Статья 4. Особенности процедуры отбора частного партнераПостановление № 44-15 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ

Статья 25 Модельного закона устанавливает, что отбор частного партнера для реализации проекта в корпоративной форме ПЧП должен происходить в таком же порядке, что и обычная процедура отбора, то есть, по общему правилу, должен проводиться конкурс.

Сложившаяся международная практика, что можно увидеть на примере Зеленой книги о публично-частном партнерстве Европейского союза <50>, показывает, что проектная компания создается уже по результатам конкурса или же публичный партнер передает долю уже существующей компании лицу, выигравшему конкурс. (Аналогичный подход нашел отражение в положении статьи 18 Закона Республики Молдова «О частно-государственном партнерстве», в соответствии с которым ПЧП в форме хозяйственного общества также может быть создано путем продажи посредством конкурса государственным партнером своей доли в уставном капитале хозяйственного общества).

---

<50> Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions. 30 April 2004.

В целях облегчения открытости и прозрачности процедуры в конкурсной документации должны быть указаны основные условия создания компании ПЧП. Публичный партнер не должен быть участником частного партнера до проведения конкурса, так как такая ситуация может привести к нарушению законодательства о защите конкуренции.

Модельным законом установлена диспозитивная норма о регламентации отношений между участниками ПЧП. Такие отношения могут быть урегулированы соглашением о создании и деятельности компании ПЧП, акционерным соглашением или иным соглашением между публичным и частным партнером. Такие соглашения могут включать в себя самые различные вопросы, например, порядок управления компанией, образования органов управления, отчуждения акций или долей участия, голосования по определенным вопросам, установления запрета отчуждать акции или доли до наступления определенного момента. Для успешной реализации проекта важно, чтобы эти документы основывались на общих принципах и не противоречили друг другу, учредительным документам и законодательству государства — участника СНГ.

Важной спецификой корпоративных отношений в компании ПЧП являются ограничения на отчуждение и обременение доли участия в этой компании. Модельный закон устанавливает, что обременение или отчуждение доли частного партнера может происходить только с согласия публичного партнера. Однако такое согласие не требуется в случае обременения доли для обеспечения финансирования проекта. Данное исключение объясняется часто встречающейся практикой, согласно которой финансирующая организация берет в залог доли участия проектной компании для обеспечения выданного этой компанией кредита. Отчуждение или обременение доли публичного партнера происходит с согласия других участников компании. Решение о залоге или обременении объекта ПЧП или связанного с ним имущества принимается большинством голосов на общем собрании или, в случае передачи полномочий, большинством голосов совета директоров. Соглашением между участниками компании ПЧП и (или) прямым соглашением может быть предусмотрено требование о получении согласия финансирующей организации на отчуждение и обременение доли участия, объекта ПЧП или связанного с ним имущества. Другие возможные способы выхода и прекращения участия в компании ПЧП должны быть закреплены в уставе такой компании.

Необходимо отметить, что Модельным законом установлен закрытый перечень случаев, когда необходимо получение согласия публичного партнера, включающий:

• публичное размещение акций компании ПЧП;
• увеличение уставного капитала компании ПЧП или внесение изменений в ее устав, за исключением изменений, обязательное внесение которых предусмотрено законодательством государства или соглашением между участниками компании ПЧП;
• выпуск компанией ПЧП облигаций и иных ценных бумаг;
• реорганизация и ликвидация компании ПЧП;
• совершение иных действий, в отношении которых соглашением между участниками компании ПЧП или ее уставом предусмотрено получение согласия публичного партнера.

Порядок получения такого согласия должен быть определен в уставе компании или в соглашении между участниками.

Данные требования к получению согласия объясняются специальной правоспособностью проектной компании. Как уже отмечалось ранее, компания ПЧП создается исключительно с целью реализации проекта. Потенциальное изменение контроля над компанией, например в случаях публичного размещения акций или увеличения уставного капитала, внесение изменений в учредительные документы, что может в том числе изменить цель и предмет деятельности компании, реорганизация и ликвидация компании требуют согласия обеих сторон соглашения. В отсутствие подобных ограничений, учитывая, что в связи с императивным указанием Модельного закона контролем над компанией обладает частный партнер, у него была бы потенциальная возможность использовать обычные корпоративные процедуры для самостоятельного решения критичных для проекта вопросов не в интересах публичного партнера и проекта в целом.

В случае возникновения споров, вытекающих из корпоративных отношений участников компании ПЧП или из соглашений между ними, стороны могут обратиться в государственный суд или использовать альтернативные способы разрешения споров, в частности, арбитражное разбирательство либо медиацию, с учетом императивных норм национальных законодательств.