Статья 6. Виды государственных гарантийПостановление № 44-15 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ

В международной практике государственные гарантии разделяют на гарантии по кредиту и гарантии рефинансирования.

Гарантиями по кредиту обычно называют такие гарантии, по которым государство обязуется осуществлять выплаты по кредиту в случае, если проектная компания не может их осуществлять самостоятельно. Гарантии по кредиту могут быть обеспечивать досрочные взыскания и выплаты по частям, быть частичными или полными.

По гарантиям, обеспечивающим досрочные взыскания, кредиторы имеют право потребовать единовременной и немедленной выплаты всей суммы в случае неисполнения проектной компанией своих обязательств по платежам. При обеспечивающих выплаты по частям гарантиям государство осуществляет выплаты по частям в соответствии с условиями и графиком, предусмотренным в кредитном договоре.

По частичным гарантиям государство осуществляет выплаты лишь по кредитному договору одного из кредиторов или части всего долга проектной компании. Полная гарантия охватывает всех кредиторов и (или) весь кредит.

Выплачиваемые государством деньги могут считаться как долгом проектной компании, так и невозмещаемыми грантами. В основном это определяется тем, что стало причиной возникновения ситуации, при которой гарантии вступают в силу, и на кого возложена ответственность по предотвращению возникновения подобной ситуации.

В случае когда речь идет о долге, то он может быть первой очереди, равной срочности с другими долговыми обязательствами или субординированным по отношению к другим займам.

Гарантии рефинансирования используются в случае, когда заемщики не могут предоставить финансирование по разумной цене на период, сравнимый с характером денежных потоков проекта ПЧП или в течение действия соглашения о ПЧП. Такие гарантии позволяют устранить опасение, что финансовый кризис, а также новое правовое регулирование банковской деятельности увеличат стоимость долгосрочного коммерческого финансирования и сократят их объемы. При помощи таких гарантий государство обязуется выплатить долг кредиторам, если проектная компания не в состоянии его оплатить самостоятельно в установленные кредитным договором сроки. Если проектная компания выплачивает часть долга, то государство обязуется доплатить разницу.

Особо серьезными государственными гарантиями являются гарантии от определенных действий исполнительных или законодательных органов государств, в том числе от произвола со стороны указанных ветвей власти и подконтрольных им органов. Гарантии от определенных действий со стороны исполнительных или законодательных органов государств относятся к действиям иных органов власти, не относящихся к публичному партнеру по проекту ПЧП. В Руководстве ЮНСИТРАЛ, в частности, такого рода гарантии названы «гарантиями от политических рисков».

Большое значение имеют также и гарантии от неблагоприятного изменения законодательства.

В законодательствах зарубежных стран встречаются также валютные гарантии, гарантии от экспроприации, конфискации собственности, национализации.

Валютные гарантии предусматривают гарантии перевода денежных средств в другие страны, гарантии наличия необходимой иностранной валюты и гарантии конвертируемости прибыли в иностранную валюту. Валютные гарантии имеют большое значение не только для иностранных частных партнеров, но и для местных частных партнеров, так как могут защитить прибыль частного партнера при возникновении нестабильной ситуации в стране, а также обеспечить наиболее простую форму взаимодействия с иностранными субподрядчиками и контрагентами, которых возможно потребуется привлечь при осуществлении проекта ПЧП.

Гарантии от экспроприации, конфискации собственности, национализации имеют особое значение в зарубежных странах, где издавна сложилось негативное отношение к любым формам государственного вмешательства в коммерческие проекты. В том числе большое значение указанные гарантии имеют и для привлечения иностранных инвесторов в проекты ПЧП. Как правило, подобного рода гарантии регулируются именно законодательством государств, так как затрагивают вопросы взаимодействия и возможного конфликта интересов частного субъекта и государства.

