Статья 3. Специализированные органы государственной власти в сфере публично-частного партнерстваПостановление № 44-15 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ

Следует отметить, что в настоящее время стала распространенной идея о необходимости создания специализированных органов государственной власти в сфере ПЧП либо специализированных подразделений с компетенциями в сфере ПЧП в составе различных исполнительных органов государственной власти <67>. В частности, в Великобритании в 1990-е годы в составе ключевых министерств (здравоохранения, транспорта и т. д.) были созданы соответствующие подразделения, ответственные за подготовку и реализацию проектов ПЧП. В ряде зарубежных государств (например, Египте <68> и Чехии <69>) созданы отдельные специализированные структуры, уполномоченные осуществлять законотворческую деятельность и политику в сфере ПЧП, которые подчинены министерству финансов. Во Франции соответствующий орган подчинен министерству экономики <70>.

---

<67> Здесь и далее см. Руководство ЮНСИТРАЛ, Пункт 23 раздела D главы I и далее.

<68> http://www.pppcentralunit.mof.gov.eg/Content/Home/Pages/Home_en.aspx.

<69> http://www.mfcr.cz/en/themes/public-private-partnership/basic-information.

<70> http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/ppp/synopsis_mappp_ang.pdf.

Вероятно, необходимость развития ПЧП в государствах — участниках СНГ повлечет создание аналогичных органов либо структурных подразделений органов государственной власти (в тех государствах-участниках, где это еще не сделано (подробнее см. Приложение 2).

В контексте механизмов поддержки проектов ПЧП необходимо отметить роль институтов развития ПЧП, которые не являются органами публичной власти, однако играют важную роль для продвижения механизмов ПЧП. Им посвящена статья 32 Модельного закона.

Как правило, институты развития ПЧП создаются для оказания содействия развитию ПЧП в части информационной поддержки проектов ПЧП, взаимодействия с потенциальными инвесторами и финансирующими организациями, консультативной поддержки органов публичной власти, проведению экспертной оценки проектов ПЧП и т. д. (что отражено в статье 32 Модельного закона). Наиболее известным институтом развития ПЧП на международном уровне является Европейский экспертный центр ПЧП (EPEC), организационно подчиненный Европейскому инвестиционному банку и Европейской комиссии.

Модельный закон допускает создание институтов развития ПЧП как на национальном, так и на региональном и муниципальных уровнях. При этом, если это предусмотрено законодательством государств — участников СНГ, такие институты развития могут создаваться не только публичными органами, но и общественными организациями либо гражданами.

1. Основой федерального законодательства для проектов ПЧП являются нормы Закона РФ о концессионных соглашениях, а также нормы Закона РФ о ГЧП (в России принято употреблять аббревиатуру «ГЧП» вместо «ПЧП», поэтому далее в тексте настоящего приложения мы будем придерживаться термина «ГЧП», при упоминании моделей и проектов ПЧП в Российской Федерации).

2. До 1 января 2016 года (когда вступили в силу большинство положений Закона РФ о ГЧП) на уровне федерального законодательства в России была прямо закреплена только одна модель ПЧП — концессия (BTO/RTO). В рамках концессии собственность на объект соглашения возникает у концедента, а не у концессионера (частного партнера), при этом концессионеру (частному партнеру) передается право владения и пользования объектом. В связи с этим передача объекта соглашения в залог в пользу кредиторов или иных лиц не допускается, что обычно рассматривается как один из недостатков концессии при сравнении ее с моделями, основанными на передаче частному партнеру права собственности на объект.

3. Неконцессионные модели ГЧП в России, как правило, основаны на региональном законодательстве в области ГЧП, которое на настоящий момент принято в большинстве субъектов Российской Федерации. В некоторых субъектах Российской Федерации законы о ГЧП являются в целом декларативными и не содержат положений, регулирующих конкретные вопросы осуществления ГЧП. К таковым можно отнести, в частности, Закон Амурской области от 6 сентября 2010 года № 379-ОЗ «О государственно-частном партнерстве в Амурской области», Закон Владимирской области от 9 февраля 2012 года № 1-ОЗ «О государственно-частном партнерстве во Владимирской области», Закон Ставропольского края от 12 октября 2009 года № 67-кз «О государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае» и др. В других субъектах — например в Санкт-Петербурге <71>, Новосибирской области <72>, Свердловской области <73>, Ярославской области <74> и т. д. — принятые законы о ГЧП отличает высокая степень проработанности и учет требований инвестиционной привлекательности ГЧП.

---

<71> Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах».

<72> Закон Новосибирской области от 29 марта 2012 г. № 200-ОЗ «Об участии Новосибирской области в государственно-частном партнерстве».

<73> Закон Свердловской области от 23 мая 2011 г. № 28-ОЗ «Об участии Свердловской области в государственно-частном партнерстве».

<74> Закон Ярославской области от 01 декабря 2010 г. № 50-з «Об участии Ярославской области в проектах государственно-частного партнерства».

2. В ряде случаев региональное законодательство предусматривает более гибкое регулирование проектов ГЧП по сравнению с федеральным концессионным законодательством, в частности по вопросам распределения рисков, конкурсной процедуры и возможности передачи построенного объекта в залог кредиторам и иным лицам. Региональные законы предусматривают более широкий перечень возможных форм ГЧП. Например, Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» помимо концессионных соглашений (модель BTO/RTO) допускает реализацию проекта ГЧП на основе модели BOOT/ROOT, BOO/ROO и иных моделей, которые могут быть предусмотрены законами Санкт-Петербурга и актами Правительства Санкт-Петербурга. Вместе с тем в силу законодательного запрета на передачу в частную собственность отдельных видов объектов инфраструктуры (например, объектов системы водоснабжения и водоотведения) реализация проектов ГЧП в отношении данных объектов инфраструктуры возможна только по концессионной модели согласно федеральному законодательству.

3. Некоторые проекты ПЧП предусматривают регулярные выплаты в пользу частного партнера, что предполагает необходимость выделения средств из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Российское бюджетное законодательство не в полной мере учитывает долгосрочный характер проектов ПЧП. Также существует ряд правовых проблем, связанных с бюджетированием компенсации при прекращении соглашения о ПЧП «концессионного» соглашения.

4. Из-за правовой неопределенности до сих пор сохраняется риск переквалификации соглашений о ПЧП, заключенных в соответствии с региональным законодательством, в концессионные соглашения или договоры поставки для государственных нужд. После принятия Закона РФ о ГЧП данный риск был смягчен, однако не устранен, так как многие региональные соглашения о ПЧП, заключенные до вступления указанного закона в силу, не в полной мере соответствуют определению ГЧП, закрепленному в нем.

5. Концессионное законодательство, законодательство о защите конкуренции, а также имеющаяся судебная практика, создают некоторую правовую неопределенность в вопросе о возможности объединения в один проект разных видов инфраструктурных объектов либо инфраструктурных объектов одного вида, но технологически не связанных между собой. Такое нечеткое регулирование в ряде случаев может стать препятствием для реализации проектов ГЧП в отношении объектов, которые формально могут относиться к разным видам, но фактически используются в едином производственном цикле (например, некоторые объекты социальной инфраструктуры являются необходимым элементом в системе эксплуатации опасных производственных объектов).

6. В российском законодательстве существует проблема несовместимости норм о торгах, установленных в региональном законодательстве о ГЧП и в специальном отраслевом законодательстве. Например, в законодательстве отсутствуют нормы, которые предусматривали бы, что в случае предоставления земельного участка для проекта ГЧП на основании регионального законодательства о ГЧП проведение торгов в соответствии с земельным законодательством не требуется. В связи с этим существует теоретический риск, что предоставление земельного участка частному партнеру без проведения специального конкурса в соответствии с земельным законодательством будет признано недействительным. Однако в случае реализации проектов на основании нового Закона РФ о ГЧП данный риск нивелируется.

7. На данный момент неясно, какой будет практика применения Закона РФ о ГЧП и имеются риски, связанные с отсутствием у участников рынка и публичных органов опыта работы с ним.

8. Сегодня механизм ГЧП активно применяется в России для реализации различных проектов как на федеральном, так и на региональном уровне. Механизмы ГЧП наиболее востребованы в следующих сферах:

• автодорожная инфраструктура. Проекты в данной сфере активно реализуются как на федеральном (например, проект строительства и эксплуатации на платной основе скоростной автомобильной дороги М11 Москва — Санкт-Петербург), так и на региональном (например, проект строительства и эксплуатации на платной основе автомобильной дороги «Западный скоростной диаметр» (ЗСД) в Санкт-Петербурге) уровне.
• коммунальное хозяйство. Проекты реализуются в основном на региональном уровне (например, планируемый проект передачи в концессию системы водоснабжения Санкт-Петербурга).
• аэропортовая сфера. Проекты реализуются в основном на региональном уровне (например, реконструкция и эксплуатация аэропорта Пулково).
• социальная инфраструктура. Проекты реализуются в основном на региональном уровне (например, реконструкция и эксплуатация городской больницы № 63 в Москве).

Примеры некоторых крупных проектов ГЧП приведены ниже.

2. В ходе подготовки первых концессионных проектов (скоростная автомобильная магистраль Москва — Санкт-Петербург на участке км 15 — км 58) и проектов ГЧП (Пулково, ЗСД) были разработаны тексты концессионных соглашений и соглашений о ГЧП, которые активно используются при заключении новых сделок, таких как автодорожные концессионные проекты ГК «Автодор» и Федерального дорожного агентства, региональные проекты ГЧП и др. Вероятно, на их базе со временем будет создана рекомендованная форма концессионного соглашения или соглашения о ГЧП. Также следует отметить, что до последнего времени обязательный характер имели типовые соглашения о ГЧП, однако с 1 февраля 2015 года в Законе РФ о концессионных соглашениях они стали называться «примерными соглашениями» и утратили обязательный характер (часть 2 статьи 13 Закона РФ о концессионных соглашениях).

3. Публичные партнеры в настоящее время обладают уже достаточным опытом в реализации проектов ГЧП, к тому же зачастую оказываются более подготовленными к реализации проекта ГЧП. Это, с одной стороны, ведет к более сложным переговорам по поводу текста концессионного соглашения (соглашения о ГЧП) однако, с другой стороны, влечет большую предсказуемость сделки и подготовку более сбалансированного текста концессионного соглашения (соглашения о ГЧП).

4. Российское гражданское законодательство находится в активной стадии реформирования. На сегодняшний день принят ряд федеральных законов о внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ, дальнейшие поправки находятся на стадии подготовки. Изменяемые положения Гражданского кодекса являются общими и касаются не только проектов ГЧП. Среди поправок, имеющих отношение к проектам ГЧП, можно упомянуть следующие:

• введение безотзывной доверенности. В проектах ГЧП доверенности могут обеспечивать контроль над действиями стороны при спорах с третьими лицами, в результате которых у спорящей стороны может возникнуть право регресса к другой стороне, обеспечение передачи прав концессионера по концессионному соглашению (соглашению о ГЧП) и другим договорам по проекту и т. п.;
• введение такого вида объектов гражданского права как единый недвижимый комплекс. Под единым недвижимым комплексом понимается совокупность объединенных общим назначением неразрывно связанных физически или технологически вещей, в том числе линейных объектов (железные дороги, линии электропередачи, трубопроводы и другие), либо расположенных на одном земельном участке, если в ЕГРП указанные вещи зарегистрированы как единая недвижимая вещь. Введение данной нормы облегчает передачу частному партнеру отдельных видов объектов, например системы водоснабжения, дорог, железных дорог, обширных производственных комплексов и т. п.
• приняты положения о юридически значимых сообщениях, устанавливающих момент, с которого лицо, которому направлено какое-либо юридически значимое сообщение, считается связанным этим сообщением. Реализация проекта ГЧП традиционно сопровождается значительным числом уведомлений, направляемых сторонами концессионного соглашения (соглашения о ГЧП) друг другу. При этом введенные положения являются диспозитивными.

2. В настоящее время активно обсуждается вопрос о внесении в законодательство изменений, вводящих основные правовые инструменты проектного финансирования и механизмы, способствующие развитию регулирования в сфере ГЧП. В частности, к ним относятся:

• регулирование процессов создания и функционирования специальной проектной компании (СПК или SPV) с возможностью устанавливать ограниченную правоспособность, ограничения на добровольную реорганизацию или ликвидацию, а также снижением риска банкротства. Предполагается, что СПК будет создаваться для обособления имущества, связанного с проектом, и его использования исключительно в целях реализации проекта, что позволит предоставлять обеспечение кредиторам частного партнера;
• введение счетов эскроу. Это позволит создавать механизм обеспечения требований кредиторов частного партнера, а также требований публичного партнера;
• введение возможности залога прав по банковскому счету и внесудебного обращения взыскания по такому договору залога;
• введение института субординации требований кредиторов. Зачастую на включении такого механизма в проект настаивают кредиторы частного партнера. Внесение указанных поправок отвечает лучшей мировой и российской практике реализации проектов ГЧП;
• совершенствование положений о залоге, включая появление возможности не указывать признаки обеспеченного обязательства и предмета залога (как ограничивающие возможность передачи в залог будущих вещей и обеспечение будущих обязательств);
• введение института коллективного осуществления прав владельцами облигаций. В некоторых проектах ГЧП (например, проект создания и эксплуатации скоростной автомобильной дороги М11 Москва — Санкт-Петербург на участке км 15 — км 58) в качестве одного из механизмов привлечения средств используются облигации. Включение указанных поправок позволит в случае необходимости реструктурировать задолженность частного инвестора, обеспечить контроль владельцев облигаций над проектом;
• введение инфраструктурных облигаций с возможностью институциональных инвесторов (Инвестиционный фонд РФ и т. п.) инвестировать в них.

