Директива № 2004/17/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза

«О координации процедуры закупок на предприятиях, работающих в сфере водоснабжения, энергетическом, транспортном и почтовом секторах» [рус., англ.]

(Вместе с <Предприятиями, заключающими договоры>, <Списками законодательства и видов профессиональной деятельности>, <Информациями>, <Услугами>, «Характеристиками, касающимися публикации», «Определением некоторых технических спецификаций», «Сводной таблицей сроков...», «Положениями международного трудового права...», «Требованиями в отношении устройств электронного извещения...», «Сроками для преобразования...», «Корреляционной таблицей»)

(Принята в г. Страсбурге 31.03.2004)

(с изм. и доп. от 30.11.2009)

ЕВРОПЕЙСКИЙ СОЮЗ

ДИРЕКТИВА № 2004/17/ЕС ЕВРОПЕЙСКОГО ПАРЛАМЕНТА И СОВЕТА ЕС О КООРДИНАЦИИ ПРОЦЕДУРЫ ЗАКУПОК НА ПРЕДПРИЯТИЯХ, РАБОТАЮЩИХ В СФЕРЕ ВОДОСНАБЖЕНИЯ, ЭНЕРГЕТИЧЕСКОМ, ТРАНСПОРТНОМ И ПОЧТОВОМ СЕКТОРАХ <**>

(Страсбург, 31 марта 2004 года)

---

<*> Перевод Дедушевой О.М.

<**> Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors. Опубликована в Официальном журнале (далее — ОЖ) № L 134, 30.4.2004, стр. 1.

Европейский парламент и Совет ЕС,

Руководствуясь Договором об учреждении Европейского сообщества, и, в частности, статьей 47 (2), статьей 55 и статьей 95,

Руководствуясь предложением Европейской комиссии <*>,

---

<*> ОЖ № C 29 E, 30.1.2001, стр. 112 и ОЖ № C 203 E, 27.8.2002, стр. 183.

Руководствуясь Заключением Европейского комитета по экономическим и социальным вопросам <*>,

---

<*> ОЖ № C 193, 10.7.2001, стр. 1.

Руководствуясь Заключением Комитета регионов <*>,

---

<*> ОЖ № C 144, 16.5.2001, стр. 23.

Действуя в соответствии с процедурой, изложенной в статье 251 Договора <*> в свете совместного текста, одобренного согласительным комитетом, от 9 декабря 2003 г.,

---

<*> Заключение Европейского парламента от 17 января 2002 г. (ОЖ № C 271 E, 7.11.2002., стр. 293), Общая позиция Совета ЕС от 20 марта 2003 г. (ОЖ № C 147 E, 24.6.2003, стр. 137) и Позиция Европейского парламента от 2 июля 2003 г. (еще не опубликована в Официальном журнале). Законодательная резолюция Европейского парламента от 29 января 2004 г., Решение Совета ЕС от 2 февраля 2004 г.

Принимая во внимание, что:

1. По случаю внесения новых изменений в Директиву 93/38/ЕС Совета ЕС от 14 июня 1993 г. о координации процедуры закупок на предприятиях, работающих в сфере водоснабжения, энергетическом, транспортном и телекоммуникационном секторах <*>, которые должны удовлетворять запросам об упрощении и модернизации, сделанным со стороны договаривающихся предприятий и субъектов экономической деятельности в ответ на принятие Европейской комиссией 27 ноября 1996 г. Зеленой книги, данная Директива должна быть переработана в интересах ясности. Настоящая Директива основывается на прецедентных решениях Суда Европейских сообществ, в частности, на прецедентных решениях о критериях заключения договора, которые проясняют возможности предприятий, заключающих договоры, соответствовать государственным потребностям (нуждам), включая экологическую и/или социальную сферу при условии, что эти критерии связаны с предметом договора, не дают неограниченную свободу выбора стороне договора, ясно выражены и соответствуют фундаментальным принципам, указанным в пункте 9 преамбулы.

---

<*> ОЖ № L 199, 9.8.1993, стр. 84. Текст в редакции Директивы 2001/78/ЕС Европейской комиссии (ОЖ № L 285, 29.10.2001, стр. 1).

2. Одной из основных причин введения правил, координирующих процедуру заключения договоров в этих секторах, является многообразие способов, которыми национальные компетентные органы могут влиять на поведение этих предприятий, включая участие в их капитале и представительство в административных, управленческих и надзорных органах предприятий.

3. Еще одной основной причиной, по которой необходимо координировать процедуры закупки, применяемые к предприятиям, работающим в этих секторах, является закрытый характер рынков, на которых они работают, из-за существования специальных или исключительных прав, данных государствами-членами ЕС относительно поставки, условий или работы сетей по предоставлению этих услуг.

4. Для развития конкуренции перевозчиков, предоставляющих услуги воздушной перевозки населению разработано законодательство Сообщества и, в частности, Регламент ЕС 3975/87 Совета ЕС от 14 декабря 1987 г., излагающий процедуру применения правил конкуренции предприятий в секторе воздушного транспорта <*> и Регламент ЕС 3976/87 от 14 декабря 1987 г. относительно применения статьи 85 (3) Договора к отдельным соглашениям и согласованной практики в секторе воздушного транспорта <**>. Поэтому включать эти предприятия в сферу действия настоящей Директивы не нужно. Ввиду конкурентного положения перевозок в Сообществе также не нужно включать договоры, заключенные в этом секторе, в сферу действия правил настоящей Директивы.

---

<*> ОЖ № L 374, 31.12.1987, стр. 1. Текст в редакции Регламента (ЕС) 1/2003 (ОЖ № L 1, 4.1.2003, стр. 1).

<**> ОЖ № L 374, 31.12.1987, стр. 9. Текст в редакции Акта о присоединении 1994 г.

