Статья 1. Территория и товарыТиповой дистрибьюторский контракт ICC. Монопольный импортер-дистрибьютор. Второе издание.

Предисловие

Мария Ливанос Каттауи, Генеральный секретарь ICC

Дистрибьюторские контракты, как и коммерческие агентские соглашения, представляют собой наиболее часто используемые способы организации размещения товаров в зарубежной стране. Почти каждая занимающаяся международной торговлей компания имеет по крайней мере несколько зарубежных дистрибьюторов, что обязывает как крупных, так и мелких экспортеров составлять международные дистрибьюторские соглашения. Предлагаемая типовая форма международного дистрибьюторского контракта имеет целью сделать данную задачу более легкой для компаний и их юристов.

В данном контракте учтены важные изменения, которые произошли после публикации в 1994 г. первой версии (на русском и английском языках данная версия была опубликована издательством «Консалтбанкир» в 1996 г. — Прим. перев.). Среди таких изменений следует выделить правила о конкуренции Европейского союза, затрагивающие вертикальные ограничения, а также необходимость гармонизации представленной типовой формы с недавно опубликованной краткой формой.

Настоящий контракт появился в результате широкой дискуссии и замечаний, представленных Комиссией ICC по коммерческой практике, в особенности ее Рабочей группой по агентским и дистрибьюторским соглашениям, возглавляемой проф. Фабио Бортолотти (Италия) и проф. Дидье Феррье (Франция). Членами Рабочей группы являются: г-н Эркюмен Эрдем (Турция), г-н Клаус Мейер Сванти (Нидерланды), г-н Кристоф М. Радтке (Франция) и г-н Аксель Рейдлингер (Австрия).

Сентябрь 2002 г.

Введение

1. ЕДИНООБРАЗНАЯ ТИПОВАЯ ФОРМА ДЛЯ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ

При ведении за границей переговоров о дистрибьюторских соглашениях одной из основных трудностей, с которой сталкиваются стороны, занимающиеся международной торговлей, является отсутствие единообразных правил для соглашений данного типа. В большинстве стран нет законодательного регулирования дистрибьюторских соглашений <1>; там, где такие правила устанавливаются судами, принимаемые решения зачастую затрагивают дистрибьюторов, действующих на местном уровне в качестве розничных торговцев, поэтому подобные предписания не всегда являются подходящими для международных дистрибьюторов-импортеров.

---

<1> Однако имеются важные исключения, например в Бельгии (Закон от 27 июля с дополнениями, внесенными Законом от 13 апреля 1971 г.).

На международном уровне разработаны некоторые принципы, однако они затрагивают в основном аспекты контракта, связанные с конкуренцией (например, о действительности некоторых ограничительных условий, касающихся положений об исключительности, территориальных ограничениях и т.д.), и не регламентируют права и обязанности сторон.

Это означает, что сторонам следует полагаться главным образом на те положения, которые они согласовывают в своих контрактах, поэтому такие положения должны быть сформулированы очень тщательно.

В связи с этим ICC предлагает сторонам единообразные контрактные правила, отражающие используемую в международной торговле практику.

Разрабатывая данную типовую форму, Рабочая группа ICC стремилась к установлению справедливого баланса интересов поставщика и дистрибьютора-импортера. Иными словами, типовая форма не оказывает предпочтения ни одной из сторон, а направлена на защиту и соблюдение равновесия законных интересов обеих сторон.

Поэтому при желании сторон предусмотреть более надежную защиту своих интересов им следует использовать модели, разработанные для тех категорий, к которым эти стороны относятся (т.е. поставщики-экспортеры или соответственно дистрибьюторы-импортеры.

2. СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ

Настоящая типовая форма в принципе предназначена только для международных соглашений, когда дистрибьюторы выступают в качестве покупателей-перепродавцов и импортеров, организующих размещение товаров в той стране, за которую они отвечают.

2.1 Международные соглашения.

Поскольку настоящая типовая форма предназначена для международных контрактов, в принципе она не является подходящей для внутренних контрактов, т.е. контрактов, заключаемых сторонами, имеющими свои коммерческие предприятия в одной и той же стране.

Поэтому сторонам рекомендуется использовать данную типовую форму для внутренних контрактов только после выяснения вопроса о том, какие дополнения могут потребоваться, с тем чтобы они соответствовали местным законам и практике.

