Статья 8. Право на изменение или отзыв конкурсного предложения участником конкурсаПостановление № 44-15 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ

Право на изменение или отзыв конкурсного предложения участником конкурса в одностороннем порядке в любое время до истечения срока представления в конкурсную комиссию конкурсных предложений закреплено в пункте 11 статьи 26 Модельного закона. Причем участник конкурса не вправе подавать два или более конкурсных предложений в рамках одного и того же этапа подачи конкурсных предложений.

Закрепленное в Модельном законе право на изменение конкурсного предложения участником конкурса в одностороннем порядке в любое время до истечения срока представления в конкурсную комиссию конкурсных предложений имеет большое значение в связи с тем, что позволяет конкурсанту доработать поданную документацию и, соответственно, получить дополнительные шансы на победу в конкурсе на осуществление проекта ПЧП.

Необходимо отметить, что указанное право требует более детальной конкретизации в законодательстве государств — участников СНГ для того, чтобы такое право было защищено.

Так, например, иногда в конкурсной документации отдельно устанавливается, что в случае изменения конкурсного предложения конкурсная комиссия не вскрывает конверт с исходным конкурсным предложением, а вскрывает лишь конверт с актуальным запросом предложений. Закон РФ о концессионных соглашениях, в частности, устанавливает, что конкурсная комиссия обязана рассмотреть новую заявку или не вскрывать конверт с конкурсным предложением в случае отзыва заявки, если новая заявка или уведомление об отзыве ранее поданной заявки поступило в конкурсную комиссию не позднее окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе

Право на отзыв конкурсного предложения участником конкурса в одностороннем порядке в любое время до истечения срока представления в конкурсную комиссию конкурсных предложений требует также более детальной конкретизации в законодательстве государств — участников СНГ в связи с тем, что оно имеет непосредственное отношение к вопросам защиты от раскрытия информации третьим лицам, что может нанести серьезный ущерб конкурсантам. Конкурсанты при подаче конкурсных предложений раскрывают о своей компании как финансово-хозяйственную информацию, так и, нередко, ноу-хау, достижения и иную информацию лишь в целях участия в конкретном конкурсе.

В случае если конкурсант вдруг на каком-то этапе сочтет нецелесообразным дальнейшее участие в конкурсе, предоставленная информация должна остаться неразглашенной. А в случае когда отзыв имел место до истечения срока представления в конкурсную комиссию конкурсных предложений, указанная информация должна остаться неразглашенной в том числе и перед членами конкурсной комиссии в целях дополнительной защиты конкурсантов. Указанные меры крайне необходимы для того, чтобы содержащееся в Модельном законе право на отзыв конкурсного предложения было защищено надлежащим образом.

В международной практике существует неоднозначное отношение к проведению переговоров с потенциальными исполнителями работ по осуществлению проектов.

В частности, Руководство ЮНСИТРАЛ проводит сравнение необходимости проведения таких переговоров при государственных закупках и проектах ПЧП. По итогам указанного сравнения в Руководстве сделан вывод, что проведение переговоров при государственных закупках не рекомендуется, в отличие от проведения переговоров при подготовке к проектам ПЧП.

Так, законы и правила разных стран, регулирующие процедуры торгов при проведении закупок, нередко запрещают проведение переговоров между организацией-заказчиком и подрядчиками относительно представленных ими предложений, о чем, в частности, идет речь в Руководстве ЮНСИТРАЛ. Связано это с тем, что переговоры с потенциальными подрядчиками могут быть использованы как метод давления на них, чтобы, например, конкретный подрядчик предложил более низкую цену или представил более благоприятное предложение.

В отличие от государственных закупок, в проектах ПЧП с учетом их сложности и продолжительности осуществления существует крайне малая вероятность того, что публичному и частному партнеру удастся согласовать все условия без переговоров и внесений дополнительных корректировок, позволяющих сделать процедуру взаимного сотрудничества более эффективной в интересах реализации проекта. При этом необходимо сохранить и прозрачность таких переговоров.

Руководство ЮНСИТРАЛ также разъясняет, что процедура переговоров в ряде случаев более выгодна, так как она более гибкая по сравнению с конкурсной процедурой. В то же время, как правило, законодательство государств предусматривает, что гибкость проведения прямых переговоров не предусматривает гибкость в обращении к данной форме выбора частного партнера <20>.

---

<20> Пункт 86 раздела D главы III Руководства ЮНСИТРАЛ.

В связи с наличием ряда положительных черт, присущих использованию процедуры прямых переговоров для отбора частного партнера, возможность проведения прямых переговоров предусматривается и в статье 27 Модельного закона «Переговоры о заключении соглашения о ПЧП без проведения конкурса».

