on issues not explicitly addressed in the Recommendation. As regards cases corresponding to the above-mentioned criteria, it notes the following:

«12. Sub-paragraph (ii) is intended to indicate... the kind of violations in which re-examination of the case or reopening of the proceedings will be of particular importance. Examples of situations aimed at under item (a) are criminal convictions violating Article 10 because the statements characterised as criminal by the national authorities constitute legitimate exercise of the injured party's freedom of expression or violating Article 9 because the behaviour characterised as criminal is a legitimate exercise of freedom of religion. Examples of situations aimed at under item (b) are where the injured party did not have the time and facilities to prepare his or her defence in criminal proceedings, where the conviction was based on statements extracted under torture or on material which the injured party had no possibility of verifying, or where in civil proceedings the parties were not treated with due respect for the principle of equality of arms. Any such shortcomings must, as appears from the text of the recommendation itself, be of such gravity that serious doubt is cast on the outcome of the domestic proceedings.»

34. A comparative study of legislation and practice in forty-three member States of the Council of Europe shows that many of those States have introduced domestic machinery for requesting, on the basis of a finding by the Court of a violation of the Convention, the re-examination or reopening of a criminal case which has been the subject of a final judicial decision.

35. In particular, in a substantial number of those States the domestic Code of Criminal Procedure expressly authorises any individual in respect of whom the Court has delivered a judgment finding a violation of the Convention in a criminal case to request the re-examination or reopening of the case on the basis of that finding. Among the member States in question are: Andorra, Armenia, Austria, Azerbaijan, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, the Czech Republic, Estonia, France, Georgia, Germany, Greece, Hungary, Latvia, Lithuania, Luxembourg, the former Yugoslav Republic of Macedonia, Moldova, Monaco, Montenegro, the Netherlands, Norway, Poland, Romania, Russia, San Marino, Serbia, Slovakia, Slovenia, Spain, Switzerland, Turkey and Ukraine.

36. In most of those States, the application for re-examination or reopening must be lodged with a court, but the level of jurisdiction varies from one State to another. In some States the individuals concerned must apply to the highest court, that is to say the Supreme Court (Albania, Andorra, Armenia, Austria, Azerbaijan, Belgium, Bulgaria, Estonia, Greece, Hungary, Lithuania, Luxembourg, Moldova, Monaco, the Netherlands, Poland, Russia, Spain and Switzerland) or the Constitutional Court (the Czech Republic). In others, the application for re-examination or reopening of the case must be lodged with the court which gave the decision complained of (Croatia, the former Yugoslav Republic of Macedonia, Slovenia, Turkey and Ukraine).

37. In some member States the application for re-examination or reopening of the case must be submitted to non-judicial bodies such as independent administrative or quasi-judicial commissions (Iceland, Norway and the United Kingdom), the Minister of Justice (Luxembourg), the Prime Minister, who has discretion to refer the case to the Court of Criminal Appeal (Malta), or the public prosecutor (Latvia).

38. The re-examination or reopening of a case is not normally granted automatically, and the application must satisfy admissibility criteria such as compliance with deadlines and procedural formalities. In some States, national legislation lays down further conditions: for instance, applicants must provide a legal ground in support of their application (Germany, the former Yugoslav Republic of Macedonia and Turkey), rely on a new circumstance (Armenia) or present sufficient facts and evidence to substantiate the application (Italy and the former Yugoslav Republic of Macedonia).

39. Lastly, in other member States the re-examination or reopening of criminal cases on the basis of the Court's finding of a violation of the Convention is currently not expressly provided for in domestic law (this is the case, for example, in Albania, Denmark, Iceland, Italy, Malta, Sweden and the United Kingdom). In some of these States, however, this option is possible by means of an extensive interpretation of the general provisions on the reopening of proceedings (for example, in Albania, Denmark, Italy and Sweden). In only one member State, Liechtenstein, there is no possibility of re-examining or reopening a criminal case on the basis of a judgment delivered by the European Court of Human Rights.

40. The applicant complained that the Supreme Court had dismissed her application for a review of the criminal judgment delivered against her. She submitted that the Supreme Court's judgment amounted to a «denial of justice», because that court had incorrectly interpreted and applied the relevant provisions of the Code of Criminal Procedure and the conclusions of the Court's 2011 judgment, thus depriving her of the right to have her conviction reviewed. She alleged a violation of Article 6 § 1 of the Convention, the relevant parts of which provide:

«In the determination of... any criminal charge against him... everyone is entitled to a fair... hearing... by an independent and impartial tribunal...»

A. Admissibility

1. The parties' submissions

41. The Government objected that the Court lacked jurisdiction ratione materiae to rule on the merits of the complaint raised by the applicant under Article 6 of the Convention.

42. They contended, firstly, that the new application did not include any new facts as compared with the previous one. It was solely concerned with the execution of the Court's 2011 judgment, and therefore Article 46 prevented the Court from examining it.

43. The Government submitted, secondly, that Article 6 of the Convention was not applicable to the proceedings before the Supreme Court for granting a review of the Court of Appeal's judgment of 19 December 2007 and that the present case involved no factual or legal issues liable to trigger a fresh examination by the Court under Article 6 of the Convention.

In the Government's view, the applicant could not assert any right to have a final criminal conviction reviewed. The extraordinary application for review laid down in Article 449 of the Code of Criminal Procedure differed in its nature, scope and specific features from the other ordinary remedies available in Portuguese law (appeals, in which the whole case was referred to the appellate court for adjudication, and revista appeals, which concerned points of law and, in exceptional cases, serious factual irregularities). According to the Portuguese rules on criminal procedure, the Supreme Court's jurisdiction was limited to granting or refusing the reopening of proceedings, and any decision to allow such an application resulted in the case being remitted to the court of first instance.

44. In the present case, the Supreme Court had confined itself to determining, in the light of domestic law and the European Court's conclusions, whether the conditions for reopening of proceedings were satisfied. To that end, it had compared the judgment delivered by the Court of Appeal on 19 December 2007 with that delivered by the Court on 5 July 2011 for the sole purpose of establishing whether they were compatible and whether the Court's judgment had given rise to any serious doubts as to the validity of the applicant's conviction.

45. The applicant, on the other hand, contended that the Supreme Court's judgment of 21 March 2012 constituted new information and that Article 6 of the Convention had been applicable to the proceedings concerning her application for a review.

2. The Court's assessment

46. In examining the admissibility of the present application, the Court must first of all ascertain whether it has jurisdiction to consider the applicant's complaint without encroaching on the prerogatives of the respondent State and the Committee of Ministers under Article 46 of the Convention, and if so, whether the safeguards of Article 6 of the Convention were applicable to the proceedings in question.

(a) Whether Article 46 of the Convention precludes the examination by the Court of the complaint under Article 6 of the Convention

(i) General principles

47. The Court observes that in its judgments in Bochan v. Ukraine (no. 2) ([GC], no. 22251/08, ECHR 2015) and Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland (no. 2) ([GC], no. 32772/02, ECHR 2009) and its decision in Egmez v. Cyprus ((dec.), no. 12214/07, §§ 48-56, 18 September 2012) it considered the issue of its jurisdiction in relation to the prerogatives of the respondent State and of the Committee of Ministers under Article 46 of the Convention. The principles set out by the Court in those judgments and that decision may be summarised as follows:

(a) Findings of a violation in its judgments are essentially declaratory and, by Article 46 of the Convention, the High Contracting Parties undertook to abide by the final judgments of the Court in any case to which they were parties, execution being supervised by the Committee of Ministers (see Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) (no. 2), cited above, § 61).

(b) The Committee of Ministers' role in this sphere does not mean, however, that measures taken by a respondent State to remedy a violation found by the Court cannot raise a new issue undecided by the judgment and, as such, form the subject of a new application that may be dealt with by the Court. In other words, the Court may entertain a complaint that a retrial at domestic level by way of implementation of one of its judgments gave rise to a new breach of the Convention (ibid, § 62; see also Bochan (no. 2), cited above, § 33, and Egmez, cited above, § 51).

(c) On that basis, the Court has found that it had the competence to entertain complaints in a number of follow-up cases, for example where the domestic authorities had carried out a fresh examination of the case by way of implementation of one of the Court's judgments, whether by reopening the proceedings or by initiating an entirely new set of proceedings (see Egmez, cited above, § 52, and the references therein).

(d) It transpires from the Court's case-law that the determination of the existence of a «new issue» very much depends on the specific circumstances of a given case and that distinctions between cases are not always clear-cut (see Bochan (no. 2), cited above, § 34, and, for an examination of that case-law, Egmez, cited above, § 54). The powers assigned to the Committee of Ministers by Article 46 to supervise the execution of the Court's judgments and assess the implementation of measures adopted by States under that Article are not encroached on where the Court has to deal with relevant new information in the context of a fresh application (see Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) (no. 2), cited above, § 67).

48. The Court reiterates that it does not have jurisdiction to order, in particular, the reopening of proceedings (ibid., § 89). Nevertheless, as stated in Recommendation No. R (2000)2 of the Committee of Ministers, the practice of the Committee of Ministers in supervising the execution of the Court's judgments shows that in exceptional circumstances the re-examination of a case or the reopening of proceedings has proved the most efficient, if not the only, means of achieving restitutio in integrum, that is to say ensuring that the injured party is restored, as far as possible, to the situation which he or she enjoyed prior to the violation of the Convention. Among the cases in which the Court finds a violation, re-examination or reopening will be of particular importance in the field of criminal law, according to the explanatory memorandum to the Recommendation (see paragraphs 32 and 33 above).

49. It is therefore clear, as regards the reopening of proceedings, that the Court does not have jurisdiction to order such a measure. However, where an individual has been convicted following proceedings that have entailed breaches of the requirements of Article 6 of the Convention, the Court may indicate that a retrial or the reopening of the case, if requested, represents in principle an appropriate way of redressing the violation (see Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) (no. 2), cited above, § 89). For example, in the specific context of cases concerning the independence and impartiality of the Turkish national security courts, the Court has held that, in principle, the most appropriate form of redress would be for the applicant to be given a retrial by an independent and impartial tribunal (see Gençel v. Turkey, no. 53431/99, § 27, 23 October 2003).

50. That approach was confirmed in Öcalan v. Turkey ([GC], no. 46221/99, § 210, ECHR 2005-IV) and Sejdovic v. Italy ([GC], no. 56581/00, ECHR 2006-II). In the latter judgment the Court set out general principles (§§ 126 and 127) which may be summarised as follows:

(a) Where an individual has been convicted following proceedings that have entailed breaches of the requirements of Article 6 of the Convention, a retrial or the reopening of the case, if requested, represents in principle an appropriate way of redressing the violation. However, the specific remedial measures, if any, required of a respondent State in order for it to discharge its obligations under the Convention must depend on the particular circumstances of the individual case and be determined in the light of the Court's judgment in that case, and with due regard to the Court's case-law.

(b) In particular, it is not for the Court to indicate how any new trial is to proceed and what form it is to take. The respondent State remains free to choose the means by which it will discharge its obligation to put the applicant, as far as possible, in the position he would have been in had the requirements of the Convention not been disregarded, provided that such means are compatible with the conclusions set out in the Court's judgment and with the rights of the defence.

51. In exceptional cases, the very nature of the violation found may be such as to leave no real choice as to the measures required to remedy it, and this will prompt the Court to indicate only one such measure (see, for example, Assanidze v. Georgia [GC], no. 71503/01, §§ 202 and 203, ECHR 2004-II, and Del Río Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, §§ 138 and 139, ECHR 2013). On the other hand, in some of its judgments the Court has itself explicitly ruled out the reopening, following a finding of a violation of Article 6 of the Convention, of proceedings concluded by final judicial decisions (see, for example, Henryk Urban and Ryszard Urban v. Poland, no. 23614/08, § 66, 30 November 2010).

(ii) Application of the above principles in the present case

52. The aforementioned general principles indicate that a finding by the Court of a violation of Article 6 of the Convention does not automatically require the reopening of the domestic criminal proceedings. Nevertheless, this is, in principle, an appropriate, and often the most appropriate, way of putting an end to the violation and affording redress for its effects.

53. This position is supported by the wide range of remedies in Europe enabling individuals to apply, following a finding by the Court of a violation of the Convention, for the reopening of a criminal case which has been concluded by a final judgment. In that connection, the Court notes that there is no uniform approach among the Contracting States as regards the right to apply for the reopening of proceedings that have been closed. It also observes that in most of those States the reopening of proceedings is not automatic and is subject to admissibility criteria, whose observance is supervised by the domestic courts, which have a broader margin of appreciation in that sphere (see paragraphs 34 et seq. above).

54. In the instant case, the Court notes that although the proceedings adjudicated by the Supreme Court incontrovertibly concerned the execution of the Court's 2011 judgment, they were new in relation to the domestic proceedings forming the subject of that judgment, and were subsequent to them. As for the applicant's complaint, the Court notes that it relates to the reasons given by the Supreme Court for dismissing the application for review. That being so, the question whether the procedure for considering the application for review was compatible with the fair-trial standards deriving from Article 6 of the Convention can be examined separately from the aspects relating to the execution of the judgment delivered by the Court in 2011 (see, mutatis mutandis, Bochan (no. 2), cited above, § 37).

55. The Court thus notes that in examining the application for review, the Supreme Court dealt with a new issue, that is to say the validity of the applicant's conviction in the light of the finding of a violation of the right to a fair trial. In rejecting the applicant's argument that her conviction was incompatible with the Court's 2011 judgment, the Supreme Court carried out its own interpretation of the Court's judgment, finding that the Court's conclusions were in fact compatible with the judgment of the Court of Appeal. It accordingly ruled that the argument put forward in support of the application for review, based on Article 449 § 1 (g) — an Article which the Court had expressly mentioned as permitting the reopening of the proceedings — was unsubstantiated.

56. In the light of the foregoing, the Court considers that the alleged lack of fairness of the procedure followed in examining the application for review, and more specifically the errors which the applicant claimed had vitiated the reasoning of the Supreme Court, constitute new information in relation to the Court's previous judgment.

57. The Court further notes that a supervision procedure in respect of the execution of the judgment is still pending before the Committee of Ministers (see paragraph 23 above), although that does not prevent the Court from considering a new application in so far as it includes new aspects which were not determined in the initial judgment.

58. The Court therefore finds that Article 46 of the Convention does not preclude its examination of the new complaint under Article 6 of the Convention.

59. Having concluded that it has jurisdiction to examine the applicant's complaint, the Court will now consider whether Article 6 of the Convention applies to the proceedings in question.

(b) Whether the applicant's new complaint is compatible ratione materiae with Article 6 § 1 of the Convention

(i) General principles

60. The Court reiterates that in Bochan (no. 2) (cited above) it considered the issue of the applicability of Article 6 to remedies concerning the reopening of civil proceedings which had been concluded by final judicial decisions. The principles set out by the Court in that case may be summarised as follows:

(a) According to long-standing and established case-law, the Convention does not guarantee a right to have a terminated case reopened. Extraordinary remedies by which the reopening of terminated judicial proceedings may be sought do not normally involve the determination of «civil rights and obligations» or of «any criminal charge» and therefore Article 6 is deemed inapplicable to them. This approach has also been followed in cases where the reopening of terminated domestic judicial proceedings has been sought on the ground of a finding by the Court of a violation of the Convention (ibid., §§ 44-45, with the references therein).

(b) However, should an extraordinary remedy lead automatically or in the specific circumstances to a full reconsideration of the case, Article 6 applies in the usual way to the «reconsideration» proceedings. Moreover, Article 6 has also been found to be applicable in certain instances where the proceedings, although characterised as «extraordinary» or «exceptional» in domestic law, were deemed to be similar in nature and scope to ordinary appeal proceedings, the national characterisation of the proceedings not being regarded as decisive for the issue of applicability (ibid., §§ 46-47).

(c) In sum, while Article 6 § 1 is not normally applicable to extraordinary remedies by which the reopening of terminated judicial proceedings may be sought, the nature, scope and specific features of the relevant procedure in the legal system concerned may be such as to bring the procedure within the ambit of Article 6 § 1 and of the safeguards of a fair trial which that provision affords to litigants (ibid., § 50).

61. As regards criminal proceedings, the Court has found that Article 6 is not applicable to applications for their reopening, given that a person who, having been convicted with final effect, submits such an application is not «charged with a criminal offence» within the meaning of that Article. Likewise, Article 6 is not applicable to a plea of nullity for the preservation of the law, brought with the aim of quashing a final conviction following a finding by the Court of a violation, as the person concerned is likewise not «charged with a criminal offence» in such proceedings (see, for example, Fischer v. Austria (dec.), no. 27569/02, ECHR 2003-VI, and Öcalan v. Turkey (dec.), no. 5980/07, 6 July 2010).

62. Still in the criminal-law sphere, the Court has held that the requirements of legal certainty are not absolute. Considerations such as the emergence of new facts, the discovery of a fundamental defect in the previous proceedings that could affect the outcome of the case, or the need to afford redress, particularly in the context of the execution of the Court's judgments, all militate in favour of the reopening of proceedings. Accordingly, the Court has held that the mere possibility of reopening a criminal case is prima facie compatible with the Convention (see Nikitin v. Russia, no. 50178/99, §§ 55-57, ECHR 2004-VIII). However, it has emphasised that higher courts' power of review should only be exercised to correct judicial errors and miscarriages of justice, and not to carry out a fresh examination. The review should not be treated as an appeal in disguise, and the mere possibility of there being two views on the subject is not a ground for re-examination. A departure from that principle is justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character (see Bujniþa v. Moldova, no. 36492/02, § 20, 16 January 2007, and Bota v. Romania, no. 16382/03, §§ 33 and 34, 4 November 2008).

63. The Court has thus held that a conviction ignoring key evidence constitutes a miscarriage of criminal justice, and that leaving such errors uncorrected may seriously affect the fairness, integrity and public reputation of judicial proceedings (see Lenskaya v. Russia, no. 28730/03, §§ 39 and 40, 29 January 2009, and Giuran v. Romania, no. 24360/04, § 39, ECHR 2011 (extracts)). Similarly, the Court has found that the upholding, after review proceedings, of a conviction which breached the right to a fair trial amounted to an error of assessment which perpetuated that breach (see Yaremenko v. Ukraine (no. 2), no. 66338/09, §§ 52-56 and 64-67, 30 April 2015). On the other hand, the arbitrary reopening of criminal proceedings, in particular to the detriment of a convicted person, infringes the right to a fair trial (see Savinskiy v. Ukraine, no. 6965/02, § 25, 28 February 2006; Radchikov v. Russia, no. 65582/01, § 48, 24 May 2007; and ªtefan v. Romania, no. 28319/03, § 18, 6 April 2010).

64. The Court has also considered other stages in criminal proceedings where the applicants were no longer «persons charged with a criminal offence» but persons «convicted» as a result of judicial decisions deemed final under domestic law. Given that «criminal charge» is an autonomous notion and having regard to the impact which the procedure for examining an appeal on points of law may have upon the determination of a criminal charge, including the possibility of correcting errors of law, the Court has found that such a procedure is covered by the safeguards of Article 6 (see Meftah and Others v. France [GC], nos. 32911/96, 35237/97 and 34595/97, § 40, ECHR 2002-VII), even where it is treated as an extraordinary remedy in domestic law and concerns a judgment against which no ordinary appeal lies. By the same token, the Court has held that the safeguards of Article 6 are applicable to criminal proceedings in which the competent court began by examining the admissibility of an application for leave to appeal with a view to having a conviction quashed (see Monnell and Morris v. the United Kingdom, 2 March 1987, § 54, Series A no. 115).

65. It transpires from the general principles expounded above that Article 6 of the Convention is applicable, in its criminal aspect, to criminal proceedings concerning remedies classified as extraordinary in domestic law where the domestic court is called upon to determine the charge. The Court therefore examines the issue of the applicability of Article 6 to extraordinary remedies by seeking to establish whether, during the consideration of the remedy in question, the domestic court was required to determine the criminal charge.