5. Сфера действия Директивы 98/38/ЕС распространяется в настоящее время на определенные договоры, заключенные предприятиями, работающими в телекоммуникационном секторе. Для открытия этого сектора были одобрены законодательные рамки, как указано в Четвертом отчете о применении телекоммуникационных регламентов от 25 ноября 1998 г. Одним из последствий этого стало введение в этом секторе эффективной конкуренции, как de jure, так и de facto. В информационных целях и в свете этой ситуации Европейская комиссия опубликовала список телекоммуникационных услуг <*>, который уже может быть исключен из сферы действия настоящей Директивы на основании статьи 8. Дальнейший прогресс в этом направлении был подтвержден Седьмым отчетом о применении телекоммуникационных регламентов от 26 ноября 2001 г. Поэтому больше нет необходимости регулировать закупки предприятий, работающих в этом секторе.

---

<*> ОЖ № C 156, 3.6.1999, стр. 3.

6. Больше нет необходимости сохранять Консультативный комитет по закупкам в телекоммуникационном секторе, установленный Директивой 90/531/ЕЭС Совета ЕС от 17 сентября 1990 г. о процедурах закупок на предприятиях, работающих в сфере водоснабжения, энергетическом, транспортном и телекоммуникационном секторах <*>.

---

<*> ОЖ № L 297, 29.10.1990, стр. 1. Текст в редакции Директивы 94/22/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС (ОЖ № L 164, 30.6.1994, стр. 3).

7. Тем не менее, необходимо продолжить мониторинг развития телекоммуникационного сектора и пересмотреть ситуацию, если будет установлено, что в этом секторе нет эффективной конкуренции.

8. Директива 93/38/ЕЭС исключает из сферы своего действия закупки в сфере голосовой телефонии, телексов, мобильных телефонов, пейджинговых и спутниковых услуг. Это введено для учета того факта, что эти услуги часто могут предоставляться только одним провайдером услуг в данной географической области из-за отсутствия эффективной конкуренции и существования специальных или исключительных прав. Введение эффективной конкуренции в сектор телекоммуникаций устраняет основания для этого исключения. Поэтому необходимо включить закупки в сфере телекоммуникационных услуг в сферу действия настоящей Директивы.

9. Для того чтобы гарантировать начало конкуренции государственных закупок по договорам, заключенным в сфере водоснабжения, энергетическом, транспортном и почтовом секторах, рекомендуется предусмотреть положения Сообщества о координации договоров на сумму сверх определенной суммы. Эта координация основывается на требованиях, исходящих из статей 14, 28 и 49 Договора и из статьи 97 Договора об образовании Евратома, а именно из принципа одинакового отношения, для которого принцип недискриминации является не более чем специальным выражением, из принципа взаимного признания, из принципа пропорциональности, а также из принципа прозрачности. Ввиду характера секторов, подвергнутых этой координации, она (координация), гарантируя применение этих принципов, должна устанавливать рамки нормальной коммерческой практики и допускать максимальную гибкость.

Для государственных контрактов, стоимость которых ниже той, при которой вводится в действие применение правил координации в Сообществе, рекомендуется вернуться к прецедентному праву, разработанному Судом Европейских сообществ, согласно которому применяются правила и принципы вышеназванных Договоров. 10) Для обеспечения фактического открытия рынка и равного баланса применения правил закупок в сфере водоснабжения, энергетическом, транспортном и почтовом секторах предприятиям, входящим в эту сферу, необходимо быть индивидуализированными на какой-либо основе, кроме их юридического статуса. Поэтому необходимо обеспечить, чтобы не был нанесен ущерб равному отношению к сторонам контракта — к предприятиям государственного сектора и к предприятиям, работающим в частном секторе. Также согласно статье 295 Договора необходимо обеспечить, чтобы не был нанесен ущерб правилам управления системой собственности имущества в государствах-членах ЕС. 11) Государства-члены ЕС должны обеспечить, чтобы участие органа, регламентированного публичным правом, в качестве участника торгов в процедуре заключения договора, не вызвало нарушения конкуренции в отношении частных участников торгов. 12) Согласно статье 6 Договора защита окружающей среды должна быть включена в определение и применение политики и деятельности Сообщества, указанных в статье 3 Договора, в частности, в свете продвижения сбалансированного развития. Поэтому настоящая Директива проясняет, каким образом договаривающиеся предприятия могут способствовать защите окружающей среды и продвижению сбалансированного развития, гарантируя возможность получения максимальных средств по договорам. 13) Ни одна статья настоящей Директивы не должна препятствовать наложению или применению мер, необходимых для защиты общественной морали, общественного порядка, общественной безопасности, здоровья, человеческой жизни и жизни животных или сохранения растительности, в частности, в свете продвижения сбалансированного развития при условии, что эти меры соответствуют Договору. 14) Решение 94/800/ЕС от 22 декабря 1994 г. о заключении от лица Сообщества по вопросам, относящимся к его компетенции, соглашений, достигнутых в ходе многосторонних переговоров в рамках Уругвайского раунда (1986 — 1994) <*>, одобрило, в частности, Соглашение ВТО по правительственным закупкам (далее «Соглашение»), цель которого — установить многосторонние рамки сбалансированных прав и обязательств, относящихся к государственным контрактам в целях достижения либерализации и расширения мировой торговли. Ввиду международных прав и обязательств, развивающихся в Сообществе в результате принятия Соглашения, к участникам торгов и к продукции подписывающих Соглашение третьих стран применяются договоренности, определенные Соглашением. Соглашение не имеет прямого влияния. Поэтому договаривающиеся предприятия, на которые распространяется Соглашение, соответствующее настоящей Директиве и применяющееся к субъектам экономической деятельности третьих стран, подписывающих Соглашение, должны соответствовать требованиям Соглашения. Также необходимо, чтобы настоящая Директива гарантировала субъектам экономической деятельности Сообщества условия для участия в закупках, такие же благоприятные, как и для субъектов экономической деятельности третьих стран, подписавших Соглашение.

