Постановление ЕСПЧ от 17.02.2004
Актуально на 03.11.2026.
Как цитировать: Постановление ЕСПЧ от 17.02.2004. 39748/98. 17.02.2004. https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3974898
«Дело „Маестри (Maestri) против Италии“ (жалоба № 39748/98) [рус., англ.]»
[неофициальный перевод] <*>
ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
ДЕЛО «МАЕСТРИ (MAESTRI) ПРОТИВ ИТАЛИИ» (Жалоба № 39748/98)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
<*> Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю.
По делу «Маестри против Италии» Европейский суд по правам человека, заседая Большой палатой в составе:
Л. Вильдхабера, Председателя Палаты,
а также при участии П.Дж. Махони, Секретаря-Канцлера Суда,
заседая 25 июня 2003 г., 3 декабря 2003 г. и 28 января 2004 г. за закрытыми дверями,
вынес 28 января 2004 г. следующее Постановление:
ПРОЦЕДУРА
1. Дело было инициировано жалобой (N 39748/98), поданной 14 июня 1997 г. в Европейскую комиссию по правам человека против Итальянской Республики гражданином Италии Анджело Массимо Маестри (Angelo Massimo Maestri) (далее — заявитель) в соответствии с бывшей статьей 25 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.
2. Интересы заявителя в Европейском суде представлял А. Фузилло (A. Fusillo), член коллегии адвокатов г. Рима. Интересы властей Италии представляли последовательно Уполномоченные Италии при Европейском суде по правам человека У. Леанза (Leanza) и И.М. Брагулья (I.M. Braguglia) совместно с В. Эспозито (V. Esposito) и Ф. Кризафулли (Crisafulli), Соуполномоченными Италии при Европейском суде по правам человека.
3. Заявитель, являвшийся судьей, утверждал, что применение к нему санкции за то, что он являлся членом масонской организации, нарушало статьи 9, 10 и 11 Конвенции.
4. 1 ноября 1998 г., в день вступления в силу Протокола № 11 к Конвенции (пункт 2 статьи 5 Протокола № 11 к Конвенции), жалоба была передана на рассмотрение в Европейский суд.
5. Жалоба была передана на рассмотрение во Вторую секцию Европейского суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). В соответствии с пунктом 1 правила 26 Регламента в рамках данной Секции была образована Палата для рассмотрения дела (пункт 1 статьи 27 Конвенции). 30 марта 1999 г. Палата решила уведомить о жалобе власти Италии (подпункт «b» пункта 2 правила 54 Регламента Суда).
6. 1 ноября 2001 г. был изменен состав секций Европейского суда (пункт 1 правила 25 Регламента Суда). Дело было передано на рассмотрение в Первую секцию в новом составе (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). Решением от 4 июля 2002 г. Палата этой Секции в составе Х.Л. Розакиса (C.L. Rozakis), Председателя Палаты, Дж. Бонелло (G. Bonello), П. Лоренсена (P. Lorenzen), Н. Ваич ({N. Vajic} <*>), С. Ботучаровой (S. Botoucharova), Э. Штейнер (E. Steiner), судей, М. дель Туфо (M. del Tufo), судьи ad hoc, и Э. Фриберга (E. Fribergh), Секретаря Секции Суда, объявила жалобу приемлемой для рассмотрения по существу.
<*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.
7. 10 октября 2002 г. Палата уступила юрисдикцию в пользу Большой палаты, ни одна из сторон не возражала против этого (статья 30 Конвенции и правило 72 Регламента Суда).
8. Состав Большой палаты был определен в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 27 Конвенции и правилом 24 Регламента Суда. Судья М. дель Туфо продолжила принимать участие в рассмотрении данного дела в качестве судьи ad hoc, назначенного государством-ответчиком вместо судьи, избранного от государства-ответчика (пункт 1 правила 29 Регламента Суда).
9. Как заявители, так и власти Италии представили подробное изложение фактов по делу.
10. 25 июня 2003 г. во Дворце прав человека в Страсбурге состоялось открытое слушание дела (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).
Ф. Кризафулли (F. Crisafulli), Соуполномоченный Италии при Европейском суде по правам человека,
Европейский суд заслушал обращения этих представителей и их ответы на вопросы, заданные судьями Европейского суда.
ФАКТЫ
I. Обстоятельства дела
11. Заявитель родился в 1944 году и проживает в Виареджио (Viareggio) (область Лукка (Lucca)). Он является судьей.
12. На момент подачи жалобы он являлся действующим председателем районного суда Ла Специя (La Spezia). 23 ноября 1993 г. после проведения Главным инспектором Министерства юстиции Италии расследования министр юстиции Италии возбудил дисциплинарное производство в отношении заявителя на том основании, что он состоял в членстве в Масонской ложе, входившей в состав ложи «Гранде Ориенте д'Италиа ди Палаццо Джустиниани» (Grande Oriente d'Italia di Palazzo Giustiniani). Министр юстиции Италии обвинял его в том, что он являлся масоном с 1981 года по март 1993 года, тем самым, нарушив статью 18 Королевского законодательного декрета от 31 мая 1946 г. № 511 (см. ниже § 18).
13. В своем Решении от 10 октября 1995 г. Секция по дисциплинарным вопросам Высшего совета магистратуры Италии (Consiglio Superiore della Magistratura) установила, что заявитель совершил инкриминируемые ему правонарушения, и объявила ему выговор (censura). Она отметила, что начиная с 1982 года стала «очевидна утрата целостности, являющаяся следствием членства в масонских организациях... вследствие упадка, вызванного объединением группы лиц в ложу П-2 (Р-2) с целью захватить руководство органами государственной власти в стране и разрушить демократические институты, а также вследствие сговора некоторых масонских лож с мафией и преступными группировками». Секция по дисциплинарным вопросам добавила, что в контексте этих событий необходимо учитывать Директивы, принятые Высшим советом магистратуры от 22 марта 1990 г. и 14 июля 1993 г. (см. ниже § 21 и 22), в которых подчеркивалось — в особенности, во второй — наличие серьезного конфликта между членами масонства и членами судебной власти. В Решении секции также отмечалось, что дисциплинарные правила запрещали судье быть масоном по следующим причинам: несовместимость масонской и судебной клятв, взаимоотношения масонов, построенные на иерархии, «отказ» от государственного правосудия в пользу масонского «правосудия» и, наконец, прочные узы между масонами, даже в том случае, если член масонской организации пожелает выйти из нее.
Наконец, дисциплинарная секция Высшего совета магистратуры отметила, что предполагаемое незнание заявителя о прениях по вопросу создания масонства подтверждает наличие поведения, наказуемого в соответствии со статьей 18 Королевского законодательного декрета 1946 года. По мнению секции, такое поведение характеризовалось отсутствием должной заботливости, осторожности и мудрости в ситуации, которая представляла угрозу ценностям, охраняемым этой статьей.
14. 5 января 1996 г. заявитель подал в кассационный суд Италии кассационную жалобу, в которой он жаловался на нарушение статьи 18 Конституции Итальянской Республики, оспаривал доводы, использованные для подтверждения заключения, что судебная должность несовместима с членством в масонской организации, и жаловался на то, что не были приведены основания вывода, что принадлежность к масонам может дискредитировать судью.
15. 2 февраля 1996 г. Министерство юстиции Италии подало встречную жалобу. 19 сентября 1996 г. Кассационный суд на пленарном заседании рассмотрел дело и Решением от 20 декабря 1996 г. отклонил жалобу заявителя.
Во-первых, Кассационный суд постановил, что применение статьи 18 Конституции было ограничено конституционными принципами беспристрастности и независимости судебной власти, принципами, которые должны превалировать над правом на свободу объединений. Далее Кассационный суд отметил, что дисциплинарная секция Высшего совета магистратуры в своем решении основывалась, главным образом, на Директиве от 14 июля 1993 г., в которой Высший совет магистратуры подчеркнул, что судебная должность несовместима с членством в масонской организации.
16. Заявитель утверждал, что после вынесения секцией по дисциплинарным вопросам своего решения его карьера остановилась: его кандидатуру на должность судьи Кассационного суда Италии признали неподходящей, кроме того, совет магистратуры его округа постановил, что вследствие выговора он не может давать свое заключение относительно своего соответствия должности председательствующего окружного суда.
Наконец, заявитель отметил, что его перевели на Сицилию (Sicily); однако, он не представил никаких доказательств того, что это решение было связано с наложенным на него взысканием.
II. Применимое национальное законодательство
A. Конституция Итальянской Республики
17. Соответствующие положения Конституции Итальянской Республики гласят:
«Граждане имеют право свободно, без особого разрешения, объединяться в организации в целях, не запрещенных отдельным лицам уголовным законом.»
Запрещаются тайные общества и такие объединения, которые хотя бы косвенно преследуют политические цели посредством организаций военного характера».
«Никто не может быть изъят из подсудности того судьи, который предусмотрен законом.»
Никто не может быть наказан иначе, как на основании закона, вступившего в силу до совершения деяния.
Никто не может быть подвергнут мерам по обеспечению безопасности иначе, как в предусмотренных законом случаях».
«Все граждане обязаны быть верными Республике и должны соблюдать ее Конституцию и законы.»
Граждане, которым вверены государственные функции, обязаны выполнять их дисциплинированно и честно, принося присягу в случаях, установленных законом».
«Государственные служащие находятся исключительно на службе нации.»
Если они являются членами Парламента, то могут быть повышены в должности только за выслугу лет.
В отношении судей, кадровых военных действительной службы, должностных лиц и агентов полиции, дипломатических консульских представителей за границей закон может установить ограничения их права состоять в политических партиях».
«Правосудие отправляется именем народа. Судьи подчиняются только закону».
(в редакции, применимой в настоящем деле до вступления в силу Конституционного закона от 23 ноября 1999 г. № 2)
«Все действия судебной власти должны быть мотивированы.»
На постановления и действия, касающиеся личной свободы, вынесенные судебными органами, обыкновенными или специальными, всегда допускается принесение жалоб в кассационном порядке по мотивам нарушения закона. Отступления от этого правила могут быть допущены только в отношении приговоров военных трибуналов во время войны.
На решения Государственного совета и Счетной палаты принесение кассационной жалобы допускается только по основаниям, связанным с подсудностью».
B. Статья 18 Королевского законодательного декрета от 31 мая 1946 г. № 511
18. Королевский законодательный декрет от 31 мая 1946 г. № 511 (далее — Декрет 1946 года) касается гарантий, предоставляемых членам государственной магистратуры (guarentigie della magistratura).
Статья 18Декрета предусматривает, что любой судья, который «не выполняет свои обязанности или при осуществлении своих полномочий или в иных случаях ведет себя таким образом, что его действия утрачивают доверие и уважение, обязательные для судьи, или подрывают престиж судебной власти» подлежит дисциплинарному взысканию.
19. В своем решении о соответствии статьи 18 Декрета 1946 г. части 2 статьи 25 Конституции Конституционный Суд Италии постановил, что в ходе дисциплинарного производства, возбужденного в отношении судьи, принцип законности применяется в качестве основополагающего требования правовой нормы и является необходимым следствием задачи, возложенной на судебную власть Конституцией (Постановление от 8 июня 1981 г. № 100, § 4).
Тем не менее, относительно того факта, что статья 18 точно не определяет типы поведения, которые можно было бы считать незаконными, Конституционный Суд отметил, что невозможно привести примеры всех типов поведения, способных подорвать закрепленные данным положением ценности: доверие и уважение, обязательные для судьи, и престиж судебной власти. Суд счел, что эти ценности равнозначны принципам профессиональной этики, которые нельзя включить в «составленные заранее инструкции, поскольку невозможно определить и классифицировать каждый тип предосудительного поведения, который может вызвать негативную реакцию в обществе» (ibid., § 5). Далее Конституционный Суд напомнил, что принятые ранее законы, регулирующие тот же предмет, содержали норму общего характера вместе с нормами, карающими определенные действия, что предложения о реформировании этой сферы всегда формулировались в общих понятиях и что эти же замечания применимы в отношении других видов профессий. Суд заключил: «Законоположения в данной области могут быть только общими, так как специальные указания являлись бы узакониванием типов поведения, которые не определены прямо, но которые, тем не менее, находят негативное отношение со стороны общества». Конституционный Суд добавил, что такие умозаключения оправдывают широкую сферу применения нормы и широкие возможности оценки, предоставленные органу, который, действуя в рамках гарантий, присущих судопроизводству, был бы — в силу своей организации — в особой степени компетентен исследовать вопрос о том, подрывало ли рассматриваемое в каждом конкретном случае поведение охраняемые ценности (ibid., § 5).
Наконец, Конституционный Суд отметил, что такое толкование соответствовало его судебной практике по вопросу законности (ibid., § 6). Он указал, что согласно ранее вынесенным постановлениям, «принцип законности [был] применим не только посредством точного и всестороннего описания отдельного случая, но иногда также и посредством использования выражений, которые являются достаточными для определения правовой нормы с точностью и для установления, нарушил ли конкретный тип поведения этот принцип».
Кроме того, Суд постановил: «свободные» законоположения, которые наказывают незаконные действия путем отсылки к понятиям, основанным на общем опыте или объективно понятных этических и социальных ценностях, в полной мере совместимы с принципом законности».
Конституционный Суд добавил, что в отношении рассматриваемых норм закона, такие критерии толкования являются более обоснованными при решении дисциплинарных вопросов, поскольку по сравнению с уголовными преступлениями дисциплинарные проступки вызывают меньшую реакцию в обществе и оказывают меньшее воздействие на личное положение соответствующего лица, а также поскольку вероятность поведения, подрывающего охраняемые ценности, выше, чем в случае уголовного преступления.
Конституционный Суд также отметил, что упомянутая в статье 18 ссылка на доверие и уважение, обязательные для судьи, и на престиж судебной власти была бесспорной, так как эти понятия могут быть определены в соответствии с мнением общества.
Таким образом, Конституционный Суд постановил, что рассматриваемые конституционные нормы не были нарушены, поскольку отсутствовало нарушение принципов законности и независимости судебной власти.
C. Закон от 25 января 1982 г. № 17
20. Закон от 25 января 1982 г. № 17 содержит нормы о введении в действие статьи 18 Конституции (право на объединения) в отношении тайных обществ и ликвидации ложи «П-2». Раздел 2 устанавливает, что членство в тайном обществе является уголовно наказуемым деянием.
Что касается государственных служащих, раздел 4 предусматривает, что дисциплинарное производство в их отношении должно возбуждаться также в специальном комитете, образованном в соответствии с точно установленными правилами. Однако в отношении судей общей юрисдикции, административных и военных судов правосудие осуществляется соответствующими дисциплинарными органами.
D. Директивы Высшего совета магистратуры
1. Директива от 22 марта 1990 г.
21. 22 марта 1990 г., после проведения обсуждения — в дополнение к посланию Президента Республики, который является председателем Высшего совета магистратуры — по вопросу о несовместимости должности судьи с членством в масонской организации, Высший совет магистратуры принял Директиву. Протоколы данного собрания (ход обсуждения и текст директивы) были опубликованы в Официальном бюллетене (Verbali consiliari, pp. 89 — 129) под заголовком «Отчет о несовместимости судебной должности с членством в масонской организации». Во вступительной статье отмечалось, что отчет был составлен Комитетом по реформе судебной системы. Копия отчета была направлена Президенту Италии и председателям Сената и Палаты депутатов.
В соответствии с директивой «членство судьи в объединениях, устанавливающих при помощи торжественных клятв особенно прочные иерархические и взаимные узы, подобные тем, которых требуют масонские ложи, затрагивает деликатные вопросы о соблюдении ценностей, закрепленных в Конституции Итальянской Республики».
Высший совет магистратуры добавил, что «проверка соблюдения основополагающего принципа статьи 101 Конституции Итальянской Республики, согласно которому „судьи подчиняются только закону“, несомненно входит [в его] компетенцию». Также он отметил: «эта проверка влечет... обеспечение того, чтобы при исполнении своих обязанностей судьи соблюдали — и соблюдают — принцип подчинения только закону.»
Далее Высший совет магистратуры сослался на Постановление Конституционного Суда от 8 июня 1981 г. № 100, в котором свобода мысли судей сравнивалась с их обязанностью быть беспристрастными и независимыми (см. выше § 19).
Совет добавил: «необходимо подчеркнуть, что среди действий судьи, которые необходимо принимать во внимание в рамках требований осуществления административной деятельности, присущей Высшему совету магистратуры, существуют также, помимо ограничения, установленного Законом 1982 г. № 17, принятие ограничений, которые a) накладываются на обязательство соблюдения Конституции и беспристрастного и независимого исполнения судебных функций и b) которые подрывают доверие граждан к судебной власти, приводя к утрате их веры в правосудие».
Наконец, Высший совет магистратуры счел необходимым «посоветовать министру юстиции рассмотреть вопрос о целесообразности предложения введения ограничений на свободу судей на объединения, включить положение обо всех объединениях, которые — вследствие своей организации и целей — требуют от своих членов особенно прочных иерархических уз и уз солидарности».