66. The Court emphasises that its assessment of the Bochan (no. 2) case (cited above) focused on issues relating to the civil aspect of Article 6 of the Convention. However, there are significant differences between civil and criminal proceedings.

67. The Court considers that the rights of persons accused of or charged with a criminal offence require greater protection than the rights of parties to civil proceedings. The principles and standards applicable to criminal proceedings must therefore be laid down with particular clarity and precision. Lastly, whereas in civil proceedings the rights of one party may conflict with the rights of the other party, no such considerations stand in the way of measures taken in favour of persons who have been accused, charged or convicted, notwithstanding the rights which the victims of offences might seek to uphold before the domestic courts.

(ii) Application of the above principles in the present case

68. In applying the above principles in the present case, the Court would emphasise that it takes into consideration the domestic law as interpreted by the courts in the respondent State. In the present case, it notes that domestic law, in particular Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure, provided the applicant with a remedy entailing the possibility of a review, in adversarial proceedings, of the compatibility of her conviction by the Court of Appeal with the Court's findings in its 2011 judgment (compare Bochan (no. 2), cited above, § 54).

69. The Court observes that the Supreme Court has no discretion in determining the grounds for a review, as those grounds are exhaustively listed in Article 449 § 1 of the Code of Criminal Procedure (see paragraph 27 above). They relate either to the emergence of new material or to breaches of substantive or procedural rules. In the latter eventuality, the Supreme Court must adjudicate on the conformity with substantive law of the decision delivered or on the lawfulness of the procedure followed, and decide whether or not the defects noted justify reopening the proceedings.

In particular, in the context of the examination provided for in Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure, the Supreme Court's task is to consider the conduct and the outcome of the terminated domestic proceedings in relation to the findings of the Court or of another international authority and, where appropriate, order the re-examination of the case with a view to securing a fresh determination of the criminal charge against the injured party. Furthermore, under Article 457 of the Code of Criminal Procedure, the Supreme Court may, if it decides to grant a review, suspend the execution of the sentence or security measure should it deem this necessary.

The Court therefore notes that the legislative framework requires the Supreme Court to compare the conviction in question with the grounds on which the Court based its finding of a violation of the Convention. The examination on the basis of Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure is therefore likely to be decisive for the determination of a criminal charge, and in that respect has some features in common with an appeal on points of law (compare Maresti v. Croatia, no. 55759/07, §§ 25 and 28, 25 June 2009).

70. As regards the scrutiny performed by the Supreme Court in the present case, the Court notes that although that court's task was to adjudicate on the application for the granting of a review, it nonetheless carried out a re-examination on the merits of a number of aspects of the disputed issue of the applicant's absence from the hearing on her appeal and the consequences of her absence for the validity of her conviction and sentence.

71. The Supreme Court thus found that the judgment of the Court of Appeal had not been incompatible with the European Court's judgment. It supported that finding with its own interpretation of the Court's judgment, holding that the Court had «precluded from the outset any possibility that its decision might raise serious doubts about the conviction». Even though it accepted that the applicant's absence from the hearing on her appeal had infringed her defence rights, the Supreme Court ruled that the Court had fully and sufficiently remedied that defect by awarding the applicant a sum of money in respect of just satisfaction. Having concluded that the validity of the conviction was not subject to any serious doubts, it was bound to uphold the conviction and sentence imposed by the Court of Appeal.

72. Given the scope of the Supreme Court's scrutiny, the Court considers that that scrutiny should be regarded as an extension of the proceedings concluded by the judgment of 19 December 2007. The Supreme Court once again focused on the determination, within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, of the criminal charge against the applicant. Consequently, the safeguards of Article 6 § 1 of the Convention were applicable to the proceedings before the Supreme Court.

73. The Government's objection that the Court lacks jurisdiction ratione materiae to examine the merits of the complaint raised by the applicant under Article 6 of the Convention must be dismissed.

74. Furthermore, the Court finds that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention and that it is not inadmissible on any other grounds. It therefore declares the complaint admissible.

75. The Court will now seek to establish whether the requirements of Article 6 § 1 of the Convention were complied with in the instant case.

B. Merits

1. The parties' submissions

(a) The applicant

76. The applicant contended that the Court's findings in its judgment of 5 July 2011 had raised serious doubts about the outcome of the domestic proceedings which had led to her conviction.

77. She submitted that by dismissing her application for review, the Supreme Court had committed a serious error in the interpretation and application of Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure. She maintained that her application for review should have been allowed, particularly since the prosecution had submitted that a review should be granted on the grounds that serious doubts could legitimately have been raised about her conviction, particularly as regards the sentence.

(b) The Government

78. The Government submitted that the Supreme Court had merely compared the judgment delivered by the Court of Appeal on 19 December 2007 with the Court's judgment in order to establish whether they were compatible and whether the latter judgment had prompted any serious doubts regarding the applicant's conviction.

79. With reference to the Supreme Court's case-law concerning applications for review, they observed that under Portuguese law the right to the reopening of terminated criminal proceedings was neither absolute nor automatic.

80. The Government submitted that unlike in cases concerning a violation of the right to freedom of expression in which the incompatibility of the conviction had been manifest, the Supreme Court had held that a procedural defect could not give rise, without undermining the res judicata principle, to a review of a criminal conviction unless the defect was one of exceptional gravity. A mere doubt as to the validity of a conviction, or a simple procedural irregularity, was therefore an insufficient ground for granting a review, and only defects which had tainted the decision to such an extent as to make it intolerable to society in general could justify reopening the proceedings.

81. That had not been the situation in the present case. The only points at issue had been the extent of the applicant's criminal responsibility and the possible consequences in terms of sentencing. Since the fine imposed as the penalty had been paid, it had been unnecessary in substantive and procedural terms to reopen the proceedings.

82. In conclusion, the Government stated that the procedure followed by the Supreme Court and the conclusion which it had reached had fully complied with the requirements of a fair trial. In accordance with the subsidiarity principle, the Supreme Court had had a broad margin of appreciation in interpreting and applying domestic law, and this margin had to be respected.

2. The Court's assessment

(a) General principles

83. The Court reiterates that in its Bochan (no. 2) judgment (cited above) it considered, under the civil head of Article 6 of the Convention, the issue of unfairness resulting from the reasoning adopted by the domestic courts. The principles set forth by the Court in that case may be summarised as follows.

(a) It is not for the Court to deal with alleged errors of law or fact committed by the national courts unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention, for instance where, in exceptional cases, such errors may be said to constitute «unfairness» incompatible with Article 6 of the Convention (ibid., § 61).

(b) Article 6 § 1 of the Convention does not lay down any rules on the admissibility of evidence or the way in which evidence should be assessed, these being primarily matters for regulation by national law and the national courts. Normally, issues such as the weight attached by the national courts to particular items of evidence or to findings or assessments submitted to them for consideration are not for the Court to review. The Court should not act as a fourth-instance body and will therefore not question under Article 6 § 1 the national courts' assessment, unless their findings can be regarded as arbitrary or manifestly unreasonable (ibid., § 61; see also the cases cited therein: Dulaurans v. France, no. 34553/97, §§ 33-34 and 38, 21 March 2000; Khamidov v. Russia, no. 72118/01, § 170, 15 November 2007; and Anðelkoviæ v. Serbia, no. 1401/08, § 24, 9 April 2013; as well as the application of this case-law in more recent judgments: Pavloviæ and Others v. Croatia, no. 13274/11, § 49, 2 April 2015; Yaremenko (no. 2), cited above, §§ 64-67; and Tsanova-Gecheva v. Bulgaria, no. 43800/12, § 91, 15 September 2015).

84. The Court also reiterates that according to its established case-law reflecting a principle linked to the proper administration of justice, judgments of courts and tribunals should adequately state the reasons on which they are based. The extent to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision and must be determined in the light of the circumstances of the case (see García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96, § 26, ECHR 1999-I). Without requiring a detailed answer to every argument advanced by the complainant, this obligation presupposes that parties to judicial proceedings can expect to receive a specific and explicit reply to the arguments which are decisive for the outcome of those proceedings (see, among other authorities, Ruiz Torija v. Spain, 9 December 1994, §§ 29-30, Series A no. 303-A, and Higgins and Others v. France, 19 February 1998, §§ 42-43, Reports of Judgments and Decisions 1998-I). Moreover, in cases relating to interference with rights secured under the Convention, the Court seeks to establish whether the reasons provided for decisions given by the domestic courts are automatic or stereotypical (see, mutatis mutandis, Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, § 210, ECHR 2017). Furthermore, the Convention does not require jurors to give reasons for their decision and Article 6 does not preclude a defendant from being tried by a lay jury even where reasons are not given for the verdict. Nevertheless, for the requirements of a fair trial to be satisfied, the public, and above all the accused, must be able to understand the verdict that has been given (see Lhermitte v. Belgium [GC], no. 34238/09, §§ 66 and 67, ECHR 2016).

(b) Application of the aforementioned principles in the present case

85. It transpires from the above-mentioned case-law that a domestic judicial decision cannot be qualified as arbitrary to the point of prejudicing the fairness of proceedings unless no reasons are provided for it or if the reasons given are based on a manifest factual or legal error committed by the domestic court, resulting in a «denial of justice».

86. The question in the instant case is whether the reasons provided for the judicial decision given by the Supreme Court complied with the standards of the Convention.

87. The Court notes that neither Article 6 nor any other Article of the Convention lays down a general obligation to give reasons for all decisions declaring extraordinary remedies inadmissible. Domestic law may exempt such decisions from providing any reasons. Nevertheless, where, in its examination of an extraordinary remedy, a domestic court determines a criminal charge and gives reasons for its decision, those reasons must satisfy the requirements of Article 6 regarding the provision of reasons for judicial decisions.

88. In the present case, the Court notes that in its judgment of 21 March 2012 the Supreme Court held that in the light of Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure, a review of the Court of Appeal's judgment could not be granted on the ground relied upon by the applicant. The Supreme Court considered that although the procedural irregularity noted by the European Court could have had an impact on the applicant's sentence, it had not been serious enough for the conviction to be considered incompatible with the Court's judgment.

89. The Court observes that the reasons given for the judicial decision in question addressed the main arguments put forward by the applicant. According to the Supreme Court's interpretation of Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure, procedural irregularities of the type found in the instant case do not give rise to any automatic right to the reopening of proceedings.

90. The Court considers that this interpretation of the applicable Portuguese law, which has the effect of limiting the situations that may give rise to the reopening of criminal proceedings that have been terminated with final effect, or at least making them subject to criteria to be assessed by the domestic courts, does not appear to be arbitrary.

91. The Court notes that that interpretation is supported by its settled case-law to the effect that the Convention does not guarantee the right to the reopening of proceedings or to any other types of remedy by which final judicial decisions may be quashed or reviewed, and by the lack of a uniform approach among the member States as to the operational procedures of any existing reopening mechanisms. Moreover, the Court reiterates that a finding of a violation of Article 6 of the Convention does not generally create an continuing situation and does not impose on the respondent State a continuing procedural obligation (contrast Jeronoviès v. Latvia [GC], no. 44898/10, § 118, ECHR 2016).

92. As regards the Supreme Court's interpretation of the judgment delivered by the Court in 2011, the Grand Chamber emphasises that in that judgment the Chamber held that a retrial or reopening of the proceedings, if requested, represented «in principle an appropriate way of redressing the violation». A retrial or the reopening of the proceedings was thus described as an appropriate solution, but not a necessary or exclusive one. Furthermore, the use of the expression «in principle» narrows the scope of the recommendation, suggesting that in some situations a retrial or the reopening of proceedings might not be an appropriate solution (see paragraph 20 above).

93. A reading of this part of the judgment, and particularly the words «in principle» and «however» (see paragraph 20 above), indicates that the Court refrained from giving binding indications on how to execute its judgment, and instead opted to afford the State an extensive margin of manoeuvre in that sphere. Moreover, the Court reiterates that it cannot prejudge the outcome of the domestic courts' assessment of whether it would be appropriate, in view of the specific circumstances of the case, to grant a retrial or the reopening of proceedings (see Davydov v. Russia, no. 18967/07, § 29, 30 October 2014).

94. Accordingly, the reopening of proceedings did not appear to be the only way to execute the Court's judgment of 5 July 2011; at best, it represented the most desirable option, the advisability of which was a matter for assessment by the domestic courts, having regard to Portuguese law and to the particular circumstances of the case.

95. The Supreme Court, in its reasoning in the judgment of 21 March 2012, analysed the content of the Court's judgment of 5 July 2011. It inferred from its reading of the latter judgment that the Court had «precluded from the outset any possibility that its decision might raise serious doubts about the conviction» (see paragraph 26 above) on account of the applicant's absence from the hearing on her appeal. That was the Supreme Court's own interpretation of the Court's judgment. In view of the margin of appreciation available to the domestic authorities in the interpretation of the Court's judgments, and in the light of the principles governing the execution of judgments (see, mutatis mutandis, Emre v. Switzerland (no. 2), no. 5056/10, § 71, 11 October 2011), the Court considers it unnecessary to express a position on the validity of that interpretation.

96. Indeed, it is sufficient for the Court to satisfy itself that the judgment of 21 March 2012 was not arbitrary, that is to say that the judges of the Supreme Court did not distort or misrepresent the judgment delivered by the Court (compare with Bochan (no. 2), cited above, §§ 63-65, and Emre (no. 2), cited above, §§ 71-75).

97. The Court cannot conclude that the Supreme Court's reading of the Court's 2011 judgment was, viewed as a whole, the result of a manifest factual or legal error leading to a «denial of justice».

98. Having regard to the principle of subsidiarity and to the wording of the Court's 2011 judgment, the Court considers that the Supreme Court's refusal to reopen the proceedings as requested by the applicant was not arbitrary. The Supreme Court's judgment of 21 March 2012 provides a sufficient indication of the grounds on which it was based. Those grounds fall within the domestic authorities' margin of appreciation and did not distort the findings of the Court's judgment.

99. The Court emphasises that the above considerations are not intended to detract from the importance of ensuring that domestic procedures are in place whereby a case may be re-examined in the light of a finding that Article 6 of the Convention has been violated. On the contrary, such procedures may be regarded as an important aspect of the execution of its judgments and their availability demonstrates a Contracting State's commitment to the Convention and to the Court's case-law (see Lyons and Others v. the United Kingdom (dec.), no. 15227/03, ECHR 2003-IX).

100. Having regard to the foregoing, the Court concludes that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention.

101. The applicant further submitted that the Supreme Court's dismissal of her application for review was also in breach of Article 46 of the Convention on account of a failure to implement individual measures in executing the Court's 2011 judgment.

102. The Court reiterates that the question of compliance by the High Contracting Parties with its judgments falls outside its jurisdiction if it is not raised in the context of the «infringement procedure» provided for in Article 46 §§ 4 and 5 of the Convention (see Bochan (no. 2), cited above, § 33).

103. Accordingly, in so far as the applicant has complained of a failure to remedy the violation of Article 6 § 1 found by the Court in its 2011 judgment, the Court does not have jurisdiction ratione materiae to deal with this complaint.

1. Declares, by a majority, the complaint under Article 6 of the Convention admissible and the remainder of the application inadmissible;

2. Holds, by nine votes to eight, that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention.

Done in French and in English, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 11 July 2017.

Guido Raimondi President

Françoise Elens-Passos Registrar

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:

(a) joint dissenting opinion of Judges Raimondi, Nußberger , De Gaetano, Keller, Mahoney, Kjølbro and O'Leary (partial translation);

(b) dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque joined by Judges Karakaº , Sajó , Lazarova Trajkovska, Tsotsoria, Vehaboviæ and Kûris ;

(c) dissenting opinion of Judge Kûris , joined by Judges Sajó , Tsotsoria and Vehaboviæ ;

(d) dissenting opinion of Judge Bošnjak .

G.R.

F.E.P.

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES RAIMONDI, NUßBERGER , DE
GAETANO, KELLER, MAHONEY, KJØLBRO AND O'LEARY
(Partial translation)

1. Having taken note of the majority's opinion, we have decided not to subscribe to it, for the reasons set out below. We shall first of all examine Article 46 of the Convention in order to appraise its scope in relation to the specific facts of the case (I). We shall then proceed to consider Article 6 § 1 of the Convention — which is central to the applicant's arguments — whose applicability to the reopening of criminal proceedings is, according to well-established case-law, open to question, subject to serious qualification (II). Finally, we shall end our demonstration with a conclusion (III).

2. A brief recapitulation of the facts of the case: after an initial judgment delivered by the Court in 2011 finding a violation of Article 6 § 1 of the Convention by Portugal, the applicant applied to the Supreme Court for a review of the first judgment delivered by the Oporto Court of Appeal on the grounds that it had been incompatible with the Court's judgment. By judgment of 21 March 2012, that application was dismissed by the Supreme Court. On the basis of that refusal to reopen the criminal proceedings, the applicant is now lodging a second application with the Court relying on Article 46 of the Convention and alleging a new violation of Article 6 § 1 of the Convention.

3. In our view, the crucial issue raised in this case is closely bound up with the distribution of powers between the Court and the Committee of Ministers, and therefore indisputably calls for a ruling regarding the institutional legal framework of the Convention. On its facts, the application against the Portuguese State clearly lies outside the Court's competence; it should consequently have been declared inadmissible.

4. The wording of the cardinal provision in this regard — namely Article 46 — provides in its paragraph 2 that «the final judgment of the Court shall be transmitted to the Committee of Ministers, which shall supervise its execution». From this it unequivocally follows that the wording of Article 46 makes the Committee of Ministers, as a political organ, the sole depositary of competence in terms of executing the Court's judgments, being explicitly authorised by the 1950 text to ensure the appropriate implementation of all judgments delivered <1>. Accordingly, and conversely, the Court is invested with no competence, of any kind, in the field of the execution of judgments <2>. The foregoing arguments set out above concerning the issue of the applicability of Article 46 of the Convention lend further support to those in the dissenting opinion of Judge Malinverni appended to the judgment in the case of Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland (no. 2) ([GC], 30 June 2009, no. 32772/02, ECHR 2009), to which we unreservedly subscribe. Judge Malinverni pointed out that Article 46 § 2 of the Convention conferred competence to supervise the execution of the Court's judgments solely on the Committee of Ministers. The Court was empowered to intervene only where the presence of new facts was established. A refusal to reopen proceedings was not, in itself, a new fact.

<1> Regarding the nature of the requisite measures to execute judgments finding a violation of the Convention and the European Court's current practice in that sphere, see Alastair Mowbray, An Examination of the European Court of Human Rights; Indication of Remedial Measures, Human Rights Law Review, not yet published.

<2> This interpretation is in complete conformity with the Explanatory Report to Protocol no. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms amending the supervisory system of the Convention, 13 May 2004, Strasbourg, pp. 18 and 19.

5. We do not wish to overlook a number of recent developments which have affected relations between the Committee of Ministers and the Court; nor are we unaware that the Court is playing an increasingly active part in the procedure for the execution of judgments <3>. Moreover, the new wording of Article 46 as introduced in Protocol no. 14, which came into force on 1 June 2010, would tend to corroborate our interpretation.

<3> As stated in the Sixth Annual Rapport of the Committee of Ministers 2012, entitled «Supervision of the execution of judgments and decisions of the European Court of Human Rights», Council of Europe, April 2013, which mentions «increased interaction between the European Court and the Committee of Ministers» (p. 28), and the statement by Judge Linos-Alexandre Sicilianos entitled «The role of the Court in the implementation of its judgments, powers and limits» in the framework of the «Dialogue between Judges, European Court of Human Rights, Council of Europe, 2014», pointing out that «[o]ver the past decade the Court has ... delivered some 150 judgments referring to Article 46 of the Convention and concerning the execution process» (p. 19).

6. The distribution of powers between the Committee of Ministers and the Court allows for one exception: in accordance with the VgT (no. 2) judgment cited above, our Court can legitimately examine a new application relating to measures taken by the respondent State in execution of one of its judgments «if that application comprises new relevant facts affecting questions undecided by the initial judgment» (see §§ 61-63). The Court's competence is therefore conditional upon the requirement of there being new facts.

