D. Соответствующее законодательство Латвии
Статья 110Постановление ЕСПЧ от 26.11.2013
Актуально на 04.11.2026.
Как цитировать: Статья 110. Постановление ЕСПЧ от 26.11.2013. 27853/09. 26.11.2013. https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2785309/statya-110
ПРОЦЕДУРА
1. Дело было инициировано жалобой № 27853/09, поданной против властей Латвийской Республики в Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) гражданкой Латвии X (далее — заявительница) 8 мая 2009 г. Председатель Суда по собственной инициативе разрешил не разглашать личность заявительницы (пункт 3 правила 47 Регламента Суда).
2. В Европейском Суде интересы заявительницы представлял Р. Штраусс (R. Strauss), адвокат, практикующий в г. Риге. Власти Латвии (далее также — власти государства-ответчика) были представлены своей Уполномоченной К. Лице ( K.Lîce ).
3. Заявительница утверждала, что в связи с решением судов Латвии санкционировать возвращение ее дочери в Австралию в соответствии с Гаагской конвенцией о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 г. (далее — Гаагская конвенция) она стала жертвой нарушения ее права на уважение семейной жизни по смыслу статьи 8 Конвенции.
4. Жалоба была направлена на рассмотрение в Третью Секцию Европейского Суда (пункт 2 правила 52 Регламента Суда). 15 ноября 2011 г. Палата этой Секции в составе Йозепа Касадеваля, Председателя, Корнелиу Бырсана, Альвины Гюлумян, Эгберта Мийера, Инеты Зимеле, Луиса Лопеса Герра и Кристины Пардалос, судей, а также Сантьяго Кесада, секретаря Секции Суда, объявила жалобу приемлемой для рассмотрения по существу и вынесла Постановление. Большинством голосов Палата постановила, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции. К Постановлению, вынесенному 13 декабря 2011 г., были приложены особые мнения судей Эгберта Мийера и Луиса Лопеса Герра.
5. 13 марта 2012 г. власти Латвии в соответствии со статьей 43 Конвенции обратились с ходатайством о передаче дела на рассмотрение Большой Палаты Европейского Суда. 4 июня 2012 г. это ходатайство было удовлетворено коллегией Большой Палаты Европейского Суда.
6. Состав Большой Палаты был определен в соответствии с положениями пунктов 4 и 5 статьи 26 Конвенции и правилом 24 Регламента Суда. Николас Братца и Нина Ваич продолжали присутствовать на заключительном заседании после истечения своих полномочий в соответствии с пунктом 3 статьи 23 Конвенции и пунктом 4 правила 24 Регламента Суда.
7. Заявительница и власти государства-ответчика предоставили дополнительные замечания (пункт 1 правила 59 Регламента Суда). Кроме того, комментарии третьих сторон по делу были получены от властей Финляндии и Чешской Республики, а также неправительственной организации Центр по борьбе с международным похищением детей «Реюнайт» (Reunite International Child Abduction Centre), так как Председатель Большой Палаты разрешил им участвовать в письменном производстве по делу (пункт 2 статьи 36 Конвенции и пункт 3 правила 44 Регламента Суда).
8. Открытое слушание состоялось во Дворце прав человека в г. Страсбурге 10 октября 2012 г. (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).
(a) со стороны властей государства-ответчика:
А. Рутка-Кришкалне ( A.Rutka — Kriškalne ), адвокат, Советник;
Европейский Суд заслушал Р. Штраусса, выступившего со стороны заявительницы, и К. Лице, выступавшую со стороны властей государства-ответчика.
ФАКТЫ
I. Обстоятельства дела
9. Заявительница родилась в 1974 году и в настоящее время проживает в Австралии. Она является гражданкой Латвии, а в 2007 году получила еще гражданство Австралии.
10. После встречи с Т. и начала отношений с ним в начале 2004 года она переехала в его квартиру в конце 2004 года, хотя еще состояла в браке с другим мужчиной Р.Л. (R.L.), с которым развелась 24 ноября 2005 г.
11. 9 февраля 2005 г. заявительница родила дочь E. В свидетельстве о рождении ребенка не указано имя отца, тест на установление отцовства не проводился. Заявительница, которая все еще проживала с Т., впоследствии получила льготы, предусмотренные для родителей-одиночек. Несмотря на ухудшение их отношений, заявительница продолжала жить с Т. в качестве арендатора жилья.
12. 17 июля 2008 г. заявительница переехала из Австралии в Латвию с дочерью, которой было три года и пять месяцев.
A. Рассмотрение дела в Австралии
13. 19 августа 2008 г. Т. обратился с жалобой в Семейный суд Австралии с целью установления его родительских прав в отношении ребенка. В подтверждение своего заявления он дал письменные показания под присягой, что состоял в отношениях с заявительницей с 2004 года и последняя всегда утверждала, что он являлся отцом ребенка, договор аренды квартиры с заявительницей был фикцией и являлся обоюдным решением, он предоставил ложные сведения в службы социального обеспечения, чтобы дать возможность заявительнице получить льготы как матери-одиночке. Т. настаивал, что заявительница покинула Австралию с ребенком без его согласия в нарушение статьи 3 Гаагской конвенции и переехала на неизвестное место жительства в Латвии. В подтверждение своего заявления он предоставил переписку по электронной почте с членами его семьи.