2.3.1. Общая характеристика

Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 265-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О концессионных соглашениях“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Поправки) внес давно ожидаемые поправки в действующее законодательство Российской Федерации о концессионных соглашениях, прежде всего, в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон РФ о концессионных соглашениях), некоторые из которых имеют принципиальный характер.

Наиболее важные изменения связаны с нормами, касающимися сторон, объекта, а также условий концессионного соглашения. Поправками введены такие институты, как множественность лиц на стороне концедента, инициатива потенциального концессионера по заключению концессионного соглашения (аналог зарубежного института unsolicited proposals), а также смягчены требования к объектам концессионного соглашения и расширены гарантии прав концессионера.

2.3.2. Множественность лиц на стороне концедента

В отличие от права зарубежных стран Закон РФ о концессионных соглашениях в предыдущей редакции не предусматривал возможности участия в концессионных проектах нескольких лиц в качестве концедента, кроме тех случаев, когда на стороне концедента могли выступать уполномоченные им органы и юридические лица. Это создавало сложности, например если подлежащий созданию и (или) реконструкции объект, иное имущество, а также соответствующие земельные участки, необходимые для целей концессионного соглашения, находились в собственности разных публично-правовых образований. Поправки устранили данное упущение, прямо предусмотрев возможность вовлечения в проект разных публично-правовых образований на основании соглашения о проведении совместного конкурса.

2.3.3. Объекты концессионного соглашения

Поправки закрепили возможность заключения концессионного соглашения в отношении нескольких объектов одновременно, за исключением случаев, связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем. Также внесены уточнения в формулировки, касающиеся некоторых видов объектов концессионного соглашения, таких, например, как «элементы обустройства автомобильных дорог, в том числе остановочные пункты», «объекты, на которых осуществляется обращение с отходами производства и потребления», «объекты социального обслуживания населения».

Кроме того, новыми являются положения, устанавливающие обязанность органов государственной власти и местного самоуправления утверждать и опубликовывать до 1 февраля каждого календарного года перечень объектов, по которым планируется заключение концессионных соглашений. Особо подчеркивается, что такой перечень носит информационный характер.

2.3.4. Частная инициатива

Принципиальным нововведением, которого участники рынка ждали в течение долгого времени, являются положения, предоставляющие потенциальному концессионеру право выступления с инициативой заключения концессионного соглашения. Поправки регулируют порядок внесения предложения о заключении концессионного соглашения, его рассмотрения, принятия решения и опубликования соответствующей информации уполномоченным органом. Форма предложения о заключении концессионного соглашения была утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 31 марта 2015 года № 300.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения уполномоченный орган опубликовывает в установленном порядке предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе. Если в течение 45 дней любое лицо, отвечающее ряду формальных требований (среди которых единственное, имеющее отношение к проекту, сформулировано недостаточно определенно: «наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций»), подаст такую заявку, заключение концессионного соглашения должно осуществляться на конкурсной основе. При этом в отличие от действующих международных нормативных правовых актов Поправки не предусматривают предоставления каких-либо преимуществ или компенсации расходов инициатору проекта в этой ситуации.

Поправки допускают отказ в заключении концессионного соглашения лишь в четко установленных случаях. Однако перечень оснований для отказа обширен и включает в себя, например, случаи, когда «отсутствует ресурсное обеспечение», «создание объекта концессионного соглашения не требуется» и фактически оставляет решение на усмотрение уполномоченного органа.

С другой стороны, еще на этапе подготовки проекта концессионного соглашения инициатор проекта вправе проводить с уполномоченным органом переговоры, которые позволяют определить отношение уполномоченного органа к проекту.

2.3.5. Конкурсные процедуры, заключение концессионного соглашения

Согласно Поправкам после размещения информации о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения концедент обязан предоставить участнику конкурса исчерпывающий перечень сведений и документов об объекте концессионного соглашения, а также доступ на объект концессионного соглашения.

Ряд нововведений касается заключения концессионного соглашения без проведения конкурса с лицом, обладающим правами владения и пользования имуществом (объектом концессионного соглашения) на основании договоров аренды. В таких случаях множественность лиц на стороне концедента не допускается.

2.3.6. Гарантии прав концессионера

Поправки ввели дополнительные гарантии прав концессионера: обязанность концедента по принятию мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки, путем увеличения размера платы концедента по концессионному соглашению, срока концессионного соглашения с согласия концессионера, а также предоставления концессионеру дополнительных государственных и муниципальных гарантий.

Концессионер, добросовестно исполняющий свои обязанности, наделяется преимущественным правом на выкуп объекта концессионного соглашения в случае включения последнего в прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества или в документ планирования приватизации имущества, находящегося в собственности субъекта Российской Федерации, или муниципального имущества.

Поправки предусматривают возможность установления платы концедента не только в отношении автодорожных объектов, как это было ранее, но и любых иных объектов. Особенно важной данная новелла является для проектов в социальной сфере (здравоохранение, образование).

2.3.7. Условия концессионного соглашения

С учетом сложившейся рыночной практики формулировка «типовые соглашения» была изменена на «примерные соглашения», что констатирует рекомендательный характер одобренных Правительством Российской Федерации форм концессионных соглашений.

Поправки расширили положения, регламентирующие срок концессионного соглашения, возможность его продления, а также закрепили дополнительные положения о концессионной плате.

Был дополнен перечень существенных условий концессионного соглашения. Теперь концессионное соглашение должно включать в себя такие условия, как обязательства по подготовке территории и объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения.

Также были установлены дополнительные основания и порядок изменения концессионного соглашения, а кроме того определены дополнительные обязанности концедента по рассмотрению требований концессионера об изменении существенных условий концессионного соглашения.

2.3.8. Иные поправки

Поправки закрепили возможность использования прямых соглашений в отношении любых объектов концессии, а не только автомобильных дорог, систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства.

Ряд вопросов был отнесен Поправками к компетенции Правительства Российской Федерации и антимонопольного органа. Так, изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором выступает субъект Российской Федерации или муниципальное образование, а равно продление срока действия такого концессионного соглашения осуществляются по согласованию с антимонопольным органом. В то же время установление соответствующих оснований и порядка согласования изменений с антимонопольным органом были возложены на Правительство Российской Федерации, которым во исполнение Поправок было принято постановление от 24 апреля 2014 года № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения».

Также Поправками были внесены изменения в Федеральный закон от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (введены специальные нормы, устанавливающие особенности приватизации объектов концессионного соглашения), и Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (установлено, что государственные или муниципальные гарантии, имущественные права по концессионному соглашению не являются государственными и муниципальными преференциями).

1. В российских проектах ГЧП инициатором является публичная сторона. В отличие от практики реализации проектов ГЧП в иных странах (например, практики частной финансовой инициативы в Великобритании) в российском законодательстве долгое время (до принятия Поправок) не была закреплена процедура инициирования проектов по предложению частного лица (потенциального концессионера, частного партнера и т. д.) (далее — частный партнер). Хотя потенциальные частные партнеры могли предоставлять государственным органам в порядке информационного обмена свои предложения о запуске каких-либо проектов ГЧП, такие предложения не имели какой-либо юридической силы и могли не приниматься к рассмотрению государственными органами без объяснения причин. Как указано выше, Поправки, а также Закон РФ о ГЧП ввели в российское концессионное законодательство и законодательство о ГЧП положения, дающие потенциальным частным партнерам возможность направлять в уполномоченный орган предложения о реализации проектов ГЧП. Вместе с тем данные положения требуют доработки, так как не содержат указаний на какую-либо компенсацию лицу, разработавшему предложение.

2. В случае запуска крупномасштабных проектов ГЧП в России публичным партнером часто осуществляется подготовка информационных меморандумов с описанием будущего проекта. Подобные меморандумы обычно размещаются на официальном сайте представителя публичного партнера, отвечающего за реализацию проекта (ГК «Автодор», Федеральное дорожное агентство и т. п.), и в некоторых случаях рассылаются потенциальным инвесторам и финансирующим организациям. Также обычной практикой является проведение презентации проекта перед экспертным сообществом и иными заинтересованными лицами. Как правило, такая презентация проводится после определения инициатором проекта модели ГЧП и всех основных параметров проекта, но до приема заявок на участие в конкурсе. Презентация проводится публичной стороной в режиме встреч и консультаций с целью обсуждения проекта и получения от участников презентации комментариев и замечаний, которые могут быть учтены в ходе формального утверждения всей документации по проекту либо путем внесения изменений в ранее утвержденные документы. Законодательно процедура проведения презентаций не урегулирована. Обычно они проводятся в форме пленарных заседаний с последующими встречами с каждым из заинтересованных инвесторов.

3. В некоторых случаях консультации проводятся среди ограниченного числа лиц. В связи с риском признания таких консультаций дискриминационными по отношению к лицам, не приглашенным на них, они применяются в основном при проведении двухэтапных конкурсов — с участием потенциальных частных партнеров, прошедших предварительный квалификационный отбор.

4. В соответствии с федеральным концессионным законодательством конкурсы проходят в два этапа (предварительный отбор и конкурсный отбор), что соответствует международной практике ПЧП. Аналогичный порядок предусмотрен в Законе РФ о ГЧП.

5. В ходе предварительного отбора претенденты должны подтвердить соответствие формальным и специальным требованиям. К специальным требованиям относятся, как правило, наличие опыта работы над аналогичными проектами и финансовая устойчивость. Чаще всего участниками предварительного отбора являются проектные компании, созданные для участия исключительно в определенном проекте и поэтому не отвечающие требованиям предварительного квалификационного отбора. В таких случаях опыт претендента подтверждается через организации, входящие с ним в одну группу компаний, или с помощью подрядчиков, при условии, что они могут подтвердить свое намерение в дальнейшем участвовать в проекте совместно с претендентом (например, путем заключения предварительного договора строительного подряда или соглашения о намерениях).

6. Помимо подтверждения претендентами опыта через аффилированных лиц либо через соглашения с подрядчиками конкурсная документация по проектам ГЧП, реализуемым в последнее время, также допускает возможность подтверждения опыта через консорциумы в договорной форме (договор простого товарищества в смысле главы 55 Гражданского кодекса). Между тем на практике компании, образующие консорциум для участия в конкурсе, обычно не заинтересованы в структурировании отношений через договор простого товарищества ввиду, в частности, солидарной ответственности членов консорциума и сложности администрирования отношений между сторонами договора. По этой причине данная форма подтверждения опыта не получила широкого распространения.

7. Согласно лучшей российской практике проведения конкурсов в рамках проектов ГЧП в конкурсной документации подробно описываются как специальные требования предварительного отбора, так и критерии конкурса и методика оценки конкурсных предложений с подробной разбивкой матрицы баллов. Установление такого уровня детализации обеспечивает прозрачность конкурсной процедуры и минимизирует риски оспаривания конкурса.

8. Закон о концессионных соглашениях допускает установление следующих критериев конкурса:

• сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
• период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда созданный и (или) реконструированный объект концессионного соглашения будет соответствовать установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям;
• технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения;
• объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда производство товаров, выполнение работ, оказание услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, будет осуществляться в объеме, установленном концессионным соглашением;
• размер концессионной платы;
• предельные цены (тарифы) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавки к таким ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и (или) долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера;
• обязательства, принимаемые на себя концессионером в случаях недополучения запланированных доходов от использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, возникновения дополнительных расходов при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, использовании (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
• качественная характеристика архитектурного, функционально -технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения.

При этом значимость такого критерия, как сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, не может быть более 0,2.

6. Законом РФ о ГЧП устанавливаются критерии конкурса на право заключения соглашения о ГЧП и их максимальные весовые значения, в частности:

• технические критерии (максимальное весовое значение — до 0,5). Претенденты представляют предложения, определенные показатели в которых должны быть не ниже минимального значения, установленного в конкурсной документации. В случае сложных проектов может также устанавливаться необходимость представления технического решения;
• финансово-экономические критерии (максимальное весовое значение — до 0,8);
• юридические критерии (максимальное весовое значение — до 0,5). По данным критериям анализируется предложение претендента по изменению или дополнению текста соглашения о ГЧП или иных договоров. Обычно наивысший балл присваивается тем претендентам, которые не предлагают изменить текст соглашения о ГЧП.

7. Сроки проведения переговоров с победителем конкурса и привлекаемыми финансовыми инвесторами составляют в среднем 6-12 месяцев, в зависимости от сбалансированности распределения рисков по проекту в документации, представляемой на конкурс, переговорной позиции сторон и условий реализации проекта в целом. Практика первых проектов ГЧП в России показала, что при подготовке конкурсной документации необходимо изначально закладывать достаточные сроки для проведения переговоров либо предусматривать механизмы продления сроков переговоров (например, в конкурсной документации может быть закреплено условие о продлении переговоров по соглашению сторон или по решению публичной стороны, но не путем внесения изменений в конкурсную документацию), в том числе по причине невозможности внесения изменений в конкурсную документацию для продления сроков переговоров после объявления победителя конкурса.

8. В соответствии с Законом о концессионных соглашениях и Законом РФ о ГЧП концессионное соглашение или соглашение о ГЧП должно быть подписано в срок, установленный в конкурсной документации. С учетом длительного периода согласования текста соглашения на практике в конкурсной документации, как правило, устанавливаются значительные сроки для его подписания. При этом для стимулирования победителя конкурса на переговоры, напротив, отводится разумно короткий срок с возможностью его продления по решению публичного партнера.