7. However, in the light of the principles flowing from the judgements in the cases of VgT (no. 2) and Emre v. Switzerland (no. 2) (11 October 2011, no. 5056/10) — which have drawn criticism <4> — the complaint on which the Court is called upon to adjudicate in the present case is essentially identical to that mentioned in the previous application lodged by the same applicant and leading to the Moreira Ferreira v. Portugal judgment of 5 July 2011, no. 19808/08. It is not possible, on the face of it, to identify any fact in the second application to differentiate it from the first application, on which the applicant could reasonably have based her allegations. In particular, it transpires from well-established case-law that a refusal by the domestic authorities to reopen proceedings following a judgment finding a violation of Article 6 § 1 as delivered by the Court cannot be described as a new fact (see Lyons and Others v. the United Kingdom (dec.), 8 August 2003, no. 15227/03, ECHR 2003-IX). We venture, in view of the circumstances of the case, as to doubt whether the judgment delivered by the Portuguese Supreme Court dismissing the applicant's request for a reopening of proceedings can be regarded as constituting any kind of new fact for the purposes of the aforementioned case-law.

<4> Re. the VgT (no. 2) and Emre (no. 2) judgments cited above, see Maya Hertig Randall/Xavier-Baptiste Ruedin, «Judicial activism and Implementation of the Judgments of the European Court of Human Rights», Revue trimestrielle des droits de l'homme 2010, no. 82, pp. 421-443; Maya Hertig Randall, Commentary on the Emre (no. 2) judgment of 11 October 2011 of the European Court of Human Rights, Pratique juridique actuelle 2012, no. 4, pp. 567-573, respectively.

8. There exists a further two-pronged argument militating against competence on the part of the Court and, most appositely, in favour of competence on the part of the Committee of Ministers. Firstly, the supervision of the execution of the Moreira Ferreira v. Portugal judgment was pending at the time of lodging of the present application, on 30 March 2012. And above all, the procedure for the supervision of the execution of the Court's judgment of 5 July 2011 is currently still pending before the Committee of Ministers (the procedure was still pending at 22 May 2017). What makes it evident that the legal issue raised lies outside the supervision of the Court is that it is in the first place for the Committee of Ministers itself to bring the procedure before it to a close.

9. If, despite the foregoing arguments as to the implications of Article 46 of the Convention, the Court is to be declared competent to entertain the present application, it would then be possible to proceed to a consideration of Article 6 § 1. Our view is that that provision cannot properly be considered as being applicable to the reopening of criminal proceedings.

10. To begin with, no right to have terminated judicial proceedings reopened is guaranteed by the Convention, whether the proceedings be civil or criminal, as the Court has on many occasions been careful to point out (see, most recently, Bochan v. Ukraine (no. 2) [GC], no. 22251/08, § 44, ECHR 2015). More importantly, as is recognised in the survey of general principles in paragraphs 60 and 61 of the present judgment, there is also well-established case-law, likewise confirmed as recently as 2015 in the Grand Chamber judgment in Bochan (no. 2) (at §§ 44-45), to the effect that extraordinary remedies seeking to reopen terminated judicial proceedings, criminal as well as civil, normally fall outside the ambit of Article 6 § 1. As far as criminal proceedings are concerned, this is because, as paragraph 61 of the judgment expresses it, «Article 6 is not applicable to applications to reopen proceedings, given that a person who, having been convicted with final effect, submits such an application is not 'charged with a criminal offence' within the meaning of that Article». However, the application of Article 6 and its guarantees of a fair trial in civil and criminal matters may exceptionally be attracted if, by virtue of the specific features of the national legal system concerned, the ruling on the extraordinary request to reopen the proceedings can be said to involve «a full reconsideration of the case» (see paragraph 60 (b) and (c) of the judgment).

11. In our view, the present judgment goes against the principles that it itself asserts in its paragraphs 60 and 61. It does this by assimilating (i) a ruling on the safety of the conviction after the conviction has become final (the kind of ruling which a national court typically gives in the framework of extraordinary remedies seeking the reopening of terminated criminal proceedings) with (ii) «the determination» of the original «criminal charge» against the defendant (the subject-matter of Article 6 § 1). This is to confuse two different things. It is this confusion that is at the root of the majority's conclusion that Article 6 § 1 was applicable to the reopening proceedings brought before the Portuguese Supreme Court by the present applicant.

12. Thus, the judgment (in paragraph 69, final sub-paragraph) places reliance on the fact that the domestic law (namely Article 449 § 1 (g) of the Portuguese Code of Criminal Procedure — «CCP») offered the applicant a remedy enabling the national courts to assess the compatibility of her conviction with this Court's findings in its judgment of 2011 on the earlier application brought by her. This is, of course, true, but will always be the case when a national court is hearing an extraordinary application seeking the reopening of terminated criminal proceedings on the ground of a judgment delivered by this Court. That cannot of itself mean that the original «criminal charge» brought against the person concerned is, exceptionally, at the same time being subject to a fresh «determination» on its merits («le bien fondé , to use the language of the French version of Article 6 § 1). Yet that is what the majority of our colleagues are suggesting in this part of their reasoning.»

13. The majority themselves explain that «the Supreme Court's task is to consider the conduct and the outcome of the terminated domestic proceedings in relation to the findings of the Court or another international authority and, where appropriate, order the re-examination of the case with a view to securing a fresh determination of the criminal charge against the injured party» (see paragraph 69, second sub-paragraph, of the judgment). As we understand it, what the Portuguese Supreme Court was doing when hearing the applicant's extraordinary «application for review» under Article 449 § 1 (g) CCP was examining whether the «validity» of her conviction — to use the actual words of the Supreme Court's ruling (see paragraph 26 of the judgment) — had been so adversely affected by the procedural defects identified by this Court in its 2011 judgment that the conviction should be overturned and a retrial by a lower court ordered. It would have been after a positive reopening decision by the Supreme Court, in the framework of the retrial so ordered, that the determination of the original criminal charge would in its turn have been revived and thus the applicability of Article 6 § 1 attracted.

14. By treating a ruling on the safety or «validity» of the conviction as being equivalent to a determination of the original criminal charge, the majority has in effect overturned, without acknowledging so, the previous long-standing corpus of case-law reviewed at length and confirmed by the Grand Chamber only two years ago in Bochan (no. 2). Talking of «the determination»/«le bien fondé » of the conviction — that is to say, using the language that Article 6 § 1 uses in its English and French versions when referring to the ruling on the original «criminal charge»- does not suffice to remove the confusion of logic (between safety of the conviction and determination of the criminal charge) on which the majority's conclusion is based. To use the language of Fischer v. Austria ((dec.), no. 27569/02, ECHR 2003-VI), proceedings before the Portuguese Supreme Court under Article 449 § 1 (g) CCP «are brought by a person whose conviction has become final and do not concern the 'determination of a criminal charge' but the question whether the conditions for granting a retrial are met».

15. None of the case-law referred to in paragraphs 62 to 64 of the judgment casts doubt either on the normal rule, set out earlier in paragraphs 60 and 61, of non-applicability of Article 6 § 1 to extraordinary appeals or on the many precedents cited in Bochan (no. 2) as authority for that normal rule.

16. Thus, the Nikitin v. Russia judgment (no. 50178/99, ECHR 2004-VIII, §§ 55-57 — cited in paragraph 62 of the judgment) addressed the quite different situation of the possible reopening, to the detriment of the accused, of criminal proceedings that have terminated with an acquittal. The judgment ends with the following statement (at § 60):

«... according to the established case-law of the Convention organs, Article 6 does not apply to proceedings concerning a failed request to reopen a case. Only the new proceedings after the reopening has been granted can be regarded as concerning the determination of a criminal charge...»

As explained above (see paragraph 13 of this separate opinion), this coincides with how we, unlike the majority, would analyse the working of the extraordinary «application for review» before the Portuguese Supreme Court in the present case.

17. Similarly to Nikitin v. Russia, the cases of Bujnita v. Moldova (no. 36492/02, 16 January 2007, § 20) and Bota v. Romania (no. 16382/03, 4 November 2008, §§ 33-34), also cited in paragraph 62 of the judgment, concerned the unjustified reopening of criminal proceedings where the reopening court had ordered that a conviction be substituted for the original verdict of acquittal of the applicant defendant. No explanation is given by the majority as to how such cases show any departure from the normal rule governing the applicability of Article 6 § 1 to extraordinary applications in which a convicted defendant seeks the reopening of terminated criminal proceedings (whether or not on the basis of a judgment by this Court).

18. The applicant in Lenskaya v. Russia (no. 28730/03, 29 January 2009, §§ 39-40 — cited in paragraph 63 of the judgment) had allegedly been assaulted by her husband. She was claiming to be the victim of a violation of her own right under Article 6 § 1 (under its civil, not its criminal, head), by reason of the fact that her husband's conviction for assault had been overturned and converted into an acquittal, thereby entailing the dismissal of her claim for compensation. The Court found it «established that the interests of justice required the reopening and the quashing of the judgment [convicting the husband and awarding the wife compensation]» (§ 42). Again, the issue posed (whether, as a result of her husband's successful recourse to the extraordinary criminal review procedure in question, the applicant had been deprived of her «right to a court» under the civil head of Article 6 § 1 in connection with her civil claim for compensation for assault) is quite different from the issue of applicability of Article 6 § 1 in the present case. It is difficult to understand how the reasoning on this point in the Lenskaya judgment in any way alters the normal rule of non-applicability of Article 6 § 1 to extraordinary applications by which convicted persons are seeking the reopening of terminated criminal proceedings. This comment also applies to the judgment in Giuran v. Romania (no. 24360/04, 21 June 2011, § 39 — extracts reported in ECHR 2011-III) (also cited in paragraph 63 of the judgment), where the relevant factual situation and Convention issue were similar to those in Lenskaya.

19. The cases of Lenskaya and Giuran confirm that «the Convention in principle permits the reopening of final judgments to correct miscarriages of justice» (see Giuran, § 39), even though «one of the fundamental aspects of the rule of law is the principle of legal certainty, which requires, among other things, that where courts have finally determined an issue their ruling should not be called in question» (see Giuran, § 28). In that latter connection, the precept that the abusive reopening of terminated criminal proceedings, to the detriment of a convicted as well as an acquitted person, infringes the rule-of-law requirements inherent in the right to a fair trial (notably as regards the finality of the verdict in the original trial) is illustrated not only by the cases of Nikitin, Bujnita and Bota, referred to above, but also by the cases cited at the end of paragraph 63 of the judgment (Savinkiy v. Ukraine, no. 6965/02, 28 February 2006, § 25 — where the applicant had been convicted on one of the charges against him but acquitted on others; Radchikov v. Russia, no. 65582/01, 24 May 2007, §§ 45-53 — which concerned the quashing of an acquittal; and Stefan v. Romania, no. 28319/03, 6 April 2010, § 18 — where the applicant had been convicted, but with attenuating circumstances in his favour).

These two strands of case-law develop criteria for when it may, exceptionally, be necessary to depart from the principle of legal certainty inherent in the right to a fair trial under Article 6 by reopening a terminated criminal trial in order to correct a miscarriage of justice. But what is their relevance for the applicability, or not, of Article 6 to the conduct of the «application for review» in the present case, whereby the applicant was seeking but did not obtain the reopening of the terminated criminal proceedings against her?

20. On the other hand, the case of Yaremenko v. Ukraine (no. 2) (no. 66338/09, 30 April 2015, §§ 52-56 and 64-67 — also cited in paragraph 63 of the judgment) does have some similarities with the present case, in that the applicant was a convicted person seeking the reopening of terminated criminal proceedings on the basis of a judgment of this Court finding a violation of Article 6 in relation to the original criminal trial. The Court, applying the principles stated a few months earlier in the Grand Chamber judgment in Bochan (no. 2), confirmed its adhesion to the normal rule of exclusion of extraordinary review procedures from the ambit of Article 6, but noted that «new proceedings, after the reopening has been ordered, can be regarded as concerning the determination of a criminal charge» (§ 56 — emphasis added). The Ukrainian Supreme Court, by allowing the requests for review submitted by the applicant (in part) and the prosecutor (in full), and by excluding some evidence and then carrying out its own assessment of the remaining evidence, was considered by this Court to have been engaging in a full re-examination of the applicant's case, as in Bochan (no. 2), so as to lead to a new decision on the merits. Article 6 was held to be applicable by virtue of this fresh «determination» of the applicant's guilt on the basis of the evidence adduced (§§ 55 and 56). One could re-phrase this finding by saying that, in accordance with the relevant domestic legislation, a retrial of the criminal case was carried out by the Ukrainian Supreme Court when adjudicating on the extraordinary appeal available to the applicant. The present judgment (at paragraph 63) is misleading insofar as it may be read as suggesting that it was «the upholding, after review proceedings, of a conviction which breached the right to a fair trial» that made Article 6 applicable.

21. In the present case, in contrast, it cannot be said that the review proceedings before the Portuguese Supreme Court constituted a retrial of the criminal case or a fresh «determination» of the original «criminal charge» against the applicant, as in the Yaremenko (no. 2) case, where the role assigned to the reopening court was somewhat different under the applicable domestic legislative framework. We would again refer to the role of the Portuguese Supreme Court in this connection, as it is summarised in paragraph 69, second sub-paragraph, of the judgment (quoted above in paragraph 13 of this separate opinion). The «re-examination of the case with a view to arriving at a fresh determination of the criminal charge against the injured party» is to be carried out, not by the Supreme Court itself in the extraordinary «application for review» before it, but, subsequently, by another, lower court. The procedural guarantees of Article 6 will then be applicable to that subsequent retrial and fresh «determination of the criminal charge» against the defendant who has been successful in his or her extraordinary «application for review». In short, the Portuguese Supreme Court may order, but does not itself carry out, the kind of «re-examination» capable of attracting the application of Article 6.

22. Finally, the reading given (in paragraph 64 of the judgment) to the cases of Meftah and Others v. France ([GC], nos. 32911/96, 35237/97 and 34595/97, ECHR 2002-VII, § 40) and Morrell and Morris v. the United Kingdom (2 March 1987, Series A no. 115, § 54) is rather strained. It has never been seriously doubted, despite the vain argument of the respondent Government in Meftah, that criminal cassation appeals of the kind found in continental legal systems and criminal appeals on points of law in common law systems are covered by Article 6, given that they are clearly normal facets (part and parcel, one might say) of the ordinary criminal process. The Meftah and Monnell and Morris judgments put courts of cassation on the same level as ordinary courts of appeal when it comes to the applicability of Article 6 (see §§ 41 and 54, respectively), although the manner of application of Article 6 to these two kinds of court depends on their special features (see §§ 41 and 56, respectively). Indeed, as early as 1970 it was stated in Delcourt v. Belgium (17 January 1970, Series A no. 11, § 25):

«The Convention does not... compel the Contracting States to set up courts of appeal or cassation. Nevertheless, a State which does institute such courts is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees enshrined in Article 6.»

The Grand Chamber in Bochan (no. 2) (at §§ 47-49), when discussing the «extraordinary» proceedings that had been the subject of examination in San Leonard Boat Club v. Malta (no. 77562/01, ECHR 2004-IX, §§ 41-48) and Maresti v. Croatia (no. 55759/07, 25 June 2009), referred to appeals on points of law before a court of cassation in Malta and appeals on points of law in civil cases in Croatia as «ordinary appeal proceedings» for the purposes of the applicability of Article 6.

23. It therefore appears rather artificial, and indicative of the weakness of the reasoning on the applicability of Article 6 in the present case, to compare ordinary criminal cassation appeals and criminal appeals on points of law to the extraordinary «application for review» under Portuguese law (see, for example, paragraph 69, final sub-paragraph of the judgment). For cassation appeals and appeals on points of law in criminal matters the Court's case-law has been clear since at least 1970 that they are to be considered a normal part of the criminal process and covered by Article 6; whereas the normal rule is that extraordinary review procedures (post res judicata) — as exemplified by the Portuguese «application for review» -, on the contrary, fall outside the ambit of Article 6.

24. Thus, when analysed, the case-law referred to in paragraphs 62 to 64 of the judgment does not lend any support to the idea that the basic rule (of the non-applicability of Article 6 § 1 to extraordinary appeals) has somehow evolved in a sense in favour of applicability whenever it can be said that the extraordinary appeal involves a ruling on the safety, the validity or the merits (le bien fondé , in French) of the conviction (as opposed to a fresh determination of the original criminal charge).

25. In sum, the majority's assertion (in paragraph 69, final sub-paragraph, of the judgment) that the Supreme Court's examination of the applicant's «application for review» under Article 449 § 1 (g) CCP was susceptible of «determining» the original criminal charge against her (in French: being decisive for «le bien fondé » of that charge) is hardly supported either by the content of the applicable Portuguese legislative provisions or by the previous case-law of this Court. The argument that Article 449 § 1 (g) has some traits in common with ordinary cassation appeals is not only exaggerated, but would apply generally to extraordinary review procedures in most countries empowering convicted defendants to seek the reopening of terminated criminal proceedings — thereby overturning by stealth the well-established existing case-law on this point. That is hardly a very judicial way for the Court to proceed only two years after the delivery of the Grand Chamber judgment in Bochan (no. 2).

26. For the foregoing reasons, we are therefore led to the conclusion that, even assuming that the Court could be regarded as having competence to entertain the application in the first place, Article 6 of the Convention was not applicable to the extraordinary criminal review proceedings at issue in the present case, with the consequence that the application should be declared inadmissible ratione materiae.

27. On the basis of all the foregoing considerations, we voted against the admissibility of the complaint under Article 6 of the Convention and consequently for no violation of that provision.

28. The case-law in relation to applications involving Article 46 calls for some elucidation, given its ambiguous and partly contradictory character. The Committee of Ministers would not appear to have exploited the full potential of Article 46 § 3 as amended by Protocol no. 14. This updated version of the Article is aimed at clarifying the distribution of powers between the two institutions concerned (the Court and the Committee of Ministers).

29. What remains unchanged is that an individual application grounded on non-compliance of domestic judgments with a European Court judgment finding a violation is to be declared inadmissible ipso facto by reason of the Court's lack of competence in this domain. At the same time, it is clear that the preeminent role of the Committee of Ministers in the sphere of executing the Court's judgments in no way bars the Court from considering a complaint directed against the measures adopted by a respondent State to comply with a judgment delivered against it, provided that such a complaint contains new and relevant information <5>. As has been shown, the impugned request does not concern any new fact, but rather relates to the execution per se of the Court's judgments, which matter does not, in general, lie within the competence of the Court.

<5> See the concurring opinion of Judge Keller on the Sidabras and Others v. Lituanie judgment (23 June 2015, nos. 50421/08 and 56213/08).

30. To conclude, notwithstanding this limitation, it would appear justified for the Court to seek to exert a degree of influence in the sphere of execution of its judgments. The Court can legitimately do so when a new application is lodged which, from the substantive angle, involves new facts that have not yet been addressed, or else where the respondent State is found to have committed a fresh violation. On the other hand, it is equally necessary to ensure that the Court does not disperse its efforts or expand the reach of its already numerous activities. A balance must be maintained in this sphere, which necessitates compliance with the distribution of powers under the Convention. As is well recognised, the protection of human rights must be both practical and effective, that is to say neither theoretical nor illusory.

DISSENTING OPINION OF JUDGE PINTO DE ALBUQUERQUE JOINED BY

JUDGES KARAKAª , SAJÓ , LAZAROVA TRAJKOVSKA, TSOTSORIA,

VEHABOVIÆ AND KÛRIS

1. Moreira Ferreira (no. 2) concerns the competence of the European Court of Human Rights (the Court) to impose individual measures, namely the retrial, review, re-examination or reopening of criminal proceedings <6>, in order to redress a violation of the European Convention on Human Rights (the Convention), and the legal force of those measures. This complicated issue is dealt with in the further complicating context of the non-execution of a Court's judgment which included a retrial clause.