2. Директива от 14 июля 1993 г.
22. 14 июля 1993 г. Высший совет магистратуры принял новую Директиву.
Он отметил, что вопрос о том, было ли членство в масонской организации совместимо с должностью судьи, до того времени касался исключительно анализа карьерного роста судей и доступа к руководящим постам. После выступления с критикой определенных политических деятелей, в том числе и Президента Италии, относительно того, что такой подход являлся неконституционным, оказалось необходимым прояснить данный вопрос с точки зрения права.
Ссылаясь на обязательства судей в верности и послушании и отметив, что свобода объединений с целью проповедования идей масонства в общем не оспаривается, Высший совет магистратуры подчеркнул, тем не менее, что в Италии осуществление судебных полномочий являлось несовместимым с членством в масонской организации вследствие секретного характера таких организаций и способов деятельности и целей итальянских масонских лож.
ПРАВО
I. Жалобы заявителя
23. Ссылаясь на статьи 9, 10 и 11 Конвенции, заявитель жаловался на нарушение его права на свободу мысли, совести и религии, его права на свободу выражения мнений и его права на свободу собраний и объединений.
24. Европейский суд счел, что жалобы заявителя подпадают под сферу действия статьи 11 Конвенции. Соответственно, Суд рассмотрит эти жалобы только с точки зрения этой статьи.
II. Предполагаемое нарушение статьи 11 Конвенции
25. Заявитель жаловался на то, что решение Высшего совета магистратуры Италии, поддержанное Кассационным судом Италии, о наложении на него дисциплинарного взыскания в форме выговора за членство в масонской организации нарушило его право на свободу собраний и объединений. Он ссылался на статью 11 Конвенции, которая гласит:
«1. Каждый имеет право на свободу мирных собраний и на свободу объединения с другими, включая право создавать профессиональные союзы и вступать в таковые для защиты своих интересов.»
2. Осуществление этих прав не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Настоящая статья не препятствует введению законных ограничений на осуществление этих прав лицами, входящими в состав вооруженных сил, полиции или административных органов государства».
A. Имело ли место вмешательство в осуществление права
26. Европейский суд счел, что имело место вмешательство в осуществление права заявителя на свободу объединений, закрепленного статьей 11 Конвенции. Власти Италии не оспаривали этого.
27. Такое вмешательство может считаться обоснованным по смыслу статьи 11 Конвенции, только при соблюдении трех условий. Оно должно быть «предусмотрено законом», преследовать одну или более законных целей, указанных в пункте 2 статьи 11 Конвенции, и быть «необходимым в демократическом обществе» для достижения этих целей.
B. Было ли вмешательство «предусмотрено законом»
1. Доводы сторон
28. Заявитель утверждал, что в Италии не существовало закона, запрещающего судьям становиться членами масонской организации, политической партии, профсоюза или церкви. Он считал, что статья 18 Королевского законодательного декрета 1946 года № 511 являлась устаревшей и преследовала исключительно формальную цель, заключавшуюся в том, что она не определяла точно типы поведения и действия, которые были для судей запрещены, а только предоставляла Высшему совету магистратуры полномочие определять, какие типы поведения и действия имели место.
Он также утверждал, что единственными организациями, запрещенными Итальянской Конституцией, являлись тайные общества и те, которые преследовали политические цели посредством организаций военного характера. Он заявлял, что масонство не являлось тайным обществом, а, скорее, частных лиц, наподобие других итальянских объединений как политические партии и профессиональные союзы; однако, списки членов таких объединений не были опубликованы, что противоречило принятой масонами практике. Более того, масонство не являлось военизированной организацией и преследовало исключительно культурные, гуманистические и благотворительные цели.
29. Ссылаясь на дело «N.F. против Италии» (N.F. v. Italy) (жалоба № 37119/97, § 14 — 19 и 27, ECHR 2001-IX), власти Италии отметили, что ранее при рассмотрении аналогичного дела Европейский суд постановил, что национальное законодательство предусматривало «достаточное и приемлемое правовое основание» для осуществления обжалуемого вмешательства, а именно статью 18 Декрета 1946 года (ibid., § 27).
Говоря о качестве своего законодательства, власти Италии утверждали, что в отношении требования предсказуемости все правовые нормы итальянского законодательства, а именно соответствующие положения Конституции, статья 18 Декрета 1946 года и две директивы Высшего совета магистратуры, представляли собой ясную законодательную систему с наличием условия предсказуемости, особенно в отношении «личного статуса» тех, кому они были обращены, и сферы, которую охватывали.
2. Мнение Европейского суда
30. Европейский суд отметил, что он уже выносил Решение относительно того, являлось ли применение к судье на основании статьи 18 Декрета 1946 года дисциплинарного взыскания за принадлежность к масонской организации совместимым со статьей 11 Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «N.F. против Италии»). В указанном Постановлении Европейский суд пришел к выводу, что дисциплинарное взыскание имело основание в законодательстве Италии (§ 27) и что «закон», на котором оно было основано, был доступным (§ 28). Тем не менее, он счел, что требование предсказуемости не было удовлетворено (§ 29 — 34).
Европейский суд напомнил, что понятия «предусмотрено законом» и «в соответствии с законом» в статьях 8 - 11 Конвенции не только требуют, чтобы оспариваемые меры имели основание в национальном праве, но и ссылаются на качество такого законодательства, которое должно быть доступно соответствующим лицам и сформулировано достаточно четко, чтобы позволить им — в случае необходимости с надлежащей помощью — предвидеть, в разумной степени при соответствующих обстоятельствах, те последствия, которые может повлечь определенное действие (см. Постановление Европейского суда по делу «Санди Таймс против Соединенного Королевства (N 1)» (Sunday Times v. United Kingdom (N 1)) от 26 апреля 1979 г., Series A, № 30, § 49; Постановление Европейского суда по делу «Лариссис и другие против Греции» (Larissis and Others v. Greece) от 24 февраля 1998 г., Reports of Judgments and Decisions 1998-I, p. 378, § 40; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Хашмен и Харрап против Соединенного Королевства» (Hashman and Harrup v. United Kingdom), жалоба № 25594/94, § 31, ECHR 1999-VIII; и Постановление Европейского суда по делу «Бессарабская Митрополия и другие против Молдавии» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), жалоба № 45701/99, ECHR 2001-XII).
Чтобы национальное право соответствовало этим требованиям, оно должно предусматривать меры правовой защиты от произвольного вмешательства публичных властей в осуществление прав, гарантируемых Конвенцией. В вопросах осуществления основополагающих прав это будет противоречить принципу верховенства права, одного из основополагающих принципов демократического общества, закрепленного в Конвенции, если законная свобода действий предоставлена органам исполнительной власти и выражена в определении неограниченных полномочий. Следовательно, законодательство должно с достаточной определенностью указывать объем такой свободы действий и способ ее осуществления (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Хасан и Чауш против Болгарии» (Hasan and Chaush v. Bulgaria), жалоба № 30985/96, ECHR 2000-XI, § 84; и упоминавшееся выше дело «N.F. против Италии», § 29).
Уровень точности, требуемой от национального законодательства — которое все равно не может предусмотреть каждый конкретный случай — в значительной степени зависит от содержания оспариваемого закона, сферы, которую он предназначен охватывать, и количества и статуса тех лиц, кому он адресован (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Хашмен и Харрап против Соединенного Королевства», § 31).
31. В настоящем деле Европейский суд отметил, что статья 18 Декрета 1946 года, толкуемая в свете Закона № 17 1982 года и Директивы 1990 года, являлась правовой нормой, использованной в качестве основания наложения взыскания на заявителя.
32. Далее Европейский суд должен определить, было ли в свете особых обстоятельств настоящего дела выполнено также и требование, касающееся качества законодательства. Следовательно, ему предстоит установить, являлось ли законодательство доступным и предсказуемым в отношении последствий.
33. Что касается доступности, Европейский суд отметил, что статья 18 Декрета 1946 года соответствует этому условию, так как этот Декрет являлся публичным и, более того, легкодоступным заявителю в силу его профессии. Тот факт, что и секция по дисциплинарным вопросам Высшего совета магистратуры Италии и Кассационный суд Италии в своих заключениях ссылались также и на Директиву 1993 года, которая была принята после рассматриваемых событий, к данному делу не относится. Статья 18 и первая директива, принятая Высшим советом магистратуры, являются правовыми нормами, удовлетворяющими требованию доступности (см., mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу «Аутроник АГ» против Швейцарии» (Autronic AG v. Switzerland), от 22 мая 1990 г., Series A, № 178, p. 25, § 57).
34. Что касается требования предсказуемости, Европейский суд должен определить, устанавливает ли национальное законодательство с достаточной точностью условия, при которых судья не должен вступать в масонскую организацию. В связи с этим необходимо принять во внимание также и особые требования дисциплинарных правил.
35. Прежде всего, Европейский суд отметил, что статья 18 Декрета 1946 года не определяет, может ли судья, и каким образом, осуществлять свое право на свободу объединений. Далее, несмотря на свой вывод о соответствии статьи 18 Конституции Итальянской Республики, Конституционный Суд отметил, что эта норма носила общий характер (см. выше § 19).
36. Европейский суд счел, что в деле заявителя необходимо проводить различие между двумя периодами: период с 1981 года, когда он вступил в масонство, по 22 марта 1990 г., когда Высший совет магистратуры принял свою первую директиву, и период между последней датой и мартом 1993 года, когда заявитель вышел из масонства. Директива, принятая Высшим советом магистратуры в 1990 году, предусматривает, что членство судьи в законном объединении, деятельность которого, подобно масонам, регулируется особыми правилами поведения, может быть для него или нее проблематичным (см. выше § 21).
37. В отношении первого периода Европейский суд счел, что статья 18 Декрета сама по себе не содержит достаточной информации для удовлетворения требования предсказуемости. Тот факт, что Италия приняла в 1982 году Закон о праве на объединения — который также ликвидировал ложу П-2 (см. выше § 20) и запрещал входить в состав тайных обществ — не мог предоставить заявителю возможность предвидеть, что членство судьи в законной масонской ложе сможет привести к дисциплинарному спору.
38. В отношении второго периода Европейский суд должен определить, доказывает ли статья 18 в совокупности с Директивой 1990 года (см. выше § 21) предположение, что рассматриваемое взыскание являлось предвидимым.
39. В связи с этим Европейский суд отметил, что рассматриваемая Директива была принята в контексте изучения определенного вопроса, касающегося членства судей в масонской организации. Кроме того, название отчета было ясным: «Отчет о несовместимости судебной должности с членством в масонской организации».
Однако, хотя название являлось однозначным, а директива касалась, главным образом, членства в масонской организации, обсуждение, проведенное 22 марта 1990 г. в Высшем совете магистратуры, имело целью сформулировать, а не решить, проблему.
Об этом свидетельствует тот факт, что директива была принята после развернувшихся в Италии дискуссий в отношении незаконности тайной ложи П-2. Кроме того, директива указывала только: «Разумеется, закон запрещает членам судебной власти вступать в объединения, запрещенные Законом 1982 года № 17». Относительно иных объединений директива содержала следующее положение: «[Высший] совет [магистратуры] считает необходимым посоветовать министру юстиции рассмотреть вопрос о целесообразности предложения введения ограничений на свободу судей на объединения, включить положение обо всех объединениях, которые — вследствие своей организации и целей — требуют от своих членов особенно прочных иерархических уз и уз солидарности» (см. выше § 21).
40. Наконец, Европейский суд счел важным подчеркнуть, что прения от 22 марта 1990 г. проходили не в контексте осуществления дисциплинарного надзора за действиями судей, как было в случае с Директивой от 14 июля 1993 г., а в контексте их профессионального роста (см. выше § 22). Таким образом, из всецелого исследования прений очевидно, что Высший совет магистратуры задал вопрос, целесообразно ли судье становиться масоном, но заявлений о том, что членство в масонской организации в каждом случае может представлять собой дисциплинарный проступок, в ходе обсуждений не последовало.
41. Следовательно, формулировка Директивы от 22 марта 1990 г. не являлась достаточно четкой с тем, чтобы позволить заявителю, который, будучи судьей, был информирован и хорошо сведущ в праве, осознать — даже в свете предшествующих дискуссии событий, имевших место начиная с 1982 года — что его членство в масонской ложе может привести к наложению на него взысканий.
Мнение Европейского суда подтверждено тем фактом, что Высший совет магистратуры сам чувствовал необходимость вернуться к рассмотрению этого вопроса 14 июля 1993 г. (см. выше § 22) и указать в точных понятиях, что осуществление судебных полномочий несовместимо с членством в масонской организации.
42. На этом основании Европейский суд пришел к выводу, что требование предсказуемости не было выполнено также и в отношении периода после марта 1990 года и что, соответственно, вмешательство не было предписано законом. Таким образом, имело место нарушение статьи 11 Конвенции.
C. Соответствие иным требованиям пункта 2 статьи 11 Конвенции
43. Сделав вывод, что вмешательство в осуществление права не было предусмотрено законом, Европейский суд не счел необходимым рассматривать выполнение иных требований пункта 2 статьи 11 Конвенции в настоящем деле — а именно, преследовало ли вмешательство законную цель и было ли необходимым в демократическом обществе.
III. Применение статьи 41 Конвенции
44. Статья 41 Конвенции гласит:
«Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне».
A. Ущерб
45. В своих требованиях, предъявленных в соответствии с правилом 60 Регламента Суда, заявитель попросил Европейский суд обязать государство-ответчика прекратить установленные нарушения, путем принятия мер, имеющихся на национальном уровне. На основании Рекомендации Rec(2000)2 Комитета министров Совета Европы государствам-членам по пересмотру дел и возобновлению производства по делу на внутригосударственном уровне в связи с решениями Европейского суда по правам человека (принята Комитетом министров Совета Европы 19 января 2000 г. на 694-ом заседании представителей министров) заявитель требовал возобновления дисциплинарного производства по его делу. Он утверждал, что Постановление Европейского суда должно рассматриваться как «новое обстоятельство», которое согласно части 6 статьи 37 Декрета 1946 года предоставляло ему право ходатайствовать о возобновлении производства.
В ходе устных слушаний заявитель также потребовал возмещения ему морального вреда. Он указал, тем не менее, что добивался не финансовой выгоды, а, скорее, моральной победы, которая развеяла бы все сомнения относительно того, было ли его членство в масонской организации законным. Определение суммы возмещения он оставил на усмотрение Европейского суда.
46. Власти Италии отметили, что требование заявителя о возмещении морального вреда в первый раз было представлено 25 июня 2003 г. Тем не менее, они считали, что признание нарушения само по себе представляет достаточную справедливую компенсацию за причиненный моральный вред.
Они также указали, что заявитель не доказал, что понес такой вред.
47. Европейский суд напомнил, что в контексте исполнения постановлений Европейского суда в соответствии со статьей 46 Конвенции постановление, в котором он устанавливает факт нарушения, налагает на государство-ответчика правовое обязательство на основании этой нормы прекратить данное нарушение и возместить последствия этого нарушения таким образом, чтобы восстановить насколько возможно положение, существовавшее до нарушения. Вместе с тем, если национальное законодательство допускает возможность устранения — или допускает лишь возможность частичного устранения — последствий этого нарушения, статья 41 Конвенции предоставляет Европейскому суду право присуждать пострадавшей стороне компенсацию, какую считает соответствующей. Из этого следует, inter alia, что Постановление, в котором Европейский суд устанавливает факт нарушения положений Конвенции или Протоколов к Конвенции, возлагает на государство-ответчика правовое обязательство не только выплатить соответствующие суммы, присужденные в качестве справедливой компенсации, но также принять на национальном уровне под надзором Комитета министров, общие и/или, в случае необходимости, индивидуальные меры для прекращения установленного Европейским судом нарушения и возмещения насколько возможно последствий такого нарушения (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Скоццари и Джунта против Италии» (Scozzari and Giunta v. Italy), жалобы № 39221/98 и 41963/98, § 249, ECHR 2000-VIII, и Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Пизано против Италии» (Pisano v. Italy) от 24 октября 2002 г., жалоба № 36732/97, § 43).
Кроме того, из Конвенции, и в частности статьи 1, следует, что, ратифицируя Конвенцию, Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают соответствие своего национального законодательства положениям Конвенции. Следовательно, именно государство-ответчик обязано устранять любые препятствия, существующие в его национальной правовой системе, которые могут помешать восстановлению надлежащим образом положения заявителя.
В настоящем деле именно государству-ответчику надлежит принять соответствующие меры для возмещения последствий причинения любого прошлого или будущего ущерба карьере заявителя вследствие применения к нему дисциплинарного взыскания, которое Европейский суд признал нарушением положений Конвенции.