9. В некоторых российских проектах ГЧП в силу различных причин устанавливался недостаточный срок для проведения переговоров. В таких случаях стороны заключали концессионное соглашение или соглашение о ГЧП, содержащее наиболее общие положения, регулирующие их отношения, и включающее оговорку о необходимости подписания детализированного юридически обязывающего дополнительного соглашения после проведения переговоров. Соответственно, при этом стороны получают возможность окончательно согласовать все условия сделки обеспечив соответствующую степень детализации. Недостатком такого решения является невозможность для публичной стороны заключить соглашение с участником конкурса, предложение которого содержит лучшие после предложенных победителем конкурса условия (так называемый второй участник), в случае недостижения в ходе переговоров с победителем конкурса согласия по условиям дополнительного соглашения или недостижения победителем конкурса финансового закрытия. Кроме того, существуют некоторые юридические риски, связанные с изменением договора, заключенного на торгах.

10. Для сокращения срока проведения переговоров и в целом срока реализации проекта публичной стороной в России нередко осуществляются как подготовительные действия организационного и юридического характера, так и практические действия по подготовке территории, проектированию и строительству объектов (части объектов) еще до объявления конкурса и заключения соглашения с частным партнером.

11. При согласовании финального текста соглашения о ГЧП стороны ограничены в возможностях внесения в него изменений. Как правило, запрет на изменение отдельных условий соглашения о ГЧП устанавливается в конкурсной документации либо следует из законодательства. В частности, законодательство по общему правилу запрещает изменение условий соглашения о ГЧП или концессионного соглашения, определенных в соответствии с предложением победителя конкурса.

12. В российской практике в соглашениях о ГЧП помимо государственного органа на стороне публичного партнера нередко выступают также юридические лица, контролируемые им государственные унитарные предприятия, акционерные общества, 100% акций в которых принадлежит публичному партнеру, и т. д.). Зачастую такие лица выполняют все основные функции публичного партнера. Обычно именно они осуществляют текущий контроль над проектом, информационное взаимодействие с частным партнером, расчеты и т. п. В некоторых случаях на такие организации может быть возложена функция по подготовке и проведению конкурса. При этом в зависимости от функций, возложенных на такие юридические лица, могут также потребоваться отдельные торги (закупочные процедуры) на совершение ими сделок в рамках проекта (например, в соответствии с законодательством о закупках отдельными видами юридических лиц). Поскольку проведение каких-либо дополнительных и параллельных торгов в данном случае неприемлемо, стороны стараются определить функции такого юридического лица так, чтобы они не предполагали совершение отдельных сделок либо чтобы их можно было отнести к установленным исключениям из требований к торгам.

13. В России в конкурсной документации обычно устанавливаются предварительные условия, после выполнения которых стороны подписывают соглашение о ГЧП. В зависимости от ситуации перечень предварительных условий для подписания соглашения о ГЧП в конкурсной документации может быть сокращен до минимально необходимого за счет расширения аналогичного перечня в самом соглашении о ГЧП (в таком случае они называются «предварительными условиями для вступления соглашения в полную силу» или аналогично). С одной стороны, применение такого подхода позволяет, в частности, выносить данные условия в рамках соглашения о ГЧП на переговоры с победителем конкурса (если предусмотрен этап переговоров), что обеспечивает сторонам определенную гибкость. С другой стороны, публичный партнер может быть в большей степени заинтересован в том, чтобы предварительные условия были закреплены именно в конкурсной документации, так как невыполнение частным партнером данных условий конкурсной документации позволяет публичному партнеру перейти к процедуре заключения соглашения о ГЧП со вторым участником, а также взыскать конкурсную банковскую гарантию (если предварительные условия закреплены в соглашении, заключенном с победителем конкурса, их неисполнение не может служить основанием для подписания соглашения о ГЧП со вторым участником).

14. Обычно в конкурсной документации в качестве предварительного условия для подписания соглашения о ГЧП устанавливается, в частности, финансовое закрытие, то есть подписание юридически обязывающей финансовой документации по проекту. При этом в отдельных российских проектах данное условие перенесено из конкурсной документации в соглашение о ГЧП в качестве одного из обязательств частного партнера.

15. Распределение рисков между сторонами в крупнейших российских проектах ГЧП в целом соответствует стандартной международной практике, то есть на стороны возлагаются те риски, управление которыми в большей степени относится к их компетенции и возможностям. Так публичная сторона, как правило, несет риски непредоставления и несвоевременного предоставления земельных участков, геологические риски, риски изменения законодательства, риски незаконного отказа государственных органов в выдаче необходимых разрешений и согласований и т. д. На частного партнера возлагаются группы рисков, относящихся к финансированию, строительству (реконструкции) и эксплуатации.

16. Как правило, в российской практике проектная документация разрабатывается публичной стороной, и после получения положительного заключения государственной экспертизы она предоставляется участникам конкурса для ознакомления до подачи ими конкурсных предложений, поэтому риски ошибок в проектной документации лежат на публичной стороне. Однако в незначительном количестве недавних проектов ГЧП функция проектирования и соответствующие риски были переложены на частного партнера. При этом создание рабочей документации традиционно принимает на себя частный партнер. Публичный партнер берет на себя функции по ее подготовке только в силу сжатых сроков для реализации проекта (часто проектирование осуществляется параллельно или до проведения конкурса на заключение соглашения о ГЧП). Нередко частный партнер осуществляет оптимизацию предоставленной публичным партнером конкурсной документацию исходя из целей проекта. На оптимизированную проектную документацию также должно быть получено положительное заключение государственной экспертизы. Таким образом, тенденцию к передаче функции по проектированию частному партнеру следует признать положительной с точки зрения соответствия принципам ГЧП.

17. Традиционно соглашения о ГЧП предусматривают перечень обстоятельств, при наступлении которых частный партнер получает право на компенсацию публичным партнером расходов, возникших в связи с такими обстоятельствами, а также на продление сроков строительства (реконструкции), установленных в соглашении о ГЧП. Такие обстоятельства часто именуются «особыми обстоятельствами», «правительственными рисками» и т.д.). К таким обстоятельствам относятся события, за наступление которых ни одна из сторон не отвечает, например дискриминационное изменение законодательства, национализация или иное изъятие объекта соглашения, незаконная или необоснованная задержка государственными органами выдачи разрешений и прочее. В некоторых случаях в данный перечень также могут включаться события, за которые несет ответственность публичный партнер (например, задержка публичным партнером предусмотренных в соглашении выплат в пользу частного партнера). Если «особое обстоятельство» длится свыше определенного срока, то у частного партнера, как правило, возникает право требовать досрочного расторжения соглашения о ГЧП.

18. В российских проектах ГЧП нередко предусматриваются платежи, которые выплачиваются публичной стороной в случае досрочного расторжения соглашения о ГЧП.

19. Данные платежи представляют собой обычно близкую к стопроцентной компенсацию «старшего» долга, т.е. размера задолженности партнера перед основными кредиторами. В последнее время публичная сторона все чаще в ходе переговоров настаивает на том, чтобы при расторжении соглашения о ГЧП по вине частного партнера данный процент был уменьшен (за счет сокращения расчетной базы компенсации или применения заранее установленных вычетов) в целях мотивирования кредиторов на осуществление более тщательного контроля над исполнением частным партнером своих обязательств в соответствии с документацией по проекту.

20. Кроме того, платежи в случае расторжения соглашения не по вине частного партнера могут на практике включать сумму акционерного капитала (т.е. финансирования, предоставленного частному партнеру его акционерами в форме вклада в уставный капитал или в форме субординированного займа) сумму, необходимую для получения им внутренней нормы доходности на акционерный капитал, а также расходы, понесенные партнером в связи с досрочным расторжением соглашения.

21. Контрактная документация в российских сделках обычно предусматривает, что платежи в части компенсации «старшего» долга выплачиваются публичной стороной напрямую кредиторам, а не партнеру. Отношения сторон по выплате платежей при расторжении (помимо соглашений о ГЧП, в которых кредиторы не являются стороной) также регулируются прямым соглашением (соглашением о взаимодействии), заключенным между публичной стороной, партнером и кредиторами. Платежи публичной стороны напрямую кредиторам партнера по своей правовой природе, скорее, являются исполнением обязательства в пользу третьего лица, а соглашение о ГЧП — договором в пользу третьего лица, заключение которых допускается в соответствии с действующим законодательством. Вместе с тем в связи с неразвитостью применимого к данным отношениям законодательства теоретически существует риск переквалификации таких платежей в государственную гарантию. Поскольку к предоставлению и оформлению государственной гарантии в соответствии с бюджетным законодательством предъявляются дополнительные требования (в частности, предоставление обеспечения исполнения обязательств по возможному регрессному требованию, принятие специального акта государственного органа), то их несоблюдение создает риск оспаривания действительности обязательств публичной стороны. Однако, учитывая состоявшиеся в России успешные финансовые закрытия, представляется, что данный риск не оценивается участниками ГЧП как существенный.

22. Помимо рисков переквалификации платежей кредиторам в государственную гарантию существуют также некоторые бюджетные риски, связанные с выплатами публичной стороной компенсации при расторжении. Действующее бюджетное законодательство не закрепляет порядка отражения в государственном бюджете средств, необходимых для выплаты подобных платежей, поэтому возникает риск, что необходимые суммы могут быть не учтены в бюджете на соответствующий период. Сам по себе факт неотражения необходимых средств в бюджете не является основанием для отказа в их выплате, однако в этом случае потребуется прибегнуть к специальной судебной процедуре по обращению взыскания на средства бюджетов, что может привести к задержкам в выплатах и дополнительным издержкам для кредиторов и частного партнера.

23. Аргументом в пользу возможности взыскания платежей может быть, в частности, то, что согласно положениям Бюджетного кодекса Российской Федерации обязательство по выплате соответствующих платежей при расторжении соглашения представляет собой расходное обязательство бюджета публичного партнера, возникающее при наступлении определенных обстоятельств. В некоторых проектах ГЧП уполномоченные органы предоставляли подтверждения того, что в реестре расходных обязательств соответствующего бюджета достаточно сделать запись об обязательстве по выплате платежей при расторжении с отсылкой на заключенное соглашение о ГЧП (без установления размера), а конкретный размер платежей должен указываться только после наступления оснований для их выплаты, когда будет определена сумма компенсации. Данная позиция обычно принимается старшими кредиторами.

24. Таким образом, платежи при прекращении соглашения представляют собой «забалансовое» обязательство государства, которое при надлежащем правовом структурировании является юридически действительным, и, следовательно, его неисполнение будет означать суверенный дефолт соответствующего субъекта.

25. Для российских проектов ГЧП характерно, что споры разрешаются либо в судах Российской Федерации, либо в международных арбитражах, например, в Международном коммерческом арбитражном суде (МКАСе). Часто, если в качестве инвестора выступает иностранная компания, даже в случае если споры разрешаются в МКАСе, органом, назначающим арбитров, выступает международный арбитражный институт (например, Международная торговая палата). Однако нередко передача спора в международный арбитраж неприемлема для государственного заказчика по политическим причинам, и публичная сторона настаивает на его разрешении в российских судебных органах. В дополнение к этому Закон РФ о концессионных соглашениях и Закон РФ о ГЧП прямо не предусматривают возможности передачи спора в рамках концессионного соглашения в международный коммерческий арбитраж.

26. Распространена практика включения в соглашение о ГЧП также положения о возможности досудебного порядка разрешения споров путем обращения сторон к назначенному ими независимому инженеру (эксперту). Однако существует риск, что решение независимого инженера может быть признано не имеющим обязательной юридической силы для сторон, поскольку по своему статусу независимый инженер не является судебным органом или арбитражем, решения которых обязательны согласно российскому процессуальному праву. Вместе с тем включение в текст соглашения положения о порядке разрешения спора инженером (экспертом) придает решению инженера (эксперта) юридическую силу как любому положению договора (но не решению арбитра или медиатора). В случае неисполнения такого решения сторона соглашения имеет право обратиться в арбитраж за защитой.

Поскольку соглашения о ГЧП, по общему правилу, заключаются на торгах, стороны не могут изменять те их положения, которые являлись условиями конкурсного отбора. В противном случае внесенные сторонами изменения могут быть признаны недействительными как противоречащие законодательству о защите конкуренции. Между тем в отношении отдельных сфер законодательством предусмотрены изъятия из общих требований, в частности это касается концессионных проектов в сфере ЖКХ. Так, законодательство допускает внесение любых изменений в концессионное соглашение об объектах ЖКХ при условии получения одобрения антимонопольного органа.

1. На практике в России, как и в других странах, частный партнер, являясь в большинстве случаев специальной проектной компанией, для исполнения своих обязательств по проектированию и строительству объекта соглашения заключает договоры подряда с генеральными подрядчиками, по которым все обязательства и риски связанные с исполнением соглашения о ГЧП, переносятся на подрядчика (принцип «back-to-back»).

2. Аналогичным образом для выполнения обязательств по эксплуатации частный партнер может привлечь стороннего оператора. В таком случае отношения между партнером и оператором оформляются соглашением об эксплуатации в соответствии с тем же принципом «back-to-back».

3. Выбор применимого права для договора подряда и соглашения об эксплуатации зависит прежде всего от того, в какой стране зарегистрирован подрядчик (оператор). Если подрядчиком (оператором) является российское юридическое лицо, то стороны выбирают в качестве применимого российское право. Использование иностранного права в данном случае затруднительно в связи с общими принципами российского коллизионного права, согласно которым стороны ограничены в выборе применимого права вследствие отсутствия «иностранного юридического лица».

4. Если подрядчиком (оператором) является иностранная компания, в качестве применимого права для договора подряда стороны чаще выбирают иностранное право (обычно право Англии и Уэльса), в том числе потому, что процедура использования стандартов FIDIC — Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils <75> - и иных сходных стандартов в этом случае упрощается и дает более предсказуемые результаты, чем в случае применения российского права.