---

<*> ОЖ № L 336, 23.12.1994, стр. 1.

15. Перед началом процедуры закупок предприятия, заключающие договоры, могут, используя технический диалог, обратиться за советом или принять его для использования при подготовке спецификаций, но при условии, что эти консультации не повлияют на устранение конкуренции.
16. Ввиду разнообразия подрядных договоров, предприятия, заключающие их, должны иметь возможность определять положения для заключения договоров о выполнении проектных работ и исполнении работ отдельно или совместно. Настоящей Директивой не предписывается, каким должно быть заключение договоров — совместным или отдельным. Решение об отдельном или совместном заключении договоров должно определяться качественными или экономическими критериями, которые могут быть установлены национальным законодательством.

Договор может считаться подрядным договором только в том случае, если его предмет включает в себя конкретно выполнение видов деятельности, указанных в Приложении XII, даже если договор включает и положения о других услугах, необходимых для выполнения этих видов деятельности. Договоры на услуги, в частности, в сфере услуг управления имуществом, могут при определенных обстоятельствах включать выполнение подрядных работ. Но в той мере, в которой эти работы соответствуют основному предмету договора и в которой они могут являться возможным его последствием или его дополнением, тот факт, что эти работы включены в договор, не оправдывает квалификацию такого договора в качестве подрядного договора.