2.2 Покупатель-перепродавец.

Настоящая типовая форма не затрагивает сделки между принципалами и коммерческими агентами <2>. Дистрибьютор не является посредником или брокером; он, скорее всего, дилер, который покупает товары с целью их перепродажи от своего имени и за свой счет, хотя в деловой практике дистрибьютора зачастую называют агентом.

---

<2> Об этом см.: Типовой коммерческий агентский контракт ICC. 2-е изд. (Публикация ICC № 644).

Другая проблема возникает тогда, когда в контексте «истинного» дистрибьюторского контракта дистрибьютор также действует как посредник для определенных деловых операций, сочетая функции дистрибьютора и агента. Такая ситуация предусмотрена в статье 3.4.

2.3 Дистрибьютор — оптовый торговец/импортер.

Настоящая типовая форма касается ситуации, когда дистрибьютор действует как оптовый торговец и несет ответственность за организацию размещения товаров поставщика в пределах страны или ее части. Поэтому рассматриваемая проформа в принципе не применима к дилерам, продающим товар в розницу, хотя многие ее положения могут быть использованы и в этой ситуации.

2.4 Ответственность за товар.

Рабочая группа ICC по агентским и дистрибьюторским соглашениям решила не включать в данную типовую форму положения об ответственности за товар <3>. Действительно, возникающие в этой связи проблемы (особенно это касается возможности снижения или повышения ответственности в отношениях между поставщиком и дистрибьютором путем согласования положений об изъятиях или положений об отсутствии вины) являются сложными и зависят от норм применимого права (которое по этому вопросу может значительно отличаться в отдельных странах).

---

<3> По данному вопросу см., в частности, Директиву ЕС от 25 июля 1985 г. № 85/374, действующую в большинстве стран ЕС. Согласно этой Директиве, лицо, импортирующее в ходе своей деловой активности товар в страны ЕС для его размещения, несет такую же ответственность, какая возложена и на производителя.

Стороны должны серьезно отнестись к необходимости страхования ответственности за товар.

3. КТО ТАКОЙ ДИСТРИБЬЮТОР?

Для обозначения контракта, являющегося предметом данной модельной формы, наиболее часто используются термины distributorship (оптовое размещение) на английском языке, concession commercials или concession de vente (коммерческая концессия или концессия на продажу) на французском языке и Vertragshandler-vertrag или Eigenhandlervertrag на немецком языке. Однако на практике нередко применяются термины «агент» или «генеральный агент», хотя в праве данные понятия могут иметь иное значение (поскольку коммерческий агент обычно не выступает в качестве перепродавца). Для обозначения дистрибьютора, отвечающего за размещение товаров в данной стране, иногда используются термины «импортер» или «генеральный импортер».

Дистрибьютор — не просто оптовый перепродавец; он более тесно связан с поставщиком. Поэтому целесообразно выделить следующие признаки:

а) в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и/или организацию размещения товаров на выделенной ему территории;

б) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории — обычно это исключительное право приобретения товаров у такого поставщика;

в) подобные взаимоотношения должны быть достаточно длительными и обеспечивать условия для сотрудничества, которое не может быть эпизодическим;

г) такие взаимоотношения создают достаточно прочные узы верности, а это означает, что дистрибьютор воздерживается от размещения товаров конкурентов;

д) дистрибьютор практически всегда осуществляет размещение товаров, снабженных товарным знаком (или обособленных иным образом).

4. ДИСТРИБЬЮТОРСКИЙ КОНТРАКТ И ДОГОВОРЫ КУПЛИ-ПРОДАЖИ

Поскольку дистрибьюторский контракт предполагает заключение сторонами договоров купли-продажи, то им необходимо согласовать определенные вопросы, затрагивающие их взаимоотношения в качестве продавца и покупателя: цены, условия платежа, гарантии и др. Обычно это осуществляется путем ссылки на общие условия продаж одной из сторон (как правило, это условия поставщика. См. статью 7.3).

Стороны могут также использовать общие условия, содержащиеся в Типовом контракте ICC международной купли-продажи (Публикация № 556) <*>.

---

<*> См.: Типовой контракт ICC международной купли-продажи (Публикация ICC № 556). 2002. — Прим. перев.