Отдельным видом гарантий является защита от конкуренции, которая используется относительно редко и лишь по отдельным проектам, специфика которых реально того требует. Суть данной формы государственной поддержки проектов ПЧП заключается в том, что частному партнеру предоставляются заверения в том, что в течение определенного срока не будут разрабатываться какие-либо конкурирующие проекты в области инфраструктуры, а правительственные органы и организации не будут конкурировать с частным партнером прямо или косвенно через другого частного партнера. Так, в частности, нередко в законодательства вносятся специальные положения о том, что правительство обязуется не оказывать поддержку или иным образом поощрять проекты, способные привести к конкуренции с проектами ПЧП, соглашения по которым уже были заключены. Основное условие такого рода поддержки — грамотное правовое структурирование, обеспечивающее соответствие применения данной меры национальному законодательству о защите конкуренции (антимонопольному законодательству).

Нормы по защите от конкуренции как форма государственной поддержки проектов ПЧП имеют большое значение, так как позволяют повысить привлекательность проектов ПЧП. Такого рода нормы могут повысить уровень доверия со стороны потенциальных частных партнеров к планируемым проектам ПЧП, так как стимулируют одновременно публичного и частного партнера начать диалог друг с другом как в случае падения спроса на результаты проекта и уменьшения его доходности, так и в случае неожиданного повышения спроса на результаты проекта и связанную с этим необходимость либо вносить изменения в договор, либо заключать новый (в случае если уже нет возможности справляться с превысившим ожидаемые лимиты спросом). Кроме того такого рода нормы также могут понадобиться в случае необходимости существенно модернизировать проект, если это даст возможность справиться с неожиданно возросшим спросом на его результаты. Следует принимать во внимание, что «в некоторых случаях законодательство устанавливает обязательства правительства не изменять условия исключительных прав в ущерб проектной компании без ее согласия» <62>.

---

<62> Пункт 55 раздела C главы II Руководства ЮНСИТРАЛ.

С целью повышения эффективности государственной поддержки ЮНСИТРАЛ рекомендует вводить в гарантийные обязательства положения, «ограничивающие объем рисков, принимаемых на себя правительством в связи с кредитными гарантиями. Правила, регулирующие предоставление кредитных гарантий, могут устанавливать максимальный предел, который может быть выражен в виде фиксированной суммы или, если нужна большая гибкость, в виде определенной процентной доли общих инвестиций в какой-либо конкретный проект» <63>.

---

<63> Пункт 39 раздела C главы II Руководства ЮНСИТРАЛ.

В законодательстве многих государств — участников СНГ предоставление подобных сложно структурируемых условных гарантий, чрезвычайно важных в случае реализации проектов ПЧП, не предусмотрено бюджетным законодательством, и, соответственно, практики их использования не существует. Поэтому государствам-участникам необходимо проанализировать потенциальную необходимость в закреплении подобных норм в бюджетном законодательстве. Например, для защиты проектов от конкуренции следует предусмотреть положение о том, что в случае нанесения ущерба в результате изменений государственной политики частный партнер вправе рассчитывать на соответствующую и разумную компенсацию. Также важно закрепить механизм осуществления такой компенсации, в противном случае соответствующая норма законодательства будет иметь сугубо декларативный характер.

Модельный закон разъясняет принципы исполнения обязательств, в том числе страхование риска ответственности частного партнера, независимых гарантий и банковских вкладов, объемы и сроки обеспечения исполнения обязательств сторонами ПЧП.

Следует обратить внимание на пункт 4 статьи 19 Модельного закона «Обеспечение исполнения обязательств по соглашению о публично-частном партнерстве», а именно — на указание о возможности выбора «иных способов, не запрещенных законодательством» по обеспечению исполнения обязательств публичным партнером государства — участника СНГ.

В указанном пункте, как, впрочем, и в остальных положениях Модельного закона, не установлена возможность создания публичным партнером специальных фондов для обеспечения исполнения обязательств публичного партнера по соглашению о ПЧП, аккумулирующих денежные средства публичного партнера, обеспечивающие и гарантирующие выполнение публичным партнером обязательств по СПЧП, но такая возможность может понадобиться при осуществлении проектов ПЧП на практике и стать хорошей гарантией защиты интересов частного партнера и повышения привлекательности проектов.