В целях расчета предполагаемой цены подрядного договора необходимо принять в качестве основы стоимость самих работ, а также предполагаемую стоимость сырья, материалов и услуг, если они имеются, которые предприятия, заключающие договор, предлагают в распоряжение подрядчика в той мере, в которой эти услуги и эти поставки сырья и материалов необходимы для выполнения этих работ. Должно быть понятно, что в целях настоящего параграфа эти услуги представляют собой услуги, которые сторона договора предоставляет силами своего собственного персонала. С другой стороны расчет стоимости договора об оказании услуг, представленных или не представленных в распоряжение подрядчика для последующего выполнения работ, подчиняется правилам, применяемым к договорам об оказании услуг. 17) В целях применения процедурных правил настоящей Директивы и в целях мониторинга область услуг наилучшим образом разграничивается посредством подразделения их на категории под соответствующими особыми заголовками обычной классификации и посредством приведениях всех их в двух Приложениях, XVII A и XVII B, согласно режиму, который на них распространяется. Что касается услуг, содержащихся в Приложении XVII B, соответствующие положения настоящей Директивы должны применяться без ущерба применению правил Сообщества, определенных для этих услуг. 18) Что касается договоров об оказании услуг, применение настоящей Директивы в полном объеме должно быть ограничено на переходный период договорами, в которых их положения позволят реализовать весь потенциал роста международной торговли. Необходимо осуществлять мониторинг договоров на оказание других видов услуг во время этого переходного периода до того, как будет принято решение о применении настоящей Директивы в полном объеме. В этом отношении необходимо определить механизм такого мониторинга. Этот механизм должен в то же время позволять заинтересованным сторонам иметь доступ к соответствующей информации. 19) Необходимо избегать препятствий к свободному предоставлению услуг. Поэтому поставщики услуг могут быть либо физическими лицами, либо юридическими лицами. Но настоящая Директива должна действовать без ущерба применению на национальном уровне правил, касающихся условий занятия определенной деятельностью или профессией при условии, что они соответствуют законодательству Сообщества. 20) Постоянно развиваются определенные новые технологии электронных закупок. Эти технологии помогают увеличивать конкуренцию и модернизировать государственные закупки, в частности в плане экономии времени и денег, осуществить которые позволяет их применение. Стороны, заключающие договоры, могут использовать технологии электронных закупок при условии, что это использование соответствует правилам настоящей Директивы и принципам равного отношения, недискриминации и прозрачности. В этой степени заявки, представленные участником торгов, в частности в рамках соглашения или при использовании автоматизированной системы закупок, могут принять форму электронного каталога этого участника торгов, если последний использует средства связи, выбранные предприятием, заключающим договор, согласно статье 48. 21) Ввиду быстрого распространения систем электронных закупок сейчас должны быть введены соответствующие правила, позволяющие предприятиям, заключающим договоры, воспользоваться всеми преимуществами возможностей, предоставляемых этими системами. На этом фоне необходимо определить полностью систему электронных автоматизированных систем закупок для обычного использования при закупках и изложить особые правила для установки и работы таких систем в целях обеспечения одинакового отношения ко всем субъектам экономической деятельности, которые желают присоединиться к этой системе. Присоединиться к этой системе могут все субъекты экономической деятельности, которые подают уведомительную заявку в соответствии со спецификацией и соответствуют критериям отбора. Эта технология закупок позволяет предприятию, заключающему договор, через учреждение списка уже отобранных участников торгов и возможность присоединиться новым участникам торгов иметь особенно большое количество участников торгов ввиду имеющихся в наличии электронных средств, и обеспечить, таким образом, оптимальное использование средств благодаря высокой конкуренции. 22) Так как предполагается увеличение использования технологии электронных аукционов, Сообществом должно быть дано определение таким аукционам и они должны подчиняться специальным правилам для обеспечения того, чтобы они действовали полностью в соответствии с принципами равного отношения, недискриминации и прозрачности. Для этого должно быть предусмотрено условие о том, что на таких электронных аукционах могут быть заключены только договоры на выполнение работ, договоры поставок или договоры об оказании услуг, для которых могут быть определены точные спецификации. В частности, это могут быть и договоры о повторяющихся поставках, подрядных работах и услугах. С этой же целью должна быть обеспечена возможность устанавливать соответствующее ранжирование участников торгов на любом этапе электронного аукциона. С помощью электронных аукционов предприятия, заключающие договоры, могут запрашивать у участников торгов предоставление новых цен, пересмотр в сторону снижения и, если договор заключен с участником торгов, предложившим наиболее выгодные экономические условия, также изменения некоторых других элементов заявки, кроме цен. В целях гарантии соблюдения принципа прозрачности только элементы, подходящие для автоматической оценки электронными средствами без вмешательства и оценки со стороны предприятия, заключающего договор, могут быть объектами электронных аукционов, т.е. только те элементы, которые являются количественными и могут быть выражены в цифрах или процентах. С другой стороны, те аспекты торгов, предполагающие оценку элементов, которые нельзя подсчитать, не должны быть объектом электронных аукционов. Следовательно, определенные договоры на выполнение работ и определенные договоры об оказании услуг, имеющие в качестве предмета интеллектуальную деятельность, такие как проектные работы, не должны быть объектом электронных аукционов. 23) В государствах-членах ЕС были разработаны определенные технологии централизованных закупок. Несколько компетентных органов, заключающих договоры, отвечают за приобретения или заключение договоров/рамочных соглашений для договаривающихся предприятий. Ввиду большого объема закупок эти технологии помогают увеличить конкуренцию и модернизировать государственные закупки. Поэтому Сообществу необходимо предусмотреть положения для определения центральных закупочных органов, используемых договаривающимися предприятиями. Также должно быть дано определение условий, при которых в соответствии с принципами недискриминации и равного отношения обеспечивается соблюдение настоящей Директивы со стороны предприятий, заключающих договоры на выполнение работ, поставки и/или услуги через центральный закупочный орган. 24) Для учета различных обстоятельств, имеющихся в государствах-членах ЕС, государствам-членам ЕС должно быть разрешено выбирать, могут ли предприятия, заключающие договор, использовать центральные закупочные органы, автоматизированную систему закупок или электронные аукционы, как определено в настоящей Директиве и регулируется ею. 25) Должно быть дано соответствующее определение понятию специальных или эксклюзивных прав. Последствием определения является тот факт, что в целях строительства сетей или мощностей порта или аэропорта предприятие может воспользоваться преимуществом разработки или использования имущества или размещения сетевого оборудования на, над или под государственной магистралью, и это само по себе не составляет исключительных или специальных прав в пределах значения настоящей Директивы. И тот факт, что предприятие поставляет питьевую воду, электричество, газ или тепло в сеть, которая сама работает от предприятия, имеющего специальные или эксклюзивные права, данные компетентным органом этого государства-члена ЕС, сам по себе не составляет эксклюзивного или специального права в пределах значения настоящей Директивы. Права, данные государством-членом ЕС в любой форме, включая полученные посредством уступки, ограниченному количеству предприятий на основе объективных, пропорциональных и недискриминационных критериев, которые позволяют любой заинтересованной стороне, соответствующей этим критериям, осуществлять эти права, не могут считаться специальными или эксклюзивными правами. 26) Предприятиям, заключающим договоры, необходимо применять общие процедуры закупок в отношении их деятельности, относящейся к воде, и применять их для правил, когда компетентные органы, заключающие договоры, в пределах значения настоящей Директивы заключают договоры в отношении их проектов в сфере гидротехники, ирригации, осушения земель или утилизации и переработки сточных вод. Однако правила закупок для типа товаров, предложенных к поставке, не подходят для закупок воды, учитывая потребность в закупке воды из источников, находящихся рядом с тем местом, где она будет использоваться. 27) Некоторые предприятия, предоставляющие услуги автобусных перевозок населению, уже исключены из сферы действия Директивы 93/38/ЕЭС. Эти предприятия также должны быть исключены из сферы действия настоящей Директивы. Для предотвращения существования множества специальных соглашений, применяемых только в определенных секторах, общая процедура, которая позволяет влиять на учет возникшей конкуренции, также должна применяться ко всем предприятиям, предоставляющим услуги автобусных перевозок, которые не исключены из сферы действия Директивы 93/38/ЕЭС согласно ее статье 2 (4). 28) Учитывая дальнейшее открытие сектора почтовых услуг Сообщества для конкуренции и тот факт, что такие услуги предоставляются через сеть договаривающихся компетентных органов, государственных предприятий и других предприятий, на договоры, заключаемые предприятиями, предоставляющими почтовые услуги, должны распространяться правила настоящей Директивы, включая правила статьи 30, которые, гарантируя применение принципов, указанных в пункте 9 преамбулы, создают рамки для нормальной коммерческой практики и допускают увеличение гибкости по сравнению с Директивой 2004/18/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 31 марта 2004 г. о координации процедур заключения государственных заказов на выполнение работ, поставку товаров и оказание услуг <*>. Для определения этих видов деятельности необходимо учитывать определения Директивы 97/67/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 15 декабря 1997 г. относительно общих правил развития внутреннего рынка почтовых услуг в Сообществе и улучшения качества услуг <**>.

---

<*> ОЖ № L 134, 30.4.2004., стр. 114.

<**> ОЖ № L 15, 21.1.1998, стр. 14. Текст в редакции Регламента (ЕС) 1882/2003 (ОЖ № L 284, 31.10.2003, стр. 1).