In the case at hand, the retrial clause included in Moreira Ferreira <7> was not implemented by the domestic authorities in the subsequent domestic extraordinary appeal procedure (recurso extraordinário ) initiated by the victim of the Convention violation. The applicant had to come to this Court a second time to plead for justice. Unfortunately, the majority of the Grand Chamber denied her precisely that.

<6> In this opinion, these words are used interchangeably.

<7> See Moreira Ferreira v. Portugal, no. 19808/08, 5 July 2011.

a. The retrial clause (§§ 2-7)

2. While assessing whether Article 46 of the Convention precludes the examination by the Court of the complaint under Article 6 of the Convention, the majority of the Grand Chamber reiterate that the Court does not have jurisdiction to order the reopening of proceedings, but they also admit that, in certain exceptional circumstances, the reopening of the case represents an appropriate, or the most appropriate, form of redress of the Convention violation <8>. As will be demonstrated below, this is an understatement of the Court's rich case-law on individual measures of redress of a Convention violation.

<8> See paragraph 48 of the judgment.

3. The Court has affirmed time and again that its judgments are essentially declaratory in nature and that, in general, it is primarily for the State concerned to choose, subject to supervision by the Committee of Ministers, the means to be used in its domestic legal order in order to discharge its obligation under Article 46 of the Convention <9>. When the respondent State's legal order cannot provide for reparation, or can only provide for partial reparation, to be made for a declared Convention violation <10>, the Court may afford just satisfaction to the injured party. The principle underlying the provision of just satisfaction for a Convention breach is that the applicant should as far as possible be put in the position he would have enjoyed had the violation not occurred (restitutio in integrum) <11>, provided that such means are compatible with the conclusions set out in the Court's judgment and with the rights of the defence <12>. Payment of compensation is compatible with other general or individual measures necessary to put an end to the violation found by the Court <13>.

<9> For an early example, Marckx v. Belgium, 13 June 1979, § 58, Series A no. 31.

<10> For some early examples of full reparation see Neumeister v. Austria (Article 50), no. 1936/63, §§ 40-41, 7 May 1974, and for partial reparation see Van Mechelen and Others v. The Netherlands (Article 50), nos. 21363/93, 21364/93, 21427/93, § 16, 30 October 1997.

<11> See Piersack v. Belgium (Article 50), judgment of 26 October 1984, Series A no. 85, §§ 11-12. The Court chose the wider concept of restitutio in integrum, which requires the hypothetical inquiry into what the situation would have been if the wrongful act had not been committed. The less demanding concept of restitution, which aims at the establishment of the situation that existed prior to the occurrence of the wrongful act, was rejected (see the commentary on Article 35 of the Draft Articles of the International Law Commission on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (DARSIWA), paragraph 2). It should be added that the commentary of Article 36 of the DARSIWA, paragraph 19, states that «the decisions of human rights bodies on compensation draw on principles of reparation under general international law.» Hence, the DARSIWA doctrine on reparation and especially of its Articles 34-37 must be taken into consideration in the interpretation of the Convention.

<12> See Lyons and Others v. the United Kingdom (dec.), no. 15227/03, ECHR 2003-IX.

<13> See Scozzari and Giunta v. Italy [GC], nos. 39221/98 and 41963/98, § 249, ECHR 2000-VIII, and Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], no. 28957/95, § 120, ECHR 2002-VI.

4. Yet the Court has also acknowledged that the nature of the violation found may be such as to leave no real choice as to the measures required to remedy it, and the Court may decide to impose only one such measure, such as, for example, the return of an expropriated piece of land <14>, the return of a building <15>, the release of a person <16>, the redress of any past or future, negative consequences derived from a disciplinary punishment <17>, the discontinuation of detention on remand and its replacement by another reasonable and less stringent, measure of restraint, or with a combination of such measures <18>, the replacement of a life sentence by a Convention-compatible penalty not exceeding 30 years of imprisonment <19>, the opening of a new criminal investigation <20> or the closing of a pending investigation <21>, the obtaining of assurances from the Libyan authorities that the applicants will not be subjected to treatment incompatible with Article 3 of the Convention or arbitrarily repatriated <22>, and the reinstatement of a person in a State function <23>.

<14> See Papamichalopoulos v. Greece (Article 50), no. 14556/89, § 38, 31 October 1995. The operative part replicated the obligation included in the reasoning. Failing such restitution, the respondent State was ordered to pay a certain amount to the applicant. See also Ramadhi and Others v. Albania, no. 38222/02, § 102, 13 November 2007.

<15> See Brumarescu v. Romania (Article 41), no. 28342/95, § 22, 23 January 2001; Hirschhorn v. Romania, no. 29294/02, § 114, 26 July 2007; and Katz v. Romania, no. 29739/03, § 42, 20 January 2009. In all these cases the operative part replicated the obligation included in the reasoning of the judgment under Article 41. Failing such restitution, the respondent State was ordered to pay a certain amount to the applicant.

<16> See Assanidze v. Georgia [GC], no. 71503/01, § 203, ECHR 2004-II. The language used was imperative («must secure...at the earliest possible date») and the obligation imposed under Article 41 was repeated in point 14 (a) of the operative part of the judgment. See also Ilaºcu v. Moldova and Russia (GC), no. 48787/99, § 490, ECHR 2004-VII, and point 22 of the operative part of the judgment; Fatullayev v. Azerbaijan, no. 40984/07, § 177, 22 April 2010, and point 6 of the operative part; and Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 138, ECHR 2013, and point 3 of the operative part. In the latter two cases, the order was imposed under Article 46.

<17> See Maestri v. Italy, no. 39748/98, § 47, 17 February 2004. In spite of the language used («it is for the respondent State to take appropriate measures to redress the effects of any past or future damage to the applicant's career»), no reference was made in the operative part to the obligation imposed in the reasoning of the judgment under Article 41.

<18> See Aleksanyan v. Russia, no. 46468/06, § 239, 22 December 2008. The language used was imperative («must replace») and the obligation imposed in the reasoning section under Article 46 was included in point 9 of the operative part of the judgment.

<19> See Scoppola v. Italy (no. 2) (GC), no. 10249/03, § 154, 17 September 2009. The language used was imperative («is responsible for ensuring that») and the obligation imposed under Article 46 was repeated in point 6 (a) of the operative part of the judgment.

<20> See Abuyeva and Others v. Russia, no. 27065/05, § 243, 2 December 2010. In spite of the language used («it considers it inevitable that ... must be determined»), the operative part of the judgment did not refer to the obligation imposed in the reasoning of the judgment under Article 46. See also Benzer and Others v. Turkey, no. 23502/06, § 219, 12 November 2013.

<21> See Nihayet Arýcý and Others v. Turkey, 24604/04 and 16855/05, § 176, 23 October 2012. The language was imperative («doit mettre en oeuvre...dans les plus brefs délais »), but the operative part of the judgment did not refer to the obligation imposed in the reasoning of the judgment under Article 41.

<22> See Hirsi Jamaa and Others v. Italy (GC), no. 27765/09, § 211, ECHR 2012-II. In spite of the language used («must take»), the operative part of the judgment did not refer to the obligation imposed in the reasoning of the judgment under Article 46.

<23> See Oleksandr Volkov v. Ukraine, no. 21722/11, § 208, ECHR 2013-I. The language used was imperative («shall secure ... at the earliest possible date») and the obligation imposed in the reasoning of the judgment under Articles 41 and 46 was repeated in point 9 of the operative part. Yet the Court did not follow this case-law in Kulykov and Others v. Ukraine, nos. 5114/09 and 17 others, § 148, 19 January 2017.

5. The retrial clause was first formulated in the specific context of cases against Turkey concerning the independence and impartiality of the national security courts. The Court indicated under Article 41 of the Convention that, «in principle, the most appropriate form of redress would be for the applicant to be given a retrial without delay» <24>. This was known as the Gençel clause. A similar stance was adopted under Article 41 in a case against Italy where the finding of a breach of the fairness guarantees contained in Article 6 was not related to the lack of independence or impartiality of the domestic courts, but to the infringement of his right to participate in his trial <25>. Subsequently, the retrial clause was named as the Gençel -Somogyi clause. It is important to note that in both cases the finding of a violation constituted in itself sufficient just satisfaction for the non-pecuniary damage sustained by the applicant. No reference was made in the operative part to the retrial or reopening of the case.

<24> See Gençel v. Turkey, no. 53431/99, § 27, 23 October 2003.

<25> See Somogyi v. Italy, no. 67972/01, § 86, ECHR 2004-IV.

6. In Öçalan v. Turkey <26>, the Grand Chamber endorsed the general approach adopted in the above-mentioned case-law, but with a different terminology and within a different normative framework. It considered under Article 46 of the Convention that where an individual, as in the instant case, had been convicted by a court that did not meet the Convention requirements of independence and impartiality, «a retrial or a reopening of the case, if requested, represents in principle an appropriate way of redressing the violation» (the so-called Oçalan clause) <27>. However, it added that the specific remedial measures, if any, required of a respondent State in order to discharge its obligations under Article 46 of the Convention must depend on the particular circumstances of the individual case and be determined in the light of the terms of the Court's judgment in that case, and with due regard to the above case-law of the Court. The Court also held that its findings of a violation of Articles 3, 5 and 6 of the Convention constituted in themselves sufficient just satisfaction for any damage sustained by the applicant <28>.

<26> See Öcalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, § 210 in fine, ECHR 2005-IV.

<27> This clause is also known as the Oçalan — Sejdovic clause since it was confirmed and further developed in Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86, ECHR 2006-II. See also Abbasov v. Azerbaijan, no. 24271/05, § 42, 17 January 2008, and Laska and Lika v. Albania, nos. 12315/04 and 17605/04, § 76, 20 April 2010.

<28> In spite of the Grand Chamber's intervention in Öçalan v. Turkey and two years later in Sejdovic v. Italy, the practice of the Court remained uncertain as it is evidenced by the fact that several chambers retained the former Gençel clause, as it will be shown below. To aggravate this uncertainty, the Grand Chamber went back again to the Gençel clause under Article 41 of the Convention in Salduz v. Turkey (GC), no. 36391/02, § 72, 27 November 2008, and in Sakhnovskiy v. Russia [GC], no. 21272/03, § 112, 2 November 2010, it used the Gençel clause, but wrongly cited the Oçalan precedent.

7. In Verein gegen Tierfabriken VgT (No. 2), the Grand Chamber explained the meaning of the Oçalan clause in detail. The cornerstone of the Grand Chamber's judgment is the idea that a reopening of domestic proceedings is a «key means» for the proper execution of the Court's judgments and should take place in accordance with «the conclusions and the spirit of the Court judgment being executed» <29>. The Court assumed its inherent (implied) competence to examine the domestic authorities' conduct after the first Verein gegen Tierfabriken judgment, with the argument that if the Court were unable to examine it, it would escape all scrutiny under the Convention. Thus, the Court's competence covers, according to the rationale of Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) (no. 2), not only the actions of national authorities that conflict with the reopening clause, but a fortiori also their omission to reopen the domestic proceedings <30>.

<29> See Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland (no. 2) [GC], no. 32772/02, § 90, ECHR 2009.

<30> See also Wasserman v. Russia (no. 2), no. 21071/05, § 37, 10 April, 2008, and Ivanþoc and Others v. Moldova and Russia, no. 23687/05, §§ 86 and 95-96, 15 November 2011.

b. The development of other individual measures (§§ 8-18)

8. The Court's case-law evolved rapidly, encompassing other subject matters and fields of law. The result is that the Court's competence to order a retrial or reopening of a case is now well-established. In fact, the retrial clause has been applied following a finding of a breach of Article 6 on account of infringements of the right of access to court <31>, the right to be tried by a court established by law <32>, the principle of impartiality or independence of the court <33>, the right to participate in the trial <34>, the right to question witnesses <35>, the right to be heard in person <36>, the right to be informed in a detailed manner of the accusation <37>, the right to have time and facilities for the preparation of one's defence <38>, the principle of adversarial proceedings and equality of arms <39>, the right to legal assistance <40>, the principle of a fair trial, including the prohibition of police entrapment <41>, and the right to a motivated judgment <42>.

<31> Following a finding of a breach of the right of access to court, the Oçalan — Sejdovic clause was used in Perlala v. Greece, no. 17721/04, § 36, 22 February 2007, but the Gençel — Somogyi clause was used in Kostadin Mihaylov v. Bulgaria, no. 17868/07, § 60, 27 March 2008, and in Demerdžieva and Others v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 19315/06, § 34, 10 June 2010. In a case with the same subject matter where the annulation of the trial had been requested, the Court did not order the retrial (see De la Fuente Ariza v. Spain, no. 3321/04, § 31, 8 November 2007).

<32> The Gençel -Somogyi formula was used mutatis mutandis in Claes and Others v. Belgium, nos. 46825/99, 47132/99, 47502/99, 49010/99, 49104/99, 49195/99 and 49716/99, § 53, 2 June 2005, Lungoci v. Romania, no. 62710/00, 26 January 2006, and Ilatovskiy v. Russia, no. 6945/04, § 49, 9 September 2009 (wrongly cites the Oçalan case).

<33> Other than the Turkish State Security Court cases, the Oçalan — Sejdovic clause appeared in cases referring to the conviction of a civilian by a military jurisdiction following the leading case Ergin v. Turkey (no. 6), no. 47533/99, ECHR 2006, § 61. But in some other cases, referring to the same subject matter, the Court did not apply the retrial clause (see Karatepe v. Turkey, no. 41551/98, § 37, 31 July 2007, Hûseyin Simsek v. Turkey, no. 68881/01, § 83, 20 May 2008). In these cases, the applicant had benefitted from conditional release before the adoption of the Court's judgment. Nonetheless, release of the applicant cannot be considered a ground for not applying the retrial clause, because the Court has also applied the retrial clause in cases where the imprisonment sentence had being suspended (see Kenar v. Turkey, no. 67215/01, § 50, 13 December 2007, and Zekeriya Sezer v. Turkey, no. 63306/00, § 32, 29 November 2007).

<34> Following a finding of a breach of the right to participate in the trial, the Gençel -Somogyi clause was used in R.R. v. Italy, no. 42191/02, § 76, 9 June 2005, but later abandoned in favour of the Oçalan — Sejdovic clause in Hu v. Italy, no. 5941/04, § 71, 28 November 2006, Csikos v. Hungary, no. 37251/04, § 26, 5 December 2006, Kollcaku v. Italy, no. 25701/03, § 81, 8 February 2007, Pititto v. Italy, no. 19321/03, § 79, 12 June 2007, Kunov v. Bulgaria, no. 24379/02, § 59, 23 May 2008, and Georghe Gaga v. Romania, no. 1562/02, § 68, 25 March 2008. In a case with the same subject matter the Court did not apply the retrial clause at all (Da Luz Domingues Ferreira v. Belgium, no. 50049/99, 24 May 2007).

<35> Following a finding of a breach of the right to question witnesses, the Oçalan clause was used in Bracci v. Italy, no. 36822/02, § 75, 13 October 2005, Vaturi v. France, no. 75699/01, § 63, 13 April 2006, Zentar v. France, no. 17902/02, § 35, 13 April 2006, Balšán v. the Czech Republic, no. 1993/02, § 40, 18 July 2006 (wrongly cites the Somogyi case), Reiner and Others v. Romania, no. 1505/02, § 93, 27 September 2007 (wrongly cites the Gençel case), but the Gençel clause was used in Majadallah v. Italy, no. 62094/00, § 49, 19 October 2006, Popov v. Russia, no. 26853/04, § 263, 13 July 2006 (wrongly cites the Oçalan case), Sakhnovskiy v. Russia [GC], no. 21272/03, § 112, 2 November 2010 (wrongly cites the Oçalan case), and Duško Ivanovski v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 10718/05, § 64, 24 April 2014.

<36> See Spinu v. Romania, no. 32030/02, § 82, 29 April 2008.

<37> See Miraux v. France, no. 73529/01, § 42, 26 September 2006, and Drassich v. Italy, no. 25575/04, § 46, 11 December 2007.

<38> See Mattei v. France, no. 34043/02, § 51, 19 December 2006.

<39> See Ünel v. Turkey, no. 35686/02, § 55, 27 May 2008. Other than the refusal of questioning of certain witnesses, the applicant complained of lack of access to certain items of evidence, like an audio record of his detention.

<40> The Oçalan — Sejdovic clause was used in Sannino v.Italy, no. 30961/03, § 70, 27 April 2006, Kemal Kahraman and Ali Kahraman v. Turkey, no. 42104/02, § 44, 26 April 2017, and Sacettin Yildiz v. Turkey, no. 38419/02, § 55, 5 June 2007, but the Gençel — Somogyi clause was used in Salduz v. Turkey (GC), no. 36391/02, § 72, 27 November 2008, and Shulepov v. Russia, no. 15435/03, § 46, 26 June 2008.

<41> See Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, § 43, 1 July 2008.

<42> See Huseyn and Others v. Azerbaijan, nos. 35485/05, 45553/05, 35680/05 and 36085/05, 4§ 213 and 262, 26 July 2011.

Other than Article 6 cases, the clause has been used in Article 2 <43> and Article 7 <44> cases. Additionally, the clause has been extended to civil, administrative and tax cases <45>. The criteria of application of the retrial clause in non-criminal cases are not always clear, the Court having refused sometimes to apply it in spite of the applicant's explicit request <46>. As a result, applicants have no choice but again to seek relief through money and time-consuming international litigation before the Court when the respondent states do not comply with the initial findings of the Court.

<43> See Abuyeva and Others, cited above.

<44> See Dragotoniu and Militaru-Pidhorni v. Romania, no. 77193/01 and 77196/01, § 55, 24 May 2007, which also refers to Article 408 of the criminal procedure code.

<45> See Yanakiev v. Bulgaria, no. 40476/98, § 90, 10 August 2006, Paulik v. Slovakia, no. 10699/05, § 72, 10 October 2006, Mehmet et Suna Yigit v. Turkey, No. 52658/99, § 47, 17 July 2007, CF Mrebeti v. Georgia, no. 38736/04, § 61, 31 July 2007, Paykar Yev Haghtanak v. Armenia, no. 21638/03, § 58, 20 December 2007, Cudak v. Lithuania (GC), no. 15869/02, § 79, 23 March 2010, Kostadin Mihailov v. Bulgaria, no. 17868/07, § 60, 27 March 2008, Vusic v. Croatia, no. 48101/07, § 58, 1 July 2010, Bulfracht Ltd v. Croatia, no. 53261/08, § 46, 21 June 2011, and Vojtìchová v. Slovakia, no. 59102/08, §§ 27 and 48, 25 September 2012.

<46> Freitag v. Germany, no. No. 71440/01, § 61, 19 July 2007. The case cites Sejdovic, cited above, § 119, and Monnat v. Switzerland, no. 73604/01, § 84, ECHR 2006, in which the Court had refused to lift a ban on the sale of the report in issue which had been found in breach of Article 10 of the Convention.

9. In view of the above, to state, as the majority do in the present judgment, that these are exceptional cases is an understatement of the Court's rich case-law. Furthermore, the majority do not fully assess the nature, scope and effect of the retrial clause. Paragraphs 49 to 51 of the judgment simply omit such assessment, limiting themselves to a repetitive and partial overview of the Court's case-law.

10. Normally, the Court refers to the retrial clause as a matter of «principle», but in some occasions it mentions it as a «rule» <47>, equating legal principles and rules. The retrial or reopening of the proceedings has also been described without any mention to a «principle» or a «rule», since it «constitutes the most appropriate redress in the circumstances of the case» <48>.

<47> See Yanakiev v. Bulgaria, no. 40476/98, § 90, 10 August 2006; Lesjak v. Croatia, no. 25904/06, § 54, 18 February 2010; Putter v. Bulgaria, no. 38780/02, § 62, 2 December 2010; and Kardoš v. Croatia, no. 25782/11, § 67, 26 April 2016.