---

<75> Фр.: Международная федерация инженеров-консультантов.

5. Как правило, документация по проекту устанавливает обязанность генерального подрядчика при выборе субподрядчиков и заключении с ними соглашений получить согласие частного партнера и старших кредиторов.

6. В качестве одного из способов обеспечения обязательств кредиторы часто используют на заключение прямых соглашений с подрядчиками и операторами, по которым им предоставляется право на принятие решения о замене частного партнера по договору подряда (операторскому соглашению), т.е. право на вмешательство («step-in»), в случае неисполнения партнером обязательств по кредитному соглашению и иной финансовой документации. Помимо этого, в проектах ГЧП для кредиторов наиболее важным является заключение прямых соглашений с публичной стороной, в которых, как было сказано выше, установлен размер и порядок осуществления платежей в их пользу при расторжении соглашения, а также закреплено их право на вмешательство, т.е. возможность замены партнера без проведения конкурса в случае нарушения им обязательств по соглашению о ГЧП с учетом мнения кредиторов.

7. При выборе применимого права в отношении прямых соглашений кредиторы отдают предпочтение иностранному праву (как правило, английскому), поскольку российское право менее гибко регулирует данный вопрос (в частности, в нем не опробованы механизмы «step-in», а также высок риск признания недействительным прямого соглашения в случае признания недействительным соглашения о ГЧП). Вместе с тем на практике публичная сторона может настаивать на применении российского права в отношении прямых соглашений, по которым она является стороной.

N	Описание проекта	Форма ГЧП	Уровень проекта	Годы реализации	Стоимость, руб.
1.	Строительство и эксплуатация на платной основе скоростной автомобильной дороги Москва — Санкт-Петербург. Проект разделен на несколько крупных проектов, в том числе:
1.1.	Строительство и эксплуатация на платной основе скоростной автомобильной дороги М11 Москва — Санкт-Петербург на участке км 15 — км 58	BTO	Федеральный	2007 — 2041		Более 60 млрд
1.2.	Финансирование, строительство и эксплуатация на платной основе скоростной автомобильной дороги М11 Москва — Санкт-Петербург на участке км 543 — км 684	BTO	Федеральный	2013 — 2041		83,1 млрд
1.3.	Строительство скоростной автомобильной дороги М11 Москва -Санкт-Петербург на участке км 58 — км 684 с последующей эксплуатацией на платной основе	BTO	Федеральный	2013 — 2039		152,8 млрд
2.	Проектирование, строительство, содержание и ремонт транспортной развязки на федеральной автодороге М9 «Балтия» (км 55 — км 679)	BTO	Федеральный	2011 — 2025		Более 18,5 млрд
3.	Создание системы взимания платы с грузовых автомобилей массой свыше 12 тонн в счет возмещения вреда федеральным трассам	BTO	Федеральный	2013 — 2026		Около 90 млрд
4.	Строительство автодорожного моста через реку Лену в районе Якутска	BTO	Федеральный	2013 -окончание строительства — 2020; окончание эксплуатации — 2025		77,41 млрд
5.	Строительство нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М1 «Беларусь» Москва — Минск (обход г. Одинцово)	BTO	Федеральный	2009 — 2039		Около 32,4 млрд
6.	Строительство, содержание, ремонт, капитальный ремонт автомобильной дороги М4 «Дон» на участке км 517 — км 544	КЖЦ	Федеральный	2013 — 2036		17,4 млрд
7.	Передача в концессию системы водоснабжения Санкт-Петербурга	BTO	Региональный (Санкт-Петербург)	Планируется		Около 280 млрд (предположительно)
8.	Строительство и эксплуатация Орловского тоннеля в Санкт-Петербурге	BTO	Региональный (Санкт-Петербург)	2010 — N/a		Около 44,7 млрд
9.	Строительство и эксплуатация Центральной кольцевой автомобильной дороги (Москва)	BTO	Федеральный	2008 — 2040-е		Около 300 млрд
10.	Реконструкция и эксплуатация городской больницы № 63 в Москве	BTO	Региональный (Москва)	2012 — 2062		Более 4,3 млрд
11.	Строительство и эксплуатация на платной основе автомобильной дороги «Западный скоростной диаметр» (ЗСД) в Санкт-Петербурге	DBFO	Региональный (Санкт-Петербург)	2011 — 2045		212,7 млрд
12.	Создание, реконструкция и эксплуатация на основе ГЧП Северной водопроводной станции Санкт-Петербурга («Невская вода»)	BOOT	Региональный (Санкт-Петербург)	2010 — N/a		Около 8-12 млрд
13.	Реконструкция и эксплуатация аэропорта Пулково	BOT	Региональный (Санкт-Петербург)	2009 — 2040		Более 45 млрд
14.	Поставка и сервисное обслуживание вагонов на условиях контракта жизненного цикла для нужд Московского метрополитена	КЖЦ	Москва	2013 — N/a		-

В Азербайджанской Республике отсутствует законодательство о ПЧП, в том числе специальное законодательство о концессионных соглашениях. Как следствие, в Азербайджанской Республике отсутствуют проекты, структурированные на базе международно признанных (классических) принципов ПЧП.

Тем не менее, по данным открытых источников, азербайджанские власти выражают заинтересованность в реализации проектов ПЧП. В частности, Шахин Мустафаев, Министр экономического развития Азербайджанской Республики, заявлял о готовности привлекать Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) для реализации проектов в сфере государственно-частного партнерства по созданию технопарков и индустриальных парков и отметил заинтересованность в сотрудничестве с ЕБРР по вопросам, связанным с формированием механизма поддержки технопарков и индустриальных парков <76>.

---

<76> Scheme for public private partnership published in Azerbaijan// Портал бизнес-информации ABC.AZ.URL: http://www.abc.az/eng/news/74909.html.

Идеи о необходимости применения международных стандартов инвестиционного финансирования и, в частности, использования механизмов ПЧП в Азербайджане высказывались еще в 2011 году <77>. Однако нельзя сказать, что с тех пор были предприняты какие-либо меры для создания соответствующей регулятивной базы в Азербайджане.

---

<77> Министерство финансов Азербайджана анализировало переход к международным стандартам инвестиционного финансирования // Портал бизнес-информации ABC.AZ. URL: http://www.abc.az/rus/news 13 04 2011 53118.html.

Некоторые проекты, реализуемые в Азербайджане, имеют определенные признаки ПЧП, однако все же их структурирование осуществляется через механизмы государственного заказа и иные правовые механизмы.

В Кыргызстане отчетливо прослеживается стремление государства при поддержке международных финансовых организаций к созданию политической, правовой, институциональной и регуляторной основ для развития ПЧП.

Законодательная база для реализации проектов ПЧП в Кыргызстане есть, но она пока несовершенна, в связи с чем развитие ПЧП в стране до сих пор находится на стадии становления. Тем не менее государство и международные финансовые организации заинтересованы в развитии ПЧП. Одним из последних свидетельств этому является проведенный 23 мая 2013 года форум «Государственно-частное партнерство: от политики к проектам», на котором Премьер-министр Кыргызской Республики Ж. Сатыбалдиев отметил <78>, что данный форум является важным событием, так как развитие государственно-частного партнерства — не только один из приоритетов Национальной стратегии устойчивого развития страны на 2013-2017 годы, но и важнейшее условие реализации самих национальных проектов Стратегии.

---

<78> http://www.gov.kg/?p=22426.

Премьер-министр также отметил, что: «Кыргызстан делает только первые шаги для полноценного внедрения ПЧП. Вместе с этим на сегодняшний день уже подготовлена законодательная база для развития и внедрения этого механизма как альтернативного источника финансирования экономического развития. Так, уже принят Закон Кыргызской Республики „О государственно-частном партнерстве“. В данное время приводятся в соответствие и разрабатываются новые нормативные правовые акты, регулирующие юридические аспекты запуска системы ПЧП в стране».

За прошедшее время Кыргызстан заметно продвинулся в создании законодательства о ПЧП, однако еще рано говорить о наличии четкой, комплексной, детальной системы законодательства о ПЧП.

В Кыргызской Республике в настоящее время существуют следующие ключевые нормативные правовые акты по ГЧП <79>:

---

<79> «Государственно-частное партнерство: новые возможности для Кыргызстана» Каликова Г., Рахмидинова А. URL: http://www.ka.kg/ru/gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo-novye-vozmozhnosti-dlya-kyrgyzstana-0.

• Закон Кыргызской Республики от 22 февраля 2012 года № 7 «О государственно-частном партнерстве в Кыргызской Республике» (далее — Закон КР о ГЧП);
• Положение о тендерной комиссии по отбору частных партнеров по проектам государственно-частного партнерства (утверждено постановлением Правительства Кыргызской Республики от 28 января 2013 года № 39);
• Порядок подготовки правил проведения тендера и тендерной документации по проектам государственно-частного партнерства в Кыргызской Республике (утвержден постановлением Правительства Кыргызской Республики от 28 января 2013 года № 39);
• Постановление Правительства Кыргызской Республики от 14 сентября 2012 года № 616 «Об определении уполномоченных органов в сфере государственно-частного партнерства»;
• Положение об организации агротехнических сервисов на основе государственно-частного партнерства (утверждено постановлением Правительства Кыргызской Республики от 10 июня 2013 года № 339).

Существуют еще два закона, имеющих отношение к ГЧП: Закон КР от 6 марта 1992 года № 850-XII «О концессиях и концессионных предприятиях в Кыргызской Республике» и Закон КР от 10 апреля 2002 года № 49 «О соглашениях о разделе продукции при недропользовании». На практике оба закона оказались нежизнеспособными. Закон о концессиях применялся лишь дважды, случаи применения закона о разделе продукции отсутствуют.

Следует отметить, что вышеуказанные нормативные правовые акты являются, по сути, законодательством «второго поколения», т. к. ранее существовал Закон Кыргызской Республики от 11 мая 2009 года № 154 «О государственно-частном партнерстве», который утратил в силу в связи с принятием нового закона в 2012 году. Действовали и такие подзаконные акты, как Порядок проведения конкурсного отбора и прямых переговоров, заключения соглашения по проектам о государственно-частном партнерстве и Порядок отбора и выдвижения государственных служащих в состав совета директоров акционерного общества, созданного в рамках государственно-частного партнерства, утвержденные постановлением Правительства Кыргызской Республики от 27 мая 2009 года № 323) и также утратившие силу в связи с принятием новых нормативных правовых актов.

Сам факт наличия законодательства «второго поколения» свидетельствует о попытках совершенствования законодательства Кыргызской Республики. Нововведения в законодательство о ГЧП, по существу, направлены на приведение правовых норм в соответствие с международными нормами в данной сфере. В частности, в новом законодательстве закреплены обязательные условия соглашений, детально расписаны процедуры инициирования и отбора проектов, а также определены все участники процесса, предусмотрен порядок распределения рисков и т. п. В связи с тем, что новое законодательство о ГЧП принято сравнительно недавно, оценить его эффективность в полной мере и, соответственно, сделать выводы о его применении на практике пока затруднительно.

Несмотря на наличие нового закона, в Кыргызстане созданы только базовые основы для развития ГЧП <80>. Однако принятие вышеуказанных нормативных правовых актов и определение уполномоченного органа по вопросам ГЧП (Министерство экономики КР) и уполномоченного органа по управлению рисками (Министерство финансов) следует признать достижениями Кыргызстана в деле развития ГЧП.

---

<80> См.: Каликова Г. О развитии государственно-частного партнерства в Кыргызской Республике URL: http://www.unece.org/fileadmin/DAM/SPECA/documents/kdb/2012/Seminar_Kyrgyzstan/Kalikova.pdf.

1. Предусмотрена возможность создания специальных фондов, аккумулирующих финансовые средства публичного партнера, обеспечивающих и гарантирующих выполнение публичным партнером своих обязательств по соглашению ПЧП.

2. В Законе КР о ГЧП прямо отмечено, что он не применяется к отношениям, связанным с пользованием минеральными ресурсами, а также с государственными закупками и приватизацией.

3. Кроме мер государственной финансовой поддержки предусмотрены меры государственной экономической поддержки, включающие среди прочего (перечень является открытым):

• содействие в получении лицензий, разрешений и согласований;
• предоставление сервитута на находящиеся в государственной и (или) муниципальной собственности объекты движимого и недвижимого имущества;
• установление льготных ставок арендной платы за пользование имуществом, находящимся в государственной и (или) муниципальной собственности.

4. Предусмотрена возможность закрепления в соглашении о ГЧП положений о тарифах, включая методы и формулы их расчетов.

Согласно Закону КР о ГЧП соглашение о ГЧП должно обязательно содержать порядок применения тарифов или сборов за предоставление инфраструктурных услуг, а также методы и формулы расчета таких тарифов или сборов (статья 22). Такой подход повышает инвестиционную привлекательность проектов ГЧП, но требует гармонизации внутреннего законодательства на предмет соответствия договоренности сторон соглашения о ГЧП тарифному законодательству, в том числе полномочиям уполномоченного государственного органа на утверждение тарифов на регулируемые товары (работы, услуги) субъектов естественной и разрешенной монополии.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 12 Закон КР о ГЧП предусмотрена возможность предоставления государственной финансовой поддержки частному партнеру и (или) проектной компании в виде тарифных субсидий, а подпунктом 4 пункта 2 статьи 13 — возможность государственной экономической поддержки в виде предоставления прав на сбор тарифа и на получение доходов из других видов деятельности, не связанных непосредственно с реализацией проекта ПЧП.

5. В Законе КР о ГЧП детально проработаны положения об инициировании проекта ГЧП частными партнерами.