Стороны могут определить ряд аспектов договоров купли-продажи в самом дистрибьюторском контракте, в частности, когда покупатель является дистрибьютором и необходимы отсылки к тем пунктам, по которым требуется специальное уточнение (например, в отношении цен и/или скидок с них, условий платежа). При расхождении между дистрибьюторским контрактом и общими условиями продаж преимущественную силу имеют специальные нормы, содержащиеся в дистрибьюторском контракте (см. статью 7.3).

5. ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО

Настоящая типовая форма основана на презумпции того, что она регламентируется не каким-либо национальным правом, а только положениями самого контракта и принципами права, общепринятыми в международной торговле, которые могут быть применены к дистрибьюторским контрактам (именуемыми «lex mercatoria»). Цель такого решения состоит в том, чтобы правила данной типовой формы могли применяться единообразно поставщиками и дистрибьюторами различных стран, не допуская, чтобы вследствие использования национального права одной стороны она получала преимущества, а интересы другой стороны ущемлялись.

По мнению Рабочей группы, возможные неудобства, связанные с применением достаточно гибких и общих правил, уравновешиваются большей определенностью унифицированного набора контрактных правил и ссылкой на такие своды контрактного права, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА <4>, которые предлагают разумные и предсказуемые юридические рамки по большинству возникающих вопросов.

---

<4> См.: текст Принципов УНИДРУА.

Действительно, Принципы УНИДРУА предлагают адекватные решения по большинству имеющих общее значение вопросов договорного права (например, заключение контракта, его действительность, исполнение и неисполнение, убытки и т.д.). Только в исключительных случаях правила Принципов УНИДРУА могут не отвечать Требованиям международной торговли <5>: однако в такой ситуации на основании статьи 24.1 А над отдельными предписаниями Принципов УНИДРУА преимущественное значение имеют общие принципы международной торговли и торговые обычаи, при этом предписывается расположить указанные источники в следующем иерархическом порядке: положения контракта, общие принципы, торговые обычаи, Принципа УНИДРУА. Это также предполагает, что, даже если Принципы УНИДРУА предусматривают, что некоторые из их правил являются императивными, они не могут иметь преимущественную силу перед положениями контракта, общими принципами права или торговыми обычаями.

---

<5> Это может иметь место тогда, когда некоторые правила предоставляют защиту более слабой стороне до такой степени, что это превышает стандарты, используемые обычно в деловых отношениях. См., например, статью 3.10 о значительном неравенстве (это касается конца предложения в п. 1(a), где приводится ссылка на «непредвиденность, незнание, недостаток опыта или отсутствие необходимых навыков стороны» для обоснования расторжения контракта), правила статей 6.2.1 - 6.2.3 о существенно изменившихся обстоятельствах (в частности, в отношении правила, предоставляющего судам право на изменение условий контракта). Естественно, что стороны могут в явно выраженной форме исключить применение тех отдельных правил, которые они считают неподходящими.

В любом случае при желании сторон, чтобы к их контракту было применимо какое-либо национальное право, такая альтернатива предусмотрена в статье 24.1 Б. При этом им следует тщательно проверить, не нарушают ли отдельные положения данной типовой формы императивных норм (mandatory provisions) избранного ими национального права <6>. Альтернатива в виде национального права является предпочтительной, если стороны подчиняют свой контракт юрисдикции обычных судов, а не международного коммерческого арбитража (см. статью 23).

---

<6> В любом случае (даже при отсутствии выбора национального права) согласно статье 24.2 арбитрам следует учитывать императивные правила страны дистрибьютора, которые подлежат применению независимо от избранного сторонами права (императивные правила или так называемые lois de police). В часть 3 ГК РФ впервые включена ст. 1192 о применении императивных норм. — Прим. перев.

6. СТРАНЫ, В КОТОРЫХ СЛЕДУЕТ СОБЛЮДАТЬ ОСОБЫЕ ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ

Хотя данная модельная форма составлена с целью нахождения сбалансированного решения возникающих при размещении товаров проблем, в исключительных случаях может иметь место коллизия с нормами национального права, защищающими дистрибьютора.

Это может произойти, например, в Бельгии, Ливане и некоторых странах Центральной Америки и Ближнего Востока. Тогда сторонам до использования такого контракта следует обратиться за советом к специалисту.