<48> See Vojtìchová v. Slovakia, no. 59102/08, §§ 27 and 48, 25 September 2012; Harabin v. Slovakia, no. 58688/11, §§ 60 and 178, 20 November 2012; and Zachar and Èierny v. Slovakia, nos. 29376/12 and 29384/12, § 85, 21 July 2015.

11. Contrary to the initial judgments, the Oçalan clause has been used under Article 41 <49> and the Gençel clause under Article 46 <50>. In some less frequent cases a specific retrial clause is inserted in the operative part of the judgment itself. For example, in Lungoci, the Court ordered in the operative part that that the respondent State reopened the domestic proceedings within six months of the date on which the judgment becomes final, if the applicant so requested <51>. In Maksimov, the Court held in the operative part that «the respondent State must take all measures to reopen the cassation appeal proceedings provided by the Transitional law» <52> In other cases, the Court ordered in the operative part not the reopening of the case, but already the legal effect intended as «the most appropriate form of redress», like for example the full restitution of the applicant's title to the flat and the annulment of her eviction order <53>. In this type of cases, the Court imposed under Article 41 the revocation of the domestic courts' eviction order in conjunction with the award of damages. If the flat is no longer the State's property, or if it has been otherwise alienated, the respondent State should ensure that the applicant receives an «equivalent flat» <54>. In some other cases, the Court determined, in the operative part of the judgment that, in accumulation with the Court's award of just satisfaction, a domestic judicial decision be implemented and produce its real effect <55>.

<49> See, for example, Hu, cited above, § 71, or Sacettin Yildiz, cited above, § 55, and Flueraº v. Romania, no. no 17520/04, 9 April 2013 (wrongly cites the Gençel case).

<50> See, for example, Karelin, cited above, § 97, Scoppola, cited above, § 154, and Oleksandr Volkov, cited above, § 206.

<51> See Lungoci v. Romania, no. 62710/00, 26 January 2006. The same occurred in Ajdariæ v. Croatia, no. 20883/09, 13 December 2011.

<52> See Maksimov v. Azerbaijan, no. 38228/05, 8 October 2009, and Claes and Others, cited above.

<53> See Gladysheva v. Russia, no. 7097/10, § 106, 6 December 2011, and Anna Popova v. Russia, no. 59391/12, § 48, 4 October 2016.

<54> See Ponyayeva and Others v. Russia, no. 63508/11, § 66, 17 November 2016; Alentseva v. Russia, no. 31788/06, § 86, 17 November 2016; and Pchelintseva and others v. Russia, no. 47724/07, § 110, 17 November 2016.

<55> See Gluhakoviæ v. Croatia, no. 21188/09, § 89, 12 April 2011, Plotnikovy v. Russia, no. 43883/02, § 33, 24 February 2005, and Makarova and others v. Russia, no. 7023/03, § 37, 24 February 2005. Yet in the exact similar situation in OOO Rusatommet v. Russia, no. 61651/00, § 33, 14 June 2005, the Court refrained from doing the same.

12. In Laska and Lika, the Court went a step further and considered under Article 46 that there was a positive obligation incumbent on the respondent State to «remove any obstacles in its domestic legal system that might prevent the applicants' situation from being adequately redressed (...) or introduce a new remedy» for the reopening of the cases in view of the lack of such remedy in national law <56>. To be more precise, the Court did not refrain from recalling that the Contracting States are under a duty to organise their judicial systems in such a way as to enable their courts to meet the requirements of the Convention, but adduced, innovatively, that this principle also applies to the reopening of proceedings and the re-examination of the applicants' case. Yet such imposition was not repeated in the operative part which referred to the award of non-pecuniary damage, but not to the reopening of the case <57>.

<56> See Laska and Lika v. Albania, nos. 12315/04 and 17605/04, § 76, 20 April 2010. Confronted with a similar systemic problem in Karelin v. Russia, no. 926/08, 20 September 2016, the Court did not follow the same approach.

<57> This case is different from Klaus and Iouri Kiladzé v. Georgia, no. 7975/06, §§ 85 and 90, 2 February 2010, which established compensation as an alternative to the adoption of general measures. In Ürper and Others v. Turkey, nos. 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/07, 50371/07, 50372/07 et 54637/07, § 52, 20 October 2009, and Gözel and Öser v. Turkey, nos. 43453/04 and 31098/05, § 76, 6 July 2010, the Court ordered the introduction of legislative, ie, general measures, in addition to compensation.

13. In M.S.S., having regard to the particular circumstances of the case and the urgent need to put a stop to these violations of Articles 13 and 3 of the Convention, the Court considered «it incumbent on Greece, without delay, to proceed with an examination of the merits of the applicant's asylum request that meets the requirements of the Convention and, pending the outcome of that examination, to refrain from deporting the applicant» <58>. Yet none of these individual measures indicated under Article 46 were inserted into the operative part of the judgment.

<58> See M.S.S. v. Belgium and Greece [GC], no. 30696/09, § 402, ECHR 2011.

14. The case-law is also changeable with regard to the accumulation of just satisfaction and the retrial clause. In spite of the fact that neither the Gençel nor the Oçalan judgments accorded just satisfaction, the Court imposes cumulatively just satisfaction and the retrial clause in the vast majority of cases <59>. Less frequently, it dismisses the claim for just satisfaction in view of the retrial clause <60> or imposes them alternatively <61>. The grounds for such a choice are not obvious.

<59> This was the Court's position even when it used to distinguish the decision on the merits and the decision on just satisfaction (see Barberà , Messegué and Jabardo v. Spain judgment of 13 June 1994, Series A no. 285-C, p. 56, para. 15, and Schuler-Zgraggen v. Switzerland (Article 50), no. 14518/89, §§ 14 and 15, 31 January 1995). At present, just satisfaction has been accorded even when a retrial clause has been included in the operative part of the judgment (see Lungoci, cited above).

<60> See Bocos-Cuesta v. the Netherlands, no. 54789/00, § 82, 10 November 2005; Kaste and Mathisen v. Norway, no. nos. 18885/04 and 21166/04, § 61, 9 November 2006; Vusic v. Croatia, no. 48101/07, § 58, 1 July 2010; and Bulfracht Ltd v. Croatia, no. 53261/08, § 47, 21 June 2011.

<61> See Caes and Others, cited above.

15. Occasionally, the Court merely refers to the existence of a national mechanism for the review of the domestic judgment, sometimes in addition to the award of just satisfaction <62>, at other times in its absence <63>.

<62> See Taxquet v. Belgium (GC), no. 926/05, § 107, 16 November 2010; Delespesse v. Belgium, no. 12949/05, § 44, 27 March 2008; Nikolitsas v. Greece, no 63117/09, § 47, 3 July 2014; and Mitrov v. v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 25703/11, § 64, 2 June 2016.

<63> See Dvorski v. Croatia (GC), no. 25703/11, § 117, 20 October 2015.

16. Summing up, individual measures may be imposed by the Court according to one of the following three types of solutions:

A. Obligations imposed in the operative part

1. The obligation to produce a specific real effect «at the earliest possible date» or «immediately» (the Assanidze solution)

2. The obligation to revoke a domestic judicial decision and produce a specific legal effect which is «the most appropriate form of redress» within a certain deadline, like three months from the date on which the judgment becomes final (the Gladysheva solution)

3. The obligation to implement a domestic judicial decision and produce its real effect without any specific deadline (the Plotnikovy — Gluhakoviæ solution)

B. Obligations included only in the reasoning part

1. The obligation to produce «without delay» a domestic judicial decision «that meets the requirements of the Convention» and to refrain from any action until its delivery (the M.S.S. solution)

2. The obligation to take the specific individual measure which is «inevitable» and «must be determined» according to certain requirements set out in the Court judgment (the Abuyeva solution)

3. The obligation to take the specific individual measure in conjunction with the general measures necessary to implement it without any deadline (the Laska and Lika solution)

4. The obligation to take the specific individual measure which «constitutes the most appropriate redress in the circumstances of the case» (the Vojtìchová solution)

5. The obligation to take the specific individual measure which is «in principle, the most appropriate form of redress» (the Gençel -Somogyi solution)

6. The obligation to take the specific individual measure which, «if requested, represents in principle an appropriate way of redressing the violation» (the Oçalan — Sejdovic solution)

C. Other individual measures included in the reasoning

1. The obligation to take (unspecified) «all possible measures» to redress the effects of any past or future damage resulting from the Convention violation (the Maestri solution)

2. The obligation (of means) to take «all steps» to obtain a guarantee from a third party to the Convention (the Hirsi solution)

3. The (implicit) possibility of making use of the domestic review remedies mentioned in the reasoning.

17. In the light of the foregoing considerations, it is undeniable that, in the long-standing practice of the Court, obligations imposed in the operative part and those included only in the reasoning part of the judgment have the same legal force, in spite of the different formulation given to them. The reopening clause is a key means for the execution of the Court's judgments whose legal force does not depend on whether it is inserted in the reasoning or the operative part of the judgment. To conclude otherwise would mean either that the judgments' language is dictated by whimsical changes of mood or, even worse, by political considerations. The choice of the formula in the Court judgments is neither a matter of taste of the drafter nor of chamber politics determined by the need to confer a more or less emphatic tone to the individual measure in view of the respondent State's expected reluctance or abeyance to follow suit.

18. In sum, Article 46 of the Convention does provide, when appropriate, for imperative, individual legal effects of the Court's judgments in the domestic legal order of the respondent state, including an order for retrial, re-examination or reopening of a criminal case. The Oçalan clause must be read coherently and consistently in the light of the Court's evolving case-law. As it will be demonstrated, the variety of formulae present in the case-law not only raises an issue of lack of readability of the judgment and consequently of legal certainty, but also undermines the full and effective enforcement of the Court's judgments. Unfortunately, the present judgment does not provide the much needed guidance in this ambit, in terms of putting into perspective the Oçalan clause against the background picture of the Court's rich case-law on individual measures of redress of a Convention violation and of restating their legal force.

a. The strict standard of Committee of Ministers Recommendation (2000) 2 (§§ 19-27)

19. The majority of the Grand Chamber deny the right to reopen a criminal case after a Court's finding of a violation on the basis of the lack of a «uniform approach among the contracting States». In their assessment of the implementation of Recommendation (2000) 2 on re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgments of the European Court of Human Rights (hereinafter «the Recommendation»), the majority conclude that «in most of those States the reopening of proceedings is not automatic and is subject to admissibility criteria» <64>. In its leading judgment of 27 May 2009, the Supreme Court also interpreted, by a majority of two to one, Article 449 (1) (g) of the Code of Criminal Procedure in the light of and with the same exact content of the Committee of Ministers Recommendation No. R (2000) 2 <65>.

<64> See paragraph 53 of the judgment.

<65> See paragraph 28 of the judgment.

Since both the majority of the Grand Chamber and the majority of the Supreme Court in its 27 May 2009 judgment rely on the standards of the Committee of Ministers Recommendation (2000) 2 as the point of departure for their own reasoning, it is necessary to analyse that Recommendation and its implementation by the Contracting Parties to the Convention.

20. The Committee of Ministers Recommendation states that «in exceptional circumstances the re-examination of a case or a re-opening of proceedings has proved the most efficient, if not the only, means of achieving restitutio in integrum.» Moreover, the Committee of Ministers encourages the Contracting parties to the Convention to provide for the reopening of domestic proceedings in the case of a substantive or a procedural violation of the Convention. In both cases, the victim of the human rights violation must still be suffering its very serious negative consequences at the time the Court establishes the violation and these consequences can only be remedied by reopening the proceedings. When a procedural error or shortcoming has been established by a judgment of the Court, a reopening of the case is also dependent on the gravity of the error or shortcoming and the seriousness of the issuing doubt on the outcome of the domestic proceedings.

21. The difference of regime between substantive and procedural Convention violations for the purposes of reopening domestic proceedings creates an undesirable uncertainty. Considering the fact that the Court does not always distinguish between substantive and procedural violations, preferring to find a global violation, it will not be always clear which criteria to apply: the more stringent criteria for a reopening following a finding of a procedural violation, or the less stringent criteria for a reopening following a finding of a substantive violation.

22. Moreover, the reopening of the case shall only be authorised when two cumulative conditions obtain: the continuing suffering of very serious negative consequences and the impossibility of remedying those consequences by way of just satisfaction. Neither of these conditions is present in Article 4 (2) of Protocol 7. It is difficult to understand why a reopening following the finding of a Convention violation in a Court judgment should be subject to stricter conditions than those laid down in Article 4 (2) of Protocol 7 for any other domestic reopening procedure.

23. Furthermore, the requirement that the negative consequences of a Convention violation «are not adequately remedied by the just satisfaction and cannot be rectified except by re-examination or reopening» establishes a relationship of subsidiarity between reopening the domestic proceedings and just satisfaction. Accordingly, whenever possible, preference must be given to just satisfaction over reopening the domestic proceedings. This rule of subsidiarity of reopening contradicts Article 41 of the Convention itself. According to this provision, the respondent State should do its best to provide full reparation (and not «partial reparation») for a declared Convention violation, preferably by way of restitutio in integrum, which means wiping out the legal and material consequences of its wrongful act by re-establishing the situation that would exist if that act had not been committed, and for that purpose by reopening the domestic proceedings that led to the wrongful act <66>. Compensation can certainly be added to restitution insofar as damage is not made good by restitution <67>, but not set as an alternative to it, and even less as a preferable alternative. To put it in logical terms, the Recommendation reverses the logical order of preference established by Article 41 of the Convention. Ultimately, the very strict terms of the Recommendation are not in line with the principles of international law whereby a State responsible for a wrongful act is under an obligation to make restitution as far as possible and that compensation can be considered only after concluding that, for one reason or another, restitution could not be effected <68>.

<66> The logical and ontological link between restitutio in integrum and reopening of criminal proceedings was already established in Piersack v. Belgium (Article 50), cited above, § 11. It is noteworthy that in this case reopening led to a sentence identical to that originally imposed. Nonetheless, the Court found that the second domestic proceedings «brought about a result as close to restitutio in integrum as was possible in the nature of things», since the new trial before the assize court was attended by all the guarantees laid down by the Convention.

<67> In this sense, see Article 34 of DARSIWA and the respective Commentary, paragraph 2.

<68> In this precise sense, see the commentary to Article 35 of the DARSIWA, paragraph 3.

24. Worse still, the underlying assumption of the Recommendation conditions is that human rights violations can be «bought». Governments may avoid the reopening of domestic proceedings by paying up for a Convention violation established by a final Court judgment, regardless of the nature of the Convention right or freedom violated.

25. In addition, the requirement of the «continuing suffering» contradicts the rationale of the extraordinary appeal for the purpose of reopening of domestic proceedings. In the vast majority of member States, reopening of a case is allowed even when the penalty had already been served or the convicted person had already died.

26. Furthermore, the requirement of «continuing suffering» is highly restrictive, because it warrants «a direct causal link between the violation found and the continuing suffering of the injured party» <69> and «very serious negative consequences because of the outcome of the domestic decision at issue». It is doubtful that these «very serious negative consequences» include the entry of a conviction in the convicted person's criminal record <70>, the payment of a fine in instalments <71> or the submission to limitations to the convicted person's social and professional life imposed by a suspended sentence, parole or conditional release. When the Convention violation is committed in criminal proceedings, it may impact on the conviction or the sentencing. Restoring the applicant in the position he would have enjoyed had the violation not occurred may warrant the review of both the conviction and the sentence or just the sentence, whatever the latter's gravity might be.

<69> See the Explanatory Report to the Recommendation.

<70> See paragraph 16 of the judgment.

<71> See paragraph 17 of the judgment.

b. The broad European consensus in the implementation of the Recommendation (§§ 28-34)

28. In the vast majority of member States, domestic legislation explicitly provides for the right to request the review or the reopening of criminal proceedings on the basis of a finding of a violation by the Court or of a judgment by an international court, which covers the Court <72>. This is the case in Article 30bis of the Andorran Transitional Act on Judicial Proceedings and Article 19bis of the Justice Act <73>, Articles 363 (a) to 363 (c) of the Austrian Code of Criminal Procedure <74>, Articles 442 bis and 442 quinquies of the Belgium Code d'instruction criminelle and Article 116 of the Law of 5 February 2016 <75>, Article 327 § 1 (f) of the Code of Criminal Procedure of Bosnia and Herzegovina <76>, Article 422 § 1 (4) of the Bulgarian Code of Criminal Procedure, Article 502 of the Croatian Code of Criminal Procedure <77>, section 119 of the Act on the Constitutional Court of the Czech Republic <78>, the Cypriot Law no. 23 (I)/2015 of 25 February 2015 <79>, Article 457 § 1 (b) of the Dutch Code of Criminal Procedure <80>, Article 367 § 7 of the Estonian Code of Criminal Procedure, Article 622-1 of the French Code of Criminal Procedure <81>, Article 310 (e) of the Georgian Code of Criminal Procedure <82>, section 359 § 6 of the German Code of Criminal Procedure <83>, Article 525 § 1 (e) of the Greek Code of Criminal Procedure <84>, Article 416 § 1 (g) of the Hungarian Code of Criminal Procedure <85>, Article 655 § 2 (5) of the Latvian Law on criminal procedure <86>, Article 456 of the Lithuanian Code of Criminal Procedure <87>, Article 443 § 5 of the Luxembourg Code of Criminal Procedure <88>, section 449 § 1 (6) of the Macedonian Criminal Proceedings Act, Article 508 § 4 of the Monaco Code of Criminal Procedure, Article 464 of the Moldovan Code of Criminal Procedure <89>, Article 424 § 6 of the Montenegro Code of Criminal Procedure, section 391 § 2 of the Norwegian Criminal Procedure Act <90>, Article 540 § 3 of the Polish Code of Criminal Procedure <91>, Article 449 § 1 g) of the Portuguese Code of Criminal Procedure, Article 465 of the Romanian Code of Criminal Procedure <92>, Article 200 of the San Marino Code of Criminal Procedure <93>, section 394 §§ 1-3 of the Slovakian Criminal Procedure Code <94>, Article 954 § 3 of the Spanish Code of Criminal Procedure <95>, Article 122 of Federal Law of 17 June 2005 on the Swiss Federal Court <96>, Article 311 (f) of the Turkish Code on Criminal Procedure <97> and Article 445 of the Ukrainian Code of Criminal Procedure <98>.

<72> For the purposes of this opinion, I have consulted all legislations of the member States of the Council of Europe and double-checked the information with the «Compilation of written contributions on the provision in the domestic legal order for re-examination or reopening of cases following judgments of the Court» of 31 March 2016 (DH-GDR(2015)002REV), prepared by the Steering Committee for Human Rights (CDDH) and Committee of Experts on the Reform of the Court (DH-GDR), as well as the materials available before the Grand Chamber.

<73> Having been introduced by Law no. 16/2014, of 27 July 2014, these provisions have not been applied to date.

<74> Remarkably, in its judgment of 1 August 2007 the Austrian Supreme Court expanded its power to reopen criminal proceedings. In this case, the Supreme Court applies the admissibility criteria of Articles 34 and 35 of the Convention analogously.

<75> See among others the Belgium Court of Cassation decision P.08.05 F, 9 April 2008.

<76> In addition, lower levels of government in Bosnia and Herzegovina also provide for the right to reopening where the European Court of Human Rights found a violation of human rights and where the domestic court judgment was based on that violation (Criminal Procedure Code of the Federation of BiH, Article 343 § 1 (f); Criminal Procedure Code of the Republika Srpska, Article 342 § 1 ( формула ); Criminal Procedure Code of Brèko District, Article 327 § 1 (f). Following the Court's judgment in Maktouf and Damjanovic, the respective criminal proceedings were reopened.

<77> See the Croatian Constitutional Court decision no. U-III -3304/2011 of 23 January 2013, which set out the criteria for the assessment of a request for reopening of the proceedings on the basis of a finding of a violation of the Convention by the Court.