В частности установлено, что к предложению частного партнера — инициатора должны быть приложены предварительное ТЭО, документ, подтверждающий расходы на его подготовку, оценка воздействия проекта на окружающую среду, основные условия соглашения о ГЧП. В случае когда публичный партнер соглашается с предложением частного инвестора об инициировании проекта ГЧП и принимает решение о реализации проекта, отбор частных партнеров проводится по общим правилам — на основе тендера. Если частный партнер, инициировавший проект ГЧП, не становится победителем тендера, то победитель тендера обязан возместить ему расходы, понесенные на подготовку предварительного ТЭО (статья 17).

6. Разработана типовая форма соглашения о ПЧП.

Законодательство КР о ПЧП прямо не предусматривает модельного (типового) договора. Вместе с тем статьей 6 Закона Кыргызской Республики о ГЧП установлено, что уполномоченные государственные органы разрабатывают и принимают «инструкции по применению форм участия частного партнера в проектах ГЧП (или моделей ГЧП)».

7. Законом КР о ГЧП закреплена институциональная форма ПЧП, однако, участие публичного партнера в проектной компании ограничено (не должно превышать 1/3 доли участия в ее имуществе). Кроме того применение данной формы исключено в случаях установления законодательством КР прямого запрета.

Для целей реализации Закона КР о ГЧП предусмотрена необходимость принятия ряда подзаконных актов, устанавливающих в частности:

• перечень инфраструктурных объектов (услуг), исключенных из сферы применения ГЧП;
• инструкции и общие руководящие принципы по определению и распределению рисков;
• положение о специальных фондах, гарантирующих выполнение обязательств государственного партнера;
• правила ведения реестра проектов ГЧП;
• порядок мониторинга и оценки проектов ГЧП.

По имеющейся информации, в Кыргызстане не было осуществлено каких-либо проектов в рамках ПЧП. Однако в настоящее время ведется подготовка нескольких таких проектов.

На официальном сайте Министерства экономики КР размещен перечень предполагаемых проектов ГЧП <81>. Из данного перечня следует, что в настоящее время ведется подготовка и реализация пилотных проектов, на основании которых будут выявляться недостатки законодательства Кыргызской Республики с целью его совершенствования <82>.

---

<81> http://www.mert.kg/index.php7optioFcom content&view=article&id=2034&Itemid=717&lang=ru

<82> http://www.mert.kg/index.php?option=com content&view=category&id=251&Itemid=400&lang=ru

Название планируемого проекта	Отрасль экономики	Вид контракта (форма сотрудничества)	Статус проекта	Инициатор проекта
Реконструкция международного аэропорта Иссык-Куль	Гражданская авиация	ГЧП	Не указан	Министерство транспорта и коммуникаций КР
Реконструкция международного аэропорта Ош (пилотный проект)	Гражданская авиация	ГЧП	Не указан	Министерство транспорта и коммуникаций КР
Строительство Северной объездной дороги Бишкек — Кара-Балта (100 км) (пилотный проект)	Транспорт	Не указан	Не указан	Министерство транспорта и коммуникаций КР
Строительство логистических центров в Кыргызской Республике, в Оше и в Бишкеке	Транспорт	ГЧП	Не указан	Министерство транспорта и коммуникаций КР
Строительство мусороперерабатывающего завода на базе Бишкекской городской санкционированной свалки (БГСС).	Благоустройство	Не указан	Не указан	Министерство транспорта и коммуникаций КР
Строительство автомобильной дороги Базар — Коргон — Кызыл — Ункур — Саргата (180 км) (пилотный проект)	Транспорт	Не указан	Не указан	Министерство транспорта и коммуникаций КР
Создание центра ангиографических исследований	Здравоохранение	Не указан	Не указан	Не указан
Организация централизованной лаборатории для лечебно-профилактических учреждений Бишкека	Здравоохранение	Концессия (BOT)	Не указан	Министерство здравоохранения Кыргызской Республики
Организация диализных отделений в Бишкеке	Здравоохранение	Концессия (BOT)	Не указан	Министерство здравоохранения Кыргызской Республики и Немецкий банк развития
Организация питания в кыргызском научно- исследовательском институте курортологии и восстановительного лечения	Здравоохранение	Концессия (BOT)	Не указан	Министерство здравоохранения Кыргызской Республики и Немецкий банк развития
Санитарная очистка городской территории Бишкека (Октябрьский район) (пилотный проект)	Благоустройство	Не указан	Не указан	Не указан
Строительство новых парковок (пилотный проект)	Транспорт	Не указан	Не указан	Не указан

1. Закон Кыргызской Республики о ГЧП носит общий характер и содержит много отсылок на подзаконные нормативные правовые акты, не регулируя многие важные вопросы, которые должны быть отражены на уровне закона (в частности, распределение рисков между сторонами, формы участия частного партнера в проектах).

2. Законодательство о ГЧП не гармонизировано с иным законодательством КР, что может стать препятствием для эффективного запуска проектов в рамках ПЧП.

3. Закон КР о ГЧП недостаточно четко определяет правовую природу соглашения о ГЧП, не отражает основные параметры данного вида гражданско-правового договора. Это повышает уровень неопределенности правоотношений, которые напрямую не урегулированы соглашением сторон, и риск возникновения споров по ним. Учитывая тот факт, что соглашение о ГЧП должно обязательно регулироваться законодательством КР, также может возникнуть вопрос о том, насколько договоренности между сторонами будут соотноситься с общими принципами и институтами гражданского права КРи.

4. Законодательство о ГЧП не отражает должным образом интересов финансовых учреждений, предоставляющих финансирование для реализации проектов ПЧП (отсутствие прямых соглашений, недостаточно ясная процедура обращения взыскания, отсутствие процедуры согласования с финансовым учреждением и т. п.). Это может негативным образом повлиять на финансирование крупных проектов в рамках ГЧП, когда частный партнер (проектная компания) не сможет привлечь достаточное финансирование.

5. В законодательстве о ГЧП не полностью отражены способы обеспечения исполнения частным и публичным партнерами своих обязательств по соглашению о ПЧП.

6. В законодательстве о ГЧП недостаточно подробно описаны процедуры проведения тендеров, возможности переговорного процесса с победителем тендера в отношении условий соглашения о ПЧП и т. п.

7. В соответствии со статьей 371 Гражданского процессуального кодекса Кыргызской Республики, в частности, к исключительной компетенции судов Кыргызской Республики относятся гражданские дела с участием иностранных лиц по искам:

• о праве на недвижимое имущество, находящееся в Кыргызской Республике;
• связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Кыргызской Республике.

Согласно пункту 2 статьи 34 Закона КР о ГЧП стороны соглашения о ГЧП вправе определять в качестве органа по урегулированию спора суды, третейские суды Кыргызской Республики или международные коммерческие арбитражи.

Следует отметить, что указанная норма Закона КР о ГЧП в некоторых случаях может противоречить статье 371 Гражданского процессуального кодекса Кыргызской Республики что может породить конфликт норм права, если в рамках спора по соглашению о ГЧП возникнет вопрос о недвижимом имуществе, находящемся в Кыргызской Республике, или об интеллектуальной собственности.

8. Кроме того, несмотря на все усилия государства, перспективы развития ГЧП в Кыргызстане еще не очевидны. Привлечение частного капитала (в особенности, иностранного) осложнено отсутствием политической стабильности в стране.

9. Еще одним фактором, который негативно влияет на развитие ГЧП в Кыргызстане, является низкий уровень подготовленности работников государственных органов в данном вопросе, не позволяющий государственному партнеру инициировать проект ГЧП, качественно разработать правила проведения и подготовить тендерную документацию для проекта.

Таким образом, осуществляемая в настоящее время реализация пилотных проектов призвана на конкретных примерах показать потенциальным участникам проектов, что государство максимально открыто для создания условий по развитию ГЧП и надеется через реализацию и оценку результатов пилотных проектов убедить частный сектор в серьезности и долгосрочности своих намерений.

Как и в Азербайджане, в Республике Армения отсутствует законодательство о ПЧП и специальное законодательство о концессионных соглашениях. Как следствие, в Армении отсутствуют проекты, организованные на базе международно признанных (классических) принципов ПЧП.

Несмотря на то, что некоторые проекты, реализуемые в Армении, обладают определенными признаками ПЧП, они структурированы через механизмы государственного заказа, договоры аренды, договоры управления и иные правовые механизмы.

Согласно общедоступной информации, в настоящее время в Беларуси ведутся работы по подготовке ряда пилотных проектов, например проекта «Реконструкции автомобильной дороги М10: граница Российской Федерации (Селище) — Гомель — Кобрин (км 109,9 — км 184,5)». Подготовка этого пилотного проекта, как ожидается, будет осуществляться при экспертной и финансовой поддержке Европейского банка реконструкции и развития и Международной финансовой корпорации <83>.

---

<83> XI заседание МИКС: пилотные проекты и Национальный инфраструктурный план // Государственно-частное партнерство. URL: http://www.pppbelarus.by/news/302.html.

---

На основе проведенного анализа, в том числе опираясь на исследования Евразийской экономической комиссии ООН, можно сделать вывод, что в настоящее время у Республики Беларусь нет достаточного опыта для разработки и реализации большого числа проектов ПЧП. Наиболее остро стоит вопрос повышения квалификации государственных служащих, работающих в сфере ПЧП, а также оценки проектов, осуществления бизнес-операций, урегулирования правовых вопросов и т. д. Решению данной задачи, помимо прочего, была посвящена программа технической помощи ПРООН «Укрепление национального потенциала в области применения механизмов государственно-частного партнерства в Республике Беларусь».

Кроме того, в числе факторов, сдерживающих развитие ПЧП в Республике Беларусь, следует назвать следующие:

• отсутствие на данном этапе достаточного количества потенциальных внутренних участников проектов ПЧП — национальных компаний различного профиля, финансирующих организаций, экспертных центров, иных организаций, которые могли бы играть большую роль в активизации процесса развития механизмов ПЧП;
• низкий кредитный рейтинг Республики Беларусь;
• другие экономические сложности, характерные в настоящее время для всего СНГ.

Вместе с тем активная работа над национальным законодательством в сфере ПЧП, формирование институциональных инструментов развития ПЧП и начало подготовки пилотных проектов свидетельствует о хороших перспективах ПЧП в Республике Беларусь.

В настоящее время в Казахстане отсутствует специальный закон о ПЧП. Тем не менее законодательство этой страны в целом позволяет разрабатывать, запускать и осуществлять проекты по типу ПЧП.

Основными нормативными правовыми актами, касающимися организации ПЧП в Республике Казахстан (далее — РК) с 2006 года до середины 2013 года были <85>:

---

<85> Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку полная законодательная основа для структурирования и реализации конкретно взятого проекта ПЧП в Казахстане могла быть существенно шире.

• Гражданский кодекс РК;
• Бюджетный кодекс РК;
• Налоговый кодекс РК;
• Закон РК от 7 июля 2006 года № 167-III «О концессиях»;

• Закон РК от 20 февраля 2006 года № 126-III «О проектном финансировании и секьюритизации»;
• Закон РК от 9 июля 1998 года № 272-I «О естественных монополиях и регулируемых рынках».

Из перечисленных выше документов Закон РК о концессиях являлся (и все еще является) основополагающим и наиболее значимым для целей реализации ПЧП в Казахстане. Данный Закон был принят еще в 2006 году и определял на тот момент условия и порядок заключения, исполнения и прекращения договоров концессии, а также устанавливал некоторые гарантии и меры государственной поддержки, которые могли быть предоставлены концессионеру.

Основываясь на положениях Закона РК о концессиях можно сделать вывод, что с 2006 года до середины 2013 года в Казахстане в целом была возможна только одна правовая форма ПЧП — это концессия, основанная на модели ВТО <86>.

---

Термин «концессия» в этот период определялся как «передача по договору концессии объектов государственной собственности во временное владение и пользование в целях их улучшения и эффективной эксплуатации», а также как «передача прав на создание (строительство) новых объектов за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом, с последующей передачей таких объектов государству с предоставлением концессионеру прав владения, пользования для последующей эксплуатации».

Следует отметить, что до середины 2013 года правовой режим концессии не отвечал всем тем параметрам, которые хотели видеть международные инвесторы и частные операторы для запуска проектов ПЧП в Казахстане.

Во-первых, действующее на тот момент определение термина «концессия» существенно сужало сферу применения ПЧП.

Во-вторых, у концессионера отсутствовала возможность получать достаточный уровень финансовой поддержки со стороны государства. Это, в частности, выражалось в отсутствии платы за доступность, ограниченных случаях компенсации эксплуатационных затрат (только по социально значимым проектам), существовании общего лимита на государственную поддержку (в размере стоимости объекта концессии, построенного за счет средств концессионера), сложной процедуре получения государственных гарантий и т. д.

В-третьих, отсутствовал достаточный уровень банковской привлекательности казахстанского ПЧП (например, существовал запрет на залог объекта концессии, не было определенности в отношении возможности залога прав концессионера по договору концессии и т. д.).

В-четвертых, были сложности и неясности в вопросе о возможности утверждения концессионерами — естественными монополистами долгосрочных тарифов с механизмами индексации. Также существовали различные налоговые и таможенные обременения, которые не следовало бы применять в отношении концессионных проектов.

В-пятых, процедура по выбору концессионера представляла собой слишком сложный и неэффективный процесс, в котором к тому же отсутствовал этап предварительной квалификации.

В-шестых, существовала значительная законодательная неопределенность в отношении возможности обращения иностранных инвесторов и операторов в международный коммерческий арбитраж для урегулирования споров, связанных с концессионными проектами.