Обеспечение исполнения обязательств частным партнером в рамках проектов ПЧП — достаточно распространенная практика, используемая во многих странах. Например, в Италии используются стандартные пакеты обеспечения, при которых банковское финансирование предусматривается как в полном объеме, так и частично. При этом пакет обеспечения включает в себя активы, доходы от эксплуатации объекта, а также личные гарантии, предоставленные акционерам.

Кроме того, в соответствии с рядом положений Модельного закона частный партнер имеет право на изменение условий СПЧП в целях обеспечения своих имущественных интересов.

Модельный закон также разъясняет основные полномочия высшего органа исполнительной власти государства — участника СНГ или иного публично-правового образования в отношении проектов ПЧП, а также иных уполномоченных органов и организаций и их формы участия, если они выступают от имени публично-правового образования в СПЧП на стороне публичного партнера. При этом, Модельный закон в пункте 4 статьи 7 определяет, что правовыми актами государств-участников должны быть установлены требования к профессиональной квалификации сотрудников публичного органа, ответственных за подготовку ПЧП. Последствия принятия решений по проектам ПЧП могут быть очень серьезными для государств (территориальных общин) (как позитивные, так и негативные) и проявиться они могут не сразу, а в длительной перспективе. Именно этим должно быть обусловлено внимание государства к профессиональному уровню лиц, принимающих решения в этой сфере.

Кроме того, Модельный закон разъясняет и принципы контроля за подготовкой и реализацией проектов ПЧП, а также за целевым и эффективным использованием средств бюджета в рамках проектов ПЧП со стороны высшего органа исполнительной власти государства — участника СНГ, его муниципального или иного публично-правового образования и (или) органа исполнительной власти, уполномоченного на реализацию политики в сфере ПЧП.

Отметим, что в Модельном законе не указано, что контроль подготовки и реализации проектов ПЧП осуществляется именно в соответствии с условиями СПЧП, что несет риск злоупотребления положениями указанной статьи.

Права на вмешательство в проект, а также возможность заключения прямых соглашений имеет большое значение для проектов ПЧП в связи с тем, что они обеспечивают возможность продолжения работы над проектом в случае, если частный партнер оказывается не способен продолжить работу над проектом самостоятельно при возникновении у него как временных, так и постоянных затруднений.

Модельный закон детально не раскрывает процедуру вступления публичного партнера в прямое управление объектом или частью объекта при замене частного партнера в случаях, установленных в СПЧП, в том числе при нарушении частным партнером требований к эксплуатации объекта. Однако, учитывая, что право вступления публичного партнера в прямое управление объектом или частью объекта при замене частного партнера в Модельном законе предусмотрено, государства — участники СНГ могут заимствовать опыт детализации аналогичных норм других стран.

Так, например, интересные разъяснения по данному вопросу содержатся в положении об оказании взаимной помощи в ходе реализации проекта ПЧП в статье 27 Тома 3 Национального путеводителя по ПЧП Австралии <64>. В частности, исходя из указанного положения, правительство Австралии вправе принимать на себя и осуществлять полномочия вместо частного лица или организации в критических ситуациях, таких как угроза причинения вреда окружающей среде, нанесения серьезного материального ущерба конструкциям, при возникновении форс-мажорных обстоятельств, в случае невозможности дальнейшего выполнения своих обязательств по проекту второй стороной, в случаях когда этого требует законодательство, и др. При этом частное лицо или организация в подобных критических ситуациях обязаны оказывать помощь публичному образованию в реализации проекта. В случаях когда правительство не желает самостоятельно осуществлять действия за вторую сторону СПЧП, оно вправе призвать частное лицо или организацию к обязательному выполнению действий, необходимых для ликвидации последствий, предотвращения причиненного вреда окружающей среде и т. п.

---

<64> National PPP Guidelines. Volume 3: Commercial Principles for Social Infrastructure. December 2008. Published by Infrastructure Australia.

Учитывая крайнюю необходимость регулирования прав на вмешательство в проект, Модельный закон разъясняет принципы перемены лиц в обязательстве из соглашения о ПЧП, принципы замены частного партнера, раскрывает последствия реорганизации частного партнера или его замены.