<78> In the Czech Republic, the reopening of proceedings after the judgment of the Court is available in cases in which the Constitutional Court has given its decision. Under section 119 of the Act on the Constitutional Court (no. 182/1993), the applicant can request a reopening of the proceedings before the Constitutional Court if the Court considered that his or her rights have been violated. On the domestic case-law see Compilation, cited above, p. 15.

<79> There have been no requests to the Supreme Court under this law thus far. The law was enacted for complying with the Court's judgments in two instances (see Kyprianou v. Cyprus and Panovitz v. Cyprus).

<80> On the domestic case-law see Compilation, cited above, p. 67.

<81> On the domestic case-law see Compilation, cited above, pp. 37-42.

<82> See the reopening of proceedings following the leading case Taktakishvili v. Georgia (dec.), no. 46055/06, 16 October 2012, and Sulkan Molashvili v. Georgia (dec.), no. 39726/04, 30 September 2014.

<83> There is no legal presumption of a causal connection between a violation of basic procedural rights guaranteed by the Convention and a final judgment (see the Federal Constitutional Court decision of 12 January 2000). For example, in the Gäfgen case, the Higher Regional Court of Frankfurt rejected the reopening of the proceedings, because, in its view, the violation of the Convention in course of investigation proceedings had no impact on the final conviction by the contested judgment, since the domestic conviction had been based on the confession of the accused during the trial (Frankfurt Higher Regional Court, decision of 29 June 2012).

<84> On domestic case-law, see the Greek Supreme Court judgments nos. 159/2005, 2214/2005, 1566/2010 and 1613/2010.

<85> See, for example, the Supreme Court judgments of reopening of domestic proceedings in Vajnai v. Hungary, Fratanolo v. Hungary and Magyar v. Hungary cases.

<86> On the domestic case-law see Compilation, cited above, pp. 55-56.

<87> On the domestic case-law see Compilation, cited above, p. 60.

<88> See for example the judgment of the Court of Cassation of 9 June 2016 (n° 26/16 pén ., n° 3742).

<89> On the domestic case-law see Compilation, cited above, p. 64.

<90> See for example the Supreme Court judgment of 7 September 2016 following the Kristiansen v. Norway judgment.

<91> See the Polish Supreme Court interpretative resolution of 26 June 2014 and other case-law in Compilation, cited above, pp. 71-72.

<92> On the domestic case-law see Compilation, cited above, pp. 80-82.

<93> As amended by the Law of 24 February 2000, no. 20, and subsequently by the Law of 27 June 2003, no. 89. There has been only one case where reopening was ordered, following the Tierce v. San Marino judgment.

<94> See for example the successful reopening following the Zachar and Èierny judgment (CM/ResDH(2016)294).

<95> On the domestic case-law see Compilation, cited above, p. 107, and especially the Constitutional Court leading judgment no. 245/1991, 16 December 1991, following the Barberà , Messegué and Jabardo v. Spain judgment. See also the Supreme Court non-jurisdictional agreement of 21 October 2014 and its judgments no. 145/2015, 12 March 2015, following the Almenara Alvarez v. Spain judgment.

<96> On the domestic case-law see Compilation, cited above, p. 116, and especially the Swiss Federal Court judgment no. 6S.362/2006 of 3 November 2006.

<97> See for example Oçalan v. Turkey (dec.), no. 5980/07, 6 July 2010, and Erdemli v. Turkey (dec.), no. 33412/03, 5 February 2004.

<98> See for example Yaremenko v. Ukraine (no. 2), no. 66338/09, 30 April 2015, and the reopening procedure following the Zhyzitskyy v. Ukraine judgment.

In only two member States, Azerbaijan <99> and Russia <100>, the existence of explicit provisions on reopening of criminal proceedings on the basis of a Court judgment does not correlate to an individual right of the convicted person to reopening.

<99> See Article 456 of the Code of Criminal Procedure of the Republic of Azerbaijan. The Government have discretion in requesting reopening, the Plenum of the Supreme Court being obliged to reopen a case within three month after it receives the relevant copy of the final judgment of the Court. The victim of the human rights violation has no right to request reopening.

<100> On the domestic case-law see Compilation, cited above, pp. 86-87. The Plenum of the Supreme Court, in its ruling No. 21 of 27 June 2013, underlined that, when considering whether it is necessary to re-examine a judgment, the causal link between the established violation of the Convention and the continuous adverse consequences suffered by the applicant should be taken into account. In its decision of 6 December 2013, the Constitutional Court of Russia emphasised that «a court of general jurisdiction cannot refuse to reopen a judicial decision, which has become final, as a procedural stage due to a judgment of the European Court of Human Rights.» More recently, the Constitutional Court of Russia decision of 14 January 2016 dictated that «If [the Court] has found a violation of the Convention, in particular, because a final criminal judgment was unfair as a result of a substantial judge's mistake that affects the essence of the judgment, and thus this judgment should be re-examined, the President of the Supreme Court is under obligation to lodge a correspondent application [for re-examination].» The victim of the human rights violation has no right to request reopening.

29. In some member States the absence of an explicit provision for the reopening of criminal proceedings on the basis of a final judgment of the Court has been overcome by a dynamic interpretation of the general provisions on review under the Code of Criminal Procedure or procedural law. This is the case in Albania <101>, Denmark <102>, Finland <103>, Iceland <104>, Ireland <105>, Italy <106>, Sweden <107> and the United Kingdom <108>.

<101> In Albania, the Constitutional Court has recognised, on the basis of the interpretation of Articles 10 and 450 of the Code of Criminal Procedure, the power of the Supreme Court to order re-examination of final decisions which are based on the Court's findings. On the domestic case-law see Compilation, cited above, pp. 3-4.

<102> Under section 977 (1), of the Danish Administration of Justice Act a convicted person can request a reopening of criminal proceedings if special circumstances strongly indicate that evidence has not been rightly judged. In fact, the Jersild judgment of the Court led to the reopening of proceedings by virtue of being considered a «special circumstance» (see Resolution DH (95) 212)). The practice has been restrictive, since reopening in these circumstances was ordered only in another case.

<103> Chapter 31, section 1, sub-section 1, sub-paragraph 4, and section 8 and section 8 (a) of the Finish Code of Judicial Procedure. The Supreme Court practice has been varied, but the leading decision of the Supreme Court of 24 May 2012 referred to Recommendation 2000 (2) (see Compilation, cited above, pp. 27-29).

<104> Reopening can be requested if there have been material defects in the proceedings that have affected the outcome of the case. The criteria for reopening criminal proceedings are governed by the Act on Criminal Procedure (sections 211 and 215), namely new evidence has come into light that would have been considered to have great importance for the outcome of the case if they would have been available before the final judgment was delivered. For example, domestic proceedings were reopened following the Arnarsson v. Iceland judgment.

<105> In Ireland, any applicant who has obtained a finding of a violation of Article 6 falls within the provisions of section 2 of the Criminal Procedure Act 1993, which allows a convicted person who alleges a new or newly-discovered fact shows that there has been a miscarriage of justice to apply to the Court of Criminal Appeal for an order quashing his or her conviction. In fact, following the Court judgment in Quinn v. Ireland, the High Court quashed the conviction on that basis. This is the sole such example.

<106> In its judgment no. 113 of 4 April 2011, the Italian Constitutional Court established that Article 630 of the Code of Criminal Procedure was illegitimate, insofar as it did not include, among the cases of revision of a judgment or of a decree, the reopening of the criminal proceedings subsequent to a finding of a violation of the Convention by a final judgment of the Court. But before this judgment, the Supreme Court had already admitted the re-examination or reopening of criminal proceedings following Court judgments, namely on the basis of Article 670 of the Code of Criminal Procedure. See as examples the Court of Cassation judgments no. 2800/2006, in the Dorigo case, and no. 4463/2011, in the Labita case, the former before the Constitutional Court intervention and the latter after it.

<107> The Swedish Supreme Court has found, in its judgment of 13 July 2013, that reopening could be granted in certain situations based on Article 13 of the Convention and Swedish procedural law. This could be the case in situations where re-opening is considered a substantially more adequate measure of just satisfaction than other available measures, provided that the violation in question is of a serious nature.

<108> Under section 13 of the Criminal Appeal Act 1995, the Criminal Cases Review Commission will refer the case to the Court of Appeal when Commission considers «that there is a real possibility that the conviction would not be upheld were the reference to be made». After the Salduz ruling, the criteria for a reference by the Scottish Criminal Cases Review Commission were changed (section 194 C (2) of the Criminal Procedure (Scotland) Act 1995 as amended).

In Malta, it would be possible to request a reopening on the basis of Article 6 of the European Convention Act, according to which any judgment of the Court to which a declaration made by the Government of Malta in accordance with Article 46 of the Convention applies may be enforced by the Constitutional Court. Furthermore, the Prime Minister may, ex officio or upon request of a person convicted «on indictment», refer a case to the Court of Criminal Appeal. In that event, the case shall be treated as an appeal to that court by the person convicted, and presumably, that court could have regard to any finding of a violation of the Convention by the Court when deciding whether to quash the conviction and order a retrial. However, neither of these two mechanisms (enforcement by the Constitutional Court and referral of the case by the Prime Minister to the Court of Criminal Appeal) has ever been used <109>.

<109> Nevertheless, in its 2008 report the CDDH also included Malta, Ireland and the United Kingdom among the member States where the reopening of criminal proceedings was possible (CDDH(2008)008 Add. I, § 8).

In Serbia, Article 473 of the new Code of Criminal Procedure could provide the grounds for the reopening of criminal proceedings based on the court's judgments if these were in the future to be interpreted as «new facts» or «new evidence», but this has not been the case yet <110>. The same could be said for Armenia <111> and Slovenia <112>.

<110> In the past, under the previous Code of Criminal Procedure, there have been only two cases of reopening of criminal proceedings following the Court's judgments in Stanimirovic v. Serbia and Hajnal v. Serbia.

<111> See Article 408 of the Armenian Code of Criminal Procedure.

<112> See Article 416 of the Slovenian Code of Criminal Procedure. There was no practice of reopening criminal proceedings following a Court judgment until recently (Compilation, cited above, p. 96), but see the Slovenian Constitutional Court decision no. U-I-223/09, Up-140/02 of 14 April 2001, on reopening of civil proceedings.

30. Finally, Liechtenstein is the sole member State where the reopening or review of criminal convictions on the grounds of a judgment by the Court is not possible. The absence of this right is justified by the legal concept of res judicata and legal certainty <113>.

<113> Committee of Experts on the reform of the Court (DH-GDR): Overview of the exchange of views held at the 8th meeting of DH-GDR on the provision in the domestic legal order for re-examination or reopening of cases following judgments of the Court, p. 4, para. 8. After the judgment Steck-Risch and others v. Liechtenstein, no. 63151/00, the applicants asked for a reopening of the national proceedings. The domestic courts refused to grant that, which led to Steck-Risch v. Liechtenstein (No. 2). This application was declared inadmissible.

31. Reopening is sometimes subject to specific conditions in conformity with the criteria enumerated in the Recommendation (2000) 2 of the Committee of Ministers (II [i] and [ii]). Some member States provide that the convicted person must continue to suffer the negative consequences of the violation found by the Court or the effects of the conviction (Belgium, France, the Republic of Moldova, Monaco, Portugal <114>, Romania, the Russian Federation <115>, San Marino, Slovakia, Spain and Sweden <116>). In some other member States, there is no requirement of effective causality between the violation and a damage caused by the domestic judgment, since potential causality suffices. For example, some States additionally require for reopening that the impugned domestic judgment must be «based» on the violation found by the Court (Bosnia and Herzegovina, Germany and Montenegro) or that the violation is of «essential importance for the case» (Bulgaria) or that and it must be assumed that a new hearing should lead to a different decision (Norway). Others appear to have a lower threshold, requiring only that it could not be ruled out that the violation might have affected the content of the domestic decision in a manner detrimental to the person concerned (Austria) or that the finding of a violation may have affected the outcome of the case (Estonia). With regard to violations of the Convention in the course of domestic proceedings, in some of the States reopening is only allowed where the procedural shortcomings cast a doubt on the outcome of the impugned proceedings (Belgium, Lithuania, Norway and Poland). In the United Kingdom, the Criminal Cases Review Commission will refer the case to the Court of Appeal when it considers «that there is a real possibility that the conviction would not be upheld were the reference to be made» (i.e. a real possibility that the conviction would be quashed by the Court of Appeal). In Malta, if a criminal case is referred by the Prime Minister to the Court of Criminal Appeal, the latter may order a retrial on the grounds of an irregularity during the proceedings, or a wrong interpretation or application of the law, which could have had a bearing on the initial verdict, «if it appears to the court that the interests of justice so require».

<114> See the Supreme Court's interpretation of Article 449 § 1 g) in its leading judgment of 27 May 2009.

<115> As a circumstance which should be taken into account when considering whether it is necessary to re-examine a judgment, according to ruling no. 21 of 27 June 2013 of the Plenum of the Russian Supreme Court.

<116> One of the possible grounds for reopening according to Swedish case-law is that the measure is necessary to discontinue a deprivation of liberty that amounts to a violation of the individual's rights. See decision of the Supreme Court of 13 July 2013.

The legislations of other member States require that the effects of the violation found can only be rectified by re-examination or reopening, that review or reopening is necessary to remedy those effects, or that they cannot be remedied by compensation or just satisfaction (Andorra, Belgium, Estonia, France, Italy, Lithuania, the Republic of Moldova, Monaco, the Netherlands, Norway, Portugal <117>, Romania, San Marino, Slovakia, Spain and Switzerland). In Montenegro, it is sufficient if the reopening of the proceedings can remedy the violation found by the Court. In Sweden, domestic case-law established that reopening may be ordered where it is considered a more adequate measure than other available measures.

<117> See the Supreme Court's leading judgment of 27 May 2009.

In some of the member States, legislation provides for both types of conditions (reopening as the only means of remedying the effects of the violation and the continuing existence of negative consequences of the violation) to be met cumulatively (Belgium, France, the Republic of Moldova, Monaco, Portugal, Romania, San Marino, Slovakia and Spain).

32. As regards the type of violation found by the Court, the vast majority of member States do not distinguish between cases in which the proceedings at issue were unfair (violation of Article 6) and cases where it was their outcome or decision which was on the merits contrary to the Convention (for instance, to Article 10). Some legislations explicitly refer to both types of violations, in line with the Recommendation (2000)2 of the Committee of Ministers (Belgium, Greece, Hungary, Norway and Poland), but only three of them provide for different rules according to the nature of the violation (Belgium, Norway and Poland).

33. Successful cases of reopening are known in a number of domestic jurisdictions.

In cases in which the Court had found Article 6 violations they led to the annulment of the initial domestic judgments and the re-examination of the case, resulting in the rectification of the shortcomings identified by the Court with the same (conviction) or a different outcome (e.g. acquittal). These cases refer to different types of Article 6 violations, including violations of the principle of legal certainty <118>, of the right to have a reasoned judgment <119>, of the right to a public hearing and to have the evidence directly assessed by the convicting court <120>, of defence rights under Article 6 § 3 (d) <121>, of the right to a fair trial in cases of police entrapment <122> and of the right to be presumed innocent <123>, among others.

<118> Reopening following the judgment Xheraj v. Albania, 29 July 2008.

<119> Reopening following the judgment Fraumens v. France, 10 January 2013.

<120> Reopening following the judgments Popovici v. Moldova, 27 November 2007, and Almenara Alvarez v. Spain, 25 October 2011.

<121> Reopening following the judgment Taal v. Estonia,22 November 2005.

<122> Reopening following the judgment Lalas v. Lithuania, 1 March 2011.

<123> Reopening following the judgment A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland, 29 August 1997.

A worrying signal of the indifference of national courts to judgments of the Court finding a Convention violation is the lack or scarcity of a judicial practice of reopening criminal proceedings on the basis of the Court's judgments in some judicial systems, as in Armenia, Denmark, Ireland, Malta, San Marino and Serbia. Even more serious is the situation in Russia and Azerbaijan, where victims of human rights violations do not even have a right to the reopening of proceedings. This situation contrasts with the openness to the Court's judgments of other judicial systems, as in Albania, Austria, Belgium, France, Georgia, Greece, Lithuania and Moldova.

34. Summing up, there is a European consensus on the individual right to a reopening of criminal proceedings on the basis of a finding of a violation by the Court, with only three States departing from this solution <124>. Furthermore, a small minority of the European States provide that the effects of the violation found can only be rectified by reopening, and an even smaller minority lay down that the convicted person must continue to suffer the negative consequences of the violation found by the Court. Only nine States lay down both material admissibility criteria.

<124> Lichtenstein has no possibility of reopening criminal proceedings on the basis of a Court judgment, and Azerbaijan and Russia have such a possibility, but no individual right on the part of the victims of human rights violation to a reopening of proceedings.

Accordingly, the comparative-law conclusions of the majority, as expressed in paragraphs 34 to 39 of the judgment, do not reflect the situation on the ground. The majority's deficient comparative-law method, based on a strictly descriptive approach, can be criticised for two main reasons: first, it did not properly identify the aim of the comparison (why to compare, for what purpose) and consequently it failed to determine the proper sources and level of the comparison (what to compare or how to compare). The thoroughness of the comparison also leaves much to be desired, the majority opting for a purely descriptive-quantitative approach to the materials available, without any analysis of the differences and specificities of the national legal systems, including the case-law of the competent domestic courts and the practice of other competent political and administrative authorities. Such a methodologically incorrect comparative method could not but lead to a misevaluation of the European consensus.

a. The majority's evolutive reading of the Court's case-law (§§ 35-39)

35. In accordance with the traditional view that Article 6 § 1 of the Convention does not guarantee a right to the reopening of proceedings <125>, it has been the Court's position that it does not have competence ratione materiae over complaints related to extraordinary remedies for the reopening of a criminal case, because they pertain to a stage of the proceedings where the offender can no longer be considered as «charged of a criminal offence».

<125> See, inter alia, Zawadzki v. Poland (dec.), no. 34158/96, 6 July 1999, and Sablon v. Belgium, no. 36445/97, § 86, 10 April 2001.

36. In 2015, the Court made a step forward in the field of civil law, admitting that Article 6 is not normally applicable to extraordinary appeals seeking the reopening of terminated judicial proceedings, unless the nature, scope and specific features of the proceedings on a given extraordinary appeal in the particular legal system concerned may be such as to bring the proceedings on that kind of appeal within the ambit of Article 6 § 1 and of the safeguards of a fair trial that it affords to litigants <126>. This Grand Chamber case-law was applied that same year of 2015 in a criminal law case <127>, in which the Court found that the Supreme Court, by excluding the confession made by the applicant in the absence of his lawyer from the body of evidence following the Court's previous judgment and reassessing the remainder of evidence to conclude that the applicant's conviction could stand, had undertaken a re-examination of the applicant's case. The Court equated the legal situation in which the applicant found himself to that of the applicant in the case of Bochan (no. 2). The Court concluded therein that Article 6 applied given that the Supreme Court had conducted a «reconsideration» of the applicant's claim on new and fresh grounds linked to its interpretation of the Court's judgment, albeit deciding not to change the outcome of the case. Thus, the proceedings at issue concerned the determination of the applicant's guilt of a criminal offence within the meaning of Article 6 of the Convention. Such a re-examination constituted relevant new information in the context of a fresh application which the Court can deal with.

<126> See Bochan v. Ukraine (no. 2) [GC], no. 22251/08, § 50, 5 February 2015.

<127> See Yaremenko v. Ukraine (no. 2), cited above.

37. According to the present judgment, Article 6 of the Convention is applicable to extraordinary remedies for the reopening of a criminal case whenever the appellate court is called upon to determine a criminal charge <128>. Ultimately, this evolutive interpretation of Article 6 equates ordinary appeals and extraordinary appeals for reopening of proceedings by transforming the latter into an «extension» of the former <129>. To put it in crystal-clear terms, this is the final step in the process of recognising the full applicability of Article 6 to extraordinary appeals for the reopening of a criminal case, and it is also the added value of this judgment <130>.

<128> See paragraph 65 of the judgment.

<129> See paragraph 72 of the judgment.