Вышеуказанные обстоятельства, наряду с остальными ограничениями и сложностями казахстанского законодательства, стали причиной того, что, несмотря на существование профильного законодательного акта, в Республике Казахстан не произошло резкого увеличения числа концессионных проектов. Как следствие, инфраструктурные и социальные сектора казахстанской экономики так и не увидели желаемого притока частных знаний и инвестиций. Кроме того, те единичные концессионные проекты, которые все же были запущены в этот период, либо совсем не достигли своих целей, либо достигли (достигают) их лишь отчасти <87>.

---

<87> Подраздел настоящего Комментария «Практический опыт публично-частного партнерства в Казахстане».

В связи с тем, что инициатива по развитию концессионных проектов в Казахстане не дала ожидаемых результатов в 2012-2013 годах, по специальному поручению Президента Правительство Казахстана проделало большую работу по разработке Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения новых видов государственно-частного партнерства и расширения сфер их применения» (далее — Закон РК о новых формах ГЧП). В июле 2013 года после затянувшихся обсуждений закон был одобрен Парламентом Казахстана.

Принятый Закон РК о новых формах ГЧП в целом значительно совершенствует правовое поле, регулирующее отношения между государством и частным сектором в сфере ПЧП.

Во-первых, данный закон внес изменения в определение термина «концессия». Так, согласно новому определению, «концессия» — это «деятельность, направленная на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объектов концессии, осуществляемая за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом». В новом определении, в отличие от предыдущего, указано, кто должен являться собственником объекта концессии.

Во-вторых, важно, что Закон РК о новых формах ГЧП законодательно закрепил различные виды договора концессии. К таким видам, в частности, теперь относятся:

• договор концессии, предусматривающий создание концессионером объекта концессии с последующей передачей объекта концессии в собственность государства;
• договор концессии, предусматривающий совместную деятельность концессионера и концедента по созданию (реконструкции) и эксплуатации объекта концессии;
• договор концессии, предусматривающий передачу объекта концессии, находящегося в государственной собственности, в доверительное управление, либо в имущественный наем (аренду) концессионеру в целях реконструкции и эксплуатации;
• договор концессии, предусматривающий передачу объекта концессии, находящегося в собственности концессионера, в имущественный наем (аренду) концеденту либо уполномоченному им лицу, в том числе с правом выкупа объекта концессии концедентом.

При этом в новом законе прямо указывается, что договор концессии может включать в себя элементы одного или нескольких из перечисленных выше видов договоров, а также элементы иных договоров, не запрещенных законодательством Республики Казахстан. Таким образом, под правовым режимом концессии в Казахстане теперь можно объединять любые гражданско-правовые отношения при условии, что они направлены на создание или реконструкцию и последующую эксплуатацию объектов концессии. Это, в свою очередь, значительно расширяет потенциальную сферу использования механизма концессии в возможных проектах ПЧП и приближает правовой режим ее регулирования к международным стандартам.

В-третьих, Закон РК о новых формах ГЧП впервые в Казахстане законодательно закрепил определение государственно-частного партнерства (далее — ГЧП). Согласно предложенному определению, ГЧП — это «форма сотрудничества между государством и субъектами частного предпринимательства, направленная на финансирование, создание, реконструкцию и (или) эксплуатацию объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения». Кроме того, также впервые в Казахстане были установлены принципы ГЧП <88> и появилось разграничение между институциональным и контрактным ГЧП.

---

<88> К принципам ГЧП в Казахстане относятся: последовательность, конкурсность, сбалансированность и результативность.

В-четвертых, Закон РК о новых формах ГЧП расширил текущий перечень источников, из которых концессионер может получать доходы или компенсацию своих затрат. В частности, в качестве отдельных источников названы:

• вознаграждение за осуществление управления объектом концессии, находящемся в государственной собственности, а также арендная плата за пользование объектом концессии, находящемся в собственности концессионера.

Были также исключены положения, согласно которым компенсация эксплуатационных затрат концессионера могла осуществляться только по социально значимым проектам. Кроме того, впервые был закреплен институт «платы за доступность» (availability payment).

В-пятых, было установлено, что при условии получения письменного согласия концедента, концессионер вправе передавать свои права по договору концессии в залог или переводить свои права и обязанности по данному договору в случаях уступки требования или перевода долга.

В-шестых, новый Закон РК о новых формах ГЧП установил процедуру двухэтапного конкурса по выбору концессионера, разделив тем самым рассмотрение лучших технических (проектных) и лучших финансовых предложений на два разных этапа.

С учетом вышеизложенного можно сделать вывод, что существенное расширение сферы применения режима концессии, законодательное закрепление термина ГЧП, улучшение механизмов государственной поддержки концессионера, наряду с другими положительными изменениями, закрепленными в Законе РК о новых формах ГЧП, вывели правовую базу для реализации ПЧП проектов в Казахстане на качественно новый уровень. Ожидается, что частный сектор должен пересмотреть свое отношение к участию в проектах, связанных с традиционными сферами ответственности государства. При этом, поскольку с момента вступления в силу изменений прошло совсем немного времени, Казахстану еще только предстоит увидеть окажут ли эти изменения эффект, который от них ожидается.

Следует отметить, что Закон РК о новых формах ГЧП решил не все проблемы, из-за которых частный сектор не стремился вкладывать свои средства в проекты ГЧП. Например, нерешенным остается вопрос, касающийся возможности использования международного коммерческого арбитража для рассмотрения концессионных споров.

Также, несмотря на то, что новым Законом установлены нормы, вносящие некоторые положительные изменения в отношении утверждения тарифов, неясным остается вопрос о том, можно ли предусмотреть в договорах концессии использование тарифной формулы с элементами долгосрочной индексации. Кроме того, не был отменен запрет на отчуждение объекта концессии или предоставление в залог. Вдобавок, были сохранены значительные ограничения государственной поддержки концессионера.

В силу вышеуказанных недостатков еще до того, как Парламент Казахстана принял Закон РК о новых формах ГЧП, в Казахстане в октябре 2015 года был принят новый Закон Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве». На данный момент практика его применения отсутствует, однако он содержит ряд прогрессивных положений, соответствующих нормам международного законодательства.

На сегодняшний день в Казахстане организовано всего шесть проектов по типу ПЧП, смоделированных вследствие особенностей законодательства в рамках режима концессии (по некоторым оценкам, общая стоимость данных проектов составляет примерно 80,1 млрд тенге, то есть приблизительно 534 млн долл. США), в частности:

• строительство и эксплуатация железнодорожной линии Станция Шар — Усть-Каменогорск;
• строительство межрегиональной линии электропередач Северный Казахстан — Актюбинская область;
• строительство пассажирского терминала в аэропорту города Актау;
• строительство газотурбинной электростанции в городе Кандыагаш Актюбинской области;
• строительство железнодорожного участка Ералиево — Курык;
• строительство и эксплуатация комплекса детских садов в Караганде. Ниже приводится табличное описание только тех проектов, по которым финансовое закрытие уже состоялось <89>.

---

<89> Вся информация была получена из открытых источников.

Строительство и эксплуатация железнодорожной линии Станция Шар — Усть-Каменогорск
Заказчик	Министерство транспорта и коммуникаций Республики Казахстан
Концессионер	АО «Досжан темiр жолы»
Сектор	Железнодорожный транспорт
Описание проекта	Создание нового транспортного направления с целью исключения двойного пересечения государственной границы и двойного прохождения таможенных процедур.
Цели	1. Создание нового транспортного направления. 2. Исключение двойного пересечения государственной границы между Казахстаном и Россией. 3. Исключение двойного прохождения таможенных процедур. 4. Сокращение расстояния в южном направлении на 328 км. 5. Сокращение расстояния в западном направлении на 92 км. 6. Ускорение грузо- и пассажироперевозок на 12 — 14 часов.
Вид контракта	Концессия (ВТО)
Срок контракта	Август 2005 года — декабрь 2028 года (объект концессии введен в эксплуатацию в 2008 году)
Запланированная сумма проекта	Приблизительно 164 млн долл. США (на 2005 — 2028 годы)
Фактические вложения	Приблизительно 246 млн долл. США
Текущий статус	Объект концессии находится в эксплуатации
Основные проблемы	1. Тарифное регулирование (тарифы, установленные Агентством по регулированию естественных монополий на перевозку грузов по железнодорожной линии Станция Шар — Усть-Каменогорск, не были конкурентоспособными по сравнению с тарифами, установленными на альтернативном маршруте перевозки грузов — через станцию Локоть). 2. Низкий объем перевозок (в том числе из-за неконкурентоспособности тарифов). 3. Дефолт по инфраструктурным облигациям концессионера в августе 2008 года. 4. Существенное удорожание проекта. 5. Отсутствие надлежащей законодательной основы в момент запуска проекта.
Строительство межрегиональной линии электропередач Северный Казахстан — Актюбинская область
Заказчик	Министерство индустрии и новых технологий Республики Казахстан
Концессионер	АО «Батыс транзит»
Сектор	Электроэнергетика
Описание проекта	Проект предусматривал расширение двух подстанций и строительство ЛЭП через Костанайскую и Актюбинскую области протяженностью 500 км (мощность 500 МВт).
Цели	1. Обеспечение энергетической независимости и безопасности Казахстана. 2. Снижение зависимости потребителей Актюбинской области от поставок электроэнергии из России, в том числе с целью снижения зависимости от колебания цен на электроэнергию на российском рынке, а также рисков получения убытков от недоотпуска электроэнергии с российских энергоисточников. 3. Развитие генерирующих мощностей в Северном Казахстане и создание энергетической основы для развития экономики Западного Казахстана. 4. Покрытие дефицита электроэнергии Актюбинской области за счет экономичных Экибастузских ТЭС. 5. Увеличение роста промышленного производства в Казахстане. 6. Усовершенствование структуры единой энергетической системы страны, повышение ее надежности. 7. Снижение тарифа на электроэнергию конечным потребителям на 15%. 8. Повышение надежности электроснабжения для потребителей.
Вид контракта	Концессия (ВТО)
Срок контракта	Декабрь 2005 года — Декабрь 2022 года (объект концессии введен в эксплуатацию в 2009 году)
Запланированная сумма проекта	Приблизительно 135 млн долл. США
Фактические вложения	Приблизительно 154 млн долл. долларов США
Текущий статус	Объект концессии находится в эксплуатации
Строительство пассажирского терминала в аэропорту города Актау
Заказчик	Акимат Мангистауской области
Концессионер	ATM Grup Uluslararasi Havalimani Yapim Yatirim ve Islet-me Ltd.Sti. (Турция)
Сектор	Услуги аэропорта
Описание проекта	Комплексная реконструкция аэропорта города Актау и удлинение взлетно-посадочной полосы
Цели	1. Комплексная реконструкция аэропорта. 2. Строительство пассажирского терминала с пропускной способностью 500 пассажиров в час. 3. Создание третьей воздушной гавани после Астаны и Алматы. 4. Увеличение пропускной способности аэропорта.
Вид контракта	Концессия (ВТО)
Срок контракта	2008 — 2037 годы (строительство с 2008 года по 2009 год; эксплуатация с 2010 года)
Запланированная сумма проекта	Приблизительно 27 млн долл. США
Фактические вложения	Приблизительно 31 млн долл. США
Текущий статус	Объект концессии находится в эксплуатации
Основные проблемы	1. Удорожание проекта. 2. Разногласия в отношении использованных строительных материалов. 3. Отсутствие надлежащей законодательной основы в момент запуска проекта.

Как видно из приведенных выше таблиц, два из трех указанных проектов ПЧП оказались малоэффективными, и стороны в ходе их реализации столкнулись с рядом трудностей. Только строительство пассажирского терминала в аэропорту города Актау можно с некоторыми оговорками назвать успешным проектом.

Таким образом, основными причинами неэффективности реализуемых проектов являлись проблемы, связанные с тарифообразованием, удорожанием проекта и отсутствием надлежащей законодательной основы. При этом следует отметить, что все предыдущие казахстанские проекты ПЧП были пилотными и инициировались до момента принятия Закона РК о новых формах ГЧП, т.е. по существу представляли собой «квази-ПЧП».

В настоящее время в Казахстане подготовлен обширный список проектов, которые планируется реализовать по типу ПЧП.