48. Европейский суд отметил, что заявитель не представил размер требования о возмещении ему морального вреда. Однако в ходе слушаний от 25 июня 2003 г. он оставил решение этого вопроса на усмотрение Европейского суда. Европейский суд счел, что вследствие психологических и психических страданий, вызванных применением к нему и исполнением дисциплинарного взыскания, заявителю был причинен вред. Исходя из принципа справедливости в соответствии со статьей 41 Конвенции, Европейский суд присудил заявителю 10000 евро в качестве компенсации морального вреда.
B. Судебные расходы и издержки
49. Заявитель требовал возмещения судебных расходов, понесенных в ходе дисциплинарного производства по его делу, а именно 8500 евро, и судебных издержек, понесенных при рассмотрении его дела в Европейском суде, которые он определил в 12000 евро.
50. Власти Италии предоставили решение этого вопроса на усмотрение Европейского суда.
51. Относительно судебных разбирательств в национальных судах Европейский суд отметил, что они были возбуждены с целью удовлетворения жалобы, которая привела к установлению Европейским судом факта нарушения.
Исходя из принципа справедливости в соответствии со статьей 41 Конвенции и принимая во внимание работу, бесспорно проведенную адвокатом заявителя в ходе письменных и устных стадий судебного разбирательства дела, Европейский суд присудил заявителю 4000 евро, сумму, аналогичную той, какую Европейский суд присудил заявителю в деле «N.F. против Италии» (см. § 47 настоящего Постановления).
Относительно судебных издержек, понесенных в ходе разбирательства дела в Европейском суде, Европейский суд отметил, что Палата, в которую дело изначально было направлено на рассмотрение, уступила юрисдикцию в пользу Большой палаты (правило 72 Регламента Суда). Таким образом, Европейский суд счел обоснованным присудить заявителю сумму в 10000 евро.
C. Процентная ставка при просрочке платежей
52. Европейский суд счел, что процентная ставка при просрочке платежей должна быть установлена в размере предельной годовой процентной ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента.
-
постановил одиннадцатью голосами против шести, что имело место нарушение статьи 11 Конвенции;
a) что государство-ответчик обязано в течение трех месяцев со дня вступления Постановления в законную силу выплатить следующие суммы:
i) 10000 (десять тысяч) евро в качестве компенсации морального вреда;
ii) 14000 (четырнадцать тысяч) евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек;
iii) любой налог, который может быть начислен на эти суммы;
b) что с даты истечения вышеуказанного трехмесячного срока до момента выплаты простые проценты должны начисляться на эти суммы в размере, равном минимальному ссудному проценту Европейского центрального банка плюс три процента;
Совершено на английском и французском языках, и оглашено во Дворце прав человека в г. Страсбурге 17 февраля 2004 г.
Пол МАХОНИ
В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения судей:
a) совместное особое мнение судей Дж. Бонелло, В. Стражнички, К. Бырсана, К. Юнгвирта и М. дель Туфо;
b) особое мнение судьи Л. Лукайдеса, к которому присоединился судья К. Бырсан.
СОВМЕСТНОЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ ДЖ. БОНЕЛЛО, В. СТРАЖНИЧКИ, К. БЫРСАНА, К. ЮНГВИРТА И М. ДЕЛЬ ТУФО
1. Мы не согласны с выводом большинства судей о том, что вмешательство государства в осуществление права заявителя, предусмотренного статьей 11 Конвенции, «не было предписано законом» на том основании, что вмешательство не содержало элемента предсказуемости <*>.
<*> См. § 42 Постановления Европейского суда.
2. По нашему мнению, заявитель, судья, очевидно сведущий в праве, знал или обоснованно должен был знать, что вступление в итальянскую масонскую ложу может повлечь наложение дисциплинарных взысканий. В итальянской правовой системе существовали неопровержимые и неминуемые указатели, которые не должны были оставить никакого сомнения у заявителя в отношении несовместимости членства в итальянской масонской организации с осуществлением полномочий судьи.
3. Большинство судей пришли к выводу, что ни одна из мер, действовавших в Италии до 1993 года, включая Директиву, одобренную Высшим советом магистратуры от 22 марта 1990 г., не являлась «достаточно точной», способной предупредить заявителя о возможности применения дисциплинарных взысканий в случае его вступления в масонскую ложу. Чтобы прийти к такому выводу, большинство судей многократно пренебрегли многолетним прецедентным правом и результатами опубликованных установленных фактов по делам Европейского суда (и Европейской комиссии).
Вмешательство в осуществление права
4. Прежде всего, необходимо подчеркнуть, что сам заявитель никогда не ссылался в рамках своей защиты в итальянских судах на то, что он не мог предвидеть, что в соответствии с нормами итальянского законодательства членство в масонской ложе было несовместимо с осуществлением полномочий судьи. Только на последней стадии производства по его делу — разбирательстве в Европейском суде — он заявил о непредсказуемости запрета. При рассмотрении его дела в итальянских судах он ссылался исключительно на тот аргумент, что, фактически, он не знал о запрещении судьям вступать в масонские организации и, юридически, что запрет нарушал его свободу объединений, гарантированную Конституцией Италии, а также что в обоснование применения к нему наказания не были приведены достаточные причины <*>.
<*> См. § 14.
5. Иными словами, заявитель всегда допускал, что итальянская правовая система предусматривала нормы, запрещающие судьям вступать в масонские организации, но утверждал, что эти нормы нарушали его основополагающее право на свободу объединений и что причины, приведенные в отношении назначенных ему санкций, были недостаточными. В национальных судах он никогда не заявлял, что на основе существующих правовых норм он не мог предвидеть, что членство в масонской организации может привести к наложению дисциплинарных взысканий.
Кто является лучшим толкователем национального законодательства?
6. Различные национальные органы, рассматривающие дела и выносящие решения в судебном порядке, призванные разрешить данный вопрос и рассмотреть дело заявителя, не сомневались в том, что адресованная органам судебной власти Директива 1990 года относительно масонства и предшествующие ей правовые нормы являлись достаточно ясным и предсказуемым правовым основанием для установления того факта, что, став масоном, заявитель нарушил свои должностные обязанности.
Так, ссылаясь на Постановление Конституционного Суда Италии от 1981 г. <*>, Высший совет магистратуры (высший орган, регулирующий действия судебной власти) в своем Решении от 10 октября 1995 г. по делу заявителя установил, что итальянская правовая система содержала достаточное и точное правовое основание для запрещения судьям вступать в масонские организации <**>.
<*> Постановление Конституционного Суда Италии от 8 июня 1981 г. № 100.
<**> См. § 13 настоящего Постановления Европейского суд.
Аналогичным образом 20 декабря 1996 г. Кассационный суд Италии в порядке рассмотрения поданной заявителем кассационной жалобы подтвердил наличие ясного правового основания для такого запрета <*>.
<*> См. § 15.
7. Согласно прецедентному праву Европейского суда национальные органы, рассматривающие дела и выносящие решения в судебном порядке, являются закономерными толкователями национального законодательства. «Европейский суд напомнил, что вопросы толкования национального законодательства, в первую очередь, должны решать национальные власти, и в частности судебные органы, а функция Европейского суда ограничивается определением того, совместимы ли последствия такого толкования с положениями Конвенции» <*>. В отношении норм, которые можно считать составленными с недостаточной точностью, Европейский суд отметил, что в том случае, если вопрос касается того, является ли конкретная правовая норма достаточно точной и предсказуемой, «именно национальные органы, в первую очередь, должны толковать и применять национальное законодательство» <**>.
<*> См. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Уэйт и Кеннеди против Германии» (Waite and Kennedy v. Germany), жалоба № 26083/94, § 54, ECHR 1999-I, и Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Горжелик и другие против Польши» (Gorzelik and Others v. Poland), жалоба № 44158/98, § 100.
<**> См. Постановление Европейского суда по делу «Фогт против Германии» (Vogt v. Germany) от 26 сентября 1995 г., Series A, № 323, p. 24, § 48.
Европейский суд также подчеркнул, что считает суды первой инстанции и апелляционные суды наиболее компетентными для толкования и применения национального права <*>.
<*> См. Постановление Европейского суда по делу «Гитонас и другие против Греции» (Gitonas and Others v. Greece) от 1 июля 1997 г., Reports of Judgments and Decisions 1997-IV, p. 1235, § 44.
Таким образом, очевидно, что, по крайней мере, до настоящего времени, Европейский суд отказывался толковать национальное законодательство и считал толкование национальных судов верным и обязательным. Европейский суд вмешивается только в исключительных случаях, но не в вопрос нового толкования национального законодательства; его толкование ограничено выяснением того, соответствует ли установленное национальными властями национальное законодательство положениям Конвенции.
8. Принимая во внимание это сложившееся прецедентное право, серьезное беспокойство вызывает тот факт, что большинство судей решили пренебречь единогласным толкованием итальянского законодательства, неоднократно представленным высшими итальянскими национальными органами, рассматривающими дела и выносящими решения в судебном порядке, в отношении достаточности правового основания в настоящем деле, и сочли целесообразным предвосхитить последовательную и единогласную оценку, данную итальянскими судами.
9. Мы считаем, что решение большинства судей полностью отвергло принцип субсидиарности (а также принцип доктрины «четвертой инстанции» и пределов оценки), который является основополагающим для надлежащего применения Конвенции.
Исторические и социальные особенности Италии
10. По нашему мнению, прежде всего, необходимо вкратце напомнить некоторые факты, оказавшие существенное влияние на итальянское масонство начиная с 1970-х годов: раскрытие «П-2», тайной и девиантной масонской ложи; дело Личо Джелли (Licio Gelli); подозрение некоторых масонских лож в участии в заговорах с целью уничтожения итальянской демократии; дело Гладио (Gladio); свидетельства о том, что часть итальянского масонства тесно связана с мафией, терроризмом и организованной преступностью. Необходимо учесть также отчет парламентской комиссии о проведении расследования в отношении ложи П-2, представленный председателем Тиной Ансельми (Tina Anselmi) в 1984 году, а также, inter alia, тот факт, что вследствие дурной репутации итальянского масонства Великий магистр ложи «Гранде Ориенте» вышел из объединения и основал новое общество, и тот факт, что по тем же причинам Британское масонство официально решило не признавать «Гранде Ориенте» (официальное масонское объединение) Италии и запретило своим отделениям общаться с итальянскими братьями.
Именно на этом социальном и историческом фоне произошли рассматриваемые события, и заявитель остался членом масонства.
Правовое основание вмешательства в осуществление права
11. Относительно правового основания, в свете которого необходимо рассматривать факты данного дела, мы отмечаем следующее.
a) Конституция Итальянской Республики
Как показывает Постановление Европейского суда, Конституция Итальянской Республики закрепляет:
i) принцип свободного объединения в организации в целях, не запрещенных отдельным лицам уголовным законом (статья 18);
ii) принцип законности (статья 25);
iii) обязанность всех граждан быть верными Республике и соблюдать ее законы (часть 1 статьи 54);
iv) обязанность граждан, которым вверены государственные функции, выполнять их дисциплинированно и честно, принося присягу в случаях, установленных законом (часть 2 статьи 54);
v) обязанность государственных служащих находиться исключительно на службе нации (часть 1 статьи 98);
vi) возможность установления ограничения права состоять в политических партиях в отношении, inter alia, судей (часть 3 статьи 98); и
vii) обязанность судей подчиняться только закону (часть 2 статьи 101).
Необходимо также учитывать часть 1 статьи 104, которая провозглашает автономность и независимость судебной власти от всякой другой власти.
b) Статья 18 Королевского законодательного декрета от 31 мая 1946 г. № 511
Статья 18Королевского законодательного декрета от 31 мая 1946 г. № 511 (гарантии, предоставляемые членам государственной магистратуры (Guarentigie della magistratura)) предусматривает, что любой судья, который «не выполняет свои обязанности или при осуществлении своих полномочий или в иных случаях ведет себя таким образом, что его действия утрачивают доверие и уважение, обязательные для судьи, или подрывают престиж судебной власти» подлежит дисциплинарному взысканию.
c) Закон от 25 января 1982 г. № 17
Закон от 25 января 1982 г. № 17 вводит ограничения права на объединения (статья 18 Конституции) в отношении тайных обществ и предусматривает ликвидацию ложи «П-2».
Этот Закон не относится к настоящему делу. Он лишь имплементирует положения части 2 статьи 18 Конституции (запрещение тайных обществ и объединений, которые хотя бы косвенно преследовали политические цели посредством организаций военного характера) в особый контекст итальянской истории того периода.
d) Постановления Конституционного Суда Италии
Два постановления Конституционного Суда Италии (о применении наказания к определенным видам действий судей) к данному делу относятся.
Постановления № 145/1976 и № 100/1981 предусматривают, что судьи имеют такие же права, как и все граждане. Тем не менее, их функции и роль, которую они призваны играть, узаконивают определенные ограничения в отношении осуществления судьями таких прав на двух условиях: ограничения должны быть предусмотрены законом и должны быть основаны на Конституции.
Беспристрастность и независимость судей закреплены в части 2 статьи 101 и части 1 статьи 104 Конституции Италии. Эти принципы направлены как на охрану доверия и уважения, обязательные для судьи, и обеспечение престижа судебной власти.
Беспристрастность и независимость являются конституционными принципами, которые должны иметь преимущественную силу над правами и свободами, предоставленными Конституцией судьям при «нетипичном» осуществлении ими таких прав и свобод.
Как отметил Европейский суд, эти Постановления Конституционного Суда Италии также признали соответствие статьи 18 Декрета 1946 года части 2 статьи 25 Конституции Италии. Конституционный Суд подчеркнул, что перечисление в статье 18 всех типов поведения, которые могут считаться незаконными, было бы невозможно, тогда как использование более широкой и более гибкой формулировки позволяет найти наилучший баланс между двумя различными интересам: доверием, уважением и престижем судебной власти, с одной стороны, и правами человека, с другой. Также и в уголовных делах в том случае, если принцип законности требует большей защиты, этот принцип соблюдается, даже когда правовая норма недостаточно детализирована, если возможно определить запрещенное поведение путем отсылки к характеристикам, являющимся объективными или позволяющими сделать соответствующие выводы.
В настоящем деле заявитель обоснованно мог предвидеть, что его действия могут повлечь дисциплинарное взыскание в свете статьи 18 Декрета.
Заявитель стал судьей в 1972 году и должен был знать о решениях Конституционного Суда Италии, принятых за несколько лет до его присоединения к масонам в 1982 году.
Он должен был знать, в частности, что право на объединения может быть ограничено на основе конституционных принципов беспристрастности и независимости в том случае, если эти принципы требуют наличия независимости и отсутствия любого пристрастного отношения соответственно.
Кроме того, в силу особого социального, исторического и правового характера итальянской правовой системы было неизбежно, что действия заявителя будут рассматриваться как нарушение статьи 18 Декрета 1946 года.
e) Директива Высшего совета магистратуры от 22 марта 1990 г.
Более того, 22 марта 1990 г. Высший совет магистратуры принял Директиву о том, что «членство судьи в объединениях, устанавливающих при помощи торжественных клятв особенно прочные иерархические и взаимные узы, подобные тем, которых требуют масонские ложи, затрагивает деликатные вопросы о соблюдении ценностей, закрепленных в Конституции Итальянской Республики».
12. Эта Директива была принята по инициативе Президента Итальянской Республики, титулованного председателя Высшего совета магистратуры, и официально опубликована в Официальном бюллетене (Verbali consiliari) под заголовком «Извлечения из протоколов заседания, проведенного утром 22 марта 1990 г. по вопросу о [несовместимости должности судьи с членством в масонской организации»] <*>.
Примечание. В тексте документа вместо курсива использовано выделение квадратными скобками.
13. Председатель Высшего совета магистратуры, открывая заседание, напомнил членам о замечании Президента Итальянской Республики [«о несовместимости должности судьи с членством в масонской организации»] <*>.
14. Докладчик по директиве Рачели (Racheli), внося предложение на рассмотрение, использовал такие языковые средства, какие едва ли могли быть более ясными и убедительными. Он неоднократно ссылался, и находил одобрение, на печальные выводы отчета парламентской комиссии по расследованию (отчет Тины Асельми) скандальных событий, потрясающих Италию в тот период и до него вследствие проникновения искаженного масонства во все сферы власти Италии, проникновение, которое привело к удушению всех демократических институтов, включая судебную власть, и подорвало репутацию каждого сектора итальянской общественной жизни и итальянского масонства в целом.
Докладчик решительно не оставил никакой возможности существования неопределенного мнения о том, что директива была направлена исключительно на утверждение функционального несоответствия между занятием должности судьи и членством в итальянских масонских ложах. «Применяя вышеприведенную точку зрения Конституционного Суда Италии, необходимо не допустить, чтобы судьи вступали в объединения, которые посредством установления иерархических связей и проповедуемой и применяемой на практике идеологии склоняли граждан верить в то, что осуществление судебных полномочий может быть искажено в интересах этого объединения или его членов. Поскольку дело касается масонства, нет никаких сомнений, что многие согласны с тем мнением, что образ судебной власти в значительной степени очернен» <*>.