В ряде случаев предоставляемая дистрибьютору местными законами защита означает обязанность рассмотрения споров только местными судами, а это может привести к невозможности реализации арбитражных оговорок. См. далее § 8.

7. НЕОБХОДИМОСТЬ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВИЛ О КОНКУРЕНЦИИ

Дистрибьюторские контракты нередко содержат статьи, которые могут ограничивать конкуренцию, например оговорки об исключительности, обязательства о неконкуренции, о поддержании цен перепродаж и др., и противоречить правилам о конкуренции. Поэтому следует обратить внимание на то, чтобы указанные статьи соответствовали правилам о конкуренции. Поскольку нет возможности рассмотреть положения, содержащиеся в национальных законах о конкуренции, составители останавливаются в основном на правилах Европейского союза и делают краткие отсылки к национальным законам.

Статьи, которые могут противоречить правилам о конкуренции, помещены под рубрикой «Проверьте соответствие правилам о конкуренции». Это не означает, что другие статьи не противоречат правилам о конкуренции (например, нельзя исключить, что содержащаяся в статье 4.1 и совпадающая с Регламентом 2790 оговорка о максимальном пятилетнем сроке действия дистрибьюторского контракта может не совпадать с национальным законодательством о конкуренции). И, наоборот, некоторые предписания национального законодательства прямо противоположны правилам ЕС, так как они оказывают влияние на свободное движение товаров на общем рынке (например, статьи 12 Б и 16.2 Б), но они не создают проблем по национальному праву, которое почти не придает значения проблеме свободного движения товаров.

7.1. Правила Европейского союза. Статья 81 и Регламент 2790.

22 декабря 1999 г. Европейской комиссией был принят Регламент № 2790/1999, который вступил в силу с 1 июня 2000 г. и заменил (в числе прочих) Регламент 1983/83. Данный Регламент предусматривает изъятия для ряда вертикальных соглашений из общего запрещающего правила статьи 81 Договора о ЕС.

Предлагаемые в настоящей типовой форме положения в принципе соответствуют предписаниям указанного Регламента. Поскольку некоторые положения могут оказаться неприменимыми при размещении товаров за пределами общего рынка, в ряде случаев (статьи 11, 12, 16.2) предусматриваются альтернативные предложения (не совпадающие с правилами ЕС о конкуренции); при этом особо подчеркивается, что такие альтернативы не подлежат использованию в пределах Европейского союза <7>.

---

<7> Это также относится к странам Европейской экономической зоны (European Economic Area — EEA), т.е. к Исландии, Лихтенштейну и Норвегии.

Особая проблема возникает в отношении пукта о запрещении дистрибьютору продавать конкурирующие товары (или покупать их исключительно у одного поставщика). Согласно Регламенту 2790, срок действия такого запрещения не может быть более 5 лет; это означает, что по истечении данного периода указанное положение признается недействительным. Поскольку данная оговорка является существенной для дистрибьюторского соглашения (так как ни один поставщик не согласится с тем, чтобы его дистрибьютор размещал конкурирующие товары), модельная форма предусматривает в статье 19 одну альтернативу, применимую в Европейском союзе (т.е. альтернативу А), согласно которой срок действия контракта ограничен пятью годами. Естественно, это не препятствует сторонам по истечении указанного срока заключить новый контракт.

Следует отметить, что категорийное изъятие по Регламенту 2790 не применимо, если доля поставщика на рынке превышает 30%. В этом случае сторонам необходимо обратиться за советом к эксперту.

7.2 Национальное регулирование.

Представляется, что в большинстве стран национальными законами о конкуренции запрещено условие, устанавливающее обязанность дистрибьютора поддерживать определенные поставщиком цены перепродажи.

В отношении других условий (исключительности, неконкуренции, запрещения экспорта) невозможно дать общую информацию, так как в отдельных странах ситуация различная.

8. ОБРАЩЕНИЕ К МЕЖДУНАРОДНОМУ АРБИТРАЖУ

Поскольку данная модельная форма представляет собой комплекс унифицированных правил контракта, избегающих (по возможности) прямого применения в случае коллизии национальных законодательств, целесообразно, чтобы рассмотрение споров осуществлялось также единообразной системой разрешения споров, существующей на международном уровне.