Название планируемого концессионного проекта	Отрасль экономики	Вид контракта	Статус проекта	Инициатор проекта
Алматинская область
Строительство и эксплуатация Большой алматинской кольцевой автомобильной дороги (БАКАД)	Транспорт	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Министерство транспорта и коммуникаций Республики Казахстан
Реконструкция автомобильного участка Алматы — Капшагай	Транспорт	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного предложения	Министерство транспорта и коммуникаций Республики Казахстан
Строительство региональной многопрофильной больницы на 300 коек при РГКП «Казахский национальный медицинский университет имени С.Д. Асфендиярова» в городе Алматы	Здравоохранение	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Министерство здравоохранения Республики Казахстан
Карагандинская область
Реконструкция и эксплуатация автомобильного участка Астана-Темиртау	Транспорт	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Министерство транспорта и коммуникаций Республики Казахстан
Строительство и эксплуатация комплекса детских садов в городе Темиртау	Образование	Концессия	На стадии конкурсных процедур	Министерство здравоохранения Республики Казахстан РК
Строительство многопрофильной клинической больницы на 300 коек при РГП «Карагандинский государственный медицинский университет» в городе Караганде	Здравоохранение	Концессия	На стадии разработки концессионного предложения	Министерство здравоохранения
Строительство и эксплуатация теплоэлектроцентрали в городе Караганде (ТЭЦ-4)»	Энергетика	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Акимат Карагандинской области
Строительство и эксплуатация банно- оздоровительного комплекса на 200 мест в городе Караганде	Энергетика	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Акимат Карагандинской области
Восточно-Казахстанская область
Строительство и эксплуатация детских садов в городе Семей	Образование	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Акимат Восточно-Казахстанской области
Строительство и эксплуатация детских садов в городе Усть-Каменогорск	Образование	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Акимат Восточно-Казахстанской области
Южно-Казахстанская область
Строительство городской поликлиники на 500 посещений в смену в микрорайоне Кайтпас города Шымкента	Здравоохранение	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Акимат Южно-Казахстанской области
Западно-Казахстанская область
Строительство городской многопрофильной больницы на 300 коек в городе Уральске	Здравоохранение	Концессия	На стадии разработки концессионного предложения	Акимат Западно-Казахстанской области
Реконструкция автомобильной дороги Уральск-Каменка — граница Российской Федерации (на Озинки)	Транспорт	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Министерство транспорта и коммуникаций
Мангистауская область
Строительство и эксплуатация ж/д вокзала на станции Мангышлак (Тамак) Мангистауской области	Транспорт	Концессия	На стадии разработки конкурсной документации	Акимат Мангистауской области
Строительство и эксплуатация автовокзала в городе Актау	Транспорт	Концессия	На стадии разработки конкурсной документации	Акимат Мангистауской области
Расширение Актауского международного морского торгового порта в северном направлении	Транспорт	Концессия	На стадии разработки концессионного проекта	Акимат Мангистауской области
Астана
Строительство и эксплуатация паркингов на земельных участках, расположенных по улицам Достык, Сарайшык и Кунаева в городе Астане	Сухопутный транспорт	Концессия	На стадии разработки концессионного предложения	Акимат Астаны
Реконструкция и эксплуатация автомобильного участка Астана — Темиртау	Транспорт	Концессия	На стадии разработки ТЭО концессионного проекта	Министерство транспорта и коммуникаций Республики Казахстан
Внедрение интеллектуально-транспортной и платежной системы (ИТПС) и эксплуатация автомобильного участка Астана — Щучинск	Транспорт	Концессия	На стадии разработки конкурсной документации	Министерство транспорта и коммуникаций Республики Казахстан

Как следует из приведенного выше списка, основные направления будущих проектов ПЧП либо касаются транспортного, энергетического или инфраструктурного секторов казахстанской экономики, либо относятся к образованию или здравоохранению.

Основой законодательства Республики Молдова о ПЧП является Закон Республики Молдова от 10 июля 2008 года № 179-XVI «О частно-государственном партнерстве» (далее — Закон РМ о ЧГП). Закон закрепляет типы проектов частно-государственного партнерства (далее — ЧГП), предусматривает возможность обсуждения иных типов проектов ЧГП, определяет порядок присуждения договора о ЧГП, основные положения договора, порядок разрешения споров и т. д.

Закон РМ о ЧГП нуждается в доработке с учетом международного опыта успешного структурирования и реализации проектов ЧГП. Например, в нем не заложены возможность заключения прямых соглашений с финансирующими организациями, гарантии возмещения недополученных доходов частным партнером при недостаточности установленных тарифов (при осуществлении регулируемой деятельности) и прочее.

Во исполнение Закона РМ о ЧГП Правительство Молдовы приняло постановление от 4 июля 2012 года № 476 «Об утверждении Положения о стандартных процедурах и общих условиях отбора частного партнера», утверждающее правила в отношении:

• комиссии по отбору частного партнера;
• процедур, предваряющих заключение соглашения о ЧГП;
• общих условий применения процедуры конкурсного отбора частного партнера;
• условий конкурсного отбора частного партнера с предквалификацией;
• условий проведения конкурсного отбора частного партнера в форме конкурентных переговоров;
• мониторинга, контроля и учета ЧГП.

Постановление также утверждает основные положения технико-экономического обоснования и договора о ЧГП, Инструкцию о порядке присуждения договоров ЧГП, включающую правила подачи оферт, перечень компонентов оферт, порядок открытия и оценки оферт, присуждения договора о ЧГП, и, кроме того, устанавливающую различные стандартные формы документов, которые должны использоваться претендентами.

В качестве одного из аспектов принципа пропорциональности, применяемого в отношениях в сфере ЧГП в Молдове, законом РМ о ЧГП прямо закреплено, что «в случае нарушения в одностороннем порядке государственным партнером обязательств, взятых в рамках частно-государственного партнерства, частный партнер вправе потребовать возмещения причиненного ущерба, включая упущенную выгоду» (пункт 2 статьи 6). Законом также закреплено, что «если в результате изменения условий реализации частно-государственного партнерства одному из партнеров был причинен ущерб, виновная сторона обязана его возместить» (пункт 3 статьи 23).

Прямое закрепление данных принципов в законе является важной гарантией для публичного партнера и финансирующих организаций.

2. Институциональные формы ЧГП

Закон РМ о ЧГП предусматривает возможность осуществления совместной деятельности частным и публичным партнерами на основании договора простого товарищества (без создания юридического лица) и путем создания хозяйственного общества, при этом ЧГП в форме хозяйственного общества может быть создано путем продажи посредством конкурса публичным партнером своей доли в уставном капитале хозяйственного общества (пункт 6 статьи 18).

Данный подход расширяет круг возможных вариантов взаимодействия частного и публичного партнера вне классических договорных форм ГЧП.

3. Закон РМ о ЧГП не устанавливает детального (исчерпывающего) перечня способов обеспечения исполнения обязательств частного партнера

Закон РМ о ЧГП содержит общее требование об обязанности частного партнера предоставить гарантию использования предмета ЧГП, при этом форма, стоимость и порядок администрирования гарантии определяются сторонами (пункт 1 статьи 34).

Положительным моментом является отказ от привязки обеспечения исключительно к банковской гарантии и возможность договориться об использовании иных способов обеспечения, что может существенно снизить издержки частного партнера.

Согласно информации, находящейся в публичном доступе, в настоящее время в Республике Молдова осуществляется подготовка и реализация двух проектов ПЧП в сфере здравоохранения: Радиологический центр при Республиканской клинической больнице и Центр радиотерапии в Институте онкологии. Первый проект находится на стадии функционирования, второй — на стадии разработки.

Ниже приведена краткая информация о проекте оказания услуг по радио- терапии в Институте онкологии по данным Агентства публичной собственности при Правительстве Республики Молдова.

Заказчик	Министерство здравоохранения Республики Молдова
Сектор	Здравоохранение
Описание проекта	Реализация партнерства в помещении службы радиотерапии и других соседних помещениях в здании, управляемом Институтом онкологии, а также в новом блоке, который будет построен частным партнером.
Цели	Модернизация службы радиотерапии
	Повышение качества услуг радиотерапии
	Повышение эффективности использования материальной базы и общественных благ для службы радиотерапии
Срок контракта	До 25 лет

Также по данным Агентства публичной собственности в Республике Молдова находятся в процессе разработки следующие проекты ПЧП <90>:

---

<90> Агентство публичной собственности Республики Молдова URL: http://app.gov.md/ru/comppp/

• проект государственно-частного партнерства «Многоярусная парковка» ГП «Международный Аэропорт Кишинэу» (стадия предквалификации);
• проект частно-государственного партнерства «Центр компьютерной томографии в ПМСУ районная больница г. Оргеев» (выбран частный партнер).

В прессе также появляется информация о других проектах частно-государственного партнерства, реализуемых в Республике Молдова <91>, касающихся Бельцкого международного аэропорта, государственного предприятия Garile si Statiile Auto и четырех студенческих общежитий Молдавского государственного университета.

---

<91> Шмелева Е. Симпатичная концессия // Российская газета. URL: http://www.rg.ru/2012/21/provod.html.

1. Основной сложностью ПЧП в Республике Молдова является отсутствие у Правительства Республики Молдова гибкого подхода к структурированию проектов, в частности с точки зрения возможностей по привлечению финансирования. Это среди прочего привело к тому, что по обоим упомянутым выше проектам в сфере здравоохранения не было подано ни одного конкурсного предложения. Основная причина этого заключалась в недостаточной финансовой привлекательности указанных проектов.

2. Законом установлено, что с даты объявления запроса предложений по проекту ПЧП до даты подачи претендентами своих предложений должно пройти не более 90 дней. Это слишком короткий промежуток времени для того, чтобы крупные международные претенденты смогли проанализировать проект и подготовить детальное предложение.

3. Важным фактором является недостаточность у Правительства Республики Молдова и иных публичных органов опыта в сфере ПЧП, мешающая реализации проектов ПЧП без привлечения квалифицированных юридических, финансовых и иных консультантов.

4. В ходе переговоров по планируемым проектам ПЧП участники рынка сталкивались со сложностями при решении вопроса о передаче объекта ПЧП в качестве обеспечения. Необходимы законодательные изменения такого обеспечения с целью повышения привлекательности проекта для банков.

5. Правительство Республики Молдова неоднократно заявляло, что открыто для проектов ПЧП. Оно стимулирует органы власти реализовывать все инфраструктурные проекты на основе ПЧП, но лишь немногие проекты хорошо структурированы, утверждены и переведены на стадию реализации, так как у работников органов власти отсутствуют технические навыки структурирования проектов, привлекательных для банков. Кроме того, международный кредитный рейтинг и политические риски Республики Молдова создают препятствия для вхождения международных инвесторов в рынок.

В целом Республика Таджикистан характеризуется довольно богатой историей реализации проектов, соответствующих основным принципам ПЧП. Первый закон Таджикистана о концессиях был принят еще в 1997 году.

Следует отметить, что в «Практическом руководстве по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства», подготовленном ЕЭК ООН в 2008 году среди примеров успешных практик, наряду с проектами Канады, Франции, Израиля и Соединенных Штатов Америки, упоминается реализованный в Республике Таджикистан проект строительства частной электростанции на Памире, осуществленный на основе концессионного соглашения.

Законодательную базу для реализации проектов ПЧП в Таджикистане до сих пор нельзя назвать совершенной, однако направления ее развития заслуживают положительной оценки.

На данный момент в качестве основных нормативных актов, регулирующих реализацию проектов ПЧП в Республике Таджикистан, можно выделить Закон Республики Таджикистан от 26 декабря 2011 года № 783 «О Концессиях» и Закон Республики Таджикистан от 28 декабря 2012 года № 907 «О государственно-частном партнерстве» (далее — Закон РТ о ГЧП).

В соответствии со статьей 1 Закона РТ о ГЧП под ГЧП понимается сотрудничество государственных и частных партнеров в сфере инфраструктуры и социальных услуг за определенный период, установленный соглашением. При этом Закон РТ о ГЧП не устанавливает исчерпывающего перечня форм реализации проекта, определяя лишь круг обязательных условий, которые должны включаться в соглашение ГЧП.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Закон РТ о ГЧП предоставляет определенную свободу в структурировании отношений между частным и публичным партнером. Однако это может стать источником конфликта с иным локальным законодательством, регулирующим сходные правоотношения.

Следует также учесть, что Закон РТ о ГЧП предусматривает создание Совета по государственно-частному партнерству, куда входят первые руководители министерств и ведомств Правительства Республики Таджикистан, на который возлагается широкий круг полномочий в сфере организации и реализации и непосредственно реализации проектов ГЧП в Республике Таджикистан. Согласно пункту 1 статьи 5 Закона РТ о ГЧП к таким полномочиям относятся например:

• рассмотрение первоначальных проектных предложений по государственно-частному партнерству с учетом результатов необходимого технико-экономического обоснования и рекомендаций уполномоченного государственного органа;
• рассмотрение проектов соглашений, представленных организацией-заказчиком в соответствии с рекомендациями уполномоченного государственного органа;
• незамедлительное решение вопросов, связанных с управлением партнерских проектов в период проведения тендера, подписания соглашения или реализации проекта, представленного уполномоченным государственным органом или членом Совета по своей инициативе и дача рекомендации уполномоченному государственному органу и организации-заказчику в необходимых случаях.

Законом РТ о ГЧП установлено, что соглашение ГЧП регулируется в соответствии с законодательством Республики Таджикистан, если иное не предусмотрено соглашением (статья 30). Исходя из этого, можно сделать вывод о допустимости подчинения соглашения ГЧП иностранному праву, что может способствовать повышению привлекательности проектов ГЧП для иностранных инвесторов.

Поскольку Закон РТ о ГЧП был принят относительно недавно, а также в силу отсутствия открытого для ознакомления перечня проектов ГЧП, реализуемых в Таджикистане, и публикуемых отчетов о ходе реализации таких проектов, сделать выводы относительно количества и успешности реализации проектов ГЧП в Республике Таджикистан не представляется возможным.

Тем не менее, как упоминалось ранее, в прессе содержатся сведения о реализации в Республике Таджикистан ГЧП проекта «Памир Энерджи» на основании концессионного соглашения по строительству частной малой ГЭС на Памире и гарантированному обеспечению электроэнергией населения области. Соглашение также предусматривает передачу в концессию частному партнеру всего энергетического имущества, находящегося на территории области. Речь идет о совместном проекте Правительства Республики Таджикистан, Фонда Ага Хана по экономическому развитию (AKFED), Международной финансовой корпорации и Швейцарского агентства по международному развитию сроком на 25 лет, по истечении которых ГЭС перейдет в собственность Таджикистана. Общая стоимость проекта оценивается приблизительно в 26,5 млн долларов. Источники финансирования: 45% активов частного партнера — специальной проектной компании AKFED, 55% — заемных средств <92>. Концессионное соглашение было подписано в 1997 году, до принятия указанных выше нормативных актов о концессиях и ГЧП.

---

<92> Шмелева Е. Симпатичная концессия // Российская газета. URL:http://www.rg.ru/2012/08/21/provod.html

Несмотря на явную политическую волю к реализации проектов ПЧП, в Республике Таджикистан, как и в других странах СНГ, есть определенные препятствия имеют место отдельные барьеры для реализации проектов ПЧП.