Независимо от их правового статуса на предприятия, оказывающие почтовые услуги, в настоящее время не распространяются правила, установленные в Директиве 93/38/ЕЭС. Корректировка процедуры заключения договоров согласно настоящей Директиве и ее применение может занять больше времени у этих предприятий по сравнению с предприятиями, на которые уже распространяются эти правила, которым придется просто адаптировать свои процедуры к изменениям, внесенным настоящей Директивой. Поэтому нужно разрешить отсрочку применения настоящей Директивы, для того чтобы иметь дополнительное время на необходимую корректировку. Учитывая различную ситуацию таких предприятий, государства-члены ЕС должны иметь возможность предоставления переходного периода для применения настоящей Директивы предприятиям, работающим в секторе почтовых услуг. 29) Договоры могут быть заключены в целях обеспечения требований различных видов деятельности, возможно, подпадающих под различные правовые режимы. Должно быть разъяснено, что на правовой режим, применяемый к единому договору, распространяющемуся на несколько видов деятельности, должны распространяться правила, применяемые для того вида деятельности, для выполнения которого договор в основном предназначен. Определение вида деятельности, для которого договор в основном предназначен, может базироваться на анализе требований, которые должен выполнять определенный договор, осуществляемый предприятием, его заключающим, в целях оценки цены договора и подготовки документов для торгов. В определенных случаях может быть объективно невозможно определить, для какого вида деятельности в основном предназначен договор, таких как, например, закупка единого оборудования для осуществления видов деятельности, для которых может не быть в наличии информации, позволяющей оценить соответствующие условия использования. Должны быть указаны правила, применяемые в таких случаях. 30) Без ущерба действию международных обязательств Сообщества, необходимо упростить применение настоящей Директивы, в частности, упростив пределы и указав на применяемые ко всем предприятиям, заключающим договоры, независимо от сектора, в котором они работают, положения относительно информации, предоставляемой участникам о решениях, принятых в отношении процедур заключения договоров и их результатов. Более того, в контексте валютного союза такие пределы должны быть установлены в евро таким образом, чтобы упростить применение этих положений, в то же время, обеспечив соответствие пределам, изложенным в Соглашении, которые выражены в специальных правах заимствования (SDR). В этом контексте также должно быть предусмотрено положение для периодического пересмотра пределов, выраженных в евро с целью их корректировки при необходимости вместе с возможными вариантами стоимости евро по отношению к SDR. Кроме этого, пределы, применяемые для конкурсов проектов должны быть равными пределам, применяемым для договоров на оказание услуг. 31) Должны быть предусмотрены положения для случаев, в которых возможно воздержаться от применения мер по координации процедур на основании государственной безопасности и государственной тайны или из-за применения специальных правил заключения договоров, которые происходят из международных соглашений, относящихся к размещению войск, или которые относятся к международным организациям. 32) Необходимо исключить определенные договоры на оказание услуг, поставки и работы, заключенные аффилированным предприятием, основная деятельность которого заключается в предоставлении услуг, осуществлении поставок и выполнении работ группе, частью которой они являются, а не в предоставлении их на рынке. Также необходимо исключить определенные договоры на оказание услуг, поставки и работы, заключенные договаривающимся предприятием с совместным предприятием, которое образовано рядом договаривающихся предприятий с целью осуществления деятельности, на которую распространяется настоящая Директива, и частью которого является это договаривающееся предприятие. Но необходимо обеспечить, чтобы это исключение не способствовало снижению конкуренции в пользу предприятий или совместных предприятий, которые являются аффилированными с договаривающимися предприятиями; необходимо предусмотреть набор подходящих правил, в частности, в отношении максимальных ограничений, в пределах которых предприятия могут получить часть своего оборота с рынка, и, превысив которые, они смогут потерять возможность заключения договоров без требования конкурса, состава совместного предприятия и стабильности связей между этими совместными предприятиями и договаривающимися предприятиями, из которых они состоят. 33) В контексте услуг договоры на приобретение или аренды недвижимого имущества или прав на такое имущество имеют особые характеристики, которые делают применение правил о закупках неуместным. 34) Арбитражные и согласительные услуги обычно предоставляются органами или лицами, назначенными или выбранными таким образом, на который не могут повлиять правила закупок. 35) В соответствии с Соглашением финансовые услуги, на которые распространяется данная Директива, не включают в себя договоры, относящиеся к выпуску, покупке, продаже или переводу ценных бумаг или других финансовых инструментов; в частности, не входят сделки предприятий, заключающих договоры, о привлечении денег или капитала. 36) Настоящая Директива должна распространяться на предоставление услуг, основанных только на договорах. 37) Согласно статье 163 Договора поощрение исследовательского и технологического развития означает усиление научной и технологической базы промышленности Сообщества, и заключение договоров на оказание услуг способствует этому. Настоящая Директива не должна распространяться на программы совместного финансирования исследовательских программ и программ развития: не входят в сферу действия настоящей Директивы исследовательские договоры и договоры о разработке, кроме тех, при которых прибыль накапливается исключительно у сторон, заключающих договор, для использования в своих личных целях при условии, что предоставляемые услуги полностью оплачиваются предприятием, заключающим договор. 38) Предотвращая распространение специальных соглашений, применяемых только к определенным секторам, существующие в настоящее время специальные соглашения, достигнутые согласно статье 3 Директивы 93/38/ЕЭС и статье 12 Директивы 94/22/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 30 мая 1994 г. об условиях выдачи и использования разрешений на разведку, исследование и разработку углеводородов <1>, регулирующие деятельность предприятий, исследующих географические районы с целью разведки или добычи нефти, газа, угля или других твердых топлив, должны быть заменены общими процедурами, исключать сектора, напрямую подверженные конкуренции. Но необходимо обеспечить, чтобы это было сделано без ущерба действию Решения 93/767/ЕЭС Европейской комиссии от 10 декабря 1993 г., устанавливающего, что разработка географических областей с целью разведки или добычи нефти или газа не включает в себя в Нидерландах деятельность, определенную статьей 2 (2) «b»i» Директивы 90/531/ЕЭС Совета ЕС, и что предприятия, осуществляющие такую деятельность, не считаются в Нидерландах работающими на основе специальных или исключительных прав в значении статьи 2 (3) «b» Директивы <2>; Решения 97/367/ЕС Европейской комиссии от 30 мая 1997 г., устанавливающего, что разработка географических областей с целью разведки или добычи нефти или газа не включает в себя в Соединенном Королевстве деятельность, определенную статьей 2 (2) «b»i» Директивы 93/38/ЕЭС Совета ЕС, и что предприятия, осуществляющие такую деятельность, не считаются в Соединенном Королевстве работающими на основе специальных или исключительных прав в значении статьи 2 (3) «b» Директивы <3>; Решения 2002/205/ЕС Европейской комиссии от 4 марта 2002 г., принятого после просьбы Австрии о применении специального режима, предусмотренного статьей 3 Директивы 93/38/ЕЭС <4> и Решения 2004/73/ЕС Европейской комиссии по просьбе Германии о применении специальной процедуры, изложенной в статье 3 Директивы 93/38/ЕЭС <5>.

