Статья 5. Государственные гарантии как одна из форм государственной поддержки проектов публично-частного партнерстваПостановление № 44-15 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ

Одним из важнейших инструментов государственной поддержки, используемых при реализации проектов ПЧП, являются государственные (муниципальные) гарантии.

Согласно Руководству ЮНСИТРАЛ «кредитные гарантии предназначены для защиты кредиторов (и в некоторых случаях инвесторов, также предоставляющих средства на осуществление проекта) от неисполнения проектной компанией своих обязательств» <58>. При этом Руководство ЮНСИТРАЛ отмечает, что «полные кредитные гарантии правительства, равнозначные полной защите кредиторов от риска неисполнения своих обязательств проектной компанией, не являются общей чертой проектов в области инфраструктуры, осуществляемых при помощи механизма проектного финансирования» <59>.

---

<58> Пункт 38 раздела C главы II Руководства ЮНСИТРАЛ.

<59> Пункт 39 раздела C главы II Руководства ЮНСИТРАЛ.

Статья 19 Модельного закона «Обеспечение исполнения обязательств из соглашения о публично-частном партнерстве» также предусматривает возможность обеспечения исполнения обязательств публичного партнера государственной или муниципальной гарантией.

Институт государственных гарантий закреплен в законодательстве большинства государств — участников СНГ. Например, в российском законодательстве закреплено право концедента предоставлять концессионеру государственные гарантии. При этом размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации и в концессионном соглашении. В частности, концессионное соглашение может содержать, в числе прочего не противоречащие законодательству Российской Федерации условия об обязательствах концедента по предоставлению концессионеру государственных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных гарантий <60>. Однако в Российской Федерации механизм предоставления государственных гарантий был сформирован без учета специфики долгосрочных проектов <61>.

---

<60> Закон РФ о концессионных соглашениях.

<61> В связи с этим важно отметить поправки, установленные Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 181-ФЗ, в соответствии с которыми в статью 78 Бюджетного кодекса РФ внесены изменения, подтверждающие возможность предоставлять субсидии концессионерам по концессионному соглашению на срок, превышающий срок утвержденных лимитов бюджетных обязательств. В соответствии с пунктом 6 статьи 78 Бюджетного кодекса РФ субсидии могут предоставляться в соответствии с условиями и сроками, предусмотренными концессионными соглашениями, заключенными в порядке, определенном Законом РФ о концессионных соглашениях (по решению соответствующего высшего органа исполнительной власти). Важность данных изменений трудно переоценить, поскольку с их принятием для инвесторов устраняется проблема отсутствия правовых гарантий исполнения публичной стороной своих финансовых обязательств за пределами сроков бюджетного планирования. В дополнение нужно сказать, что аналогичные изменения были внесены и в статью 72 Бюджетного кодекса, регулирующую порядок предоставления бюджетных ассигнований в рамках реализации государственных (муниципальных) контрактов.

В соответствии с российским законодательством в отношении проектов ПЧП гарантия должна быть выдана на весь срок реализации проекта, который может составлять 25 и более лет. Формально максимальный срок гарантии не может превышать 30 лет. Тем не менее обязательства государства по гарантии могут быть исполнены только в том случае, если законом о бюджете на очередной финансовый год будет предусмотрена соответствующая расходная статья в отношении исполнения обязательств по выданной гарантии.

Возможность предоставления государственных (муниципальных) гарантий как формы государственной поддержки проектов ПЧП также предоставляется Бюджетным кодексом Украины. Вместе с тем, подобно законодательству Российской Федерации, бюджетные гарантии предоставляются лишь в том случае, если на очередной финансовый год предусмотрена соответствующая расходная статья. Следует отметить, что порядок получения государственных (муниципальных) гарантий при реализации проектов ПЧП и концессионных соглашений прямо не прописан в украинском законодательстве. Более того, согласно новым изменениям в Бюджетный кодекс Украины, вступившим в силу с 2015 года, государство, предоставляя гарантии, фактически перекладывает все свои риски на предприятия (организации), которые получают такие гарантии. Так, независимо от причин, по которым заемщик не может выполнить свои обязательства, он навсегда «останется должен» государству: должен будет возместить все выплаты, сделанные государством вследствие наступления гарантийного случая; срок давности для этой задолженности не существует; Министерство финансов имеет право списывать задолженность, возникшую вследствие возникновения гарантийного случая, непосредственно со счетов заемщика. Неудивительно, что примеров предоставления государственных и муниципальных гарантий для проектов ПЧП в Украине до сих пор не появилось. Кроме того, согласно статье 17 Бюджетного кодекса Украины государственные (муниципальные) гарантии не предоставляются в случае, если источником возврата средств возвращения кредитов (заимствований) являются средства государственного (местного) бюджета. Подобная норма не позволяет рассчитывать на получение государственных (муниципальных) гарантий для проектов ПЧП, основанных на плате за доступность.