В связи с этим наилучшим решением может быть обращение к международному коммерческому арбитражу (см. статью 23), что обеспечивает подлинно международный подход и позволяет избежать риска различий, которые могут возникнуть при обращении к национальным судам.

Поскольку арбитраж находится в центре данной модели, настоящий типовой контракт МТП не следует использовать в тех случаях, когда спор в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. признается не арбитрабельным (т.е. он «не может быть разрешен арбитражным путем»). Подобный риск существует при применении национальных законов, которые защищают местного дистрибьютора (см. § 6), когда дело решается исключительно в соответствии с юрисдикцией национальных судов <8>.

---

<8> Например, концессионеров в Бельгии.

9. ОСТОРОЖНОСТЬ ПРИ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТИПОВОЙ ФОРМЫ

Любой типовой контракт следует в максимальной степени приспосабливать к конкретным обстоятельствам.

Конечно, теоретически наилучшим решением является составление индивидуального контракта, основанного на существующих модельных формах, с тем чтобы учесть все специфические требования сторон.

Однако стороны зачастую не в состоянии разработать отдельный контракт и предпочитают обратиться к готовой сбалансированной типовой форме; в этом случае им необходима модель, которую сразу можно использовать, не внося в нее изменений или дополнений.

Настоящий типовой контракт представляет собой попытку найти баланс между этими двумя возможностями.

ICC стремилась разработать одно решение по каждому вопросу. Там, где такой возможности не было, предлагаются альтернативные решения (см. статьи 11, 12, 16.2, 19, 21 и 23.2).

Подобные альтернативные решения представлены двумя столбцами, обозначенными литерами А и Б, чтобы подчеркнуть, что следует использовать только одну альтернативу.

Поэтому перед подписанием контракта стороны должны выбрать одну из альтернатив и вычеркнуть ту, которую они не намерены использовать.

В любом случае типовая форма (статья 25.1) предусматривает, что, если та или иная сторона не сделает выбор в пользу какой-либо из альтернатив, одна из них автоматически подлежит применению.

Имеется также ряд пунктов, в которые стороны могут включить свои требования: определение территории и товаров; перечень не конкурирующих товаров, которые дистрибьютор может размещать; порядок возмещения расходов по рекламе; скидки; гарантированный минимум продаж, минимальный запас товаров на складе, комиссионное вознаграждение за прямые продажи и др.

Все указанные пункты должны быть включены в приложения к данному документу. Однако стороны могут по взаимному согласию дополнять и (в случае необходимости) изменять такие приложения в период действия контракта, не внося изменений в основной текст соглашения.

Перед подписанием контракта сторонам следует заполнить приложения и в случае необходимости исключить те разделы, которые им не нужны.

Во избежание недоразумений при подписании контракта стороны обязаны проставлять свои инициалы на каждой странице, с тем чтобы проверить и точно установить, какие именно дополнения были согласованы или какие из альтернативных положений были избраны.

Приложения сформулированы таким образом, чтобы даже при незаполнении сторонами некоторых из них решение можно было бы найти в тексте контракта.

Типовой международный монопольный дистрибьюторский контракт

Между _____________________________________________________________________ зарегистрированный офис которого находится в ________________________ _____________________________________________________________________ (именуемый в дальнейшем «поставщик»)

и _____________________________________________________________________ зарегистрированный офис которого находится в ________________________ _____________________________________________________________________ (именуемый в дальнейшем «дистрибьютор»),

согласовано нижеследующее <9>.

---

<9> Стороны могут включить некоторые вступительные параграфы, например об истории их отношений, указывающие на то, что данный контракт является продолжением их прежних связей.

1.1. Поставщик предоставляет, а дистрибьютор принимает на себя исключительное право на маркетинг (размещение) и продажу товаров, указанных в Приложении I, § 1 (именуемых в дальнейшем «товары») на территории, определенной в Приложении I, § 2 (именуемой в дальнейшем «территория»).

1.2. При намерении поставщика осуществлять на территории маркетинг (размещение) каких-либо иных товаров он обязан известить об этом дистрибьютора для обсуждения с ним возможности включения этих товаров в перечень товаров, указанных в статье 1.1. Однако указанное обязательство об информировании дистрибьютора не применяется, если с учетом характеристики новых товаров и специализации дистрибьютора нет оснований полагать, что такие товары будут размещаться дистрибьютором (например, товары другого ассортимента).