---

<1> ОЖ № L 164, 30.6.1994, стр. 3.

<2> ОЖ № L 316, 17.12.1993, стр. 41.

<3> ОЖ № L 156, 13.6.1997, стр. 55.

<4> ОЖ № L 68, 12.3.2002, стр. 31.

<5> ОЖ № L 16, 23.1.2004, стр. 57.

39. Труд и занятость являются ключевыми элементами гарантии равных возможностей для всех и способствуют интеграции в обществе. В этом контексте мастерские для инвалидов и программы занятости инвалидов существенно способствуют интеграции и реинтеграции людей с ограниченными возможностями на рынке труда. Но такие мастерские могут не иметь возможности заключать договоры при нормальных условиях конкуренции. Следовательно, необходимо предусмотреть, чтобы государства-члены ЕС могли сохранить право участвовать в процедуре заключения договоров таких мастерских или сохранять возможность исполнения договора в контексте с программами занятости инвалидов.
40. Настоящая Директива не должна применяться ни к договорам, предназначенным для осуществления деятельности, указанной в статьях 3 - 7, ни к конкурсам проектов, организованным для получения права на осуществление этой деятельности, если в государстве-члене ЕС, в котором осуществляется эта деятельность, она напрямую влияет на конкуренцию на рынках, доступ к которым не ограничен. Поэтому необходимо ввести процедуру, применяемую ко всем секторам, входящим в сферу действия настоящей Директивы, которая позволит учитывать влияние текущего или будущего заключения договоров на конкуренцию. Такая процедура должна предусматривать юридическую определенность для этих предприятий, а также соответствующий процесс принятия решений, обеспечивая в пределах краткого срока единообразное применение законодательства Сообщества в этой сфере.
41. Прямое воздействие на конкуренцию должно быть оценено на основе объективных критериев с учетом особых характеристик определенного сектора. Считается, что исполнение и применение соответствующего законодательства Сообщества, открывающего данный сектор или его часть, предоставляет существенные основания для предположения того, что свободный доступ на этот рынок существует. Это соответствующее законодательство должно быть указано в приложении, которое может быть усовершенствовано Европейской комиссией. При усовершенствовании Европейская комиссия, в частности, учитывает возможные меры по адаптации, позволяющие по-настоящему открыть конкуренцию в других секторах, кроме тех, для которых законодательство уже указано в Приложении XI, таких как железнодорожный транспорт. Если свободный доступ на данный рынок не происходит при применении соответствующего законодательства Сообщества, должно быть продемонстрировано, что de jure и de facto такой доступ является свободным. С этой целью применение государством-членом ЕС Директивы, такой как 94/22/ЕС, открывающей данный сектор для конкуренции, к другому сектору, такому как сектор угля, является обстоятельством, которое необходимо учитывать в целях статьи 30.
42. Технические спецификации, составленные покупателем, должны позволить открыть государственные закупки для конкуренции. Здесь должна быть предусмотрена возможность появления участника торгов, отражающего многообразие технических решений. Соответственно, должна быть предусмотрена возможность составления технических спецификаций в плане функциональной деятельности и требований и, если есть ссылка на европейский стандарт или при ее отсутствии на национальный стандарт, участники торгов, основываясь на других равных условиях, отвечающих требованиям предприятий, заключающих договоры, имеющие равенство в плане безопасности, должны рассматриваться предприятиями, заключающими договор. Для того чтобы продемонстрировать равенство, участникам торгов должно быть разрешено использовать любую форму доказательств. Предприятия, заключающие договор, должны иметь возможность предоставить обоснования своего решения о том, что равенства в данном случае не существует. Те предприятия, заключающие договор, которые желают определить экологические требования для технических спецификаций данного договора, могут указать экологические характеристики, такие как способ данного производства и/или особое экологическое влияние группы продукции или услуг. Они могут, но не должны использовать соответствующие спецификации, которые определены в экологической маркировке, такой как Европейская экологическая маркировка, многонациональные экологические маркировки или другие экологические маркировки при условии, что требования экологических маркировок составлены и приняты на основе научной информации с использованием процедуры, в которой могут участвовать организаторы, такие как правительственные органы, потребители, производители, дистрибьюторы и экологические организации, и при условии, что эта экологическая маркировка доступна и имеется в наличии для всех заинтересованных сторон. Стороны, заключающие договор, должны, по возможности, изложить технические спецификации для учета критериев доступности для людей с ограниченными возможностями или разработки для всех пользователей. Технические спецификации должны быть ясно указаны, с тем, чтобы все участники торгов знали, какое требование, заявленное предприятием, заключающим договор, выполнено.
43. Для привлечения на рынок договоров государственных закупок мелких и средних предприятий рекомендуется предусмотреть положения о субподряде.
44. Условия выполнения договора являются совместимыми с условиями Директивы при условии, что они прямо или косвенно не являются дискриминационными, и указаны в уведомлении, используемом для приглашения к конкурсу, или в спецификациях. Они могут, в частности, быть разработаны для производственного профессионального обучения, занятости людей, испытывающих определенные трудности в интеграции, борьбы с безработицей или защиты окружающей среды. Например, могут быть указаны требования, применяемые во время заключения договора, о долгосрочном найме работников, ищущих работу, или о проведении стажировки для безработных или молодежи, о соответствии по существу положениям основных конвенций Международной организации труда (МОТ), допуская, что эти положения не применялись в национальном законодательстве, и о найме большего количества людей, умственно или физически неполноценных, чем требуется согласно национальному законодательству.
45. Законодательные, регламентарные и коллективные соглашения как на национальном уровне, так и на уровне Сообщества, которые действуют в сферах занятости и безопасности на работе, применяются во время действия договора при условии, что эти правила и их применение соответствуют законодательству Сообщества. В трансграничных случаях, когда рабочие одного государства-члена ЕС предоставляют свои услуги в другом государстве-члене ЕС с целью выполнения договора, Директива 96/71/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 16 декабря 1996 г. об откомандировании работников, производимом в рамках предоставления услуг <*> определяет минимальные условия, которые должны быть соблюдены принимающей страной в отношении таких откомандированных работников. Если в национальном законодательстве имеются положения в этом отношении, несоответствие этих обязательств может считаться серьезным нарушением или причинением ущерба профессиональному поведению этого субъекта экономической деятельности, ответственность за это может привести к исключению этого субъекта экономической деятельности из процедуры заключения договора.