Данная статья разъясняет основания проведения переговоров о заключении соглашения о ПЧП, устанавливает обязанность публиковать решение о проведении переговоров о заключении соглашения о ПЧП, основные требования к проведению таких переговоров.

Как уже было отмечено выше в главе 6 настоящего Комментария, отбор частного партнера, по общему правилу, осуществляется в ходе конкурсной процедуры за исключением ряда случаев, установленных в Модельном законе, а также законодательством государств — участников СНГ при условии, что заключение соглашения о ПЧП без проведения конкурса в наибольшей степени отвечает публичному интересу. К таким исключениям, при которых соглашение о ПЧП заключается без проведения конкурсной процедуры, Модельный закон в статье 25 относит случаи возникновения потребности публичного субъекта в определенных товарах, работах, услугах в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы или иных чрезвычайных обстоятельств, обусловливающих невозможность проведения конкурса; случаи реализации краткосрочного (не превышающего пяти лет) проекта ПЧП стоимостью не более суммы, определенной законодательством государства-участника; случаи реализации проекта ПЧП, связанного с обеспечением обороноспособности и безопасности государства-участника; случаи, если объект ПЧП или земельный участок, на котором будет размещен объект ПЧП, находится во владении, пользовании или собственности частного партнера, либо необходимым условием для реализации соглашения о ПЧП являются права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации частного лица.

В связи с тем, что государства — участники СНГ при имплементации положений Модельного закона могут предусмотреть иные исключения, при которых допустимо заключение соглашения о ПЧП посредством прямых переговоров, они могут использовать международный опыт применения процедуры прямых переговоров.

Международная практика отбора частного партнера путем прямых переговоров при реализации проектов ПЧП часто распространяется на случаи, когда приглашение к участию в конкурсе было опубликовано, однако никаких заявок или предложений представлено не было или же все предложения были отклонены, и когда, по мнению публичного партнера, новая подобная публикация вряд ли будет более успешной. Прямые переговоры могут быть допустимы также и в случаях, когда заведомо известно, что необходимый спектр услуг может быть осуществлен только одним частным партнером, или же в случаях особо срочной необходимости в предоставлении соответствующих услуг.

В ряде стран законодательство о ПЧП распространяет на прямые переговоры особые процедуры их осуществления с тем, чтобы сделать их максимально справедливыми и объективными.

Существуют и иные способы обеспечения условий для того, чтобы процедура прямых переговоров отвечала признакам справедливости, здоровой конкуренции и беспристрастности. В этих целях ряд требований накладывается на публичного партнера. Кроме того, устанавливаются и специальные требования к отбору потенциального частного партнера.

К требованиям, накладываемым на публичного партнера в целях повышения прозрачности отбора частного партнера для проектов ПЧП во время прямых переговоров, относятся, в частности, требования в отношении раскрытия публичным партнером информации о ходе процедуры отбора частного партнера, как например составления и официального опубликования отчета о процедурах отбора и уведомления о выборе частного партнера. В ряде случаев устанавливается обязанность публичного партнера осуществить публикацию в открытых и общедоступных источниках о планируемой процедуре переговоров. В ряде стран публичный партнер обязан заручиться разрешением вышестоящего органа на проведение отбора путем прямых переговоров. Это разрешение может быть получено на основании заявки с обоснованием причин, почему публичный партнер считает процедуру отбора частного партнера путем прямых переговоров для конкретного проекта более приемлемой, чем конкурсная процедура отбора.

К требованиям по отбору частного партнера относятся, например, определенные критерии для определения уровня компетентности потенциальных частных партнеров. Кроме того, законодательство ряда стран устанавливает необходимое минимальное количество потенциальных частных партнеров, которые должны принять участие в переговорах.

В процессе имплементации статьи 27 Модельного закона государствам — участникам СНГ необходимо помнить о том, что процедура прямых переговоров в отличие от конкурсной процедуры отбора частного партнера имеет ряд недостатков. В частности, к отрицательным чертам прямых переговоров, например, Руководство ЮНСИТРАЛ относит недостаточную прозрачность переговоров по сравнению с конкурсной процедурой отбора частного партнера, наличие рисков различных злоупотреблений и коррупции <21>.

---

<21> Пункт 88 раздела D главы III Руководства ЮНСИТРАЛ.

В связи с тем, что процедура отбора частного партнера путем прямых переговоров имеет ряд недостатков, можно сделать вывод, что, в целом, ограничения, установленные в пункте 2 статьи 25 Модельного закона в отношении случаев применения процедуры прямых переговоров, имеют большое значение и государствам — участникам СНГ следует отнестись с большой осторожностью к расширению установленного в Модельном законе перечня ограничений, даже несмотря на то что Модельный закон отдельно разъясняет, что расширение указанного списка исключений находится в компетенции законодательства государств-участников.