Прежде всего, необходимо внесение изменений в законодательство в сфере ПЧП, а также внесение изменений в другие нормативные правовые акты с целью обеспечения правовых гарантий частным инвестициям, в том числе в инфраструктурный сектор.

1 июля 2010 года Парламент Украины принял Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» (далее — Закон Украины о ГЧП). 21 октября 2010 года Парламент Украины принял Закон Украины № 2624-VI «Об особенностях передачи в аренду и концессию объектов централизованного водо-, теплоснабжения и водоотвода, находящихся в коммунальной собственности». 8 июля 2011 года принят Закон Украины № 3687-VII «Об особенностях аренды или концессии объектов топливно-энергетического комплекса, находящихся в государственной собственности». Ранее также были приняты Закон Украины от 16 июля 1999 года № 997-XIV «О концессиях», Закон от 14 декабря 1999 года № 1286-XIV «О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог».

Кроме того, правовое регулирование в сфере ГЧП в Украине было в значительной мере изменено и детализировано благодаря принятию Кабинетом Министров Украины следующих подзаконных актов имеющих отношение к проектам, реализуемым в рамках процедур, установленных Законом Украины о ГЧП:

• постановление Кабинета Министров Украины от 11 апреля 2011 года № 384 «Некоторые вопросы организации осуществления государственно-частного партнерства»;
• постановление Кабинета Министров Украины от 9 февраля 2011 года № 81 «Об утверждении Порядка предоставления частным партнером государственному партнеру информации о выполнении договора, заключенного в рамках государственно-частного партнерства»;
• постановление Кабинета Министров Украины от 16 февраля 2011 года № 232 «Об утверждении Методики выявления рисков, связанных с государственно-частным партнерством, их оценки и определения формы управления ими»;
• постановление Кабинета Министров Украины от 17 марта 2011 года № 279 «Об утверждении Порядка предоставления государственной поддержки осуществления государственно-частного партнерства».

24 ноября 2015 г. в Украине принят Закон № 817-VIII «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно ликвидации регуляторных барьеров для развития государственно-частного партнерства и стимулирования инвестиций в Украине», которым предусмотрено введение целого ряда прогрессивных норм в Закон Украины о ГЧП, Закон Украины «О концессиях» и ряд других законов. Указанный закон вступит в силу 24 мая 2016 года.

8.2.1. Общая характеристика

Законодательством Украины фактически предусмотрено две модели реализации проектов на базе ПЧП:

• по процедурам Закона Украины о ГЧП с учетом (в случае концессионной формы) особенностей концессионного законодательства по отношению к соответствующим объектам;
• по процедурам, определенным специальными концессионными законами, которые отличаются между собой в зависимости от сфер применения концессии.

Почти все концессионные договоры в Украине заключены на основе второй, значительно менее трудоемкой модели (за исключением одного небольшого муниципального проекта, реализованного по процедурам, закрепленным в Закона Украины о ГЧП). Еще одним фактором, который серьезно снижает привлекательность использования Закона Украины о ГЧП, является то, что конкурсные процедуры в рамках проектов, реализуемых на основании этого закона, осуществляются в соответствии с законодательством о государственных закупках. При этом, декларируемые возможности привлечения государственной поддержки для реализации проектов ПЧП не подкреплены механизмами, которые могли бы обеспечить их практическое применение.

Законом Украины о ГЧП государственно-частное партнерство определяется как сотрудничество органов государственной власти и местного самоуправления, юридических лиц (кроме государственных и муниципальных учреждений) или частных предпринимателей, осуществляемое на основе договора и с соблюдением процедур, установленных Законом Украины о ГЧП и иными законодательными актами.

8.2.2. Сферы применения ПЧП

Закон Украины о ГЧП, в частности, предусматривает применение ПЧП в следующих сферах:

- поиск, разведка месторождений полезных ископаемых и их добыча, кроме тех, которые осуществляются на условиях соглашений о разделе продукции;

• производство, транспортировка и поставка тепла, распределение и поставка природного газа;
• строительство и (или) эксплуатация автострад, дорог, железных дорог, взлетно-посадочных полос на аэродромах, мостов, дорожных эстакад, тоннелей и метрополитенов, морских и речных портов и их инфраструктуры;
• машиностроение;
• сбор, очистка и распределение воды;
• здравоохранение;
• туризм, отдых, рекреация, культура и спорт;
• обеспечение функционирования оросительных и осушительных систем;
• обработка отходов;
• производство, распределение и поставка электрической энергии;
• управление недвижимостью.

Последними изменениями, внесенными в Закон Украины о ГЧП, были расширены сферы его применения. В частности, дополнительно предусмотрена возможность реализации проектов ГЧП по предоставлению социальных услуг, управлению социальным учреждением, производству и внедрению энергосберегающих технологий, строительству и капитальному ремонту жилых зданий, полностью или частично разрушенных вследствие боевых действий на территории проведения антитеррористической операции, возведению модульных зданий и строительству временного жилья для внутренних переселенцев, предоставлению образовательных услуг и услуг в сфере охраны здоровья, управлению памятниками архитектуры и объектами культурного наследия.

В Законе Украины «О концессиях» также определены сферы применения. В целом они совпадают с теми, которые указаны в Законе Украины о ГЧП. Вместе с тем, в нем отмечено, что решением Кабинета Министров Украины (органа местного самоуправления) перечень этих сфер может быть расширен.

8.2.3. Формы ПЧП

Закон Украины о ГЧП предусматривает следующие формы ГЧП:

• концессия;

- договоры совместной деятельности;

• иные договоры (например, аренды, управления).

Последними изменениями в Закон Украины о ГЧП к возможным формам ГЧП также отнесено управление имуществом (только если в соответствующем договоре определены инвестиционные обязательства частного партнера). Кроме того, предусмотрено, что договор, заключенный в рамках ГЧП, может содержать элементы различных договоров, условия которых определяются действующим гражданским законодательством Украины (т.е. договор может быть смешанным).

Соглашения о разделе продукции прямо исключены из сферы применения Закона Украины о ГЧП. Подготовка и реализация этих соглашений осуществляется в соответствии с Законом Украины от 14 сентября 1999 года № 1039-XIV «О соглашениях о распределении продукции».

8.2.4. Гарантии прав частного партнера

Статьей 20 Закона Украины о ГЧП закреплены следующие гарантии прав частного партнера:

• запрет на вмешательство органов государственной власти и местного самоуправления в деятельность частных партнеров;

- применение к правам и обязанностям сторон договора, заключенного в рамках государственно-частного партнерства, в течение всего срока его действия законов, действовавших на момент его заключения, за исключением изменений, вносимых в законодательство об обороне, национальной безопасности, общественном порядке, защите окружающей среды, стандартах качества и лицензирования, налогообложении, валютном и таможенном регулировании, а также законодательство, касающееся отношений, к которым не применяется принцип равенства сторон;

• право частного партнера на возмещение убытков, понесенных им в результате установления цен (тарифов) на оказываемые им в размере ниже уровня экономически обоснованных расходов на их производство (предоставление);
• право частного партнера на возмещение в полном объеме убытков, понесенных в результате принятия органами государственной власти и местного самоуправления решений, нарушающих права частных партнеров.

Отметим, что данные декларативные принципы не имеют механизмов практической реализации. В частности, механизм зачета себестоимости инвестиций и установления минимального уровня окупаемости для инвестора при применении низких (субсидируемых) государством тарифов в различных публичных услугах является одним из серьезных препятствий для реализации ГЧП.

В новой редакции закона о ГЧП, которая вступит в силу 24 мая 2016 года, также предусмотрена возможность выплаты частному партнеру других платежей со стороны государства, в том числе платы за доступность. Кроме того, государственному партнеру предоставляется право брать на себя обязательства перед частным партнером относительно гарантированной покупки определенного количества товаров (работ, услуг), изготавливаемых (предоставляемых) частным партнером в рамках договора о ГЧП, а также гарантированной поставки частному партнеру товаров (работ, услуг), необходимых ему для осуществления ГЧП. Эти прогрессивные нормы, как и другие, уже действующие, требуют разработки и внедрения механизмов их реализации.

Как было отмечено выше, в Украине в основном заключаются концессионные договоры в сфере оказания жилищно-коммунальных услуг (водоснабжение, теплоснабжение и обращение с отходами).

N	Инвестор	Начало проекта	Объем инвестиций	Форма ПЧП	Срок реализации проекта	Цель инвестирования
1.	ContourGlobal	2007	20 млн долл. США	Аренда	50 лет	Модернизация Краматорской ТЭЦ
2.	Energiya	2007	25,1 млн гривен	Аренда	40 лет	Артемовская ТЭЦ
3.	ООО «Чистая вода — Бердянск»	2008	120 млн гривен	Концессия	30 лет, договор расторгнут	Бердянский городской водоканал
4.	Росводоканал	2006	756,7 млн гривен	Концессия	25 лет, договор расторгнут	Компания «Лугансквода»
5.	Дочерняя компания группы ДТЭК	2011	Нет информации	Концессия	49 лет, договор приостановлен — форс-мажор	Модернизация шахты «Свердловантрацит»
6.	Дочерняя компания группы ДТЭК	2011	Нет информации	Концессия	49 лет, договор приостановлен форс-мажор	Модернизация шахты «Ровенькиантрацит»

Имеющаяся в публичном доступе информация не позволяет оценить, насколько реализованные в Украине проекты отвечают классическим принципам ПЧП. Представляется, что большая часть проектов, которые удалось проанализировать, не являются проектами ПЧП в международном понимании и носят характер «квази-ПЧП».

Ниже перечислены основные препятствия для реализации и осуществления проектов ПЧП в Украине.

8.4.1. Высокие политические и юридические риски

Участники проектов ПЧП в Украине могут столкнуться с:

• экспроприацией имущества и доходов;
• непредсказуемыми изменениями в системе правового или нормативного регулирования;

- внедрением действующим правительством новых налогов, системы осуществления контроля;

• изменением стратегических приоритетов вследствие частой ротации руководства органов публичной власти.

8.4.2. Финансовый риск

Законодательство Украины не предусматривает особенных условий для финансирования проектов ПЧП. Следовательно, применяются общие правила о залоге /кредитовании, т.е. возможность привлечения финансирования будет зависеть от структурирования проекта. Однако существуют общие препятствия для получения финансирования, а именно:

• установлен мораторий на обращение взыскания на государственное имущества (имущество в собственности государственных компаний с долей участия 25% и более). Поскольку в проектах ПЧП, в частности в концессиях, такое имущество в основном является доступным твердым обеспечением, единственным эффективным способом обеспечения являются государственные (муниципальные) гарантии. С 24 мая 2016 года ситуация изменится в отношении объектов, построенных либо приобретенных в рамках договора ПЧП, которые смогут находиться в собственности частного партнера до окончания действия договора;

- Законом Украины о ГЧП предусмотрена возможность предоставления государственных гарантий по проектам ПЧП. Вместе с тем механизмы предоставления таких гарантий отсутствуют. Как следствие, до настоящего времени ни один из осуществляемых в стране проектов ПЧП таких гарантий не имеет.

8.4.3. Пассивная роль правительства в проекте

Стороны проекта ПЧП могут столкнуться со значительными сложностями и задержками при его реализации по причине:

• недостатка необходимых знаний и опыта в сфере ПЧП у представителей публичной власти;
• отсутствия логичной и понятной системы регулирования (механизмов реализации) проектов ПЧП.

Наиболее заинтересованы в реализации инфраструктурных проектов с привлечением частного бизнеса в настоящее время органы местного самоуправления, именно они осуществляют более 95% от общего числа таких проектов. Однако несмотря на то, что отдельные муниципалитеты Украины уже имеют опыт в подготовке и реализации концессионных проектов и отдельные местные администрации уже одобрили нормативные документы, касающиеся их практической реализации (например, Решение Администрации Херсонской области от 15 октября 2012 года № 785 «О внедрении механизмов ГЧП в регионе»), ПЧП не является приоритетным направлением в стратегических программных документах по экономическому развитию Украины (Стратегия устойчивого развития «Украина-2020», утвержденная Указом Президента Украины от 12 января 2015 года № 5/2015, Программа деятельности Кабинета Министров Украины по реализации Стратегии устойчивого развития «Украина-2020» в 2015 году, утвержденная распоряжением Кабинета Министров от 4 марта 2015 года № 213-р).

8.4.4. Операционный риск

Операционный риск включает в себя:

• неэффективное управление проектом со стороны публичного партнера;
• сложности с введением в эксплуатацию построенных объектов.

8.4.5 Отсутствие достаточной защиты инвестора Отсутствие достаточной защиты инвестора возникает вследствие:

• риска непрозрачности и недостаточной открытости административных процедур, риск коррупции;
• несправедливого (необъективного) судебного производства;
• недостаточной защиты имущественных прав инвестора.

8.4.6. Противоречивость положений, которые регулируют проекты публично-частного партнерства, и нормативных актов в сфере тарифной и ценовой политики

Существующие законы Украины, регулирующие сферу ПЧП содержат много противоречий, усложняющих их использование на практике. Отсутствуют четкие инструкции, которые могли бы облегчить процесс их применения представителями как частного, так и публичного сектора.

В последние годы в стране происходят серьезные изменения в тарифной политике, связанные с приведением тарифов к экономически обоснованному уровню. Так, в 2014 — 2015 годах произошло существенное повышение тарифов на энергоносители, коммунальные услуги и транспорт. Такие тенденции следует признать позитивными с точки зрения привлекательности страны для ПЧП. Вместе с тем подходы (методология) к тарифообразованию находятся в процессе реформирования, что создает определенные сложности в планировании долгосрочных инвестиционных проектов, и в частности проектов ПЧП.

---