<*> Официальный бюллетень (Verbali consiliari), p. 103.
15. Докладчик и иные члены Высшего совета магистратуры, участвовавшие в обсуждении, подробно объяснили имеющееся в итальянском законодательстве основание, на котором строилась директива. Если говорить кратко, то основанием несовместимости осуществления судебных полномочий с членством в масонской организации является нарушение конституционного принципа, который заключается в том, что судьи подчиняются только закону, тогда как масон священно обязан «поклясться без колебаний или несогласия подчиняться всем приказам, какие предписаны мне Верховным трибуналом 31 степени и Советом 33 степени Древнего и признанного Шотландского Ордена (Sovereign Tribunal of the 31st Degree and by the Council of the 33rd Degree of the Ancient and Accepted Scottish Rite)» <*>.
Более того, узы солидарности между итальянскими масонами — связанные клятвой — несовместимы с независимостью и беспристрастностью судей, обязательных для судебной власти. Правила Ложи Монте-Карло (Loggia Montecarlo), как один из примеров, также устанавливают для своих членов обязанность «изучать и анализировать власть с целью ее получения, осуществления, удержания и укрепления».
16. Дискуссии и директива Высшего совета магистратуры не были лишены основания (см. пункт 10 настоящего мнения). Заявитель знал, или явно обязан был знать (хотя он оспаривает это), что широко известный официальный отчет парламентской комиссии по расследованию деятельности итальянского масонства раскрыл огромный вред, от которого пострадали образ, доверие и авторитет государственных органов, в том числе органов судебной власти, вследствие влияния на них искаженного итальянского масонства. Очевидно, что этот отчет не оставил ни малейшего сомнения в добросовестном bona fide понимании любого итальянского судьи существования необратимого противоречия между исполнением судебных полномочий и членством в масонских ложах. Как отметил докладчик, широко распространенный отчет показал не мнения отдельных лиц, а «представил убеждения итальянцев» о пагубном влиянии порочного масонства на все важные органы государственной власти. Заявитель с недостаточным вниманием отнесся к «убеждениям итальянцев», так открыто и тревожно выраженным законодательной властью Итальянской Республики, служить которой он взял на себя обязательства.
Анализ докладчика, официально опубликованный вместе с директивой, показал, что «членство в масонской организации — как и любой иной организации с сильной иерархической структурой и очень крепкими узами солидарности — приводит к распаду, не только внешнему, но также, и в первую очередь, внутреннему... Следовательно, принадлежность к масонам является обязанностью, которая объективно накладывается на клятву верности, установленной статьей 54 Конституции Италии, и на первоочередную обязанность каждого судьи подчиняться только закону» <*>.
17. Директива, представленная на голосование в контексте вышеупомянутой подготовительной работы, была одобрена Высшим советом магистратуры, с двадцатью четырьмя голосами «за» и пятью воздержавшимися.
18. Этот прогноз, точные и ясные предупреждения, официально распространенные вместе с самой директивой, не могли вызвать у заявителя ни малейшего сомнения в том, что членство в масонской ложе представляло собой наказуемое дисциплинарное нарушение. Мы считаем явно необоснованным со стороны заявителя утверждать (с большим опозданием, лишь в качестве последнего средства защиты), что он добросовестно верил в то, что итальянский судья мог избрать масонство с разрешения закона — заявление, настолько искусственное, что он не смог выступить с ним при рассмотрении его дела в порядке дисциплинарного производства в Италии.
Прецедентное право Европейского суда и Европейской комиссии по вопросу доступности и предсказуемости
19. Мы не можем признать, что нормы итальянского законодательства о совместимости осуществления судебных полномочий с членством в масонской организации в Италии могут в какой-либо степени считаться неясными, недоступными или непредсказуемыми в отношении их последствий. Напротив, они являются максимально ясными и убедительными. Тем не менее, если можно предположить, что они содержат некоторую степень неопределенности, мы считаем полезным напомнить позицию Европейского суда по этому вопросу, по крайней мере, занимаемую им на данный период времени.
20. Европейский суд неоднократно в своих решениях устанавливал, что любое вмешательство в осуществление определенных основных прав человека должно быть «предусмотрено законом» и что оспариваемые ограничительные правовые нормы должны быть доступны и предсказуемы. С этим мы безоговорочно согласны. Однако в своем прецедентном праве Европейский суд уделял особое внимание необходимости сочетать эти общие декламации с неизбежными требованиями практической причины. Он признал (и этот факт должен быть особенно очевиден в вопросах применения дисциплинарных мер), что (как и в настоящем деле) «формулировать нормы права с абсолютной точностью может быть трудной задачей и что определенная степень гибкости нормы может быть даже желательной с тем, чтобы позволить национальным судам разрабатывать свое законодательство в свете своего мнения о том, какую меру подлежит применить в интересах правосудия» <*>.
<*> См. Постановление Европейского суда по делу «Гудвин против Соединенного Королевства» (Goodwin v. United Kingdom) от 27 марта 1996 г., Reports 1996-II, pp. 497 — 498, § 33.
21. В отношении требования предсказуемости Европейский суд признал необходимость гибкости этого условия. Правовая определенность может быть установлена с учетом не только формулировки соответствующих правовых норм, но и с учетом толкования этих норм национальными судами, а также иных уже имеющихся правил в отношении их значения и применения.
22. Европейская комиссия подчеркивала, что в деле, связанном с совершением дисциплинарных нарушений, необходимо применять иные критерии предсказуемости норм. В деле, касающемся увольнения государственного служащего, в котором был затронут вопрос о предсказуемости, Европейская комиссия пришла к выводу, что дисциплинарное производство в отношении этого лица было «предусмотрено законом» (правила не приводятся), подчеркивая, что «дисциплинарные нормы целенаправленно составляются в общих понятиях» <*>.
<*> См. Решение Европейской комиссии по делу «Хэйзлдайн против Соединенного Королевства» (Haseldine v. United Kingdom), от 13 мая 1992 г., жалоба № 18957/91, [Decisions and Reports (DR)] 73, p. 231 (выделено авторами).
23. Европейский суд постановил, что степень точности, требуемой от национального законодательства, «в значительной степени зависит от содержания оспариваемого закона, сферы, которую он предназначен охватывать, [и количества и статуса тех лиц, кому он адресован»] <*>. Иными словами, в том, чтобы закон, предназначенный для экспертов права, был таким же ясным, как и закон, адресованный неспециалистам, нет необходимости. В особой области (военной) дисциплины Европейский суд отметил, что «составление норм, подробно описывающих разные виды поведения, едва ли могло быть возможным» <**>.
<*> См. Постановление Европейского суда по делу «Хорхерр против Австрии» (Chorherr v. Austria) от 25 августа 1993 г., Series A, № 266-B, pp. 35 — 36, § 25 (выделено авторами).
<**> См. Постановление Европейского суда по делу «Ферайнигунг демократишер Зольдатен Остеррайхс» и Губи против Австрии» (Vereinigung demokratischer Soldaten {Osterreichs} and Gubi v. Austria) от 19 декабря 1994 г., Series A, № 302, pp. 15 — 16, § 31.
24. Относительно требования точности и предсказуемости Европейский суд также постановил, что «тот лишь факт, что правовая норма может иметь более одного толкования не означает, что эта норма не соответствует требованию, подразумеваемому в понятии „предусмотрено законом“ <*>.»
<*> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Фогт против Германии», p. 24, § 48.
25. В другом своем Постановлении Европейский суд проанализировал элемент предсказуемости, занимающий важное положение в законодательстве любого государства, на которое ссылаются как на правовое основание ограничения основополагающего права. Европейский суд отметил: «Право Швеции, применяемое в настоящем деле, предположительно является, скорее, общим в своих понятиях и предоставляет широкую свободу действий... Вместе с тем, обстоятельства... в которых решение об опеке может быть исполнено, [настолько многообразны, что едва ли было бы возможным сформулировать норму для регулирования каждого конкретного случая...] Более того, при толковании и применении правовой нормы [соответствующая подготовительная работа... предусматривает указания в отношении осуществления свободы действий, которую она предоставляет...] Таким образом, Европейский суд пришел к выводу, что рассматриваемые вмешательства были „предусмотрены законом“ <*>.»
<*> См. Постановление Европейского суда по делу «Ольссон против Швеции» (N 1) (Olsson v. Sweden (N 1)) от 24 марта 1988 г., Series A, № 130, pp. 30 — 31, § 62 - 63 (выделено авторами).
26. Последнее заключение Европейского суда по вопросу о доступности и предсказуемости правовых норм, ограничивающих осуществление основных прав человека, было дано в деле «Горжелик и другие против Польши» (Gorzelik and Others v. Poland). Выводы по этому делу, как и по рассмотренным ранее делам, прямо противоречат решению, которое было принято большинством судей в настоящем деле: «то, что формулировка законов не всегда точна, является логическим следствием принципа, согласно которому законы должны иметь общее применение. Необходимость избегать излишней жесткости и соответствовать изменяющимся обстоятельствам означает, что многие законы неизбежно формулируются в терминах, которые, в меньшей или большей степени, являются неясными. Толкование и применение таких нормативных актов зависит от практики применения» <*>.
<*> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Горжелик и другие против Польши», § 64, а также следующие Постановление Европейского суда по делу «Коккинакис против Греции» (Kokkinakis v. Greece) от 25 мая 1993 г., Series A, № 260-A, p. 19, § 40; Постановление Европейского суда по делу «Санди Таймс» против Соединенного Королевства (N 1)» (The Sunday Times v. United Kingdom (N 1)) от 26 апреля 1979 г., Series A, № 30, p. 31, § 49; и Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Реквеньи против Венгрии» ({Rekvenyi} v. Hungary), жалоба № 25390/94, § 34, ECHR 1999-III.
Европейский суд добавил: «Необходимо также учитывать, что, как бы четко не была составлена правовая норма, ее применение затрагивает неизбежный элемент судебного толкования, поскольку всегда будет иметь место необходимость разъяснения вызывающих сомнение вопросов и приспособление к конкретным обстоятельствам. Наличие сомнения в отношении пограничных фактов само по себе не делает правовую норму непредвидимой в ее применении. Подобным образом, и тот факт, что такая правовая норма может иметь более чем одно толкование, не означает, что она не соответствует требованию „предсказуемости“ по смыслу Конвенции. Возложенная на суды роль по рассмотрению дела заключается непосредственно в том, чтобы разъяснять такие интерпретационные сомнения, которые до сих пор имеют место, принимая во внимание постоянные изменения в повседневной практике» <*>.
<*> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Горжелик и другие против Польши», § 65; а также Постановление Европейского суда по делу «Кантони против Франции» (Cantoni v. France) от 15 ноября 1996 г., Reports 1996-V, p. 1628, § 32.
27. Ограничение осуществления основного права человека, чего настоятельно требует Постановление Европейского суда, должно быть сформулировано с достаточной точностью с тем, чтобы позволить гражданам регулировать свое поведение. Очевидно, заявитель мог «предвидеть, в разумной при таких обстоятельствах степени, последствия, которые соответствующее действие может повлечь». Тем не менее, [«нет необходимости в том, чтобы эти последствия были предсказуемы с абсолютной точностью: опыт показывает, что это недостижимо»] <*>.
<*> См. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Реквеньи против Венгрии», § 34 (выделено авторами).
28. Европейская комиссия, выступавшая органом, полномочным в соответствии с Конвенцией выносить решения по приемлемости жалобы, неоднократно имела возможность оценить вопрос о предсказуемости в рамках дисциплинарных норм. Она пришла к выводу, что в Нидерландах увольнение служащего на основании дисциплинарных норм было «предусмотрено законом» в свете статьи 1639w Гражданского кодекса Нидерландов, которая устанавливает только, что «[трудовые] договоры могут быть расторгнуты при наступлении новых обстоятельств» <*>.
<*> См. Решение Европейской комиссии по делу «Ван дер Хейден против Нидерландов» (Van der Heijden v. the Netherlands) от 8 марта 1985 г., жалоба № 11002/84, DR 41, p. 270.
29. Аналогично, Европейская комиссия подтвердила законный характер дисциплинарного взыскания (обязательное отстранение заявителя от выполнения ею своих должностных обязанностей) в силу правил поведения персонала, которые устанавливали, что «члены персонала при любых обстоятельствах обязаны вести себя достойно и корректно и не совершать действий, которые могут подать плохой пример». Эта норма была достаточной для того, чтобы считать примененную санкцию предсказуемой и «предусмотренной законом» <*>.
<*> Решение Европейской комиссии по делу «Мориссенс против Бельгии» (Morissens v. Belgium) от 3 мая 1988 г., жалоба № 11389/85, DR 56, p. 135.
30. В 1995 году при рассмотрении другого дела Европейская комиссия одобрила в качестве достаточно предсказуемой и, следовательно, «предусмотренной законом», дисциплинарную норму, регулирующую профессию юриста, согласно которой в случае любого «нарушения целостности, чести или свободы действий... в отношении ответственного адвоката применялись... санкции...» <*>.
<*> Решение Европейской комиссии по делу «Цильманн против Швейцарии» (Zihlmann v. Switzerland) от 28 июня 1995 г., жалоба № 21861/93, DR 82-B, p. 18.
31. Европейский суд также счел, что судебное толкование, учитывающее социальные изменения, соответствует статье 7 Конвенции <*>.
<*> Постановление Европейского суда по делу «S.W. против Соединенного Королевства» (S.W. v. United Kingdom) от 22 ноября 1995 г., Series A, № 335-B.
32. При изучении Директивы 1990 года о судебной власти Италии и масонстве, а также иных мер, ей предшествовавших, большинство судей Европейского суда не приняли во внимание ни один из многочисленных критериев, требуемых прецедентным правом Европейского суда и Европейской комиссии для решения вопроса о том, имело ли вмешательство в осуществление прав заявителя достаточное законное основание. Они проигнорировали тот факт, что общие нормы являются достаточными (и необходимыми) в дисциплинарном законодательстве, и не учли должным образом «статус тех, кому адресована правовая норма» (в настоящем деле лицу, предположительно, осуществляющему деятельность в сфере судебной экспертизы). Достойно сожаления и то, что должное внимание не было уделено «соответствующей подготовительной работе», проводившейся одновременно с принятием данной нормы. В настоящем деле соответствующая подготовительная работа, представленная в официальной форме, не оставляет ни малейшей тени сомнения, что рассматриваемые нормы в совершенно определенных понятиях запрещали итальянским судьям становиться членами итальянских масонских лож.
Различия в требованиях предсказуемости между уголовным правом и нормами, которые вмешиваются в осуществление основных прав человека
33. Конвенция особо отмечает требование «точности» закона в двух случаях: во-первых, при определении в уголовных законах запрещенного преступного поведения (закрепленная в статье 7 Конвенции доктрина «недействительный из-за неясности») <*> и, во-вторых, при определении норм, которые вмешиваются в осуществление определенных основных прав человека (как те, которые закреплены в статьях 8 - 11 Конвенции). Очевидно, что необходимость требования точности повышается в «уголовном» контексте статьи 7 Конвенции.
<*> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Коккинакис против Греции», p. 22, § 51 - 53.
34. И, тем не менее, совсем недавно при рассмотрении дела на основании статьи 7 Конвенции Европейский суд признал как достаточно точный уголовный закон, который гласит: «Любой государственный служащий, который злоупотребляет своим должностным положением в любой форме, не предусмотренной настоящим Кодексом, наказывается лишением свободы на срок от шести месяцев до трех лет, в зависимости от тяжести преступления» (статья 240 Уголовного кодекса Турции) <*>.
<*> См. Решение Европейского суда по делу «Угур против Турции» (Ugur v. Turkey) от 8 декабря 1998 г., жалоба № 30006/96.
В том деле в силу этой правовой нормы заявитель был приговорен к одному году лишения свободы, большому штрафу и лишению права занимать государственную должность. Европейский суд не установил факта нарушения статьи 7 Конвенции, по сути, жалоба была отклонена как неприемлемая для рассмотрения по существу.
35. Удивительно, что эта неясная и двусмысленная уголовно-правовая норма прошла строгую проверку на точность, требуемую статьей 7 Конвенции, тогда как выразительный, публичный и многократный запрет итальянским судьям вступать в масонские организации не выдержал сейчас менее строгую проверку на точность, требуемую статьей 11 Конвенции.
36. Данное мнение судей касается исключительно вопроса о том, существовало ли в итальянском законодательстве «достаточное правовое основание», позволяющее наложить на заявителя дисциплинарное взыскание за членство в масонской ложе. Мы не анализировали условие необходимости в демократическом обществе рассматриваемого ограничения.
ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Л. ЛУКАЙДЕСА, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛСЯ СУДЬЯ К. БЫРСАН
Я не согласен с мнением большинства судей. Хотя я могу согласиться по существу с особым мнением судьи Дж. Бонелло, я предпочитаю обосновать свое мнение более конкретно на следующих выводах.