---

<*> ОЖ № L 18, 21.1.1997, стр. 1.

46. Ввиду нового развития информационных и телекоммуникационных технологий, а также упрощения, которое может быть вызвано этим в плане обнародования договоров, эффективности и прозрачности закупок, наряду с традиционными средствами связи и обмена информацией могут использоваться электронные средства. Насколько это возможно, выбранные средства и технологии должны соответствовать технологиям, используемым в других государствах-членах ЕС.
47. Использование электронных средств ведет к экономии времени. В результате должны быть предусмотрены положения о сокращении минимальных сроков при использовании электронных средств, но при условии, что они соответствуют специальному режиму передачи, предусмотренному на уровне Сообщества. Но необходимо обеспечить, чтобы общий эффект сокращения сроков не привел к установлению излишне коротких сроков.
48. Директива 1999/93/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 13 декабря 1999 г. о правовых основах регулирования электронных подписей в Сообществе <*> и Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества и, в частности, об электронной торговле на внутреннем рынке («Директива об электронной торговле») <**> должны в контексте настоящей Директивы применяться к передаче информации электронными средствами. Процедуры государственных закупок и правила, применяемые к конкурсу на оказание услуг, требуют, чтобы уровень безопасности и конфиденциальности был выше, чем уровень, требуемый согласно этим Директивам. Соответственно, устройства получения предложений, запросов об участии и планов и проектов должны соответствовать специальным дополнительным требованиям. Поэтому необходимо расширять использование электронных подписей, в частности, улучшенных электронных подписей, насколько это возможно. Более того, существование схем добровольной аккредитации могло бы создать благоприятные условия для повышения уровня предложения сертификации услуг для этих устройств.

---

<*> ОЖ № L 13, 19.1.2000, стр. 12.

<**> ОЖ № L 178, 17.7.2000, стр. 1.

49. Необходимо, чтобы участники процедуры заключения договора были информированы о решениях заключения рамочного соглашения или заключения договора или отказа от процедуры в сроки, достаточно короткие для того, чтобы имелась возможность подать запрос о пересмотре; поэтому данная информация должна быть выдана максимально быстро и в целом в течение 15 дней после принятия решения.
50. Должно быть разъяснено, что предприятия, заключающие договор, которые устанавливают критерии выбора в открытой процедуре, должны сделать это в соответствии с объективными правилами и критериями, так же как и критерии выбора при ограниченной процедуре и процедуре переговоров должны быть объективными. Эти объективные правила и критерии, так же как и критерии выбора, не обязательно предполагают оценку.
51. Важно учитывать прецедентные решения Суда Европейских сообществ по случаям, в которых субъект экономической деятельности предъявляет претензии к экономическим, финансовым или техническим характеристикам других предприятий независимо от правового характера связи между ним и этими предприятиями для соответствия критериям отбора или в контексте квалификационных систем в поддержку его заявления о квалификации. В последнем случае субъект экономической деятельности должен доказать, что эти ресурсы фактически будут в наличии в период срока действия квалификации. Поэтому в целях этой квалификации предприятие, заключающее договор, может определить уровень требований, которые должны быть соблюдены, и, в частности, если субъект заявляет претензии к финансовому положению другого предприятия, он может потребовать, чтобы это предприятие несло ответственность, совместно или индивидуально, если это необходимо.

Квалификационные системы должны работать в соответствии с объективными правилами или критериями, которые по выбору предприятий, заключающих договор, могут затрагивать возможности субъектов экономической деятельности и/или характеристики работ, поставок или услуг, на которые распространяется система. В целях квалификации предприятия, заключающие договоры, могут проводить свои собственные испытания для оценки характеристик этих работ, поставок или услуг, в частности, в плане соответствия и безопасности. 52) Если для участия в процедуре закупок или в конкурсе проектов требуется доказательство определенной квалификации, применяются соответствующие правила Сообщества о взаимном признании дипломов, сертификатов и других формальных доказательств квалификации. 53) В соответствующих случаях, в которых характер работ и/или услуг предполагает применение во время исполнения договора мер или схем экологического менеджмента, может потребоваться применение таких мер или случаев. Схемы экологического менеджмента независимо от того, зарегистрированы они или нет согласно документам Сообщества, таких как Регламент ЕС 761/2001 (EMAS) <*>, могут продемонстрировать, что субъект экономической деятельности имеет техническую возможность осуществлять договор. Более того, описание мер, применяемых субъектом экономической деятельности для обеспечения того же уровня экологической защиты, должно быть принято как доказательство в качестве альтернативы схемам регистрации экологического менеджмента.

---

<*> Регламент ЕС 761/2001 Европейского парламента и Совета ЕС от 19 марта 2001 г. о добровольном участии организаций в системе эко-менеджмента и аудита Сообщества (EMAS) (ОЖ № L 114, 24.4.2001, стр. 1).