Предоставление государственных гарантий для проектов ПЧП также предусмотрено законодательством Республики Казахстан. Кроме этого, там присутствует инструмент поручительства государства по инфраструктурным облигациям.

Государственная гарантия может предусматривать субсидиарную или солидарную ответственность гаранта. Например, во многих региональных законах Российской Федерации, регулирующих правила предоставления государственных гарантий, устанавливается исключительно субсидиарная ответственность гаранта.

Необходимо иметь в виду, что субсидиарная ответственность имеет существенные недостатки для реализации проектов ПЧП. Финансирующие организации предпочитают не принимать на себя риски, связанные с таким механизмом ответственности, поскольку в случае нарушения обязательств заемщиком кредитор должен будет сначала осуществить все процедуры по взысканию задолженности с должника и лишь после его отказа исполнить свои обязательства (или в случае отсутствия ответа кредитору в разумные сроки) будет вправе обратиться к гаранту с требованием исполнения обязательств по гарантии.

В случае же солидарной ответственности гаранта кредитор вправе обратиться с требованием об исполнении обязательств в полном объеме напрямую к гаранту, если заемщик не исполнил свои обязательства. Например, практика российских региональных инвестиционных проектов, предусматривающих банковское финансирование, идет именно по этому пути.

В целях повышения привлекательности проекта для финансирующих организаций на практике в кредитное соглашение, обязательства заемщика по которому обеспечиваются государственной гарантией, могут быть включены следующие условия: если 1) по состоянию на определенный день в декабре соответствующего года обязательства по гарантии не были в полном объеме включены в проект бюджета на следующий финансовый год, одобренного решением законодательного органа гаранта во втором чтении, и 2) по состоянию на определенный день в декабре соответствующего года обязательства по гарантии не были включены в полном объеме в бюджет на следующий финансовый год, утвержденный решением гаранта, то это становится случаем неисполнения обязательства заемщика по кредитному договору. Соответствующие обязательства гаранта также устанавливаются в соглашении о предоставлении гарантии. В итоге у кредитора появляется право потребовать от гаранта исполнения обязательств по гарантии, которая включена в состав расходов на текущий финансовый год.

Еще одним фактором, увеличивающим риски кредиторов и, соответственно, проекта в целом, является предоставление государственной гарантии с правом требования гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных гарантом бенефициару по государственной гарантии (право регресса). Например, в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно пунктом 1 статьи 115.2 Бюджетного кодекса РФ, если гарантия, которая предусматривает право гаранта возмещать все потраченные суммы у заемщика, устанавливает право регрессного требования гаранта, то заемщик обязан предоставить гаранту (за исключением случаев, когда принципалом является Российская Федерация, субъект Российской Федерации) обеспечение, причем таким обеспечением могут быть только банковские гарантии, поручительства, государственные или муниципальные гарантии, залог имущества в размере не менее 100% предоставляемого кредита. При этом указывается, что обеспечение исполнения обязательств должно иметь высокую степень ликвидности.

Следует отметить, что указанные положения российского законодательства представляются в недостаточной степени учитывающими коммерческие реалии для многих финансирующих организаций, в том числе международных финансовых институтов. При наличии у принципала требуемого для получения государственной гарантии обеспечения у него не возникает необходимость получения государственной гарантии, поскольку такое обеспечение во многих случаях само по себе является достаточным для кредитора, финансирующего проект. Кроме того, при реализации данного механизма возникают риски различных нарушений со стороны принципала при предоставлении обеспечения гаранту, что потенциально может повлечь недействительность выданной государственной гарантии. С учетом указанных рисков кредиторы и инвесторы предпочитают заключать соглашения о предоставлении гарантии, предусматривающие выпуск государственной гарантии без права регресса.