<130> This is in line with the position of the Committee of Ministers Resolution DH (2004) 31 in the case Sadak, Zana, Dogan and Dicle v. Turkey, according to which States have to guarantee the principle of the presumption of innocence and the principles concerning provisional detention during the reopening procedure. In other words, Article 5 and 6 of the Convention apply after the decision to reopen a criminal procedure.

38. This bold and laudable development of the case-law is accompanied by the no less remarkable acknowledgment of the Court's competence over the non-execution of its judgments, namely when the domestic courts refuse to reopen the criminal case following a finding of a Convention violation. Here again, the Court is consolidating its own case-law. The role of the Committee of Ministers, under Article 46 § 2 of the Convention, in supervising the execution of the Court's judgments does not mean that measures taken by a respondent State to implement a judgment delivered by the Court cannot raise a new issue under the Convention and thus form the subject of a new application that may be dealt with by the Court <131>.

<131> See, inter alia, Mehemi v. France (no. 2), no. 53470/99, § 43, ECHR 2003-IV, and Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland (no. 2) [GC], cited above, § 62.

39. Emre (no. 2) <132> put the final touch to this line of case-law. In Emre <133>, the Chamber criticised a measure of indefinite removal. In Emre (no. 2), another Chamber acknowledged the Court's competence over the execution of its judgments in spite of the fact that the Swiss Federal Court had upheld the request for a reopening of the case and replaced the measure of removal banning the applicant from Switzerland for an indefinite duration by removal with a ban of ten years from 2 June 2003. The Chamber found that there had been a violation of Article 8, in conjunction with Article 46, because the Federal Court had wrongly implemented the Court's first Emre judgment <134>. With the present judgment, the Grand Chamber lends its authority to the Emre (no. 2) judgment's hands-on approach on the issue of non-existent or deficient implementation of the Court's judgments.

<132> See Emre v. Switzerland (no. 2), no. 5056/10, 11 October 2011.

<133> See Emre v. Switzerland, no. 42034/04, 22 May 2008.

<134> See Emre v. Switzerland (no. 2), cited above, § 75.

b. The majority's misreading of Portuguese law (§§ 40-44)

40. The majority's commendable leap forward in terms of the applicability of Article 6 of the Convention to extraordinary remedies concerning the reopening of criminal proceedings is even more significant in view of the fact that it is based on an erroneous interpretation of national law. The majority misread the national legal framework on extraordinary remedies in criminal procedure with a view to reaching the conclusion that the extraordinary appeal for reopening a case lodged before the Supreme Court in accordance with Article 449 of the Code of Criminal Procedure «determines a criminal charge» and therefore comes within the scope of Article 6 of the Convention <135>. Such a misreading of national law fittingly tailors the instant case to the majority's extension of the Bochan (no. 2) rationale to criminal cases, in so far as the latter required that the extraordinary appeal for the reopening of proceedings be «similar in nature and scope to ordinary appeal proceedings» <136> in order for the guarantees of Article 6 of the Convention to apply to the extraordinary appeal in question.

<135> See paragraph 70 of the judgment.

<136> See paragraph 60 (b) of the judgment.

41. The point warrants dwelling further on the intricacies of national law. As a matter of law, it is erroneous to argue that in Portuguese law the extraordinary appeal for the reopening of a criminal case has «some features in common with an appeal on points of law» <137>. They differ in terms of the admissibility requirements, locus standi, time-limits, formalities, the competent court, the remit of the court and the appellant's procedural guarantees, as the Government themselves rightly pointed out <138>. Ordinary appeals (recursos ordinários ) and extraordinary appeals (recursos extraordinários ) are regulated, respectively, in Title I and II of Book IX of the Criminal Procedure Code. There are common provisions applicable to both ordinary appeals to the court of appeal and ordinary appeals to the Supreme Court (Articles 399 to 426-A), but there are no common provisions applicable to both ordinary appeals and extraordinary appeals. They are regulated separately, in different Titles of the Code. Article 448 foresees the subsidiary application of the provisions on ordinary appeals to the appeal for the uniformity of the case-law, but there is no equivalent norm for an appeal to reopen a case. Thus, it is wrong to maintain that in Portuguese law the extraordinary remedy of Article 449 of the Code of Criminal Procedure is an «extension» of the previous proceedings concluded by the judgment of 19 December 2007 <139>. The Supreme Court itself has always held that the extraordinary remedy for the reopening of a case is not an «appeal in disguise» or a «substitute of the ordinary appeals» and therefore it should not be «permissive to the extent of trivialising and consequently underestimating reopening» as if it were a mere extension of the previous proceedings <140>.

<137> See paragraph 69 of the judgment.

<138> See paragraph 43 of the judgment.

<139> See paragraph 72 of the judgment.

<140> See for example, Supreme Court judgments of 17 June 2015, domestic proceedings no. 157/05.4JELSB-O.01, and of 26 March 2014, domestic proceedings no. 5918/06.4TDPRT.P1.

42. In sum, the Supreme Court is not called upon to «determine a criminal charge» <141> when it performs its powers under Article 449 of the Code of Criminal Procedure. The Supreme Court only reviews the admissibility criteria of the reopening request and, if the request is admitted, the fresh determination of the criminal charge is performed by another court in accordance with Article 457 <142>.

<141> See paragraph 72 of the judgment.

<142> The argumentation of the majority in paragraphs 69 and 72 is a textbook example of the «slippery-slope» line of argumentation. The majority initially interpret the Supreme Court's task in accordance with Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure as «ordering» the re-examination, go on to admit that the Supreme Court decision «is likely to be decisive» for the new determination of the criminal charge and reach the conclusion that the Supreme Court «focused on the determination».

43. The majority's conclusion that «the Supreme Court once again focused on the determination, within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, of the criminal charge against the applicant» stretches the autonomous concept of «determination of the criminal charge» to its limits. If nothing prevents the Court from establishing an autonomous understanding of the concept of «determination of criminal charge» for the purposes of the applicability of Article 6 to extraordinary remedies for the reopening of criminal proceedings, this exercise should not be conducted on the basis of an interpretation of national law that distorts the meaning of extraordinary appeals in the Portuguese Code of Criminal Procedure.

44. Not only is the majority's conclusion legally unfounded, but it also raises another serious issue related to the exhaustion of domestic remedies. The majoritys silence on this point allows the highly problematic inference that an application for a reopening of proceedings or the use of similar remedies must, as a general rule, be taken into account for the purposes of Article 35 §1 of the Convention <143>. This would be a regrettable case-law development.

<143> By so doing, the majority contradict the established case-law (Jeronovics v. Latvia (GC), no. 44898/10, § 120, ECHR 2016).

a. The Supreme Court's interpretation of Article 449 § 1 g) of the Code of Criminal Procedure (§§ 45-50)

45. In its judgment of 21 March 2012, the Supreme Court concluded that the applicant's conviction was not incompatible with the Moreira Ferreira judgment and excluded from the scope of Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure certain procedural violations, such as the absence of the defendant from proceedings, because they were not serious enough for the conviction to be considered incompatible with the Moreira Ferreira judgment. In other words, the Supreme Court applied, in substance, the position of the majority of the Supreme Court's judgment of 27 May 2009. The Supreme Court also argued that the procedural vice detected by the Court judgment of 5 July 2011 corresponded to an irremediable nullity (nulidade insanável ) which could not, in and of itself, trigger a reopening of the proceedings according to Article 449.

46. This interpretation is problematic for three reasons. Firstly, Article 449 § 1 (g) does not draw a difference between substantive and procedural violations. Secondly, this restrictive interpretation departed from a series of judgments previously delivered by the Supreme Court on the basis of that same article <144>. Thirdly, the argument concerning irremediable nullity is aimed at invoking a legal impediment to the execution of the Court's judgment within the domestic legal framework. The counter-argument is obvious: national law cannot be invoked to oppose restitutio in integrum in the form of the reopening of domestic proceedings <145>.

<144> See paragraphs 29 and 30 of the judgment.

<145> Commentary to Article 35 of DARSIWA, paragraph 8: «restitution is not impossible merely on grounds of legal or practical difficulties, even though the responsible State may have to make special efforts to overcome these. Under Article 32 (of DARSIWA) the wrong-doing State may not invoke the provisions of its national law as justification for failure to provide full reparation».

47. Yet the majority of the Grand Chamber accept that the Supreme Court interpretation of Article 449 § 1 (g) did not «appear to be arbitrary» <146>, because it was supposedly in line with the Court's case-law to the effect that the Convention does not guarantee the right to a reopening of proceedings <147>. It has been demonstrated above that this statement does not correspond to the full picture of the Court's case-law.

<146> Paragraph 90 of the judgment.

<147> In the assessment of the Court's own case-law, the majority of the Grand Chamber do not distinguish between the right to a reopening in general and the right to a reopening following a Court's finding of a Convention violation.

48. Furthermore, the majority find no «uniform approach among the contracting States as regards the right to apply for the reopening of proceedings that have been closed» <148>. The argument advanced by the majority that «in most of those States the reopening of proceedings is not automatic and is subject to admissibility criteria» <149> simply misses the point. The point is not whether the reopening is automatic or not. In fact, reopening is never automatic, as the comparative-law review conclusively demonstrates. There are always formal admissibility criteria, like those pertaining to locus standi. But this is not the point. The point is whether there are material admissibility criteria or not.

<148> See paragraph 53 of the judgment.

<149> See paragraph 53 of the judgment.

Likewise, the argument that there is a «lack of a uniform approach among the member States as to the operational procedures of any existing reopening mechanisms» <150> does not address the issue at stake in the present case. The issue is not «the operational procedures of any existing reopening mechanisms», but the existence of material admissibility criteria that give the domestic court a margin of discretion in assessing the request to reopen a criminal case which was concluded by a final judgment, following a finding by the Court of a violation of the Convention.

<150> See paragraph 91 of the judgment.

49. As demonstrated above, there is a clear European consensus among member States regarding the individual right to re-examination of the case, including reopening or retrial of proceedings, in instances where the Court has found a violation of the Convention. Only a minority of States set out material admissibility criteria for determining whether the reopening should be granted in the form of either of the Committee of Ministers' criteria (continuing suffering of negative consequences, or the violation and effects can only be rectified by reopening) and an even smaller minority require both criteria. In the light of this European consensus, one cannot but agree with the judge writing separately in the Supreme Court's judgment of 27 May 2009. His interpretation of Portugal's international obligation to reopen the criminal case after a Court's finding of a Convention violation, without any discretion on the part of the Supreme Court, corresponds to the European consensus. Justice Maia Costa was indeed right.

50. Under the combined effect of an misevaluation of the existing European consensus on the reopening of criminal cases following a Court's finding of a Convention violation and the respondent State's margin of appreciation available to domestic authorities in the interpretation of the Court's judgments, the majority of the Grand Chamber have chosen a minimalist approach that weakens the Court's authority and is hardly likely to enlighten the domestic courts. The majority take the unfortunate step of applying a particularly high threshold to the European consensus, thus potentially extending the States' margin of appreciation beyond its limits. Without providing any reason for it, the majority set the bar for the consensus on the highest possible level of a «uniform» <151> regulation of the institute of extraordinary appeal for reopening of criminal cases. The majority's contradictory approach to the determinative value of the European consensus and to the objective indicia used to determine consensus are pushed to their limit here, engendering great legal uncertainty.

<151> See paragraphs 53 and 91 of the judgment.

b. The Supreme Court's interpretation of the Moreira Ferreira judgment (§§ 51-56)

51. In its judgment of 21 March 2012, the Supreme Court assumed that the Court had precluded from the outset any possibility that its decision might raise serious doubts about the conviction, regardless of the sentence imposed. It added that the court had provided sufficient redress for the procedural violation found by making an award to the applicant by way of just satisfaction. The prosecutor in the Supreme Court defended the opposite position, considering that serious doubts could legitimately be raised about the applicant's conviction. Consequently, he asked for the extraordinary appeal to be admitted.

52. In the case at hand, the refusal of the Supreme Court to implement the 2011 Court judgment does not provide any new information on the facts or the legal aspects of the case. It adds literally nothing to the substance of the applicant's initial criminal case. The Supreme Court did not put forward any relevant and sufficient reasons for finding that the 19 December 2007 judgment of the Oporto Court of Appeal was compatible with the Court's judgment of 5 July 2011. In other words, in Moreira Ferreira (no. 2) the Grand Chamber is confronted with the pure and simple non-execution of the Moreira Ferreira judgment and not with a new determination of the criminal charge.

53. The majority of the Grand Chamber find that the Supreme Court interpretation of the Moreira Ferreira judgment was not «arbitrary» <152>. On the basis of an underestimation of the binding meaning of the Oçalan clause, which does not tally with the history of that clause, as I have demonstrated above, the majority assume that in Moreira Ferreira the Chamber accorded to the respondent State «an extensive margin of manoeuvre» <153>. Thus, in the majoritys view, the Supreme Court's interpretation of the Chamber judgment was within the «margin of interpretation available to the domestic authorities in the interpretation of the Court's judgments» <154>.

<152> See paragraph 96 of the judgment.

<153> See paragraph 93 of the judgment.

<154> See paragraphs 95 and 98 of the judgment. It could be discussed here if the margin of appreciation is even applicable to the reopening of criminal proceedings, since this issue is regulated by a non-derogable provision (Article 3 Protocol 7 (3)). In a wholly contradictory manner, this lack of any discretion in interpreting Article 449 was actually acknowledged by the majority of the Grand Chamber (see paragraph 69 of the judgment).

54. This is the most unfortunate point made by the majority in the entire judgment, on both domestic and Convention law grounds. At this juncture, it should be noted that the majority of the Grand Chamber omit to provide the correct interpretation of the Moreira Ferreira judgment, but at the same time condone the domestic judgment of 21 March 2012 as not distorting the meaning of the previous Chamber judgment of 5 July 2011. As the public prosecutor in the Supreme Court quite rightly pointed out, the correct interpretation of the Moreira Ferreira judgment points in the opposite direction.

In Moreira Ferreira, the Court held that the issue of the applicant's criminal liability was so important for the outcome of the case that the Court of Appeal should not have adjudicated on the appeal without first carrying out a full rehearing of the applicant. Hence, the Court found a serious procedural violation which could impact on the outcome of the applicant's criminal proceedings, namely on the degree of imputability of criminal liability to the applicant and her sentencing <155>, and therefore the Oçalan clause should be followed by a reopening of the applicant's case.

<155> See Moreira Ferreira, cited above, § 33.

In its judgment of 5 July 2011, the Court did not, and did not have to, assess whether the conviction was doubtful or not. Thus, it did not preclude from the outset any possibility that the impugned domestic judgment of 19 December 2007 might raise serious doubts about the conviction. The Court's statement that it could not «speculate as to what the outcome of the proceedings before the court of appeal would have been if it had examined the applicant at a public hearing» must be interpreted not as a confirmation of the validity of the conviction but as an expression of the principle of subsidiarity. Consequently, the Supreme Court's refusal to reopen the applicant's case was based on an ultra vires and non-purposeful reading of the Moreira Ferreira judgment which failed to take into account the latter's object and purpose, in other words, «the conclusions and the spirit of the Court judgment being executed» <156>, rendering illusory the principle of restitutio in integrum and impairing the very essence of the applicant's right to appear before a court determining a criminal charge against her, namely the Oporto Court of Appeal <157>.

<156> See Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) (no. 2), cited above, § 90.

<157> It should be noted in this connection that the Spanish Supreme Court, in its judgment no. 145/2015, cited above, took a very different, more human rights-friendly position in a similar set of circumstances by ordering a reopening of the domestic proceedings after a finding in Almenara Alvarez v. Spain of a violation of Article 6 of the Convention for the lack of a public hearing before the second-instance court which convicted the applicant.

Finally, the Supreme Court rejection is untenable even in the light of the standards set out in its leading judgment of 27 May 2009. At the time of the delivery of the Supreme Court's judgment on the applicant's request for reopening (21 March 2012), the consequences of the impugned domestic judgment of 19 December 2007 (fine paid in several instalments and conviction entered in the applicants criminal record <158>) had not disappeared as a result of the Court's judgment in Moreira Ferreira and therefore the applicant was still suffering from the negative effects resulting from the domestic judgment <159>.

<158> See paragraphs 16 and 17 of the judgment.

<159> The Government argued before the Court that reopening would in the instant case have no practical consequences, since the sentence had already been served and, for that reason, was extinguished. This argument cannot be upheld. Article 449 § 4 of the Code of criminal procedure specifically allows for reopening even if the sentence has already been served in full. The Government also informed the Committee of Ministers that they had approved a proposal for a reform of the Portuguese Code of criminal procedure in order to redress the type of shortcomings identified in Moreira Ferreira. In fact, that proposal was never presented to Parliament (see paragraph 22 of the judgment).

55. The frustration could not be greater. The majority's promised human rights-friendly approach at the admissibility stage is frustrated at the merits stage. Strangely enough, the arbitrariness test is used in the merits part for assessing the domestic authorities' interpretation of Court's judgments and their interpretation of national law <160>. The majority of the Grand Chamber equate the interpretation of Court's judgments by the domestic authorities with the interpretation of national law by the domestic authorities, as if the Court's judgments and national law were at the same level. The majority rely entirely on the domestic court's own interpretation of the Court's judgments, ascribing to the Court no special expertise to interpret its own judgments. In practice, the arbitrariness test is a blank check for the domestic courts, since the majority's evaluation of the Supreme Court's refusal is limited to the formalistic verification that «the Supreme Court provides a sufficient indication of the grounds on which it was based» <161>. The majority's position dispensing themselves of any substantive assessment of the Supreme Court's interpretation of the Moreira Ferreira judgment means that the Court yields its own competence to interpret its judgments, now explicitly enshrined in Article 46 § 3 of the Convention. To put it differently, this self-imposed limitation of the interpretative powers of the Court is at odds with the Convention itself and with the explicit will of the Contracting Parties as expressed in the Protocol 14 reform of Article 46 § 3 of the Convention.

<160> See paragraphs 90 and 96 of the judgment.

<161> See paragraph 98 of the judgment.

56. In so doing, the majority are envisaging the Court as a mere advisory body to the Supreme Court which is ultimately free to interpret the Court's judgments as the Supreme Court pleases as long as the latter sets out some grounds, any grounds for its interpretation, regardless of the content of those grounds. Applying to the Court its own case-law, namely the seminal case Benthem v. the Netherlands, <162> one would have to conclude that, according to the majority, the Court is not a judicial body, because it does not even have competence to order an individual measure to redress a Convention violation, such as reopening the domestic proceedings, and to interpret its own judgment when a new application is lodged on the basis that the Court's order has not been complied with.

<162> See Benthem v. the Netherlands, no. 8848/80, § 40, 23 October 1985, where the Court stated that «a power of decision is inherent in the very notion of 'tribunal' within the meaning of the Convention».

57. The judgments of the Court are not merely declaratory. The case-law on Article 46 of the Convention did not remain fossilised in the past, providing today, when appropriate, for the imperative, individual legal effects of the Court's judgments in the domestic legal order of the respondent state, including an order for re-examination, retrial or reopening of a criminal case. The Oçalan clause must be read in the light of this evolving case-law.

58. The very strict terms of the Committee of Ministers Recommendation No. R (2000) 2 raise an issue with Article 4 (2) Protocol 7. Furthermore, both the rationale of the institute of reopening of criminal proceedings and the principles of international law on reparation warrant a more generous understanding of the right to reopen a criminal case following a Court finding of a Convention violation. In actual fact, the Recommendation's implementation went well beyond the letter of the text. There is today a European consensus on the individual right of reopening of criminal proceedings on the basis of a finding of a violation by the Court, with no discretion on the part of the competent domestic authorities to reject it on the basis of material admissibility criteria.

59. In the light of the foregoing considerations, Article 6 of the Convention is applicable to extraordinary remedies for the reopening of a criminal case. In view of the autonomous nature of the Court's interpretation of the Convention, the majority's commendable step of acknowledging the principle of the applicability of Article 6 of the Convention to extraordinary remedies concerning the reopening of criminal proceedings is not prejudiced by the fact that it is based on a wrong interpretation of national law.