Как верно отметил Европейский суд в деле «Хорхерр против Австрии» (Chorherr v. Austria) (см. Постановление Европейского суда от 25 августа 1993 г., Series A, № 266-B, pp. 35 — 36, § 25), степень точности, требуемой от национального законодательства «в значительной степени зависит от содержания оспариваемого закона, [сферы, которую он предназначен охватывать,] и количества и статуса тех лиц, кому он адресован» (выделено автором). Следовательно, требование ясности и предсказуемости закона зависит от предмета, который он предназначен охватывать и от степени, до которой возможно сделать такой предмет ясным и предсказуемым.
В этой связи я особо хотел бы подчеркнуть тот момент, что в некоторых сферах достичь требуемой степени ясности и предсказуемости может быть просто невозможно. А закон не требует невозможного (lex non cogit ad impossibilia).
В настоящем деле мы рассматриваем сферу дисциплинарных нарушений, а самое простое правило дисциплинарных норм всеобщего признания заключается в том, что невозможно в исчерпывающей форме охватить или определить все различные действия или бездействия, которые можно квалифицировать как дисциплинарное правонарушение.
В действительности, этот факт был в определенной степени признан Европейским судом при рассмотрении дисциплинарных норм в деле «Ферайнигунг демократишер Зольдатен Остеррайхс» и Губи против Австрии» (Vereinigung demokratischer Soldaten {Osterreichs} and Gubi v. Austria) (см. Постановление Европейского суда от 19 декабря 1994 г., Series A, № 302, pp. 15 — 16, § 31), в котором Европейский суд отметил:
«Поскольку вопрос касается военной дисциплины, едва ли возможно определить нормы, подробно характеризующие различные типы поведения. Поэтому власти могут счесть необходимым формулировать такие нормы более широко. Однако соответствующие правовые нормы должны устанавливать достаточную защиту от произвола и предоставлять возможность предвидеть последствия применения этих норм».
Заключенное в третьем предложении этой цитаты требование о том, что «соответствующие правовые нормы... должны предоставлять возможность предвидеть последствия применения этих норм», сформулировано в более общих понятиях, чем содержащийся в предыдущем предложении принцип логически это позволяет. Поскольку, если признается существование множества типов поведения, которые невозможно описать подробно, нельзя исключать вероятность того, что предвидеть последствия такого поведения, может оказаться невозможно в некоторых случаях.
Соответственно, фактом остается то, что дисциплинарное законодательство может устанавливать определенные типы поведения, которые не могут быть точно указаны, и обычно такие типы поведения регулируются общим запретом, сформулированным в широких понятиях, толкование и применение которых зависит от социального и морального отношения общества, как его понимают компетентные дисциплинарные органы в определенный период времени при применении данного запрета. Конституционный Суд Италии надлежащим образом изложил этот вывод (см. § 19 настоящего Постановления Европейского суда).
Согласиться с таким выводом нетрудно, так как дисциплинарные нормы не стремятся запретить конкретные действия или бездействия, а, скорее, осудить общее поведение или поведение, которое в большинстве сборников дисциплинарных норм определяется в общих понятиях как «поведение, несовместимое с должностными обязанностями или статусом» государственного служащего или иного лица, в отношении которого применяются дисциплинарные нормы.
Возьмем в качестве примера «обязательство сдержанности» (obligation de reserve), предусмотренное в законодательстве Франции в отношении государственных служащих. Перечислить конкретные случаи, когда данное обязательство будет нарушено, невозможно.
Мы можем даже в самой Конвенции найти пример, касающийся освобождения судьи от должности на том основании, «что он перестает соответствовать предъявляемым требованиям (статья 24 Конвенции), одним из которых является требование „обладать самыми высокими моральными качествами“ (пункт 1 статьи 21 Конвенции). Никто не может обоснованно отрицать тот факт, что невозможно определить или описать подробно или исчерпывающе различные типы поведения, которые могут считаться несовместимыми с „высокими моральными качествами“.»
Таким образом, в области дисциплинарного законодательства неизбежно указание только общих признаков типа поведения (сопровождаемых, возможно, определенными конкретными запретами), которое может считаться дисциплинарным правонарушением, а степень предсказуемости чаще будет ниже, чем в других случаях, когда действительно возможна более высокая степень точности и предсказуемости правовой нормы.
Следовательно, могут иметь место такие дисциплинарные правонарушения, которые нельзя во всех случаях предусмотреть с требуемой степенью определенности, хотя я считаю необходимым предоставлять максимально возможную защиту от произвола. Достичь этого можно, во-первых, обеспечением того, что описание запрещенного поведения, хотя и в общих понятиях, способно указать на тот тип поведения, которое в силу обоснованного риска может считаться запрещенным поведением. И, во-вторых, предоставлением возможности независимого пересмотра в судебном порядке соответствующего решения компетентного дисциплинарного органа.
В настоящем деле статья 18 Декрета 1946 года предусматривает, что любой судья, который «не выполняет свои обязанности или при осуществлении своих полномочий или в иных случаях ведет себя таким образом, что его действия утрачивают доверие и уважение, обязательные для судьи, или подрывают престиж судебной власти» подлежит дисциплинарному взысканию. Данная правовая норма точно следует общему запрету, имеющемуся в дисциплинарном законодательстве, как разъяснено выше. Как и в других правовых системах, именно компетентному дисциплинарному органу надлежит решить, является ли то или иное конкретное поведение в конкретном случае несовместимым с рассматриваемым общим запретом. Вопрос заключается в том, является ли поведение лица, признанное в рассматриваемом деле несовместимым с таким запретом (членство в масонской ложе) в свете фактических выводов дисциплинарного органа, таким поведением, которое обоснованно могло бы считаться подпадающим под понятие запрещенного поведения. В этой связи необходимо отметить, что согласно протоколу при вынесении решения о том, что заявитель совершал запрещенные действия, дисциплинарный орган учел следующие элементы.
a) «утрата целостности, являющаяся следствием членства в масонских организациях... вследствие упадка, вызванного объединением группы лиц в ложу П-2 (Р-2) с целью захватить руководство органами государственной власти в стране и разрушить демократические институты, а также вследствие сговора некоторых масонских лож с мафией и преступными группировками» (см. § 13 настоящего Постановления).
b) несовместимость масонской и судебной клятв, взаимоотношения масонов, построенные на иерархии, «отказ» от государственного правосудия в пользу масонского «правосудия» и, наконец, прочные узы между масонами, даже в том случае, если член масонской организации пожелает выйти из нее (ibid.).
Все эти факторы имели место до 1982 года.
Верно, что в данном деле упоминалось о Директиве от 14 июля 1993 г., которая была принята после того, как заявитель вышел из масонства и которую по этой причине Европейский суд справедливо не учел в настоящем деле. Однако эта Директива лишь формально представила то, что на практике уже сформировалась как определенная позиция, например, то факт, что организация была секретной. Тот факт, что масонские ложи не разглашали информацию о своих функциях, церемониях и процедурах, является общеизвестным, и заявитель должен был об этом знать. Директива от 14 июля 1993 г. не обнародовала этот факт впервые, а лишь официально его подтвердила. Другие указанные выше факторы, на которые ссылался дисциплинарный орган, также должны были быть известны каждому, кто занимал статус, аналогичный статусу заявителя. И сами по себе эти факторы подтверждают вывод о том, что при данных обстоятельствах ему не составило бы труда предвидеть, по меньшей мере, наличие возможности, что его членство в масонской ложе может обоснованно считаться дисциплинарным проступком. Такое заключение не изменится даже, если мы предположим, что Директива от 22 марта 1990 г. не устанавливала точно, что для судьи членство в масонской организации являлось дисциплинарным правонарушением.
Даже в том случае, если бы директива никоим образом не комментировала этот вопрос, я считаю, что при данных обстоятельствах дела имели место достаточные указания на то, что, вступая в масонство, судья шел на обоснованно предсказуемый риск совершения дисциплинарного правонарушения.
Я не согласен с выводом Европейского суда, что тот факт, что Высший совет магистратуры принял Директиву от 14 июля 1993 г., устанавливая в ясных понятиях, что осуществление судебных полномочий было несовместимо с членством в масонской организации, подтверждает точку зрения, что до того момента такое членство не могло считаться дисциплинарным правонарушением. Как я уже отмечал, рассматриваемая директива лишь формально закрепила существующее мнение в отношении поведения, которое любое лицо, занимающее такой же статус, как и заявитель, обоснованно могло считать дисциплинарным правонарушением. Директива не имела целью в первый раз ввести новый принцип. Она просто разъяснила уже существовавший принцип, тем самым, исключая любые сомнения. Так или иначе, на момент событий данного дела существовали и были неоспоримы другие факты, на которых было основано решение дисциплинарного органа, и, как я уже объяснял, эти факты могли обоснованно подтвердить вывод о том, что дисциплинарное правонарушение было совершено.
На основании всех вышеуказанных причин я считаю, что в настоящем деле не имело место нарушение положений Конвенции.
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
CASE OF MAESTRI v. ITALY (Application No. 39748/98)
JUDGMENT
In the case of Maestri v. Italy,
The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:
Mrs M. del Tufo, ad hoc judge,
and Mr P.J. Mahoney, Registrar,
Having deliberated in private on 25 June and 3 December 2003 and on 28 January 2004,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:
PROCEDURE
1. The case originated in an application (No. 39748/98) against the Italian Republic lodged with the European Commission of Human Rights («the Commission») under former Article 25 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by an Italian national, Mr Angelo Massimo Maestri («the applicant»), on 14 June 1997.
2. The applicant was represented before the Court by Mr A. Fusillo, of the Rome Bar. The Italian Government («the Government») were represented successively by their Agents, Mr U. Leanza and Mr I.M. Braguglia, assisted by Mr V. Esposito and Mr F. Crisafulli, co-Agents.
3. The applicant, a judge, alleged that the imposition of a sanction on him for being a Freemason amounted to a violation of Articles 9, 10 and 11 of the Convention.
4. The application was transmitted to the Court on 1 November 1998, when Protocol No. 11 to the Convention came into force (Article 5 § 2 of Protocol No. 11).
5. The application was allocated to the Second Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). Within that Section, the Chamber that would consider the case (Article 27 § 1 of the Convention) was constituted as provided in Rule 26 § 1. On 30 March 1999 the Chamber decided to communicate the application to the respondent Government (Rule 54 § 2 (b)).
6. On 1 November 2001 the Court changed the composition of its Sections (Rule 25 § 1). This case was assigned to the newly composed First Section (Rule 52 § 1). On 4 July 2002 the application was declared admissible by a Chamber of that Section, composed of Mr C.L. Rozakis, President, Mr G. Bonello, Mr P. Lorenzen, Mrs {N. Vajic), Mrs S. Botoucharova, Mrs E. Steiner, judges, Mrs M. del Tufo, ad hoc judge, and Mr E. Fribergh, Section Registrar.
7. On 10 October 2002 the Chamber relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber, neither of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72).
8. The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 27 §§ 2 and 3 of the Convention and Rule 24. Mrs del Tufo continued to sit as an ad hoc judge appointed by the respondent Government in place of the judge elected in respect of the respondent State (Rule 29 § 1).
9. The applicant and the Government each filed a memorial on the merits.
10. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 25 June 2003 (Rule 59 § 3).
There appeared before the Court:
Mr A. Fusillo, avvocato, Counsel.
The Court heard addresses by them and also their replies to questions from its members.
THE FACTS
I. The circumstances of the case
11. The applicant was born in 1944 and lives in Viareggio (in the province of Lucca). He is a judge.
12. At the time he lodged the application, he was acting president of the La Spezia District Court. On 23 November 1993, following an inquiry by the General Inspectorate for the Ministry of Justice, the Minister of Justice instituted disciplinary proceedings against the applicant on account of his membership of a Masonic lodge affiliated to the Grande Oriente d'Italia di Palazzo Giustiniani. The Minister accused him of having been a Freemason from 1981 until March 1993 and of having thereby breached Article 18 of Royal Legislative Decree No. 511 of 31 May 1946 (see paragraph 18 below).
13. In a decision of 10 October 1995, the disciplinary section of the National Council of the Judiciary (Consiglio Superiore della Magistratura) found that the applicant had committed the offences of which he was accused and gave him a reprimand (censura). It stated that from 1982 onwards it should have been possible to «have a clear idea of the loss of integrity resulting from membership of the Freemasons... because of the degeneration brought about when a number of people came together within the P2 lodge with plans to take control of the public authorities and subvert democratic institutions, and because of the collusion of certain Masonic lodges with the Mafia and organised crime». The disciplinary section added that the directives issued by the National Council of the Judiciary on 22 March 1990 and 14 July 1993 (see paragraphs 21 and 22 below), which emphasised — the second one in particular — the substantial conflict between membership of the Freemasons and membership of the judiciary, were to be seen in the context of such developments. The decision also stated that it was contrary to disciplinary rules for a judge to be a Freemason, for the following reasons: the incompatibility between the Masonic and judicial oaths, the hierarchical relationship between Freemasons, the «rejection» of State justice in favour of Masonic «justice» and, lastly, the indissoluble nature of the bond between Freemasons, even in the case of a member who wished to leave the organisation.
The disciplinary section of the National Council of the Judiciary stated, lastly, that the applicant's alleged ignorance of the institutional debate on Freemasonry merely served to confirm the existence of conduct punishable under Article 18 of the 1946 Legislative Decree. In its opinion, such conduct was characterised by a lack of diligence, caution and wisdom in dealing with a situation that posed a threat to the values protected by that Article.
14. On 5 January 1996 the applicant appealed on points of law to the Court of Cassation. In the three grounds of his appeal he alleged a breach of Article 18 of the Constitution, challenged the arguments used in support of the finding that judicial office was incompatible with membership of the Freemasons, and complained that no reasons had been given for the conclusion that a judge would be discredited by belonging to the Freemasons.
15. On 2 February 1996 the Ministry of Justice lodged a cross-appeal. The Court of Cassation, sitting as a full court, examined the case on 19 September 1996 and, in a judgment of 20 December 1996, dismissed the applicant's appeal.
It held, firstly, that the application of Article 18 of the Constitution was limited by the constitutional principles of the impartiality and independence of the judiciary, principles which should be taken to prevail over the right to freedom of association. The Court of Cassation further held that the disciplinary section of the National Council of the Judiciary had based its decision mainly on the directive of 14 July 1993 in which the Council had emphasised that judicial office was incompatible with membership of the Freemasons.
16. The applicant maintains that his career has been at a standstill since the disciplinary section's decision: he was declared unsuitable for a post as judge of the Court of Cassation; furthermore, the judicial council for his district stated that, because of the reprimand, it was unable to give an opinion on his suitability for a post as president of a district court.
Lastly, the applicant states that he has been transferred to Sicily; however, he has not produced any evidence that that decision was linked to the sanction imposed on him.
II. Relevant domestic law
A. The Italian Constitution
17. The relevant provisions of the Constitution are the following:
«Citizens may form associations freely, without authorisation, for purposes not prohibited for individuals by the criminal law.»
Secret associations and associations pursuing, even indirectly, a political aim through organisations of a military nature shall be prohibited.»
«No one shall be removed from the jurisdiction of a lawfully established court.»
No one shall be punished save in accordance with a law in force at the time when the offence was committed.
No one shall be subjected to security measures except in cases provided for by law.»
«All citizens shall have the duty to be loyal to the Republic and to comply with the Constitution and the laws.»
Citizens to whom public offices are entrusted shall perform them with discipline and honour, and take an oath where it is required by law.»
«Public officials shall be at the exclusive service of the nation.»
If they are members of Parliament they shall be promoted only by seniority.
The right to become members of political parties may be limited by law in the case of members of the judiciary, professional members of the armed forces on active duty, police officials and officers, and diplomatic and consular representatives abroad.»
«Justice shall be administered in the name of the people. Judges shall be beholden only to the law.»
(version applicable in the instant case, before the entry into force of Constitutional Law No. 2 of 23 November 1999)
«Reasons shall be stated for all judicial decisions.»
An appeal on points of law to the Court of Cassation for a breach of the law shall always be allowed against judgments and measures concerning personal freedom delivered by the ordinary or special courts. This provision may be waived only in the case of sentences pronounced by military courts in time of war.
Appeals to the Court of Cassation against decisions of the Consiglio di Stato and the Court of Audit shall be allowed only on grounds pertaining to jurisdiction.»
B. Article 18 of Royal Legislative Decree No. 511 of 31 May 1946
18. Royal Legislative Decree No. 511 of 31 May 1946 («the 1946 decree») concerns the safeguards afforded to members of the State legal service (guarentigie della magistratura).
Article 18 of the decree provides that any judge who «fails to fulfil his obligations or behaves, in the performance of his duties or otherwise, in a manner which makes him unworthy of the trust and consideration which he must enjoy or which undermines the prestige of the judiciary» will incur a disciplinary sanction.