Государствам — участникам СНГ стоит обратить внимание на тот факт, что Модельный закон, в частности статья 20 «Перемена лиц в обязательстве по соглашению о публично-частном партнерстве», не содержит детального разъяснения всех последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения частным партнером его обязательств по СПЧП. С тем чтобы избежать возможных злоупотреблений в связи с трактовкой данной нормы закона о СПЧП, необходимо установить дополнительные положения в национальных законах о ПЧП, которые будут приняты на основании настоящего Модельного закона. Например, было бы целесообразно установить, что если замена частного партнера происходит в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения частным партнером его обязательств по СПЧП, то такая замена не освобождает частного партнера от возмещения публичному партнеру и (или) финансирующему лицу убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств частного партнера.

Необходимо отметить, что, например, законодательство Италии о ПЧП <65> предусматривает возможность вмешательства в проект, причем в отношении как концессионного соглашения, так и любого соглашения, заключенного в рамках работы над проектом. Тем не менее в Италии данный институт не имеет широкого применения на практике.

---

<65> Законодательство Италии о ПЧП состоит из «Кодекса публичных контрактов», изменений и дополнений к указанному Кодексу (the Italian Code of Public Contracts). Кроме того, законодательство Италии учитывает положения директив и распоряжений Евросоюза по вопросам концессионных соглашений, проектов ПЧП и государственных контрактов.

Большое значение для реализации проектов ПЧП имеет и возможность переуступки прав по СПЧП. Так, при использовании переуступки прав по СПЧП права частного партнера на получение денежных средств от пользователей объекта СПЧП можно передать кредитору, предоставляя таким образом необходимые денежные поступления в счет денежного обязательства. Совокупность таких поступлений, как правило, позволяет удовлетворить денежные требования кредитора при условии общей эффективности проекта.

Процедура переуступки прав может осуществляться посредством так называемого «прямого соглашения», суть которого заключается в том, чтобы предоставить кредитору частного партнера возможность «вступить» в проект в случае, если последний ненадлежащим образом исполняет свои обязательства. Прямое соглашение (от англ. — direct agreement) представляет собой способ обеспечения обязательств, предусматривающий заключение соглашения непосредственно между кредитором и публичной стороной. В соответствии с условиями прямого соглашения в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) своих обязательств частным партнером лицо, с которым публичный партнер заключил прямое соглашение, принимает на себя все права и обязанности по СПЧП. Таким образом, после реализации своих так называемых прав «step-in», кредитор уже бывшего частного партнера получает возможность компенсировать свои расходы на кредит бывшему частному партнеру за счет поступлений от эксплуатации объекта СПЧП или публичного партнера. Преимуществом данного способа является возможность избежать расторжения СПЧП, влекущего в свою очередь прекращение осуществления проекта, и расходов на компенсационные выплаты кредитору.

Замена частной стороны может осуществляться по требованию кредитора без проведения конкурса в случае неисполнения им своих обязательств перед кредитором.

Прямое соглашение предусмотрено положениями Модельного закона. В соответствии с ним прямое соглашение — это соглашение публичного партнера, частного партнера и финансирующего лица и (или) иного лица, привлеченного частным партнером в целях реализации проекта публично-частного партнерства, определяющее условия их взаимодействия в связи с осуществлением проекта публично-частного партнерства.

Модельный закон не содержит иных норм, особо регулирующих порядок применения или содержания такого прямого соглашения, в связи с чем государствам — участникам СНГ рекомендуется в своих национальных законодательствах подробно раскрыть требования к прямым соглашениям и порядок их применения на практике.

Работа над любым проектом ПЧП неизбежно связана с возникновением различных рисков. Каждый из таких рисков должен быть заранее продуман при подготовке проекта ПЧП и распределен на соответствующую сторону, а стороны должны быть уверены в том, что их права и законные интересы защищены надлежащим образом. Такого рода уверенность достигается путем предоставления соответствующих гарантий контрагенту.