60. On the basis of an underestimation of the legal meaning of the Oçalan clause, which does not accord with the history of that clause, the majority wrongly assumed that the Chamber had in 2011 afforded the respondent State «an extensive margin of manoeuvre». Like the public prosecutor at the Supreme Court, I conclude that the Supreme Court should have reopened the applicant's case, and its refusal to do so failed to take into account the Moreira Ferreira judgment's object and purpose. Hence, Article 6 has been violated.

DISSENTING OPINION OF JUDGE KÛRIS , JOINED BY JUDGES SAJÓ ,
TSOTSORIA AND VEHABOVIÆ

1. I could not vote for a finding of no violation of Article 6 § 1 of the Convention (point 2 of the operative part of the judgment) for reasons largely corresponding to those expounded in Judge Pinto de Albuquerque's dissenting opinion. I would like to emphasise the importance of a more nuanced approach to the difference between the Court's straightforward «orders» to reopen the proceedings, actually issued to the domestic judicial authorities, and its less assertive suggestions that such reopening might be the (most) appropriate or even the only form of redress of the Convention violation (see, e.g., §§ 2, 8, 18 and 57 of Judge Pinto de Albuquerque's opinion), which, not amounting to «orders» in the proper sense of the word, only indirectly compel the domestic judicial authorities to reopen the proceedings in order to meet, at last, the requirements of the Convention. Nevertheless, this difference in our approaches as to the Court's «dictating» and «engineering» is not really relevant to the present case. Even if not all Court's «recommendations» (abundant and diverse as they are) to reopen the proceedings or apply other individual measures may be read as direct «orders», I agree with the overall thrust of Judge Pinto de Albuquerque's reasoning as to how this particular case had to be decided.

There are, however, some points which I want to underscore, or in some cases to complement the considerations of my distinguished colleague. I address these points in this additional dissenting opinion, working on the basis of the majority finding (and, in the end, I allowed myself to be convinced) that Article 46 does not preclude the applicant's complaint from examination under Article 6.

2. The language used by the Court throughout its case-law «recommending» that respondent States, after the Court has found a violation of Article 6, conduct a retrial or to reopen proceedings has often been too tentative and therefore somewhat uneven, confusing and inconsistent with the substance of the message it wished to convey to the States concerned. <163> The Court's stance which that language reveals, or sometimes effectively conceals, may also be seen as confusing, at least in some cases.

<163> As one see, inter alia, from the «Compilation of written contributions on the provision in the domestic legal order for re-examination or reopening of cases following judgments of the Court» of 31 March 2016, prepared by Steering Committee for Human Rights and Committee of Experts on the Reform of the Court, extensively cited in Judge Pinto de Albuquerque's dissenting opinion.

This judgment had made the situation not less, but perhaps even more, confusing.

3. However, this general inconsistency (which is not so overwhelming, so this quality should not be exaggerated) of the «recommendations» in question is immaterial to the present case. That is because the Court's stance on the reopening of proceedings examined in the judgment of 5 July 2011 is unambiguous, or rather was unambiguous until the present judgment was adopted. It would not be easy, if in fact possible, to discern anything in paragraph 41 of the Court's judgment of 5 July 2011 which would have permitted the Portuguese Supreme Court to refrain from reopening the applicant's case.

4. Should the Court have stated more explicitly in 2011 that the proceedings in the applicant's case had to be reopened? With hindsight, one might think so. Such explicitness would have saved it from the major embarrassment which the present judgment entails.

5. At all events, even in the absence of such explicitness, the message which is contained in the last sentence of paragraph 41 of the Court's judgment of 5 July 2011 was very clear. Very, very clear. The Court stated that «the applicant was not given a hearing by the [Oporto] Court of Appeal» (my emphasis).

In other words, the Court then concluded that what was given to the applicant by the Oporto Court of Appeal was not a hearing, because a hearing requires, as a minimum, that a person accused of a criminal activity be heard.

The applicant was not heard. The judicial procedure in question was anything but a hearing.

6. This fundamental finding, plain as it is, could not and should not be overshadowed by considerations as to the «particular circumstances of the individual case» (see paragraphs 20, 93 and 94 of the judgment).

Regrettably, it was.

7. This message also could not and should not be camouflaged — but, alas, was so camouflaged — by the Court's admission of «satisfaction» that the Supreme Court of the respondent State, Portugal, displayed no arbitrariness in the treatment of the applicant's case, because, in the majority's opinion, it did not «distort or misrepresent the judgment delivered by the Court» (see paragraph 96 of the judgment).

As a matter of fact, it did.

8. There is no doubt that the Portuguese Supreme Court was right to conclude from the Court's case-law, in its entirety, that a retrial or reopening of proceedings may not always be indispensable. The Court itself confirmed such a reading of its case-law by acknowledging, in the present judgment, that «a retrial or reopening of the proceedings, if requested, represented 'in principle an appropriate way of redressing the violation'» and that «the State[s are granted] an extensive margin of manoeuvre in that sphere» (see paragraphs 92 and 93 of the judgment). However, the Supreme Court misread, not the Court's case-law in its entirety, but the judgment of 5 July 2011, particularly the last sentence of paragraph 41 (in the context of a more general representation of «recommendations» contained in other sentences of that paragraph, where the Court referred to and cited its earlier case-law), concluding that a retrial or reopening of proceedings was unnecessary, not in general, but in the applicant's case.

9. In terms of the science of logic, this is the fallacy of inference by induction. Inductive inferences, unlike deductive ones, are never certain: they are — at best — only probable and have to be supported by additional evidence or arguments.

Coming to the issue under consideration, a retrial or reopening of proceedings, in general, may indeed not be necessary in each and every case.

It may — again in general — even be «exceptional», to quote Recommendation No. R (2000) 2 of 19 January 2000 (see paragraph 32 of the judgment).

That, however, does not mean that it is also unnecessary in a case where no hearing took place at all.

10. This fallacy, banal as it is, is less visible in the reasoning of the Portuguese Supreme Court, because the latter explicitly dealt with the Court's case-law in its entirety only incidentally. The Supreme Court was preoccupied, first and foremost, with the application of Portuguese domestic law pertaining to (non-)retrial or (non-)reopening of proceedings, rather than with the overall assessment or detailed analysis of the Court's case-law more or less magisterially «recommending» a retrial or reopening of proceedings. <164>

<164> I do not wish to enter here into analysis of the Supreme Court's interpretation of domestic legislative provisions and the Court's assessment of that interpretation. Still, I must say, albeit incidentally, that I am sceptical about the conclusion that these provisions indeed allowed for the non-reopening of proceedings. In my opinion, the provisions, taken together with the Court's judgment of 5 July 2011 (especially paragraph 41 thereof) and Recommendation No. R (2000) 2 (as well as the explanatory memorandum thereto, with its strong emphasis on the principle of equality of arms; see paragraph 33 of the judgment), required the proceedings to be reopened.

But this fallacy is straightforward, palpable, even glaringly exposed in the present judgment of the Grand Chamber. To wit, having admitted that «a retrial or reopening of the proceedings, if requested, represented „in principle an appropriate way of redressing the violation“» and that «the State[s are granted] an extensive margin of manoeuvre in that sphere» (see paragraphs 92 and 93 of the judgment), the majority proceed to conclude that, «[a]ccordingly, the reopening of proceedings did not appear to be the only way to execute the Court's judgment of July 2011» (see paragraph 94; my emphasis).

«Accordingly»?!

This is induction par excellence — in its most perverse and flaw-ridden manifestation.

11. The majority gives great prominence to the words «however» and «in principle», uttered in paragraph 41 of the Court's judgment of 5 July 2011 (see paragraph 92 of the judgment).

This proves little, if anything at all, and not only because these words, unlike the last sentence of the said paragraph, which indeed pertains to the situation under examination, migrated — as is typical of the Court's case-law — to that judgment from the Court's earlier case-law, and have not been «adapted» to the circumstances of the applicant's case.

It would hardly be possible to disagree with the majority that «the use of the expression 'in principle' narrows the scope of the recommendation, suggesting that in some situations a retrial or the reopening of proceedings might not be an appropriate solution» (ibid.). But does the majority prove in any way that this recommendation was not to be followed, precisely, in the applicant's situation?

Most regrettably, no.

12. It is most distressing to discover such pronounced logical (would «illogical» be a better term?) fallacies in the explicit reasoning of the Grand Chamber. But the readership is compelled to read what has been written, even if what has been written runs counter to the laws of logic. Now these illogicalities are carved in the stone of the law of the Convention, as interpreted and applied by the Court.

13. Article 6 § 1 explicitly speaks of a «fair and public hearing», which is the essence of the right to a fair trial.

A hearing, no less.

Would it still be football if there were no ball on the field?

Would it still be a swimming competition if there were no water in the pool?

For a trial to be «fair» (or «unfair»), first of all, there must be an actual hearing of the accused.

A zero, a vacuum, a nonentity, a nothingness, something that has never taken place, never existed and continues not to exist cannot be «fair» or «unfair».

In its judgment of 5 July 2011, the Court itself stated that there was no hearing at all in the applicant's case. So, there is nothing left which could be «fair».

And nothing to comply with Article 6 § 1 — not only in its procedural limb (to which the Portuguese Supreme Court limited its misrepresentation and misinterpretation of the Court's judgment of 5 July 2011), but also, and first and foremost (!), in its substantive limb.

14. Has anything changed in this respect since 5 July 2011 — in law or in reality?

Not really. There was no hearing then, and no hearing took place after that date — in the same criminal case.

Six years ago, the fact of not holding a hearing in a criminal case was considered, by the Court, unanimously, to have been contrary to Article 6 § 1. Today, however, the continuous absence of a hearing in the same criminal case is considered not to be contrary to Article 6 § 1.

15. The Portuguese Supreme Court and the majority of the Grand Chamber simply (?!) overlooked the fact that «the applicant was not given a hearing» in the criminal case against her. If — as the majority so uncritically accept — the respondent State, Portugal, did indeed enjoy, not only in general, but also in this particular applicant's case, an «extensive margin of manoeuvre» in «redressing the violation» found by the Court's judgment of 5 July 2011, it would have been highly felicitous for the majority to have mentioned examples of one or two possible «manoeuvres» from their «extensive» spectrum that would not amount to «not giving a hearing to the applicant», especially after having stated that a reopening of proceedings — presumably in such a way that the accused person is heard — would have been only «the most desirable option» (ibid.).

No such examples are to be found in the judgment.

No wonder.

It is not found in the judgment because, as a matter of principle, it cannot be worded in any satisfactory way.

And it cannot be worded in any satisfactory way because the redress for «not giving a hearing» can only be giving a hearing (at last!) to a person to whom it was denied.

16. So what was so «satisfactory», for the majority, in the Portuguese Supreme Court's treatment of the case? What was it, given that the reasons for such a treatment were based on cold-shouldering the Court's explicit finding that the applicant was denied a hearing in her criminal case — which cold-shouldering effectively amounts to a misreading of the Court's judgment of 5 July 2011?

17. The answer from the majority is bewildering. They are satisfied that «the Supreme Court's reading of the Court's 2011 judgment..., viewed as a whole, [was not] the result of a manifest factual or legal error leading to a 'denial of justice'» (see paragraph 97 of the judgment; my emphasis).

To put it bluntly, henceforth, proceedings leading to a person's conviction may be justified from Article 6 perspective «as a whole» even when that «whole» does not encompass a hearing. A conviction without a hearing is acceptable from the perspective of the Convention! For the Court, holding no hearing in a criminal case but nevertheless convicting a person is not a denial of justice!

What then does constitute such a denial?

To continue, justice in a criminal case now can be done without a hearing.

A rhetorical question: what would be the value of such «justice»?

18. For the applicant in the instant case this judgment means the following: (i) she was not granted a hearing in her criminal case; (ii) the Court found this to be not in line with the Convention (iii) then she was repeatedly denied such a hearing; (iv) the Court found that now this denial of a hearing was in line with the Convention.

19. It seems that the majority of the Grand Chamber is of the opinion that that hearing, which was never granted to the applicant, was not necessary anyway. So the applicant's conviction stands, despite having been adopted outside the hearing procedure. The Portuguese Supreme Court found that her «conviction [was] not incompatible with the European Court's binding decision, and no serious doubts [arose] as to its validity» (see paragraph 26 of the judgment), and the «European Court» upheld this fundamentally erroneous assessment, even though, previously, the same Court had found that that conviction of the applicant was adopted outside the hearing procedure.

Does this not amount to an effective — although indirect and implicit — overruling of the Chamber judgment of 5 July 2011 — many years later? A virtual overruling, in which something which was earlier considered to have been a fundamental, essential substantive defect in the judicial process under examination has been downgraded to a minor, insignificant procedural error.

20. The Portuguese Supreme Court erred in holding that «[t]he European Court... precluded from the outset any possibility that its decision might raise serious doubts about the conviction, regardless of the sentence actually imposed» (see paragraph 26 of the judgment).

But it did raise doubts — and serious ones! — both then and now, although those doubts could be dispelled by granting the applicant a hearing. (I myself would have been ready to accept that that they had been dispelled if the applicant had been heard in her criminal case.) However, these doubts have been dispelled not one jot by this judgment, which, by the way, was adopted by a slim majority of only one vote (9 votes to 8, whereby one of the judges who actually voted for the operative part of the judgment of 5 July 2011 is with the majority and two are with the minority).

21. What is more, not only has this judgment not at all clarified the Court's case-law pertaining to a retrial or the reopening of proceedings after a finding by the Court of a violation of Article 6, but also it has produced new doubts. Below I shall name but a few of those doubts (one pertains to the applicant's conviction, one is of a hypothetical nature, and one is of a more general character).

22. With regard to the applicant's situation, there is a doubt as to the legitimacy (as a category in its widest non-legalistic sense, juxtaposed and at times even opposed to formal legality) of her conviction without a hearing, indeed in the context of an explicit denial of a hearing. Can this conviction be regarded as meeting the standards of Article 6 § 1 with its emphasis on «hearing»?

The Court has found that it can. Nevertheless, one may, and probably should, ask: how legitimate is this finding in the eyes not (only) of the law but (also) of fundamental justice, for the fulfilment of which law it is (or should be) merely a means to an end rather than an end in itself?

23. The hypothetical doubt is as follows: if the same applicant ever finds herself in a situation similar to the one dealt with by the Matosinhos District Court and the Oporto Court of Appeal, can they again dispense with a hearing and convict her?

I am afraid that the Court has held that they can. Or, rather, they could not prior to the adoption of this judgment, but now they can.

24. However, the present judgment also raises a more general question of principle, that is to say, a disturbing question as to the spectrum, or variety, of «manoeuvres» which member States are allowed to entertain in convicting persons without holding a hearing <165> and still to be «covered» by the «margin of manoeuvre» so generously granted to them by the Court? How wide is this spectrum? How many other «non-hearing» situations might potentially fall within this gamut and thus be considered not to have occasioned a denial of justice?

<165> Or even without a court procedure at all, that is to say, by a legislative, i.e. political, act? See, for example, the recent judgment in Béres and Others v. Hungary (nos. 59588/12, 59632/12 and 59865/12, 17 January 2017).

25. In this context, the caveat set out in paragraph 99 of the judgment serves little practical purpose and gives little comfort to those who are still waiting for the Strasbourg Court to do justice in the cases which it decides. In that paragraph, the Court reiterates, for the umpteenth time in its case-law, the «importance of ensuring that domestic procedures are in place whereby a case may be re-examined in the light of a finding that Article 6 of the Convention has been violated» and that «such procedures may be regarded as an important aspect of the execution of its judgments and their availability demonstrates a Contracting State's commitment to the Convention and to the Court's case-law» (my emphasis). Since not only the «putting in place» of the said procedures, but also the (mis)interpretation of the meaning of the Court's «recommendations» fully depends on the will of the authorities of the Contracting States, even where that will is not to reopen the proceedings, and the Court tends to limit its role to merely approving this will, this caveat is but an edentate, pussycat-like reminder of what the Convention was meant for but what it sometimes — as in the instant case — fails to accomplish.

DISSENTING OPINION OF JUDGE BOŠNJAK

1. I unfortunately cannot agree with the majority that there has been no violation of the Article 6 § 1 of the Convention in the present case.

2. In my opinion, the majority correctly considers that Article 46 of the Convention does not preclude the examination by the Court of the applicant's complaint under Article 6 of the Convention. Although possibly related to the issue of execution of the Court's judgment delivered on 5 July 2011 on the applicant's first application, the present complaint focuses on the approach taken by the Supreme Court of Portugal (hereinafter «the Supreme Court») when examining the applicant's request for a reopening of criminal proceedings. Equally, I consider that the majority is right in its conclusions regarding the applicability of Article 6 § 1 of the Convention. Apart from the reasons given in this respect in the judgment of the Court, I believe that in the present case, the examination of the request for a reopening of criminal proceedings cannot be entirely separated from the assessment of the law and facts applicable to the initial determination of a criminal charge against the applicant. In this context, the Supreme Court was expected to re-evaluate the findings of fact and the application of the relevant law in the initial criminal proceedings in the light of the Court's judgment. The Supreme Court considered that the applicant's conviction was not irreconcilable with the judgment of the Court and that no serious doubts could be raised regarding the applicant's condemnation. Therefore, I find no obstacles regarding the applicability of Article 6 § 1 of the Convention in the present case.

3. When assessing the approach of the Supreme Court in examining the applicant's request for a reopening of criminal proceedings, the majority finds this approach to be compatible with Article 6 § 1 of the Convention. I cannot share that view.

4. The Supreme Court did not provide any substantive reasoning as to why, in its view, the applicant's conviction was not irreconcilable with the judgment of the Court. This is in itself hardly compatible with the requirements of Article 6 § 1 of the Convention. Moreover, the Supreme Court relied on a reading of the Court's judgment of 5 July 2011 which is manifestly inconsistent with its real meaning. While the Court indicated that it could not «speculate as to what the outcome of the proceedings before the (Oporto) Court of Appeal would have been if it had examined the applicant at a public hearing», the Supreme Court interpreted this indication as meaning that the Court's judgment could not raise any doubts regarding the applicant's conviction.

5. This interpretation is all the more unacceptable in the light of the main arguments advanced by the Court in its judgment. The Court in fact noted that the Court of Appeal was called on to examine several questions relating to facts as well as to the applicant's personal characteristics, and in particular the issue of her asserted diminished capacity, which in turn could have had a decisive influence on the determination of the sanction. In the Court's view, this question could not be resolved without direct examination of the applicant's testimony (see paragraphs 33 and 34 of the judgment). In line with those arguments, it is clear that the violation in question could only be entirely set aside by reopening the proceedings before the Court of Appeal, which had to include a hearing of the applicant.

6. In his dissenting opinion, Judge Pinto de Albuquerque, joined by several other dissenters, analyses the Court's case-law to conclude, inter alia, that the Court holds the power to order a reopening of criminal proceedings in a particular case if a violation of Article 6 of the Convention is found. Be that as it may, it should be seen as undisputed that national authorities may not resort to a manifestly incorrect reading of the law, let alone of fundamental sources of human rights law such as this Court's judgments. Since in the present case the Supreme Court did just that, the violation of Article 6 § 1 of the Convention is evident.

Переход между статьями: Ctrl + ← / →

Статья 460(повторное рассмотрение дела судом)Постановление ЕСПЧ от 11.07.2017

A. Приемлемость жалобы

1. Доводы сторон

2. Мнение Большой Палаты Европейского Суда

B. Существо жалобы

1. Доводы сторон

2. Мнение Большой Палаты Европейского Суда

A. Factual background

B. Application no. 19808/08 and the judgment delivered by the Court on 5 July 2011

A. Application for review

B. Other relevant provisions

A. Admissibility

1. The parties' submissions

2. The Court's assessment

B. Merits

1. The parties' submissions

2. The Court's assessment

В этом разделе