54. Необходимо избегать заключения договоров государственного заказа с субъектами экономической деятельности, которые принимали участие в преступных организациях или были признаны виновными в коррупции или мошенничестве в ущерб финансовым интересам Сообщества или отмывании денег. Учитывая, что те предприятия, заключающие договор, которые не являются договаривающимися компетентными органами, могли не иметь доступа к бесспорному доказательству по делу, необходимо оставить выбор для того, применять или нет критерии исключения, указанные в статье 45 (1) Директивы 2004/18/ЕС к этим предприятиям, заключающим договор. Поэтому обязательство применения статьи 45 (1) должно быть ограничено только теми предприятиями, заключающими договор, которые являются договаривающимися компетентными органами. При необходимости предприятия, заключающие договор, должны попросить у заявителей квалификации, кандидатов или участников торгов предоставить соответствующие документы и, если имеются сомнения относительно отдельной ситуации этих субъектов экономической деятельности, они могут попросить помощи у компетентных органов государств-членов ЕС. Исключение таких субъектов экономической деятельности должно происходить сразу же после того, как договаривающийся компетентный орган узнал о судебном разбирательстве в отношении таких нарушений в соответствии с национальным законодательством, которое имеет силу res judicata.

Если национальное законодательство содержит положения в этом отношении, несоответствие экологическому законодательству или законодательству о незаконных соглашениях при договорах, которые были предметом окончательного судебного разбирательства или решения, имеющего такое же влияние, может считаться нарушением профессионального поведения этого субъекта экономической деятельности или серьезным нарушением.

Несоблюдение национальных положений по применению Директив Совета ЕС 2000/78/ЕС <*> и 76/207/ЕЭС <**>, касающихся равного отношения к работникам, которое является предметом финального судебного разбирательства или решения, имеющего такое же влияние, может считаться нарушением профессионального поведения этого субъекта экономической деятельности или серьезным нарушением.

---

<*> Директива 2000/78/ЕС Совета ЕС от 27 ноября 2000 г. о создании общих стандартов в поддержку равноправия в сфере занятости и труда (ОЖ № L 303, 2.12.2000, стр. 16).

<**> Директива 76/207/ЕЭС от 9 февраля 1976 г. об имплементации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, профессионального образования, продвижения по службе и условий труда (ОЖ № L 39, 14.2.1976, стр. 40). Текст в редакции Директивы 2002/73/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС (ОЖ № L 269, 5.10.2002, стр. 15).

55. Договоры должны быть заключены на основе объективных критериев, которые обеспечивают соответствие принципам прозрачности, недискриминации и равного отношения и которые гарантируют, что оценка заявок произошла при условиях эффективной конкуренции. В результате необходимо допустить применение только двух критериев заключения договора: «наименьшая цена» и «наиболее экономически выгодная заявка».

Для обеспечения соблюдения принципа равного обращения при заключении договоров необходимо изложить обязательство, установленное прецедентным правом: обеспечение необходимой прозрачности, позволяющей всем участникам торгов быть должным образом проинформированными о критериях и соглашениях, которые будут применяться для определения наибольшей экономической выгоды. Поэтому на договаривающиеся предприятия возлагается ответственность за указание критериев заключения договора и соответствующей оценки, данной каждому из этих критериев в достаточный для уведомления участников торгов срок при подготовке их заявок. Договаривающиеся предприятия могут отступить от указания оценки критерия заключения договора в должным образом оправданных случаях, для которых они должны представить мотивировку, если оценка не может быть осуществлена заранее, в частности, насчет сложности договора. В таких случаях они должны указать их по убыванию важности критериев.

Если предприятия, заключающие договор, выбирают вариант заключения договора на наиболее выгодных экономических условиях, они должны оценить заявки для определения того, какое из предложений наиболее выгодно в денежном выражении. Для этого они должны определить экономические критерии и критерии качества, которые, взятые как единое целое, должны давать возможность определить наиболее экономически выгодную заявку для договаривающегося предприятия. Определение этих критериев зависит от предмета договора, так как они должны позволить оценить уровень выполнения договора, предложенный каждым из участников в свете предмета договора, как определено в технических спецификациях, и измерить стоимость в денежном выражении для каждого участника. Для обеспечения равного обращения критерии заключения договоров должны обеспечивать объективное сравнение и оценку заявок. Если эти условия выполнены, экономические критерии и качественные критерии для заключения договора, такие как экологические требования, могут позволить предприятиям, заключающим договор, выполнять государственные нужды, выраженные в спецификациях к договору. При этих же условиях предприятие, заключающее договор, может использовать критерии, направленные на выполнение социальных потребностей, в частности, в ответ на потребности, определенные в спецификациях договора, малоимущих групп населения, к которым относится это получение/использование работ, поставок или услуг, являющихся объектом договора. 56) Критерии заключения договора не должны влиять на применение национальных положений о вознаграждении за определенные услуги, такие как услуги, предоставляемые архитекторами, инженерами или юристами. 57) К расчету сроков, содержащихся в настоящей Директиве, должен применяться Регламент (ЕЭС, Евратом) 1182/71 Совета ЕС от 3 июня 1971 г. об определении правил, применимых к срокам, датам и срокам давности <*>.

---

<*> ОЖ № L 124, 8.6.1971, стр. 1.

58. Настоящая Директива должна действовать без ущерба существующим международным обязательствам Сообщества или государств-членов ЕС и без ущерба применению положений Договора, в частности, его статей 81 и 86.
59. Настоящая Директива должна действовать без ущерба срокам, установленным в Приложении XXV, в которые от государств-членов ЕС требуется осуществить преобразование в национальное право и применение Директивы 93/38.
60. Должны быть приняты меры, необходимые для применения настоящей Директивы, в соответствии с Решением 1999/468/ЕС Совета ЕС от 28 июня 1999 г., устанавливающим процедуры осуществления полномочий, которыми наделена Европейская комиссия <*>,

---

<*> ОЖ № L 184, 17.7.1999, стр. 23.

приняли настоящую Директиву: