Статья 2. Обзор практики реализации проектов публично-частного партнерства в иных государствах - участниках СНГПостановление № 44-15 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ

1. Азербайджанская Республика, Республика Армения, Кыргызская Республика

Согласно общедоступным источникам, в указанных государствах — участниках СНГ отсутствуют примеры проектов, которые в полной мере можно было бы назвать проектами ПЧП (то есть проектов, основанных на «классических» принципах ПЧП, в частности на разделении рисков публичной и частной стороны). Более того, в Азербайджане и Армении отсутствует какое-либо законодательство о ПЧП (включая специальное законодательство о концессионных соглашениях). Как следствие, отсутствуют проекты, структурированные на базе международно признанных принципов ПЧП. Несмотря на то что некоторые из инвестиционных проектов, реализуемых в указанных государствах — участниках СНГ, формально именуются (либо представителями органов власти таких государств-участников, либо представителями прессы) проектами ПЧП, однако фактически ими не являются, так как представляют собой иные правовые конструкции, например государственный заказ на оказание услуг либо аренду.

Тем не менее следует отметить, что в указанных государствах-участниках ведется широкая полемика по вопросам ПЧП и в будущем планируются к реализации проекты ПЧП (подробнее см. Приложение 2 к настоящему Комментарию).

2. Республика Беларусь

В Беларуси до недавнего времени также отсутствовало законодательство о ПЧП. Однако в 2014-2015 годах отмечалось активное развитие законодательства в сфере ПЧП. Так, 26 января 2014 года вступил в силу Закон Республики Беларусь «О концессиях», а 30 декабря 2015 года был принят Закон Республики Беларусь «О государственно-частном партнерстве» (вступает в силу 2 июля 2016 года), в который были имплементированы и некоторые нормы Модельного закона.

Важно также отметить и активное институциональное развитие ПЧП в Беларуси. В конце 2015 года завершена реализация программы технической помощи ЕС/ПРООН «Укрепление национального потенциала в области применения механизмов государственно-частного партнерства в Республике Беларусь». Советом Министров Республики Беларусь в целях координации вопросов долгосрочного развития инфраструктурных объектов, в том числе на принципах государственно-частного партнерства, создан Межведомственный инфраструктурный координационный совет, являющийся постоянно действующим коллегиальным органом. В структуре Научно-исследовательского экономического института Министерства экономики Республики Беларусь создано специализированное структурное подразделение — Центр государственно-частного партнерства, который оказывает консультационную и методологическую поддержку органам государственного управления в реализации инфраструктурных проектов, занимается продвижением ГЧП в Республике Беларусь, а также взаимодействует с Межведомственным инфраструктурным координационным советом по вопросам стратегии развития ГЧП и формирования Национального инфраструктурного плана на 2016-2030 годы.

В настоящее время также инициирована подготовка ряда пилотных проектов ПЧП, в том числе с участием международных институтов развития (см. Приложение 2).

3. Республика Казахстан

Следует отметить, что Республику Казахстан отличает более высокий уровень развития ПЧП по сравнению с большинством иных государств -участников СНГ. Принята и активно совершенствуется нормативно-правовая база в сфере ПЧП, реализуются проекты в различных сферах.

Среди осуществляемых в Казахстане проектов ПЧП можно отметить следующие:

• строительство и эксплуатация железнодорожной линии Станция Шар — Усть-Каменогорск;
• строительство межрегиональной линии электропередач Северный Казахстан — Актюбинская область;
• строительство пассажирского терминала в аэропорте города Актау;
• строительство газотурбинной электростанции в городе Кандыагаш Актюбинской области;
• строительство железнодорожного участка Ералиево — Курык;
• строительство и эксплуатация комплекса детских садов в городе Караганде.

По имеющейся у нас информации, финансовое закрытие состоялось по первым трем указанным проектам. Они были реализованы на основе концессионной схемы (по схеме BTO: «build — transfer — operate») <4>). Согласно общедоступным источникам, сроки, на которые заключены концессионные соглашения по указанным проектам, составляют от 17 до 30 лет.

---

<4> Англ.: «строительство — передача в собственность — эксплуатация».

Также в настоящее время в Казахстане ведется подготовка ряда крупнейших проектов ПЧП в регионе, в том числе:

• проекта строительства и эксплуатации Большой алматинской кольцевой автомобильной дороги (БАКАД);
• проекта расширения Актауского международного морского торгового порта в северном направлении;
• проект реконструкции и эксплуатации автомобильного участка Астана — Темиртау.

4. Республика Молдова

Согласно общедоступным источникам, в Республике Молдова в настоящее время запущены следующие проекты на основе ПЧП (в частности концессии):

• проект Радиологического центра при Республиканской клинической больнице;
• проект расширения и эксплуатации Международного аэропорта Кишинева.

Также в Молдове планируется реализация проектов развития Бельцкого международного аэропорта и ряд иных крупных проектов.

5. Республика Таджикистан

В открытых источниках доступна информация лишь об одном проекте ПЧП в Республике Таджикистан: компании «Памир Энерджи» по строительству частной ГЭС на Памире на основании концессионного соглашения и гарантированного обеспечения электроэнергией населения области. Указанный проект был инициирован совместно Правительством Республики Таджикистан, Фондом Ага Хана по экономическому развитию (AKFED), Международной финансовой корпорацией (IFC) и Швейцарским агентством по международному развитию. Концессионное соглашение было подписано в 1997 году, еще до принятия в Таджикистане какой-либо нормативно-правовой базы в сфере ПЧП.

6. Украина

По информации Министерства экономического развития и торговли Украины <5>, по состоянию на конец 2014 года на основах ПЧП осуществляются 243 проекта (210 договоров концессии, 33 договора о совместной деятельности). Проекты реализуются в таких сферах, как:

---

<5> Официальный сайт Министерства экономического развития и торговли Украины http://www.me.gov.ua/Documents/Detail?lang=uk-UA&id=fc354c59-cb8f-4660-b7d5-1acdf35f0ab7&title=InformatsiiaSchodoStanuZdiisnenniaDerzhavnoprivatnogoPartnerstva

• переработка бытовых отходов (116 проектов <6> или 47,7% от заключенных соглашений);

---

<6> Практически все эти проекты заключены с одним частным партнером и предусматривают деятельность по сбору бытовых отходов в небольших населенных пунктах.

• водоснабжение и водоотведение (79 проектов или 32,5% от всех заключенных соглашений);
• транспортные проекты (в основном дорожное строительство в небольших населенных пунктах) (17 проектов или 7% от всех заключенных соглашений);
• теплоснабжение (7 проектов или 3% от всех заключенных соглашений);
• электроэнергетика (в основном нетрадиционные источники энергии) (5 проектов или 2,1% от заключенных соглашений);
• другие (туризм, управление недвижимостью, оросительные системы) (около 7%).

В основном все проекты ПЧП (концессионные <7>) реализовывались в отношении объектов коммунальной собственности. Лишь семь договоров концессии и 15 договоров о совместной деятельности заключены по отношению к объектам, находящимся в государственной собственности. Среди этих объектов два угледобывающих предприятия (Свердловскантрацит и Ровенькиантрацит), одно — по производству электрической и тепловой энергии (Теплоэлектроцентраль-2 «Эсхар»), две ветроэлектростанции (Новоазовская и Сивашская), два туристических объекта (замки в Львовской области). Несколько из этих проектов на сегодня приостановлены (шахты), некоторые соглашения уже расторгнуты (замки).

---

<7> В Украине по процедурам Закона «О государственно-частном партнерстве», вступившем в действие в октябре 2010 года, был реализован лишь один небольшой проект в сфере теплоснабжения (г. Малин Житомирской области, стоимость проекта — 270 тыс. долл. США).

Планировалось реализовать ряд проектов ПЧП по модернизации спортивной и транспортной инфраструктуры в рамках подготовки к проведению Чемпионата Европы по футболу 2012 года (проходившего в том числе на территории Украины), однако ни один из проектов не удалось реализовать с использованием механизмов ПЧП.

Итак, несмотря на многочисленные выступления представителей государств — участников СНГ в отношении необходимости развивать институт ПЧП и заявления о реализации инфраструктурных проектов на основах ПЧП, в действительности в большинстве государств-участников потенциал развития ПЧП, к сожалению, в достаточной степени не реализован. Модельный закон, закрепив важнейшие международно признанные принципы ПЧП, должен способствовать популяризации данного механизма инвестиционного взаимодействия и реализации большего количества проектов ПЧП государствами — участниками СНГ.

Подготовка Модельного закона - амбициозный и чрезвычайно важный шаг на пути к совершенствованию правового регулирования института ПЧП на постсоветском пространстве.

Государства — участники СНГ позже, чем другие европейские и некоторые азиатские страны, осознали реальные возможности данного инвестиционного механизма для развития социальной и экономической инфраструктуры, повышения эффективности государственного управления, оптимизации бюджетных расходов. Высокий инвестиционный потенциал, огромная территория и недостаточность бюджетных средств для создания новой и модернизации ветхой инфраструктуры, препятствующей дальнейшему экономическому развитию, — все эти факторы предопределяют перспективы широкого внедрения ПЧП на всем пространстве Содружества.

Осознавая это, в 2000-х годах власти государств — участников СНГ начали серьезно рассматривать модели ПЧП как многообещающую альтернативу другим механизмам привлечения инвестиций, а также как возможность вдохнуть новую жизнь во все виды инфраструктуры не только за счет привлечения финансовых ресурсов, но и использования ценного опыта, ноу-хау, передовых технологий, которые помогут двигать вперед экономики стран СНГ в течение многих последующих лет. Не останавливаясь подробно на описании тех трудностей, с которыми столкнулись национальные законодатели в процессе внедрения механизмов ПЧП в правовые системы государств постсоветского пространства, следует подчеркнуть, что государства — участники СНГ как характерные и при этом довольно самобытные представители континентальной правовой традиции обладают серьезной правовой спецификой, создающей порой трудно преодолимые преграды для использования всего потенциала ПЧП.

Несмотря на действие принципа свободы договора в праве всех государств — участников СНГ, ПЧП как одна из наиболее ресурсоемких форм инвестиционной деятельности с длительным периодом окупаемости проектов требует особого регулирования, позволяющего нивелировать или хотя бы смягчать характерные для развивающихся стран политические и правоприменительные риски. Специфика законодательства государств-участников, регулирующего отдельные виды обязательств, различные элементы договоров, условия их заключения, исполнения и прекращения в правоприменительной практике нередко рассматриваемая как квалифицированное усмотрение законодателя, ограничивающее свободу сторон в выборе договорного типа даже с учетом слабой адаптированности подобных общих норм к специфическим отношениям сторон ПЧП, а кроме того, особенности регулирования сделок, совершенных при условии обеспечения обязательств, ограничения бюджетного и налогового законодательства, законодательства о государственных и муниципальных закупках, применяемые к отдельным видам договорных обязательств, необходимость свободного распределения рисков и гарантий — все это свидетельствует о необходимости обеспечения комплексного регулирования института ПЧП на территории постсоветского пространства путем принятия системы согласованных между собой нормативных актов, позволяющих снять все указанные вопросы.

Содружество Независимых Государств, Европейский банк реконструкции и развития и другие международные институты, осознавая стремление государств — участников Содружества к развитию инфраструктуры и предпринимаемые с большим или меньшим успехом усилия на пути к либерализации правовой основы для реализации проектов ПЧП, пытаются оказать необходимое содействие и ускорить проводимые в этом русле реформы.

В рамках данного содействия Межпарламентская Ассамблея государств — участников СНГ поставила цель подготовить такой гармонизирующий модельный нормативный правовой акт, который бы, являясь рекомендательным, в то же время в максимальной степени способствовал бы сближению законодательств государств — участников СНГ, обеспечивая единообразное и системное государственное регулирование ПЧП в СНГ, устранение существующих пробелов и недостатков в национальном правовом регулировании деятельности, осуществляемой в форме ПЧП. Необходимо было подготовить систему универсальных и прогрессивных положений, предоставляющих широкие возможности для устойчивого развития практики применения ПЧП с целью привлечения частных инвестиций в инфраструктурные проекты различного масштаба и оказания сервисных услуг, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.

Для выполнения данных задач члены экспертной группы разработчиков Модельного закона активно исследовали отечественный и зарубежный опыт правового регулирования и структурирования проектов ПЧП, а также рекомендации международных организаций, в том числе ЮНСИТРАЛ, ЮНИДО, ЕЭК ООН, ОЭСР, ЕС и других. Был организован целый ряд рабочих визитов в Великобританию, Францию, Германию и другие европейские страны, где члены рабочей группы обменивались знаниями и опытом с ведущими представителями органов законодательной и исполнительной власти, формирующими политику в области ПЧП данных стран, сотрудниками институтов развития, юридических фирм и научных учреждений, юристами, экономистами, журналистами и другими экспертами. Кроме того, были проведены многочисленные консультации с юристами более 30 стран Европы, Северной и Южной Америки, Азии, Африки и Австралии — проделана уникальная работа по сбору и анализу реального опыта правового регулирования и структурирования ПЧП ведущих экономик мира, итогом которой стала подготовка концепции Модельного закона, представленная Постоянной комиссии МПА СНГ по экономике и финансам осенью 2012 года, а затем и проекта Модельного закона, представленного Межпарламентской Ассамблее в начале 2013 года.

В качестве основных целей Модельного закона были определены:

• обеспечение единообразного и системного регулирования ПЧП в государствах — участниках СНГ;
• достижение задач социально-экономического развития публично-правовых образований государств — участников СНГ;
• повышение уровня доступности и качества товаров, работ, услуг, предоставление которых вытекает из функций и полномочий государств -участников СНГ;
• повышение бюджетной эффективности публично-правовых образований государств — участников СНГ;
• привлечение инвестиций в экономику государств — участников СНГ;
• обеспечение справедливого распределения рисков при подготовке и реализации проектов ПЧП, гарантий прав и законных интересов частных партнеров, публичных партнеров, финансирующих лиц;
• обеспечение охраны окружающей среды, информационной открытости и иных общественных интересов (статья 1 Модельного закона).

В концепции Модельного закона подчеркивается, что вопрос о необходимости принятия общего закона о ПЧП и фиксации в нем понятия, содержания, принципов, субъектов, объектов и форм ПЧП, является дискуссионным: «Дело в том, что такой закон может быть только рамочным. Он не может охватывать с достаточной степенью детальности правового регулирования (прямого действия) все формы ПЧП. Ведь речь идет о самых разных формах сотрудничества государства и бизнеса: концессионных соглашениях и контрактах жизненного цикла, соглашениях о разделе продукции, договорах аренды с инвестиционными условиями, сложных формах контрактов о выполнении работ и оказании услуг для публичных нужд, договорах доверительного управления, создании хозяйственных обществ со смешанным государственно-частным участием, особых экономических зонах, венчурных фондах и других формах. Предложения о закреплении в законе о ПЧП не только основ регулирования ПЧП, но и детальных нормативных правовых требований к разнообразным объектам и субъектам ПЧП, детальному определению допустимых правовых форм его осуществления, средств государственного регулирования ПЧП и конкурсных процедур отбора частного партнера, вряд ли осуществимы. Поэтому такие детальные требования не были включены в Модельный закон».

Модельный закон, являясь рамочным законом, в реальности будет регулировать лишь наиболее общие отношения, связанные с сотрудничеством власти и бизнеса в реализации государственных и муниципальных инвестиционных проектов, софинансировании социально важных объектов инфраструктуры. Речь идет об основных понятиях закона, о принципах такого партнерства, общей характеристике правового положения участников ПЧП, возможных объектах и сферах применения ПЧП, открытом перечне его форм, порядке заключения соглашения о ПЧП, его содержании, возможных вариантах распределения рисков, гарантиях прав и законных интересов участников, некоторых других общих вопросах.

Осознавая рамочный и при этом рекомендательный характер Модельного закона, его разработчики принимали во внимание вышеупомянутые особенности правового регулирования, характерные для большинства государств — участников СНГ. На практике наличие данных особенностей не позволяет значительно сузить пределы публичного вмешательства в регулирование частных отношений и требует более внимательного отношения к формулировке отдельных законодательных положений, которые не должны быть слишком общими и в то же время слишком детальными в случаях, когда этого не требует практика правоприменения — по сути, перед разработчиками стояла цель подготовить такой законопроект, который бы стал необходимым минимумом правового регулирования инвестиционных отношений подобного рода.

Авторы Модельного закона попытались отразить в нем либеральный подход к регулированию ПЧП, сформулировав условия Модельного закона предельно гибко в той части, где это необходимо для реализации всех известных типов проектов ПЧП.

Данный подход был реализован, в частности, в рамках выбора названия Модельного закона - «О публично-частном партнерстве». Таким образом, в названии и в тексте Модельного закона вместо термина «государственно-частное партнерство (ГЧП)» используется термин «публично-частное партнерство (ПЧП)» как наиболее емкий и традиционный для рассматриваемой юридической модели. В действительности, в государствах — участниках СНГ до сих пор не сложились ни единое понимание ПЧП как особого, самостоятельного механизма реализации инвестиционных проектов в сфере публичной инфраструктуры, ни терминология, обозначающая данный правовой институт: наряду с термином «публично-частное партнерство» широко используется термин «государственно-частное партнерство», а также термины «частно-государственное партнерство» и «частно-публичное партнерство».

Следует согласиться с проф. В.Ф. Попондопуло, руководителем экспертной группы разработчиков Модельного закона, который предлагает использовать в научном обороте и законодательстве термин «публично-частное партнерство», так как такое партнерство используется не только в отношениях государства и бизнеса, но и в отношениях с муниципальными образованиями, не являющимися государственными <8>. С нашей точки зрения, использование словосочетания «публично-частное партнерство» соответствует сложившейся в Российской Федерации и других государствах — участниках СНГ тенденции объединять понятия «государственный» и «муниципальный» в понятие «публичный»: понятия «публичное право», «публичные услуги», «публичный субъект», «публичное образование», «публичные закупки» уже давно вошли в юридический инструментарий и не связываются специалистами с исключительно общественными явлениями. Кроме того, наименование института «публично-частное партнерство» соответствует международным стандартам в данной области (ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН, ОЭСР, ЕС, ЕБРР), а также национальной практике ведущих экономик мира. Чтобы подчеркнуть бытующую в России и других государствах-участниках, а также в большинстве стран Западной Европы (в отличие, например, от Великобритании, США и ряда других стран) ведущую роль публичного партнера в инициировании (определении сфер применения совместных проектов, условий отбора частных партнеров, условий реализации проектов), разработчики Модельного закона также сочли, что правильнее оперировать термином «публично-частное», а не «частно-публичное» партнерство.

---

<8> Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы // Арбитражные споры. 2014. № 2. С. 82.

При этом следует подчеркнуть, что термин «публично-частное партнерство» не рассматривается разработчиками в широком смысле, подразумевающем различные по своей природе, форме и содержанию виды взаимодействия государства и бизнеса в целях решения социально-экономических задач. Дело в том, что в российской юридической, а также экономической науке (как и в других государствах — участниках СНГ) тенденция расширенного толкования ПЧП является доминирующей и поддерживается рядом уважаемых авторов. Кроме того, в законах субъектов Российской Федерации встречаются такие формы ПЧП, как создание особых экономических зон, закупка товаров, работ и услуг для государственных нужд, лизинговые соглашения, создание и привлечение средств инвестиционных (в том числе венчурных) фондов; предоставление публичного имущества в аренду, доверительное управление и даже профессиональная подготовка и переподготовка кадров.

В действительности, как показывает практика, правовая ценность данных положений невысока, они носят лишь декларативный характер и не получают дальнейшего развития. Причина заключается в том, что представленные формы взаимодействия государства и бизнеса имеют свои отличительные особенности, регулируются иным законодательством, исходя из других принципов и потребностей, то есть являются отличными от ПЧП правовыми институтами и не могут включаться в сферу правового регулирования ПЧП как особой формы сотрудничества публичного и частного партнеров на основе соглашения о ПЧП.

В этом смысле более продуктивным и юридически корректным выглядит понимание ПЧП в узком смысле. Как справедливо отмечает профессор В.Ф. Попондопуло, в узком смысле ПЧП представляет собой формализованный институт — конкретное соглашение публичного и частного партнеров, в рамках которого осуществляется их сотрудничество, направленное на реализацию совместного инвестиционного проекта в отношении объекта, находящегося в сфере публичного интереса и контроля, предусматривающее объединение ресурсов партнеров и разделение рисков между ними в целях решения публичных задач <9>.

---

<9> Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы // Арбитражные споры. 2014. № 2. С. 85; Его же. Правовые формы реализации инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований // Правоведение. 2013. № 2. С.79 — 92.

В Модельном законе также используется определение ПЧП в узком смысле: «публично-частное партнерство — юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении ресурсов (денежных средств и иного имущества, профессиональных и иных знаний, опыта, навыков и умений) и распределении рисков (в т. ч. рисков финансирования, строительства, обеспечения доступности или спроса в отношении объекта публично-частного партнерства или соответствующих публичных услуг и связанных с ними рисков) взаимовыгодное сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных, муниципальных и иных общественно-значимых задач, находящихся в сфере публичного интереса и контроля» (статья 2 Модельного закона).

Статья 6 Модельного закона закрепляет возможность реализации ПЧП в договорной, институциональной и иных формах, предусмотренных национальным законодательством или международным договором. При этом ПЧП в договорной форме осуществляется посредством заключения и исполнения публичным и частным партнерами соглашения о ПЧП, а ПЧП в институциональной форме осуществляется посредством создания компании ПЧП, с которой публичный партнер заключает соглашение о ПЧП. Компания ПЧП как сторона соглашения о ПЧП в отношениях с публичным партнером и третьими лицами является частным партнером, на нее распространяются все права, гарантии, обязанности и ограничения, предусмотренные Модельным законом в отношении частного партнера, за рядом исключений, и если это не ущемляет права и законные интересы частного партнера — учредителя компании.

Учитывая отсутствие единых подходов к природе и содержанию институциональных ПЧП, в пункте 2 статьи 6 Модельного закона нашел отражение универсальный, компромиссный подход, в соответствии с которым реализация проекта ПЧП публичным и частным партнерами посредством участия в компании ПЧП не всегда должна, а лишь может сопровождаться заключением и исполнением соглашения о ПЧП между публичным партнером и компанией ПЧП. Разработчики Модельного закона решили учесть как многообразие национальных законодательств государств — участников СНГ, так и отсутствие единой точки зрения на перспективы развития представленного института и не ограничивать институциональные ПЧП исключительно теми, в которых проектная компания публичного и частного субъектов заключает с публичным партнером соглашение о ПЧП. При этом следует подчеркнуть, что предусмотренное главой 5 Модельного закона специальное регулирование институциональных ПЧП распространяется лишь на те случаи, в которых проектная компания со смешанным капиталом заключает с публичным партнером концессионное или иное соглашение о ПЧП, а к последнему в свою очередь должны применяться предусмотренные Модельным законом положения о соглашениях ПЧП. Соответственно, на проектную компанию в этом случае распространяются все права, гарантии, обязанности и ограничения, предусмотренные Модельным законом в отношении частного партнера, за исключением случаев, предусмотренных данным законом, если иное не противоречит природе институционального ПЧП и если это не ущемляет права и законные интересы частного партнера — учредителя такой проектной компании.

Что касается соглашения о ПЧП, то вслед за разработчиками Закона РФ о концессионных соглашениях авторы Модельного закона отнесли его к смешанному гражданско-правовому договору, сочетающему в себе элементы различных гражданско-правовых договоров.

При этом следует отметить, что с учетом объективных различий в существующих моделях ПЧП в юридической литературе остается спорным вопрос о природе соглашения о ПЧП как основания возникновения отношений ПЧП. Так, во Франции и нескольких других странах романо-германской правовой системы большинство или некоторая часть соглашений ПЧП в широком смысле относится к сфере публичного права. В иных странах континентального права такого рода соглашения являются исключительно частноправовыми. В Великобритании и других странах англо-американской системы права, где не проводится деление права на частное и публичное, соглашение о ПЧП относится к сфере контрактного права.

С учетом особенностей регулирования ПЧП в государствах — участниках СНГ, в Модельном законе отражены компромиссные положения: на соглашения о ПЧП предложено распространять общие положения гражданского законодательства о договорах, но при этом особо урегулировать специальные условия механизма заключения и особенности содержания таких соглашений в той части, в какой эти специальные условия предопределены участием органов публичной власти и публичными интересами.

Следует отметить, что Модельный закон содержит весь набор правовых инструментов и гарантий, необходимых частному партнеру, финансирующим организациям и иным лицам для вступления в проект и его реализации, отражающих современные практические (большей частью европейские) взгляды на специфику ПЧП, потребности рынка инвестиций, пользователей инфраструктуры и всего общества в целом. В первую очередь это касается договорных инструментов, возможность использования которых имеет ключевое значение с точки зрения инвестиционной привлекательности (bankability) проектов ПЧП. Исходя из этого, национальным законодательством должны быть полностью обеспечены:

• допустимость различных прямых соглашений публичного партнера с финансирующими лицами, операторами, подрядчиками и иными участниками проекта ПЧП;
• возможность залога объекта ПЧП, акций и долей частного партнера, компании ПЧП, прав на будущие поступления и пр.;
• возможность замещения частного партнера публичным партнером или финансирующей организацией (так называемые «step-in» и «creditor's step-in»);
• предоставление компенсаций и других гарантий на случай одностороннего изменения и расторжения соглашения ПЧП;
• гарантии от изменения правового режима («дедушкина оговорка») и другие гарантии частного партнера.

Понимая, что от правильного закрепления данных гарантий в законодательстве зависит инвестиционный климат региона в целом и возможность реализации каждого конкретного проекта ПЧП в отдельности, рабочая группа по подготовке Модельного закона постаралась обратить на них особое внимание, учесть существующий опыт законодательства стран СНГ о концессионных соглашениях, рекомендации международных организаций в этой части, а также опыт правового регулирования отдельных стран.

Кроме того, важной нормой Модельного закона, непосредственно влияющей на инвестиционную привлекательность проектов ПЧП, следует признать возможность поступления созданного, реконструированного или иным образом улучшенного объекта ПЧП в собственность частного партнера без обязательства последующей передачи его в собственность публичного партнера. Кроме прочего, наличие данной нормы позитивно повлияет на стабильность государственных финансов и даст возможность реализовывать проекты ПЧП в территориальных образованиях, которые не способны предоставлять муниципальные гарантии.

Разработчики Модельного закона учли не только позитивный, но и негативный опыт регулирования ПЧП, в частности в том, что связано с недостаточным вниманием к формированию баланса прав и обязанностей сторон, корректного соотношения публичных и частных интересов, позволяющего обеспечивать устойчивость сформированных в рамках ПЧП отношений в долгосрочной перспективе. Данный баланс не должен смещаться ни в сторону публичных интересов, когда ПЧП строится на принципах тотальной экономии и чрезмерной регламентации, что характерно для системы государственных закупок, ни в пользу частных интересов, когда социальные потребности отодвигаются инвестором на второй план. В этом смысле следует особо выделить следующую общемировую тенденцию в правовом регулировании ПЧП: существующая система государственных закупок демонстрирует свою неэффективность применительно к крупным инвестиционным проектам, требующим значительного участия частного инвестора, поэтому на смену принципу публичной экономии в целях снижения размера суверенного долга приходит принцип «эффективных вложений», реализуемый в рамках Частной финансовой инициативы в Великобритании и ее австралийских аналогов, закрепленных в общеевропейских гармонизирующих актах и законодательстве многих развитых и развивающихся стран мира.

Эффективность реализации проектов модернизации инфраструктуры с использованием механизмов ПЧП имеет неоспоримые преимущества перед использованием для этих целей системы государственных закупок. При традиционных государственных закупках ответственность частного бизнеса большей частью заканчивается с момента введения в эксплуатацию (завершения реконструкции) инфраструктурного объекта. При использовании этого подхода бизнес стимулирован в максимально оперативные сроки построить (модернизировать) целевой объект и при этом получить максимальную прибыль. В случае применения механизмов ПЧП — иная ситуация. Бизнес сможет «заработать» лишь при условии обеспечения высокого качества услуг, предоставляемых с использованием построенного (модернизированного) объекта в течение длительного периода времени. Налицо ориентация на результат, что наиболее соответствует интересам общества и стимулирует частных партнеров к поиску и реализации эффективных решений.

При этом далеко не каждую задачу следует решать, ориентируясь на использование модели ПЧП. В этой связи нельзя не согласиться с заявлением Европейской комиссии о том, что «сотрудничество публичного и частного секторов действительно может предложить микроэкономические выгоды, допуская реализацию проекта, обеспечивающего эффективные капиталовложения и удовлетворение публичных интересов, однако в то же время обращение к ПЧП не следует представлять как чудотворное средство для публичного сектора, испытывающего нехватку бюджетных средств. Практика показывает, что для каждого отдельного проекта необходимо оценить, может ли публичное партнерство предложить реальную добавочную стоимость по сравнению с другими вариантами — такими, например, как заключение более традиционного контракта» <10>.

---

<10> Доклад Европейской комиссии Совету и Парламенту «Публичные финансы в Экономическом и валютном союзе ЕС — 2003» (Communication from the Commission to the Council and to the European Parliament «Public finances in EMU — 2003» // European Economy № 3/2003 (COM (2003) 283 final).

Для того, чтобы определить рациональность и эффективность реализации проекта, направленного на удовлетворение публичного интереса, с использованием модели ПЧП и удостовериться в том, что именно этот механизм будет оптимальным способом решения существующих проблем, в статьях 7 и 9 Модельного закона предусмотрено проведение финансово-экономического обоснования проекта на основе предварительных финансово-экономических расчетов. Закон не регламентирует порядок проведения таких расчетов и методику их осуществления — с этим государства — участники СНГ должны определиться самостоятельно. Вместе с тем, в нем определены критерии, на базе которых должны формироваться методологические подходы к проведению финансово-экономического обоснования.

{Статья 9. Осуществление финансово-экономического обоснования проекта публично-частного партнерства

• соответствие решаемой в рамках реализации проекта задачи стратегиям социально-экономического развития публично-правового образования;} <*>

---

<*> В тексте документа вместо курсива использовано выделение фигурными скобками.

Как уже отмечалось выше, одной из основных характеристик принадлежности проекта к ПЧП является его направленность на решение государственных, муниципальных и иных общественно значимых задач, находящихся в сфере публичного интереса и контроля. Важной особенностью проектов ПЧП является их нацеленность на результат. Именно эти сущностные характеристики ПЧП обуславливают целесообразность ориентирования на задачи, поставленные в утвержденных публичными образованиями стратегиях социально-экономического (территориального или отраслевого) развития, при выборе приоритетных проектов. Наиболее востребованными для публичного образования должны стать проекты, направленные на достижение ключевых индикаторов таких программ.

ПЧП может и должно стать эффективным инструментом реализации программ социально-экономического развития — использование этой модели позволяет не только оптимизировать публичные расходы, но и генерировать дополнительные поступления в государственный и местный бюджеты.

{- обоснование сравнительного преимущества реализации проекта ПЧП в соответствующей форме в соотношении с иными возможными механизмами выполнения публичным партнером возложенной на него законодательством государства-участника публичной функции;}

ПЧП — эффективный инструмент модернизации инфраструктуры. Вместе с тем подготовка проектов с использованием модели ПЧП — сложный, длительный и дорогостоящий процесс. Поэтому рекомендовать использование этого инструмента можно лишь в том случае, если он обеспечивает явные преимущества в достижении результатов исполнения публичной властью возложенных на нее функций с точки зрения обеспечения интересов населения. Основой для оценки этих преимуществ является анализ проектов исходя из принципа эффективных вложений — то есть либо достижение в случае реализации проекта в форме ПЧП более высоких показателей (улучшение качества и надежности предоставления услуг) при использовании того же объема вложенных финансовых ресурсов (платежи населения и (или) бюджетные вложения), либо достижение заданного результата с меньшими затратами, нежели в случае применения традиционных подходов к исполнению публичной властью своих функций. В такую оценку может быть включен и анализ дополнительных факторов, учет которых очень важен для жителей территории, на которой реализуется проект, в том числе и нефинансового характера, например, таких как скорость строительства (реконструкции) инфраструктурного объекта, влияние применяемых частным бизнесом технологий на окружающую среду, внедрение современной корпоративной культуры обслуживания, ограничение коррупции и др.

Существуют различные механизмы для оценки таких преимуществ, и наиболее распространенным среди них является так называемый «компаратор публичного сектора». Вместе с тем, как было отмечено выше, государства — участники СНГ должны разработать свою методологию проведения такой оценки, основываясь, в том числе, и на тех принципах и приоритетах, которые оно закрепило в своих стратегических программах по развитию инфраструктуры.

{- обеспечение вследствие реализации проекта непрерывности предоставления населению соответствующей публичной услуги требуемого уровня качества;}

Это условие является ключевым при принятии решений об использовании модели ПЧП для реализации проектов по отношению к инфраструктуре жизнеобеспечения (системам энергоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения и др.). Для таких проектов это условие может стать наиболее важным при принятии решения о целесообразности (нецелесообразности) использования механизма ПЧП.

{- бюджетные последствия решения о реализации проекта публично-частного партнерства, его влияние на размер доходов и долгосрочных расходных обязательств государственного (местного) бюджета в совокупности с иными последствиями реализации проекта публично-частного партнерства;}

Этот критерий является чрезвычайно важным в контексте современного понимания ПЧП как инструмента территориального развития и ускорения экономического развития государства в целом. Анализ бюджетной эффективности проектов ПЧП пока еще не нашел широкого распространения в государствах — участниках СНГ; как правило, его проведение не предусматривается при подготовке финансово-экономических обоснований проектов. Главным образом это обусловлено недооценкой органами публичной власти государств возможностей модели публично-частного партнерства в обеспечении экономического развития и, как следствие, роли результатов этой оценки в выборе приоритетных проектов для их реализации в форме ПЧП. Лишь некоторые государства — участники СНГ делают первые шаги в направлении разработки методологических подходов к оценке бюджетной эффективности и соответствующего практического инструментария. Вместе с тем, на наш взгляд, на этот критерий следует обратить особое внимание — он чрезвычайно важен не только для оценки целесообразности реализации того или иного проекта в форме ПЧП, но и для приоритизации, выбора наиболее актуальных для запуска проектов с точки зрения их важности для государства и территориальной общины.

{- инновационность проекта, степень использования наукоемких, энергосберегающих, ресурсосберегающих технологий;

• экологические последствия реализации проекта и возможные меры минимизации негативного воздействия на окружающую природную среду;}

Вопросы экологических последствий реализации проекта, а также использования инновационных, наукоемких, энергосберегающих и ресурсосберегающих технологий, конечно же, важны для современных социально ответственных государств. Вместе с тем в рассматриваемом нами контексте они должны подлежать оценке как факторы, влияющие на выбор публичными образованиями наиболее приемлемой для государства (территории) модели реализации инфраструктурного проекта (традиционная или ПЧП). В общем случае анализ этих факторов будет сдвигать стрелку весов в сторону модели ПЧП — общепризнано, что частный бизнес обладает более высокой степенью овладения перечисленными выше технологиями. Вместе с тем следует отметить, что для того, чтобы ожидания общества от частного бизнеса, который впоследствии займется реализацией этого проекта, оправдались, необходимо предусмотреть в конкурсной документации анализ этих факторов при оценке предложений потенциальных частных партнеров.

Необходимо также подчеркнуть, что для обеспечения высокого качества финансово-экономического обоснования и, как следствие, успешности реализации проекта ПЧП, Модельным законом предусмотрено проведение их компетентной оценки соответствующими органами власти, а в определенных законодательством государств — участников СНГ случаях — и независимой экспертизы. При этом правовыми актами государства должны быть установлены требования к профессиональной квалификации сотрудников публичного органа, ответственных за подготовку проектов ПЧП. Ответственность публичной власти за управленческие решения при формировании проектов ПЧП на порядок выше, чем в случае проведения государственных закупок. Цена непрофессиональных решений в случае ПЧП чрезвычайно высока не только для нынешнего, но и для будущих поколений. Поэтому государства должны позаботиться о том, чтобы вопросами ПЧП занимались специалисты высокой квалификации, и уровень их компетентности в этих вопросах как минимум соответствовал тому, который имеет в этой сфере частный бизнес.

Принимая во внимание тот факт, что во многих государствах — участниках СНГ уровень доверия населения и к власти, и к частному бизнесу недостаточно высок, а реализация масштабных инфраструктурных проектов на базе ПЧП невозможна в условиях его неприятия населением, Модельным законом предусмотрено проведение общественных слушаний по результатам осуществления финансово-экономического обоснования проекта, что позволит создать благоприятную среду для реализации проекта, учесть при его последующем структурировании мнения пользователей услуг, предоставляемых с использованием создаваемого (реконструируемого) объекта, а также других заинтересованных лиц.

Важным для развития рынка проектов ПЧП представляется и поддержка со стороны публичной власти создания и деятельности институтов развития в сфере ПЧП — некоммерческих организаций, созданных с целью оказания информационного, консультационного, методического, организационного и иного допустимого содействия уполномоченным органам власти, иным организациям и физическим лицам в области ПЧП, в том числе путем досудебного и внесудебного урегулирования споров с использованием инструментов медиации, арбитража и других, а также экспертной оценки проекта ПЧП на стадии его подготовки.

В качестве очевидных достоинств Модельного закона следует также отметить следующее:

• универсальный понятийный аппарат, включающий четкое и научно обоснованное определение ПЧП, а также закрепление основных особенностей ряда ключевых форм ПЧП — договорной и институциональной. Вышеупомянутое широкое определение ПЧП позволяет использовать его в различных сферах публичного интереса и контроля;
• широкий, но при этом открытый перечень возможных сфер применения ПЧП;
• широкий перечень публичных партнеров, возможность множественности лиц на стороне как частных, так и публичных партнеров;
• большое количество моделей ПЧП, которые можно использовать, при этом перечень моделей является открытым;
• общая диспозитивность регулирования при введении немногих императивных норм для стабильности оборота и защиты от злоупотреблений (в части подготовки проекта ПЧП, конкурсных процедур отбора частных партнеров, существенных условий соглашения о ПЧП, минимальных прав контроля за реализацией проекта, обеспечения обязательств частного партнера, минимально необходимых оснований для изменения и расторжения проектного соглашения);
• гарантии частного партнера, финансирующих организаций и других участников проекта;
• гарантии публичного партнера (право на временное отстранение частного партнера, на расторжение соглашения в исключительных случаях);
• тщательная подготовка проекта ПЧП, закладывающая базу для его эффективной реализации, — финансово-экономическое обоснование и компетентная оценка проекта;
• эффективные, прогрессивные конкурсные процедуры (четкость регулирования, справедливый конкурс, конкурентный диалог, расходы на частную инициативу, на участие в основных этапах конкурса).

Авторы Модельного закона надеются, что принятие Модельного закона, а также национальных законов о ПЧП государств — участников СНГ на его основе позволит:

• создать прочную нормативно-правовую основу долгосрочного взаимовыгодного сотрудничества публичного и частного партнеров, направленного на реализацию проектов ПЧП, в целях решения задач социально-экономического развития публично-правовых образований, повышения уровня доступности и качества публичных услуг, достигаемого посредством привлечения частных инвестиций и разделения рисков;
• сблизить (гармонизировать) законодательство государств — участников СНГ, направленное на привлечение частных инвестиций в различных формах ПЧП; устранить пробелы и недостатки национального нормативно-правового регулирования деятельности, осуществляемой в форме публично-частного партнерства; обеспечить единообразное и системное государственное регулирование публично-частного партнерства.

В современном мире любая развивающаяся экономика пытается создать такие условия и такие экономические и правовые модели привлечения частных инвестиций для реализации общественно-значимых проектов, которые, с одной стороны, соответствовали бы существующим социальным и правовым традициям и реалиям государств, вписывались в их правовые системы, а, с другой стороны, были эффективны и конкурентоспособны по сравнению с лучшими западными образцами правового регулирования в данной сфере. Для этого необходимо обеспечить соответствие закрепленных законодательством государств моделей участия частного бизнеса в модернизации общественно-значимой инфраструктуры современным международным принципам и лучшим мировым практикам организации ПЧП, которые нашли свое отражение в Модельном законе.

Под инициированием проекта ПЧП понимается принятие уполномоченным органом решения о начале подготовки проекта ПЧП.

К настоящему времени сложилось два основных механизма инициирования проектов ПЧП:

• традиционный — когда инициатором проекта ПЧП выступает орган публичной власти (то есть публичный партнер), который после инициирования проекта начинает его самостоятельную подготовку;
• механизм частной инициативы — когда инициатором проекта выступает частный инвестор, который самостоятельно осуществляет подготовку проекта и направляет предложение о реализации проекта в уполномоченный орган публичной власти для его рассмотрения.

Механизм частной инициативы как альтернатива традиционному способу подготовки проектов ПЧП является весьма распространенным в мировой практике механизмом подготовки и заключения соглашений в сфере ПЧП. Смысл данного механизма заключается в том, что инвестор, заинтересованный в реализации проекта, самостоятельно осуществляет его подготовку и направляет в уполномоченный орган публичной власти предложение о реализации соответствующего проекта на условиях, изложенных в предложении. Уполномоченный орган рассматривает данное предложение и принимает решение о возможности или невозможности реализации проекта на предложенных условиях. В случае принятия положительного решения с частным инициатором проекта может быть заключено соглашение о ПЧП без проведения конкурса. В целях обеспечения конкуренции могут предусматриваться различные конкурентные процедуры и (или) определенные условия (требования) к инициатору проекта и содержанию предложения о реализации проекта.

Имеющий место интерес к данному механизму в отдельных странах СНГ не случаен. Во всех государствах — участниках СНГ является ощутимой проблема подготовки проектов, препятствующая более масштабному и ускоренному применению механизмов ПЧП. Причины заключаются в отсутствии надлежащего опыта разработки проектов, достаточного количества подготовленных кадров, а также средств на привлечение внешних профессиональных консультантов. Вследствие этого подготовка проектов занимает много времени, а зачастую требует и существенной доработки, что в итоге не может не сказаться на их качестве, количестве и сроках реализации. Также нужно отметить, что длительность и сложность конкурсных процедур значительно увеличивают период времени от инициирования проекта до начала его запуска частным партнером. Механизм частной инициативы может стать определенным решением данной проблемы, поскольку предполагает возможность подготовки проекта самим инвестором, заинтересованным в его реализации.

В настоящее время механизм частной инициативы активно имплементируется в российское концессионное законодательство. Как отмечалось в статье 1 главы 1 настоящего Комментария, в июле 2014 года были внесены изменения в Закон РФ о концессионных соглашениях, которые установили возможность заключения концессионного соглашения с лицом, обратившимся в уполномоченный орган с предложением о реализации проекта в соответствии с установленной процедурой. Указанные изменения вступили в силу с 1 мая 2015 года. Такие новации могут стать катализатором запуска большого количества концессионных проектов на региональном и муниципальном уровне, создав условия для ускоренного развития публичной инфраструктуры. Также аналогичные нормы содержатся в Законе РФ о ГЧП.

В Модельном законе возможность применения механизма частной инициативы предусмотрена в статье 8 «Частные предложения», которая устанавливает, что частным партнером может быть самостоятельно подготовлено и внесено на рассмотрение уполномоченного органа предложение о реализации проекта ПЧП. При этом Модельный закон в пункте 2 статьи 8 устанавливает важную для частного инициатора проекта гарантию, что в случае если конкурсной комиссией будет принято положительное решение о заключении соглашения о ПЧП с иным частным партнером, инициатор, разработавший и внесший в уполномоченный орган предложение о реализации проекта, имеет право на полную компенсацию публичным партнером или победителем конкурса на право заключения соглашения о ПЧП разумных и обоснованных расходов, понесенных инициатором на разработку соответствующего предложения. Данная гарантия минимизирует риск потери частным инициатором средств, затраченных на подготовку предложения о реализации проекта ПЧП, а значит, будет способствовать более активному применению механизма частной инициативы, что, в свою очередь, будет способствовать более быстрой и качественной подготовки проектов ПЧП.

В широком смысле под этапом подготовки проектов ПЧП понимают период с момента инициирования проекта ПЧП до момента начала его реализации, т.е. до момента начала выполнения частным партнером, с которым заключено соглашение о ПЧП, своих обязательств по соглашению. В узком смысле под подготовкой проекта ПЧП можно понимать период непосредственной подготовки проекта, который заканчивается с объявлением конкурса на право заключения соглашения о ПЧП.

Целью данного этапа является подготовка таких условий реализации проекта (т.е. его коммерческой, финансовой, технической, юридической модели реализации), которые позволят привлечь частного инвестора к реализации соответствующего проекта. Практическим результатом успешной подготовки проекта ПЧП является участие инвесторов в соответствующем конкурсе и заключение соглашения о ПЧП.

Важным аспектом успешной подготовки проектов ПЧП является открытость и прозрачность правил и процедур, применяемых на этапе подготовке проекта, что способствует качественной подготовке проекта ПЧП.

Раздел 3 настоящего Комментария представляет собой краткое обобщение международного опыта развития законодательства в сфере ПЧП применительно к процедурам и условиям отбора частных партнеров для реализации проектов ПЧП, и будет полезна для законодателей государств — участников СНГ с точки зрения возможных и рекомендуемых подходов к таким условиям и процедурам.

В настоящем разделе Комментария рассматриваются принципы, процедуры, условия и особенности, которые рекомендуется использовать или учитывать при выборе частного партнера в проектах ПЧП. При имплементации положений Модельного закона в национальное законодательство государствам — участникам СНГ рекомендуется учитывать ряд разъяснений, практических особенностей и альтернативных положений, связанных с законодательной и иной спецификой подготовки и реализации проектов ПЧП на территории государств-участников, которые изложены в настоящей главе Комментария.

Установление эффективной и ясной процедуры отбора частного партнера для реализации проекта ПЧП является одним из важнейших условий привлечения частных инвестиций в инфраструктурные проекты, поскольку обеспечивает надлежащий правовой режим ПЧП для инвесторов в соответствующей стране. Особое значение имеет данный вопрос в контексте привлечения иностранных инвестиций. В связи с этим установление четких и эффективных процедур отбора частного партнера, в том числе соответствующих международной практике их законодательного регулирования, знакомой для иностранных инвесторов, финансирующих организаций и банков развития, является одной из основных задач при разработке законодательства в сфере ПЧП.

Важность установления надлежащей процедуры отбора частного партнера нашла свое отражение и в закреплении соответствующих принципов ПЧП в Модельном законе. В частности, статья 4 Модельного закона устанавливает следующие принципы, действие которых непосредственно направлено на регулирование процедуры отбора частного партнера:

• прозрачность и доступность правил и процедур при осуществлении публично-частного партнерства (пункт 3 статьи 4 Модельного закона);
• определение частного партнера на конкурсной основе, кроме случаев, установленных законодательством государства (пункт 4 статьи 4 Модельного закона);
• свободный доступ частных субъектов к участию в конкурсе и отсутствие дискриминации участников конкурса на право заключения соглашений о публично-частном партнерстве (пункт 5 статьи 4 Модельного закона).

Указанные принципы, равно как и вся процедура отбора частного партнера, призваны обеспечивать выбор оптимального партнера с точки зрения его опыта, квалификации, а также инвестиционных возможностей и финансового предложения, которые бы гарантировали наиболее качественный способ решения инфраструктурной задачи с минимальными затратами для публичного партнера (в сравнении с другими потенциальными участниками с частной стороны). Именно для этой цели и необходима четкая и эффективная процедура отбора частного партнера.

Необходимо отметить, однако, что до недавнего времени не было разработано типового законодательства, специально регулирующего процедуры конкурентного отбора для реализации проекта ПЧП. В связи с этим Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, подготовленное Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли в 2001 году (далее — Руководство ЮНСИТРАЛ), рекомендует правительствам обратить внимание на такие аспекты, как круг потенциальных участников процедур, определение требований к проекту, критерии оценки проекта, переговоры с участниками процедур.

Порядок и условия отбора частного партнера регулируются главой 4 Модельного закона. Согласно положениям Модельного закона частный партнер отбирается для заключения соглашения о ПЧП на основании решения о реализации проекта ПЧП в рамках либо конкурса на право заключения соглашения о ПЧП, либо переговоров о заключении соглашения о ПЧП без проведения конкурса. По общему правилу, отбор частного партнера осуществляется посредством проведения конкурсной процедуры, за исключением ряда случаев, установленных в Модельном законе, а также законодательством государств — участников СНГ (при условии, что заключение соглашения о ПЧП без проведения конкурса в наибольшей степени отвечает публичному интересу). При этом необходимо иметь в виду, что общим принципом является конкурентность процедуры отбора частного партнера. Иные способы отбора частного партнера скорее являются исключением из правила. Здесь важно отметить, что конкурсная процедура признается более предпочтительной, чем процедура отбора частного партнера путем прямых переговоров, что содержится, в частности, в рекомендациях таких международных организаций, как ЮНИДО <11> и Всемирный банк <12>, о чем более подробно разъяснено в главе 8 «Прямые переговоры» настоящего Комментария.

---

<11> UNIDO BOT Guidelines, P. 96.

<12> International Bank for Reconstruction and Development. Procurement under IBRD and IDA Loans. Washington, D. C., 1996, Para. 3.13(а).

Отдельно необходимо обратить внимание на вопрос о соотношении законодательства о государственных закупках и законодательства о ПЧП в части конкурсных процедур. Положения национальных законодательств, касающиеся процедуры отбора для закупок товаров (работ) или услуг, как правило, не могут быть применены для проектов ПЧП, так как последние финансируются из частных источников, о чем отмечается, в частности, в Руководстве ЮНСИТРАЛ. Данному подходу соответствует, среди прочего, и российское законодательство о концессионных соглашениях, предусматривающее самостоятельную процедуру отбора концессионера. Установление самостоятельной конкурсной процедуры для проектов ПЧП важно еще и для учета качественной специфики проектов ПЧП, где требуется отобрать опытного и квалифицированного партнера, способного обеспечить наиболее эффективное и качественное управление проектом на протяжении всего срока его реализации.

Кроме того, вопрос установления самостоятельной конкурсной процедуры для проектов ПЧП особо актуален, в частности, для России, где параллельное развитие законодательства о государственных закупках и законодательства о ПЧП влечет определенные правовые риски в отсутствие ясного правового регулирования конкурсных процедур в рамках ПЧП (в российской терминологии — ГЧП) на федеральном уровне (за исключением концессионных соглашений).

Необходимо также обратить внимание на важность для обеспечения успешности реализации проектов ПЧП в государствах — участниках СНГ имплементации в национальное законодательство и применения на практике нормы Модельного закона (пункт 3 статьи 7), предусматривающей проведение по результатам осуществления финансово-экономического обоснования проекта ПЧП общественных слушаний с целью учета интересов населения, потребителей, пользователей объекта инфраструктуры и иных заинтересованных лиц. Данная норма направлена на снижение политических и социальных рисков реализации инфраструктурных проектов и особенно важна для государств, не имеющих обширного позитивного опыта реализации проектов ПЧП и характеризующихся низким уровнем доверия населения к частному бизнесу.

С целью создания благоприятной среды для развития ПЧП в государствах — участниках СНГ, обмена прогрессивным опытом и продвижения современных механизмов ПЧП в Модельный закон также включена отдельная статья (статья 32), регламентирующая деятельность институтов развития в сфере ПЧП. В частности, этой статьей Модельного закона предусмотрена возможность закрепления в национальном законодательстве государств — участников СНГ мер по содействию созданию и деятельности институтов развития в этой сфере.

К институтам развития Модельный закон относит некоммерческие организации, созданные с целью оказания информационного, консультационного, методического, организационного и иного допустимого содействия уполномоченным органам власти, иным организациям и физическим лицам в области ПЧП, в том числе путем досудебного и внесудебного урегулирования споров с использованием инструментов медиации, арбитража и др., а также экспертной оценки проекта ПЧП на стадии его подготовки. Допустимым является создание как общегосударственных, так и региональных и муниципальных институтов развития в сфере ПЧП, полномочия которых ограничиваются соответствующей территорией. Инициатива по созданию таких институтов развития может принадлежать не только государствам — участникам СНГ, их муниципальным или иным публично-правовым образованиям, но и частным организациям и гражданам. Таким образом обеспечивается равенство между публичным и частным секторами и среди институтов, содействующих развитию ПЧП в государстве-участнике и играющим активную роль в установления канала связи между публичной властью и общественностью.