Помимо вышеизложенного, государствам-участникам следует обратить внимание на подпункт 4 пункта 2 статьи 25 Модельного закона «Процедуры отбора частных партнеров», в соответствии с которым соглашение о ПЧП может заключаться, «если никто, кроме определенного лица, в силу принадлежности ему исключительных прав... земельного участка, другого объекта недвижимости и иного имущества, являющегося непременным условием реализации проекта публично-частного партнерства, не может выполнить соответствующие работы, оказать услуги или выполнить иные действия, необходимые для реализации проекта публично-частного партнерства». Существует риск злоупотреблений положением указанного подпункта Модельного закона в связи с тем, что критерии конкурса для приобретения земельного участка во владение, пользование или собственность, как правило, менее жесткие, нежели критерии конкурса для заключения соглашения о ПЧП. Связано это с тем, что реализация проектов ПЧП не является основной целью регулирования земельного законодательства, для этого и разрабатывается специальное законодательство о ПЧП. Исходя из сказанного, особое внимание следует уделить такой формулировке критериев, которая бы обеспечивала максимально возможную конкуренцию (например, чтобы на конкурс могли выйти несколько собственников подходящих земельных участков, а не только один).

Кроме того, во многих государствах — участниках СНГ существует возможность выкупа публичной властью земельных участков (объектов недвижимости) в связи с общественной необходимостью. При наличии таких законодательных норм использование процедуры прямых переговоров для случая, если земельный участок, на котором будет размещен объект ПЧП, находится во владении, пользовании или собственности потенциального частного партнера, лишено смысла. Например, статьей 41 Конституцией Украины определено, что принудительное отчуждение объектов права частной собственности может быть осуществлено в исключительных случаях по мотивам общественной необходимости в порядке и в случаях, установленных законом, при условии предварительной и полной компенсации их стоимости. Порядок и случаи отчуждения земельных участков для общественных потребностей определены в Законе Украины «Об отчуждении земельных участков, размещенных на них других объектов недвижимости, находящихся в частной собственности, для общественных нужд или в связи с общественной необходимостью».

Необходимо также обратить внимание на пункт 3 статьи 27 Модельного закона, который устанавливает, что орган, уполномоченный на организацию проведения переговоров, должен обеспечить проведение переговоров с максимально возможным количеством потенциальных партнеров. Указанный пункт не устанавливает максимальное или минимальное количество участников переговоров. Слишком большое число участников процедуры переговоров может привести к тому, что некоторые потенциальные частные партнеры, которые могли бы предложить наиболее выгодные условия сотрудничества, окажутся недостаточно уверены в своих перспективах в отношении проекта ПЧП и откажутся от участия в переговорах, посчитав, что их шансы на получение права заключить соглашение ПЧП слишком низки. И наоборот, если в переговорах принимает участие недостаточное количество потенциальных частных партнеров, это может негативно сказаться на конкуренции и не позволить публичному партнеру заключить соглашение на оптимальных условиях, что в свою очередь может серьезно снизить эффективность проекта ПЧП. При необходимости государства — участники СНГ могли бы установить соответствующие ограничения максимального или минимального количества участников переговоров с тем, чтобы повысить привлекательность проектов ПЧП.

Так, в зарубежном опыте подготовки проектов ПЧП часто встречаются примеры, когда устанавливаются подобные ограничения максимального или минимального количества участников переговоров. В частности, статья 11b Положения Парламента Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии № 17 от 9 января 2006 года «О государственных контрактах» устанавливает минимальное число (три) участников переговоров о заключении соглашения ПЧП без проведения конкурса. Помимо этого, в статьях 11 и 12 указанного Положения предусмотрено право публичного органа установить максимальное число участников конкурса при условии, что это число окажется «достаточным для обеспечения реальной конкуренции» в ходе переговоров.

В связи с этим национальным законодателям, которые будут осуществлять имплементацию Модельного закона, можно посоветовать предусмотреть минимальный порог в два или три участника, а также предоставить права устанавливать некий разумный и не ограничивающий конкуренцию максимальный порог.

Государствам-участникам стоит обратить внимание на то, что прямые переговоры должны отвечать принципам прозрачности, беспристрастности и справедливости с тем, чтобы они имели положительные результаты для осуществления проекта. В ряде случаев процедура прямых переговоров может потребовать привлечения высококвалифицированного персонала, обладающего опытом в согласовании сложных условий проектов ПЧП, а также создания специальных групп по проведению переговоров с четким разграничением полномочий участников. Необходимость соблюдения указанных принципов отмечается, в частности, в пункте 88 раздела D главы III Руководства ЮНСИТРАЛ.