19. The Constitutional Court, when asked to give a ruling as to whether Article 18 of the 1946 decree was compatible with Article 25 § 2 of the Constitution, held that, in disciplinary proceedings against judges, the principle of lawfulness applied as a fundamental requirement of the rule of law and was a necessary consequence of the role conferred on the judiciary by the Constitution (judgment No. 100 of 8 June 1981, § 4).
However, with regard to the fact that Article 18 did not specify the types of conduct which might be regarded as unlawful, the Constitutional Court pointed out that it was not possible to give examples of every type of conduct which might undermine the values guaranteed by that provision: the trust and consideration which a judge must enjoy and the prestige of the judiciary. It considered that those values amounted to principles of professional conduct which could not be included in «guidelines laid down in advance, because it [was] not possible to identify and classify every example of reprehensible conduct which might provoke a negative reaction in society» (ibid., § 5). The Constitutional Court subsequently reiterated that the earlier laws governing the same subject matter had included a provision of general scope alongside the provisions penalising specific conduct, that the proposals for reform in this field had always been worded in general terms and that the same was true for other professional categories. It concluded: «The provisions in this area cannot but be of general scope because specific guidelines would have the effect of legitimising types of conduct which were not expressly mentioned, but which nonetheless attracted society's opprobrium.» It added that those considerations justified the broad scope of the rule and the wide margin of appreciation conferred on a body which, acting within the guarantees inherent in any judicial procedure, was — by virtue of its composition — particularly well qualified to assess whether the conduct considered in each case did or did not undermine the protected values (ibid., § 5).
The Constitutional Court considered, lastly, that such an interpretation was consistent with its case-law on the subject of lawfulness (ibid., § 6). It stated that, as it had previously held, «the principle of lawfulness [was] applicable not only by means of a rigorous and exhaustive description of individual cases, but sometimes also through the use of expressions that are sufficient to determine the rule with certainty and to ascertain whether a particular type of conduct has breached the principle».
It further held: «open-ended» provisions which penalise unlawful types of conduct by reference to concepts based on common experience or objectively understandable ethical and social values are fully compatible with the principle of lawfulness.»
The Constitutional Court added that, with regard to the provisions in issue, such interpretation criteria appeared more valid in a disciplinary context because, in comparison with criminal offences, disciplinary offences aroused less of a reaction in society and had less of an impact on the personal situation of the individual concerned, and also because the possibility of conduct undermining the protected values was greater than in the case of criminal offences.
It further stated that the reference in Article 18 to the trust and consideration which a judge must enjoy and to the prestige of the judiciary was not objectionable as those concepts could be determined according to general opinion.
Accordingly, the Constitutional Court held that the constitutional provisions in issue had not been infringed, since there had been no breach of the principles of lawfulness and of the independence of the judiciary.
C. Law No. 17 of 25 January 1982
20. Law No. 17 of 25 January 1982 contains provisions on the implementation of Article 18 of the Constitution (right of association) in respect of secret associations and on the dissolution of the «P2» lodge. Section 2 provides that membership of a secret association is a criminal offence.
With regard to civil servants, section 4 provides that disciplinary proceedings must also be brought against them before a special committee constituted according to very precise rules. However, where judges of the ordinary, administrative and military courts are concerned, jurisdiction is vested in the relevant disciplinary bodies.
D. The directives of the National Council of the Judiciary
1. The directive of 22 March 1990
21. On 22 March 1990 the National Council of the Judiciary adopted a directive after holding a debate — further to a message from the Head of State, who acts as its president — on the incompatibility of judicial office with membership of the Freemasons. The proceedings of that meeting (the debate and the text of the directive) were published in the Official Bulletin (Verbali consiliari, pp. 89 — 129) under the heading «Report on the incompatibility of judicial office with membership of the Freemasons». An introductory note states that the report was compiled by the Committee on Reform of the Judicial System. A copy of the report was sent to the President of Italy and the speakers of the Senate and the Chamber of Deputies.
According to the directive, «judges' membership of associations imposing a particularly strong hierarchical and mutual bond through the establishment, by solemn oaths, of bonds such as those required by Masonic lodges raises delicate problems as regards observance of the values enshrined in the Italian Constitution».
The National Council of the Judiciary added that it was «undoubtedly [within its] powers to verify compliance with the fundamental principle of Article 101 of the Constitution, according to which „judges are beholden only to the law“. It continued: „this scrutiny entails... taking care to ensure that, in discharging their duties, all judges respect — and are seen to respect — the principle of being beholden to the law alone.“»
The National Council of the Judiciary then referred to the Constitutional Court's judgment No. 100 of 8 June 1981, in which judges' freedom of thought had been weighed against their obligation to be impartial and independent (see paragraph 19 above).
It added: «it has to be stressed that among the types of conduct of a judge to be taken into consideration for the requirements of the exercise of the administrative activity peculiar to the Council, there is also, beyond the limit laid down by Law No. 17 of 1982 [see paragraph 20 above], the acceptance of constraints which (a) are superimposed on the obligation of loyalty to the Constitution and of impartial and independent exercise of judicial activity and (b) undermine the confidence of citizens in the judiciary by causing it to lose its credibility.»
Lastly, the National Council of the Judiciary considered it necessary «to suggest to the Minister of Justice that consideration be given to the advisability of proposing restrictions on judges' freedom of association, to include a reference to all associations which — on account of their organisation and ends — entail for their members particularly strong bonds of hierarchy and solidarity».
2. The directive of 14 July 1993
22. On 14 July 1993 the National Council of the Judiciary adopted a further directive.
It stated that the question whether membership of the Freemasons was compatible with judicial office had hitherto given rise solely to considerations concerning judges' career development and access to positions of leadership. Following criticism from certain political figures, including the Italian President, to the effect that such an approach was unconstitutional, it had proved necessary to clarify the matter from a legal point of view.
Referring to judges' duties of loyalty and obedience, and having pointed out that the freedom of association for the purpose of professing Masonic ideas was not being called into question on a general level, the National Council of the Judiciary emphasised, however, that the performance of judicial duties was incompatible with membership of the Freemasons in Italy on account of the association's secret nature and the means of action and aims of the country's Masonic lodges.
THE LAW
I. The applicant's complaints
23. Relying on Articles 9, 10 and 11 of the Convention, the applicant alleged a violation of his right to freedom of thought, conscience and religion, his right to freedom of expression and his right to freedom of peaceful assembly and association.
24. The Court considers that the applicant's complaints fall most naturally within the scope of Article 11 of the Convention. Accordingly, it will consider them under that provision only.
II. Alleged violation of Article 11 of the Convention
25. The applicant complained that the decision by the National Council of the Judiciary, upheld by the Court of Cassation, to impose a disciplinary sanction on him in the form of a reprimand for being a Freemason had infringed his right to freedom of assembly and association. He relied on Article 11 of the Convention, which provides:
«1. Everyone has the right to freedom of peaceful assembly and to freedom of association with others, including the right to form and to join trade unions for the protection of his interests.»
2. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals or for the protection of the rights and freedoms of others. This Article shall not prevent the imposition of lawful restrictions on the exercise of these rights by members of the armed forces, of the police or of the administration of the State.»
A. Whether there was interference
26. The Court considers that there was interference with the applicant's right to freedom of association as guaranteed by Article 11 of the Convention. The Government did not dispute this.
27. In order to be compatible with Article 11, such interference must satisfy three conditions. It must be «prescribed by law», pursue one or more legitimate aims under paragraph 2 and be «necessary in a democratic society» for the achievement of the aim or aims.
B. Whether the interference was «prescribed by law»
1. The parties' submissions
28. The applicant asserted that there were no laws in Italy prohibiting judges from being members of the Freemasons, a political party, a trade union or a Church. He considered that Article 18 of Royal Legislative Decree No. 511 of 1946 was obsolete and served a purely formal purpose in that it did not specify the types of conduct and action that were prohibited for judges but merely conferred power on the National Council of the Judiciary to determine which types of conduct and action were concerned.
He further submitted that the only associations prohibited by the Italian Constitution were secret ones and those which pursued political aims by means of military organisations. He argued that Freemasonry was not a secret association, but rather a private association like other Italian associations such as political parties and trade unions; however, lists of such associations' members were not made public, contrary to the practice adopted by the Freemasons. Moreover, Freemasonry was not a paramilitary organisation and pursued purely cultural, humanitarian and philanthropic aims.
29. Relying on N.F. v. Italy (No. 37119/97, §§ 14 — 19 and 27, ECHR 2001-IX), the Government observed that the Court had already found in a similar case that domestic law provided a «sufficient and accessible legal basis» for the interference complained of, namely Article 18 of the 1946 decree (ibid., § 27).
Turning to the quality of the law, the Government argued that, with regard to the condition of foreseeability, all the rules existing in Italian law, namely the relevant provisions of the Constitution, Article 18 of the 1946 decree and the two directives issued by the National Council of the Judiciary, constituted a clear legislative framework with foreseeable effect, particularly on account of the «personal status» of those to whom they were addressed and the field they covered.
2. The Court's assessment
30. The Court notes that it has already had occasion to rule on whether the enforcement of a disciplinary sanction imposed on a judge, on the basis of Article 18 of the 1946 decree, for belonging to the Freemasons is compatible with Article 11 of the Convention (see N.F. v. Italy, cited above). In that judgment the Court found that the disciplinary sanction had had a basis in Italian law (§ 27) and that the «law» on which it was based had been accessible (§ 28). However, it considered that the condition of foreseeability had not been satisfied (§§ 29 — 34).
The Court reiterates that the expressions «prescribed by law» and «in accordance with the law» in Articles 8 to 11 of the Convention not only require that the impugned measure should have some basis in domestic law, but also refer to the quality of the law in question. The law should be accessible to the persons concerned and formulated with sufficient precision to enable them — if need be, with appropriate advice — to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail (see The Sunday Times v. the United Kingdom (No. 1), judgment of 26 April 1979, Series A No. 30, p. 31, § 49; Larissis and Others v. Greece, judgment of 24 February 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, p. 378, § 40; Hashman and Harrup v. the United Kingdom [GC], No. 25594/94, § 31, ECHR 1999-VIII; and Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova, No. 45701/99, ECHR 2001-XII).
For domestic law to meet these requirements, it must afford a measure of legal protection against arbitrary interferences by public authorities with the rights guaranteed by the Convention. In matters affecting fundamental rights it would be contrary to the rule of law, one of the basic principles of a democratic society enshrined in the Convention, for a legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate with sufficient clarity the scope of any such discretion and the manner of its exercise (see Hasan and Chaush v. Bulgaria [GC], No. 30985/96, § 84, ECHR 2000-XI, and N.F. v. Italy, cited above, § 29).
The level of precision required of domestic legislation — which cannot in any case provide for every eventuality — depends to a considerable degree on the content of the instrument in question, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed (see Hashman and Harrup, cited above, § 31).
31. In the instant case, the Court notes that Article 18 of the 1946 decree, construed in the light of Law No. 17 of 1982 and the 1990 directive, was the legal provision used as the basis for the sanction imposed on the applicant. It therefore concludes that the disciplinary measure had a basis in domestic law.
32. The Court must next determine whether, in the light of the particular circumstances of the case, the condition relating to the quality of the law was also satisfied. It must therefore ascertain whether the law was accessible and foreseeable as to its effects.
33. As regards accessibility, the Court observes that Article 18 of the 1946 decree satisfied that condition because it was public and, moreover, readily accessible to the applicant on account of his profession. The fact that both the disciplinary section of the National Council of the Judiciary and the Court of Cassation also referred in their reasoning to the 1993 directive, which was issued after the material events, is irrelevant. Article 18 and the first directive adopted by the National Council of the Judiciary in themselves constituted provisions that satisfied the condition of accessibility (see, mutatis mutandis, Autronic AG v. Switzerland, judgment of 22 May 1990, Series A No. 178, p. 25, § 57).
34. As regards foreseeability, the Court must determine whether domestic legislation laid down with sufficient precision the conditions in which a judge should refrain from joining the Freemasons. In this connection, regard should also be had to the particular requirements of disciplinary regulations.
35. The Court notes, firstly, that Article 18 of the 1946 decree does not define whether and how a judge can exercise his or her freedom of association. Furthermore, while holding that Article 18 was compatible with the Italian Constitution, the Constitutional Court noted that that provision was of general scope (see paragraph 19 above).
36. The Court considers that, in the applicant's case, a distinction should be made between two periods: the period from 1981, when he joined the Freemasons, to 22 March 1990, when the National Council of the Judiciary adopted its first directive, and the period between that date and March 1993, when the applicant left the Freemasons. The directive adopted by the National Council of the Judiciary in 1990 stated that a judge's membership of lawful associations which, like the Freemasons, were governed by specific rules of conduct could be problematical for him or her (see paragraph 21 above).
37. With regard to the first period, the Court considers that Article 18 of the decree on its own did not contain sufficient information to satisfy the condition of foreseeability. The fact that Italy passed a law in 1982 on the right of association — which also ordered the dissolution of the secret P2 lodge (see paragraph 20 above) and prohibited membership of secret associations — could not have enabled the applicant to foresee that a judge's membership of a legal Masonic lodge could give rise to a disciplinary issue.
38. With regard to the second period, the Court must determine whether Article 18, combined with the 1990 directive (see paragraph 21 above), supports the proposition that the sanction in question was foreseeable.
39. It notes in that connection that the directive in question was issued in the context of an examination of the specific question of judges' membership of the Freemasons. Furthermore, the title of the report was clear: «Report on the incompatibility of judicial office with membership of the Freemasons.»
However, although the title was unambiguous and the directive was primarily concerned with membership of the Freemasons, the debate held on 22 March 1990 before the National Council of the Judiciary sought to formulate, rather than solve, a problem.
That is demonstrated by the fact that the directive was adopted after the major debate in Italy on the unlawfulness of the secret P2 lodge. Furthermore, the directive merely stated: «Naturally, members of the judiciary are prohibited by law from joining the associations proscribed by Law No. 17 of 1982.» With regard to other associations, the directive contained the following passage: «the [National] Council [of the Judiciary] considers it necessary to suggest to the Minister of Justice that consideration be given to the advisability of proposing restrictions on judges' freedom of association, to include a reference to all associations which — on account of their organisation and ends — entail for their members particularly strong bonds of hierarchy and solidarity» (see paragraph 21 above).
40. Lastly, the Court considers it important to emphasise that the debate of 22 March 1990 did not take place in the context of disciplinary supervision of judges, as was the case for the directive of 14 July 1993, but in the context of their career progression (see paragraph 22 above). It is therefore clear from an overall examination of the debate that the National Council of the Judiciary was questioning whether it was advisable for a judge to be a Freemason, but there was no indication in the debate that membership of the Freemasons could constitute a disciplinary offence in every case.
41. Accordingly, the wording of the directive of 22 March 1990 was not sufficiently clear to enable the applicant, who, being a judge, was nonetheless informed and well-versed in the law, to realise — even in the light of the preceding debate and of developments since 1982 — that his membership of a Masonic lodge could lead to sanctions being imposed on him.
The Court's assessment is confirmed by the fact that the National Council of the Judiciary itself felt the need to come back to the issue on 14 July 1993 (see paragraph 22 above) and state in clear terms that the exercise of judicial functions was incompatible with membership of the Freemasons.
42. That being so, the Court concludes that the condition of foreseeability was not satisfied in respect of the period after March 1990 either and that, accordingly, the interference was not prescribed by law. There has therefore been a violation of Article 11 of the Convention.
C. Compliance with the other requirements of paragraph 2 of Article 11
43. Having reached the conclusion that the interference was not prescribed by law, the Court does not consider it necessary to ascertain whether the other requirements of paragraph 2 of Article 11 of the Convention were complied with in the instant case — namely, whether the interference pursued a legitimate aim and whether it was necessary in a democratic society.
III. Application of Article 41 of the Convention
44. Article 41 of the Convention provides:
«If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.»
A. Damage
45. In his claims submitted under Rule 60 of the Rules of Court the applicant asked the Court to order the respondent State to put an end to the violations found by taking any measures available at national level. On the basis of Recommendation Rec(2000)2 of the Committee of Ministers to the member States on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgments of the European Court of Human Rights (adopted by the Committee of Ministers on 19 January 2000 at the 694th meeting of the Ministers' Deputies), the applicant sought the reopening of the disciplinary proceedings. He argued that the Court's judgment was to be regarded as a «new fact» which, under Article 37 § 6 of the 1946 decree, entitled him to apply for those proceedings to be reopened.
During the oral proceedings the applicant also sought an award for non-pecuniary damage. He stated, however, that he was not seeking financial gain but, rather, a moral victory which would dispel any doubts as to whether his membership of the Freemasons had been lawful. He left it to the Court's discretion to determine the amount.
46. The Government observed that the applicant's claim for non-pecuniary damage had been submitted for the first time at the hearing on 25 June 2003. They considered, however, that a finding of a violation would constitute in itself sufficient just satisfaction under that head.
They further submitted that the applicant had not proved that he had sustained any such damage.
47. The Court reiterates that, in the context of the execution of judgments in accordance with Article 46 of the Convention, a judgment in which it finds a breach imposes on the respondent State a legal obligation under that provision to put an end to the breach and make reparation for its consequences in such a way as to restore as far as possible the situation existing before the breach. If, on the other hand, national law does not allow — or allows only partial — reparation to be made for the consequences of the breach, Article 41 empowers the Court to afford the injured party such satisfaction as appears to it to be appropriate. It follows, inter alia, that a judgment in which the Court finds a violation of the Convention or its Protocols imposes on the respondent State a legal obligation not just to pay those concerned the sums awarded by way of just satisfaction, but also to choose, subject to supervision by the Committee of Ministers, the general and/or, if appropriate, individual measures to be adopted in its domestic legal order to put an end to the violation found by the Court and to redress so far as possible the effects (see Scozzari and Giunta v. Italy [GC], Nos. 39221/98 and 41963/98, § 249, ECHR 2000-VIII, and Pisano v. Italy (striking out) [GC], No. 36732/97, § 43, 24 October 2002).
Furthermore, it follows from the Convention, and from Article 1 in particular, that in ratifying the Convention the Contracting States undertake to ensure that their domestic legislation is compatible with it. Consequently, it is for the respondent State to remove any obstacles in its domestic legal system that might prevent the applicant's situation from being adequately redressed.
In the instant case, it is for the respondent State to take appropriate measures to redress the effects of any past or future damage to the applicant's career as a result of the disciplinary sanction against him which the Court has found to be in breach of the Convention.
48. The Court notes that the applicant did not submit a quantified claim for non-pecuniary damage. At the hearing on 25 June 2003, however, he left the matter to the Court's discretion. The Court considers that the applicant must have sustained damage on account of the psychological and mental suffering caused by the imposition and enforcement of the disciplinary sanction against him. Making its assessment on an equitable basis, as required by Article 41 of the Convention, the Court awards the applicant the sum of 10,000 euros (EUR) under this head.
B. Costs and expenses
49. The applicant sought reimbursement of the costs incurred in the disciplinary proceedings, namely EUR 8,500, and of the expenses incurred in the proceedings before the Court, which he put at EUR 12,000.
50. The Government left the matter to the Court's discretion.
51. As regards the proceedings before the domestic courts, the Court observes that they were instituted with a view to redressing the grievance that led to its finding of a violation.
Making its assessment on an equitable basis, as required by Article 41 of the Convention, the Court, having regard to the work incontestably performed by his lawyer during the written and oral stages of the proceedings, awards the applicant EUR 4,000, a similar amount to that awarded to the applicant in N.F. v. Italy (see paragraph 47 of that judgment).
As regards the costs incurred in the proceedings before it, the Court notes that the Chamber to which the case was initially allocated relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber (Rule 72). It therefore considers it reasonable to award the applicant the sum of EUR 10,000.
C. Default interest
52. The Court considers it appropriate that the default interest should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.
FOR THESE REASONS, THE COURT
1. Holds by eleven votes to six that there has been a violation of Article 11 of the Convention;
2. Holds by eleven votes to six
(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months, the following amounts:
(i) EUR 10,000 (ten thousand euros) in respect of non-pecuniary damage;
(ii) EUR 14,000 (fourteen thousand euros) in respect of costs and expenses;
(iii) any tax that may be chargeable on the above amounts;
(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amounts at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;
3. Dismisses unanimously the remainder of the applicant's claim for just satisfaction.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 17 February 2004.
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following dissenting opinions are annexed to this judgment:
(a) joint dissenting opinion of Mr Bonello, Mrs {Straznicka}, Mr {Birsan}, Mr Jungwiert and Mrs del Tufo;
JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES BONELLO, STRAZNICKA, BIRSAN, JUNGWIERT AND DEL TUFO
1. We disagree with the majority's finding that the State's interference with the applicant's enjoyment of his rights under Article 11 was «not prescribed by law» in so far as that interference lacked the element of foreseeability <*>.
<*> See paragraph 42 of the judgment.
2. It is our view that the applicant, a magistrate presumed to be versed in the law, knew, or reasonably ought to have known, that joining an Italian Masonic lodge would have attracted disciplinary sanctions. There were compelling and inescapable pointers scattered throughout the Italian legal system that should have left no doubt in his mind as to the incompatibility of membership of the Italian Freemasons with the exercise of judicial functions.
3. The majority concluded that none of the measures current in Italy before 1993, including the directive approved by the National Council of the Judiciary on 22 March 1990, were «sufficiently clear» to forewarn the applicant of disciplinary sanctions in the event of his joining a Masonic lodge. To reach this inference the majority were repeatedly compelled to disregard the Court's (and the Commission's) long-standing case-law and the abundant harvest of factual findings on record.
The interference
4. It is important to emphasise at the outset that the applicant himself never claimed in his defence before the Italian courts that he could not have foreseen that membership of a Masonic lodge was incompatible, under Italian norms, with the exercise of his judicial functions. It was only as a last resort before this Court that he discovered the non-foreseeability of the prohibition. In the Italian courts he relied exclusively on a defence that, as a matter of fact, he was unaware of the prohibition on judges joining the Freemasons and, in law, that the ban was in breach of his freedom of association guaranteed by the Constitution, and also that insufficient reasons had been given for the penalty imposed on him <*>.
5. In other words, the applicant always accepted that the Italian system contained norms prohibiting judges from joining the Freemasons, but claimed that these norms were in violation of his fundamental right of freedom of association and that insufficient reasons had been given for the sanction against him. He never asserted in the domestic fora that he could not have foreseen from the existing norms that membership of the Freemasons could lead to disciplinary sanctions.
Who is the best interpreter of domestic law?
6. The various national adjudicating authorities which were called upon to determine the issue, or to try the applicant, had absolutely no misgivings in finding in the 1990 directive to the judiciary on Freemasonry, and in the norms which preceded it, a sufficiently clear and foreseeable legal basis on which to establish that by joining the Freemasons he had infringed his judicial duties.
Thus, relying on a 1981 judgment of the Constitutional Court <>, the National Council of the Judiciary (the highest body that regulates the conduct of the judiciary), in its decision of 10 October 1995 in the applicant's case, found that the Italian legal system contained a sufficient and clear legal basis for the ban on judges joining the Freemasons <>. Similarly, on 20 December 1996 the Court of Cassation, on an appeal by the applicant, confirmed the existence of a clear legal basis for the ban <>.
<**> See paragraph 13 of the judgment.
7. According to the Court's case-law, the national adjudicating authorities are the natural interpreters of domestic law. «The Court reiterates that it is primarily for the national authorities, notably the courts, to resolve problems of interpretation of domestic legislation, the Court's role being confined to determining whether the effects of that interpretation are compatible with the Convention.» <*> On norms which could be deemed to have been drafted with insufficient precision, the Court has stressed that «it is primarily for the national authorities to interpret and apply domestic law» <**> when a question arises whether a particular norm is sufficiently clear and foreseeable.
<*> See Waite and Kennedy v. Germany [GC], No. 26083/94, § 54, ECHR 1999-I, and Gorzelik and Others v. Poland [GC], No. 44158/98, § 100, also published in this volume.
<**> See Vogt v. Germany, judgment of 26 September 1995, Series A No. 323, p. 24, § 48.
The Court has also underlined that it regards the courts of first instance and appeal as being the most qualified for the task of construing and applying domestic law <*>.
<*> See Gitonas and Others v. Greece, judgment of 1 July 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-IV, p. 1235, § 44.
It is thus clear that, at least to date, the Court has declined to interpret domestic law and has taken the domestic courts' interpretation to be correct and binding. The Court only exceptionally interferes, but not in reinterpreting domestic law; its intervention is limited to enquiring whether domestic law, as established by the national authorities, is compatible with the Convention.
8. In view of this well-established case-law, it is a matter of notable concern that the majority elected to disregard the unanimous interpretation of Italian law repeatedly made by the highest Italian adjudicating authorities as to the sufficiency of the legal basis in this particular case, and found it expedient to second-guess the consistent and unanimous legal assessment made by the Italian courts.
9. In our view, the judgment of the majority has totally pushed aside the principle of subsidiarity (and also those of the «fourth-instance» doctrine and the margin of appreciation), so fundamental to the proper application of the Convention.
The specific historical and social context in Italy
10. In our view it is important from the outset to recall very briefly some facts that deeply affected Italian Freemasonry from the 1970s onwards: the detection of «P2», a secret and deviant Masonic lodge; the Licio Gelli affair; the suspicion that some Masonic lodges were implicated in subversive plots to overthrow Italian democracy; the Gladio affair; and indications that part of Italian Freemasonry had close links with the Mafia, terrorism and organised crime. The report by the parliamentary commission of inquiry on the P2 lodge, submitted by President Tina Anselmi in 1984, should be kept in mind too, as should, inter alia, the fact that a Grand Master of the Grande Oriente of Italy left the association and founded a new observance in consequence of the disreputable situation Italian Freemasonry was in, and the fact that, for the same reasons, British Freemasonry formally decided to withhold recognition of the Grande Oriente (the official Masonic association) of Italy and banned its affiliates from having connections with their Italian brothers.
It is against this social and historical background that the events in issue took place, and that the applicant remained affiliated to the Freemasons.
The legal basis for the interference
11. Concerning the legal context in the light of which the facts should be evaluated, we observe the following.
As the Court's judgment points out, the Constitution of the Italian Republic enshrines:
(i) the principle of free association for individuals, for purposes not prohibited by the criminal law (Article 18);
(ii) the principle of legality (Article 25);
(iii) the duty for all citizens to be loyal to the Republic and its laws (Article 54 § 1);
(iv) the duty for persons to whom public offices are entrusted to perform them with discipline and honour, taking an oath where this is required by law (Article 54 § 2);
(v) the duty for public officials to be at the exclusive service of the nation (Article 98 § 1);
(vi) the possibility of limiting by law the right to become members of political parties in the case of, inter alia, members of the judiciary (Article 98 § 3); and
(vii) the duty for judges to be beholden only to the law (Article 101 § 2).
Article 104 § 1, which asserts the autonomy of the judiciary and its independence from any other power, is also to be borne in mind.
(b) Article 18 of Royal Legislative Decree No. 511 of 31 May 1946
Article 18 of Royal Legislative Decree No. 511 of 31 May 1946 (Guarentigie della magistratura) provides that any judge who «fails to fulfil his obligations or behaves, in the performance of his duties or otherwise, in a manner which makes him unworthy of the trust and consideration which he must enjoy or which undermines the prestige of the judiciary» will incur disciplinary sanctions.
(c) Law No. 17 of 25 January 1982
Law No. 17 of 25 January 1982 laid down restrictions on the right of association (Article 18 of the Constitution) in respect of secret associations and provided for the dissolution of the P2 lodge.
This law is not relevant in this case. It merely implements the provisions of Article 18 § 2 of the Constitution (prohibition of secret associations and associations pursuing, even indirectly, political aims through organisations of a military nature) in the very particular context of Italian history during this period.
(d) Judgments of the Constitutional Court
Two judgments of the Constitutional Court (on penalising certain types of conduct by members of the judiciary) are relevant.
Judgments Nos. 145/1976 and 100/1981 state that judges enjoy the rights granted to all citizens. Nevertheless, their function and the role they are called upon to play legitimise certain restrictions on their enjoyment of such rights, on two conditions: the restrictions must be provided for by law and their legal basis must be of a constitutional nature.
The impartiality and independence of judges are enshrined in Article 101 § 2 and Article 104 § 1 of the Constitution. These principles are aimed both at protecting the trust and consideration which a judge must enjoy in public opinion and ensuring the dignity of the judiciary.
Impartiality and independence are constitutional principles which must have priority over the rights and liberties granted by the Constitution when judges exercise «atypically» such rights and such liberties.
As the Court noted, these judgments of the Constitutional Court also recognised the compatibility of Article 18 of the 1946 decree with Article 25 § 2 of the Constitution. The Constitutional Court pointed out that an enumeration by Article 18 of all the types of conduct which might be regarded as unlawful would be impossible, while the use of a wider and more flexible wording allows a better balance between the two different interests: trust, consideration and prestige of the judiciary, on the one hand, and the rights of individuals on the other. In penal matters, too, where the rule of legality should receive stronger protection, the principle of legality is respected, even when the provision is not very detailed, where it is possible to identify the proscribed conduct by making reference to parameters which are objective or capable of being inferred.
In the present case, the applicant should reasonably have foreseen that his conduct could incur a disciplinary sanction in the light of Article 18 of the decree.
He had joined the judiciary in 1972 and should have known of the decisions of the Italian Constitutional Court, delivered some years before his affiliation to the Freemasons in 1982. He should have known, in particular, that the right of association can be restricted on the basis of the constitutional principles of impartiality and independence, where those principles require, respectively, the appearance of independence and the absence of any appearance of bias.
Also, in the light of the specific social, historical and legal context of the Italian system, it was already inevitable that the applicant's conduct would be deemed to be in violation of Article 18 of the 1946 decree.
(e) The directive of 22 March 1990 by the National Council of the Judiciary
Over and above this, on 22 March 1990, the National Council of the Judiciary adopted a directive to the effect that «judges' membership of associations imposing a particularly strong hierarchical and mutual bond through the establishment, by solemn oaths, of bonds such as those required by Masonic lodges raises delicate problems as regards observance of the values enshrined in the Italian Constitution».
12. That directive was adopted on the initiative of the President of the Italian Republic, the titular head of the National Council of the Judiciary. The Official Bulletin (Verbali consiliari) formally published the directive under the following heading: «Extract of the minutes of the sitting held in the morning of 22 March 1990, concerning the incompatibility of judicial office with membership of the Freemasons.» <*>
13. The President of the Council opened the sitting by reminding members of the Italian President's message «concerning the incompatibility of judicial office with membership of the Freemasons» <*>.
14. The rapporteur on the directive (Dr Racheli), tabling the motion, resorted to language that could hardly have been more explicit and forceful. He referred repeatedly, and with approval, to the distressing findings of the report by the parliamentary commission of inquiry (the Tina Anselmi Report) into the scandals rocking Italy at and prior to that time as a result of the infiltration of degenerate Freemasonry into all spheres of power, an infiltration which had resulted in a stranglehold of all democratic institutions, including the judiciary, and had compromised every sector of Italian public life and Italian Freemasonry as a whole.
The rapporteur left positively no room for equivocation that the directive was exclusively aimed at asserting the functional incompatibility between the holding of judicial office and membership of Italian Masonic lodges. «Applying the above standpoint of the Constitutional Court, it is to be excluded that judges can be members of associations that, through the bonds of hierarchy and professed and practised ideologies, may induce citizens to believe that the exercise of judicial power can be distorted to the advantage of the association or its individual members. As far as Freemasonry is concerned, there is no doubt that it is widely agreed that the image of the judiciary is greatly blackened.» <*>
<*> Verbali consiliari, p. 103.
15. The basis in Italian law on which the directive rested was explained in detail by the rapporteur and various other members of the Council who intervened in the debate. Very briefly, the incompatibility of the exercise of judicial power with Italian Freemasonry derives from the violation of the constitutional precept that judges are beholden only to the law, whereas a Freemason is bound solemnly to «swear to obey without hesitation or dissent such orders as are given to me by the Sovereign Tribunal of the 31st Degree and by the Council of the 33rd Degree of the Ancient and Accepted Scottish Rite» <*>. Moreover, the bond of solidarity between Italian Freemasons — confirmed on oath — is incompatible with the independence and impartiality indispensable in the judiciary. The regulations of the Loggia Montecarlo, as one example, further impose on members a duty «to study and analyse power with the aim of gaining it, exercising it, retaining it and rendering it ever more solid».
16. The debate and the directive of the National Council of the Judiciary were not generated in a vacuum (see paragraph 10 of this opinion). The applicant knew, or manifestly had the duty to know (though he claims he did not), that the highly publicised official report of the parliamentary commission of inquiry into Freemasonry in Italy had laid bare the colossal damage which the image, credibility and authority of official institutions, including the judiciary, had suffered through their infiltration by degenerate Italian Freemasonry. That report should have left absolutely no doubt in the bona fide conscience of any Italian judge about the irreversible conflict arising between the exercise of judicial power and membership of Masonic lodges. The widely distributed report, as the rapporteur remarked, did not record the feelings of individuals, but «registered the beliefs of the Italian people» about the noxious infestation of degenerate Freemasonry throughout the vital organs of the State. The applicant showed scant regard for the «beliefs of the Italian people», so publicly and alarmingly expressed by the legislature of the Republic which he had undertaken to serve.
The rapporteur's analysis, published officially together with the directive, stressed that «membership of the Freemasons — as of any association with a strong hierarchical structure and an iron bond of solidarity — brings about, as such, a falling-off, not only in appearances, but also and primarily, in substance... Belonging to the Freemasons appears, then, as an obligation that objectively superimposes itself on the oath of loyalty required by Article 54 of the Constitution, and on the primary obligation that every judge must be beholden only to the law» <*>.
17. The directive, put to the vote in the context of the aforementioned preparatory work, was approved by the National Council of the Judiciary, with twenty-four votes in favour and five abstentions.
18. These extensively broadcast, precise and unequivocal forewarnings, disseminated officially alongside the directive itself, could have left the applicant with no residue of doubt that membership of a Masonic lodge constituted an actionable disciplinary offence. It is frivolous, in our view, for him to hold (very belatedly, in an extreme line of defence) that he could have believed, in good faith, that an Italian judge could embrace Freemasonry with the blessing of the law — a claim so far-fetched that he never saw fit to raise it in the disciplinary proceedings against him in Italy.
The case-law of the Court and the Commission on accessibility and foreseeability
19. We cannot accept that the Italian norms on the compatibility between the exercise of judicial functions and Freemasonry in Italy can in any way be deemed vague, inaccessible or unforeseeable as to their consequences. On the contrary, they are as positive and forceful as can be. However, if, for the sake of argument, they could be deemed to suffer from a margin of ambiguity, we find it useful to recapitulate the Court's stand, at least to date, on this issue.
20. The Court has repeatedly held that any interference with the enjoyment of certain fundamental rights must be «prescribed by law» and that the restrictive law in question must be accessible and foreseeable. To that we subscribe without reservation. But the Court, in its case-law, has been attentive to the necessity of tempering this general recital with the inescapable exigencies of practical reason. It has acknowledged (and this should be particularly obvious where disciplinary measures are concerned) that (as in the present case) «it may be difficult to frame laws with absolute precision and that a certain degree of flexibility may even be desirable to enable the national courts to develop the law in the light of their assessment of what measures are necessary in the interests of justice» <*>.
<*> See Goodwin v. the United Kingdom, judgment of 27 March 1996, Reports 1996-II, pp. 497 — 98, § 33.
21. Concerning the requirement of foreseeability, the Court has recognised the need for flexibility. Legal certainty can be established taking account not only of the wording of the relevant provisions, but also of the national courts' interpretation of them, and of other readily available forms of guidance as to their meaning and application.
22. The Commission has stressed that different criteria of foreseeability should apply in the case of disciplinary offences. In a case concerning the dismissal of a government employee, in which the issue of foreseeability was raised, it found that the disciplinary proceedings against him were «prescribed by law» (the regulations are not quoted), emphasising that «disciplinary law is necessarily drafted in general terms» <*>.
<*> See Haseldine v. the United Kingdom, No. 18957/91, Commission decision of 13 May 1992, Decisions and Reports (DR) 73, p. 231 (emphasis added).
23. The level of precision required of domestic legislation, the Court has found, «depends to a considerable degree on the content of the instrument considered, the field it is designed to cover, and the number and status of those to whom it is addressed» <*>. In other words, a law aimed at experts need not be as explicit as one addressed to laymen. In the specific field of (military) discipline the Court has observed that «it would scarcely be possible to draw up rules describing different types of conduct in detail» <**>.
<*> See Chorherr v. Austria, judgment of 25 August 1993, Series A No. 266-B, pp. 35 — 36, § 25 (emphasis added).
<**> See Vereinigung demokratischer Soldaten {Osterreichs} and Gubi v. Austria, judgment of 19 December 1994, Series A No. 302, pp. 15 — 16, § 31.
24. On the requirement of clarity and foreseeability of the law, the Court has also found that «the mere fact that a legal provision is capable of more than one construction does not mean that it does not meet the requirement implied in the notion „prescribed by law“ <*>.»
<*> See Vogt, cited above, p. 24, § 48.
25. In another leading judgment, the Court analysed the element of foreseeability essential in any law relied on as the legal basis for limiting a fundamental right. It observed: «The Swedish legislation applied in the present case is admittedly rather general in terms and confers a wide measure of discretion... On the other hand, the circumstances... in which a care decision may fall to be implemented are so variable that it would scarcely be possible to formulate a law to cover every eventuality... Moreover, in interpreting and applying the legislation, the relevant preparatory work... provides guidance as to the exercise of the discretion it confers... The Court thus concludes that the interferences in question were „in accordance with the law.“ <*>»
<*> See Olsson v. Sweden (No. 1), judgment of 24 March 1988, Series A No. 130, pp. 30 — 31, §§ 62 — 63 (emphasis added).
26. The latest pronouncement of the Court on the accessibility and foreseeability of norms restricting the enjoyment of fundamental rights was handed down today in Gorzelik and Others v. Poland. The findings there, and in previous pronouncements, are in direct contradiction to what has been held by the majority in the present case: «it is a logical consequence of the principle that laws must be of general application that the wording of statutes is not always precise. The need to avoid excessive rigidity and to keep pace with changing circumstances means that many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague. The interpretation and application of such enactments depend on practice.» <*>
<*> See Gorzelik and Others, cited above, § 64, and also the following judgments: Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, Series A No. 260-A, p. 19, § 40; The Sunday Times v. the United Kingdom (No. 1), 26 April 1979, Series A No. 30, p. 31, § 49; and {Rekvenyi} v. Hungary [GC], No. 25390/94, § 34, ECHR 1999-III.
The Court added: «It must also be borne in mind that, however clearly drafted a legal provision may be, its application involves an inevitable element of judicial interpretation, since there will always be a need for clarification of doubtful points and for adaptation to particular circumstances. A margin of doubt in relation to borderline facts does not by itself make a legal provision unforeseeable in its application. Nor does the mere fact that a provision is capable of more than one construction mean that it fails to meet the requirement of „foreseeability“ for the purposes of the Convention. The role of adjudication vested in the [domestic] courts is precisely to dissipate such interpretational doubts as remain, taking into account the changes in everyday practice.» <*>
<*> See Gorzelik and Others, cited above, § 65; see also Cantoni v. France, judgment of 15 November 1996, Reports 1996-V, p. 1628, § 32.
27. The restriction on the enjoyment of a fundamental right, that judgment insisted, must be formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct. The applicant must have been able «to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail». However, «those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable» <*>.
<*> See {Rekvenyi}, cited above, § 34 (emphasis added).
28. The Commission was the organ charged by the Convention with deciding matters of admissibility, and had many occasions to evaluate the issue of foreseeability in disciplinary law. It held that the dismissal of an employee in the Netherlands on disciplinary grounds was «prescribed by law» in the light of Article 1639w of the Civil Code, which states only that «contracts [of employment] may be terminated when new circumstances make it necessary to do so» <*>.
<*> See Van der Heijden v. the Netherlands, No. 11002/84, Commission decision of 8 March 1985, DR 41, p. 270.
29. Similarly, the Commission upheld the legality of a disciplinary sanction (compulsory relief of the applicant from her job duties) on the strength of staff regulations that stated that «members of staff must behave in all circumstances in a dignified and correct manner and perform no act likely to set a bad example». This norm was sufficient for the sanction applied to be foreseeable and «prescribed by law» <*>.
<*> See Morissens v. Belgium, No. 11389/85, Commission decision of 3 May 1988, DR 56, p. 135.
30. In another case in 1995 the Commission approved as sufficiently foreseeable and thus «prescribed by law» a disciplinary regulation governing the legal profession, by which any «breach of integrity, honour or discretion... shall render the avocat responsible liable to... sanctions...» <*>.
<*> See Zihlmann v. Switzerland, No. 21861/93, Commission decision of 28 June 1995, DR 82-B, p. 18.
31. The Court has also found that judicial interpretation taking account of social changes is in conformity with Article 7 <*>.
<*> See S.W. v. the United Kingdom, judgment of 22 November 1995, Series A No. 335-B.
32. The majority, in assessing the 1990 directive on the Italian judiciary and Freemasonry, and the other measures which preceded it, failed to take into consideration any of the many criteria required by the Court's and the Commission's case-law to determine whether the interference with the applicant's rights had a sufficient legal basis. They ignored the fact that general norms are sufficient (and indispensable) in disciplinary law, and did not give adequate weight to «the status of those to whom the norm is addressed» (in the present case a person presumed to be immersed in legal expertise). More lamentably, nor was due consideration given to the «relevant preparatory work» concomitant with the enactment of that norm. In the present instance, the relevant preparatory work, published in official form, leaves not the flimsiest penumbra of doubt that the norms in question prohibited Italian judges, in totally unequivocal terms, from being members of Italian Masonic lodges.
Different requirements of foreseeability between criminal laws and norms which interfere with the enjoyment of fundamental rights
33. The Convention stresses the requirement of «clarity» of the law in two circumstances: firstly, in defining proscribed criminal behaviour in penal statutes (the «void for vagueness» doctrine enshrined in Article 7) <*> and secondly, in the norms that interfere with the enjoyment of certain fundamental rights (such as those enshrined in Articles 8 to 11). The requirement of clarity obviously appears necessary to a higher degree in the «criminal» context of Article 7.
<*> See Kokkinakis, cited above, p. 22, §§ 51 — 53.
34. And yet the Court quite recently accepted as sufficiently precise, in an Article 7 case, a criminal statute which states: «Any person who is a public officer and abuses his office in any manner other than that defined in this Code shall be sentenced to imprisonment of not less than six months but not more than three years, depending on the gravity of the offence» (Article 240 of the Turkish Criminal Code) <*>. The applicant in that case was sentenced on the strength of this provision of the law to one year's imprisonment, a heavy fine and disqualification from holding public office. No violation of Article 7 was found by the Court; in fact the application was rejected as inadmissible.
<*> See Ugur v. Turkey (dec.), No. 30006/96, 8 December 1998.
35. It is bewildering that this vague and equivocal criminal non-law passed the stringent test of clarity required under Article 7, while the emphatic, public and reiterated proscription of Freemasonry for Italian judges now fails the less stringent test of clarity required by Article 11.
36. This opinion is solely concerned with establishing whether there existed in Italian legislation a «sufficient legal basis» on which to discipline the applicant for being a member of a Masonic lodge. We have not analysed the necessity, in a democratic society, of the restriction in question.
DISSENTING OPINION OF JUDGE LOUCAIDES JOINED BY JUDGE BIRSAN
I disagree with the majority. Although I could agree with the substance of the dissenting opinion of Judge Bonello, I prefer to base my dissent more specifically on the following reasoning.
As rightly observed by the Court in Chorherr v. Austria (judgment of 25 August 1993, Series A No. 266-B, pp. 35 — 36, § 25), the level of precision required of domestic legislation «depends to a considerable degree on the contents of the instrument considered, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed» (emphasis added). Therefore, the requirement for law to be clear and foreseeable depends on the subject matter it is intended to cover and the degree to which it is possible to make such subject matter clear and foreseeable.
The point I wish to stress in this respect is that achieving the requisite level of clarity and foreseeability may in some areas simply be impossible. And the law does not compel the impossible (lex non cogit ad impossibilia).
In the present case, we are in the field of disciplinary offences and it is an elementary rule of disciplinary law of universal recognition that it is impossible to cover exhaustively or specify all the different acts or omissions which may constitute disciplinary offences.
This in fact has been recognised to a certain extent by the Court in dealing with disciplinary law in Vereinigung demokratischer Soldaten {Osterreichs} and Gubi v. Austria (judgment of 19 December 1994, Series A No. 302, pp. 15 — 16, § 31), where the Court stated:
«As far as military discipline is concerned, it would scarcely be possible to draw up rules describing different types of conduct in detail. It may therefore be necessary for the authorities to formulate such rules more broadly. The relevant provisions must, however, afford sufficient protection against arbitrariness and make it possible to foresee the consequences of their application.»
The requirement that «the relevant provisions must... make it possible to foresee the consequences of their application» in the third sentence of that quotation is formulated in more absolute terms than the principle in the preceding sentence logically allows. For, if it is accepted that there are many types of conduct which cannot be described in detail, the possibility that it may not prove possible to foresee the consequences of such conduct in some cases cannot be excluded.
The fact remains that in disciplinary law there may be certain types of conduct which cannot be specified expressly and these are usually covered by a general prohibition formulated in broad terms, the interpretation and application of which depends on the social and moral attitudes of society as understood by the competent disciplinary body at the specific time the prohibition is applied. This point is aptly made by the Italian Constitutional Court (see paragraph 19 of the judgment). And it is not difficult to accept, because disciplinary law does not seek to bar specific acts or omissions but rather to condemn general conduct or behaviour which in most disciplinary codes is referred to in broad terms such as «conduct incompatible with the duties or status» of the public officer or other person to whom the disciplinary code applies.
Take for example the «obligation de {reserve}» applicable in French law to members of the public service. It is impossible to enumerate the specific cases in which a breach of this obligation will occur.
We can even borrow an example from the Convention itself regarding the dismissal of a judge from office on the ground «that he has ceased to fulfil the required conditions» (Article 24), one of which is that «he shall be of high moral character» (Article 21 § 1). One cannot seriously deny the fact that it is impossible to define or describe in detail or exhaustively the different types of conduct that may be considered incompatible with «a high moral character».
Therefore, it is inevitable in the field of disciplinary law that only a general indication (accompanied perhaps by certain specific prohibitions) as to the kind of behaviour that may be considered as amounting to a disciplinary offence will be possible and that the degree of foreseeability will often be less than in other cases where a higher level of clarity and foreseeability of the law is in fact possible.
The result is that there may be disciplinary offences which cannot be foreseen with the requisite degree of certainty in all cases, though it is necessary, in my view, to afford the best possible protection against arbitrariness. This can be achieved firstly by ensuring that the description of the prohibited conduct, though broad, is capable of indicating the type of conduct for which there is a reasonable risk of its being considered to constitute prohibited conduct. And, secondly, by providing the possibility of independent judicial review of the relevant decision by the competent disciplinary body.
In the present case, Article 18 of the 1946 decree provides that any judge who «fails to fulfil his obligations or behaves, in the performance of his duties or otherwise, in a manner which makes him unworthy of the trust and consideration which he must enjoy or which undermines the prestige of the judiciary» will incur a disciplinary sanction. This provision is in line with the general prohibition found in disciplinary law as explained above. As in other legal systems, it is left to the competent disciplinary body to decide whether any particular conduct in an individual case amounts to behaviour that is incompatible with the general prohibition concerned. The question is whether, in the case under consideration, the conduct found to be incompatible with that prohibition (membership of a Masonic lodge) in the light of the disciplinary body's factual findings was behaviour which it was reasonably possible would be considered as falling within the scope of the prohibited conduct. In this connection, it should be noted that the record shows that the disciplinary body took the following elements into account in reaching the conclusion that the applicant had engaged in prohibited conduct.
(a) «Loss of integrity resulting from membership of the Freemasons... because of the degeneration brought about when a number of people came together within the P2 lodge with plans to take control of the public authorities and subvert democratic institutions, and because of the collusion of certain Masonic lodges with the Mafia and organised crime» (see paragraph 13 of the judgment).
(b) Incompatibility between the Masonic and judicial oaths, the hierarchical relationship between Freemasons, the «rejection» of State justice in favour of Masonic «justice» and the indissoluble nature of the bond between Freemasons, even in the case of a member who wished to leave the organisation (ibid.).
All these elements existed before 1982.
It is true that reference was also made to the directive of 14 July 1993, which was issued after the applicant had left the Freemasons and which, for this reason, the Court in this case rightly disregarded. However, this directive simply expressed formally what was already known to be the position in practice, for example the fact that the association was secretive. The fact that Masonic lodges kept their functions, ceremonies and procedures secret is a matter of public knowledge and should have been known to the applicant. The directive of 14 July 1993 did not make that fact known for the first time but simply confirmed it formally. The other elements also relied on by the disciplinary body, as mentioned above, should also have been known to any person in the applicant's position and by themselves justify the conclusion that it would not have been difficult for him in the circumstances to foresee at least that there was a risk that his membership of a Masonic lodge might reasonably be considered a disciplinary offence. That is so even if we act on the premiss that the directive of 22 March 1990 did not clearly state in so many words that membership of the Freemasons constituted a disciplinary offence for a judge.
Even if nothing was said on this subject in a directive, there was, in my opinion, sufficient indication in the circumstances of the case that a judge ran a reasonably foreseeable risk of committing a disciplinary offence by joining the Freemasons.
I do not agree with the Court's statement that the fact that the National Council of the Judiciary issued the directive of 14 July 1993 stating in clear terms that the exercise of judicial functions was incompatible with membership of the Freemasons confirms the view that until then such membership could not be considered a disciplinary offence. As I have already said, the directive in question simply expressed formally the existing position regarding conduct which any person in the applicant's position would regard as being reasonably likely to constitute a disciplinary offence. The directive did not purport to introduce for the first time a new principle. It merely clarified an already existing principle, thus removing any doubts. In any event, the other facts on which the disciplinary decision was based did exist and were undisputed at the material time and could, as I have already explained, reasonably support a finding that a disciplinary offence had been committed.
For all the above reasons, I find that there has been no violation of the Convention in this case.