14. Заявительница, несмотря на очевидные попытки пригласить ее посредством различных средств к участию в слушаниях или по телефону, не принимала в них участия.
15. Решением от 6 ноября 2008 г. Семейный суд Австралии признал отцовство Т. в отношении E. и постановил, что заявительница и Т. несут совместную родительскую ответственность за своего ребенка с самого ее рождения. Судья также указал, что рассмотрение дела будет продолжено после того, как ребенок будет возвращен в Австралию, отметив, при этом, следующее:
«...однако я не могу решать, является ли нахождение ребенка в Латвии следствием противоправного перемещения или удержания. При всем уважении решение по данному вопросу должен выносить судья Латвии».
16. Заявительница не обжаловала данное решение.
B. Рассмотрение дела в Латвии
17. 22 сентября 2008 г. Министерством по делам детей и семьи, которое является Центральным органом Латвии, ответственным за применение Гаагской конвенции, было получено от австралийских коллег заявление Т., требовавшего возвращения ребенка в Австралию на основании этой конвенции. К требованию о возвращении прилагались данные под присягой письменные показания с изложением применимого законодательства Австралии, удостоверявшие, не ставя под сомнение вопрос отцовства, что на день, когда ребенок был вывезен из Австралии, Т. осуществлял совместные родительские обязанности в отношении ребенка по смыслу статьи 5 Гаагской конвенции.
18. 19 ноября 2008 г. Земгальский (Zemgale) районный суд г. Риги рассмотрел требование в присутствии Т. и заявительницы.
19. В ходе слушания заявительница оспорила требование Т. Она объяснила, что отсутствовали какие-либо основания для признания его отцом, поскольку на момент рождения ребенка она состояла в браке с другим мужчиной и Т. никогда не выражал желания, чтобы его отцовство было признано до ее отъезда из Австралии. Она утверждала, что, поскольку Т. стал враждебно настроен и иногда проявлял агрессию в отношении нее, она ходатайствовала о том, чтобы лица, посещавшие ее в Австралии, были допрошены в качестве свидетелей. Заявительница также указывала, что Т. инициировал разбирательство дела только для того, чтобы извлечь из этого выгоду в рамках уголовного дела, которое предположительно было возбуждено в отношении него в Австралии.
20. Представители сиротского суда ( Bâriòtiesa ) — учреждения опеки и попечительства, образованного Рижским городским советом, призвали отклонить требование Т., утверждая, с одной стороны, что заявительница являлась матерью-одиночкой, когда ребенка увозили из Австралии, и, с другой стороны, что ребенок уже имел связи с Латвией.
21. Решением от 19 ноября 2008 г. Земгальский районный суд г. Риги удовлетворил требование Т. и постановил, что ребенок должен быть возвращен в Австралию немедленно и, в любом случае, не позднее чем через шесть недель после вынесения решения. В обоснование, отметив, что судами Австралии было установлено, что заявительница и Т. осуществляли совместные родительские обязанности, суд заключил, во-первых, что суды Латвии не могли ни отменить данное решение, ни толковать и применять законодательство Австралии. Суд также счел, что при применении статей 1 и 14 Гаагской конвенции суды Латвии не обладают юрисдикцией выносить решения о родительской ответственности Т. в отношении ребенка, а только о вывозе ребенка из Австралии и ее возможном возвращении. Суд пришел к выводу, что вывоз ребенка являлся противоправным действием и был произведен без согласия Т. Что касается применения статьи 13 Гаагской конвенции, суд постановил, принимая во внимание фотографии и копии электронной переписки между заявительницей и родственниками Т., что Т. заботился о ребенке до ее отъезда в Латвию. Отметив, что в показаниях свидетелей имелись ссылки на споры между сторонами, а также тот факт, что Т. вел себя раздраженно в отношении заявительницы и ребенка, суд решил, что это не позволяет ему сделать вывод о том, что Т. не заботился о ребенке. В заключение суд отклонил как необоснованное утверждение о том, что возвращение ребенка создавало угрозу причинения ему психологического вреда.
22. Заявительница подала кассационную жалобу, утверждая, что, когда они покинули Австралию, она являлась единственным фактическим опекуном ребенка как в соответствии с законодательством, так и на практике, а также что возвращение ее дочери в Австралию причинит ее ребенку психологическую травму. В подтверждение последнего утверждения она предоставила заключение, подготовленное по ее просьбе психологом после решения суда первой инстанции. В данном заключении, основанном на обследовании Е., состоявшемся 16 декабря 2008 г., говорилось следующее:
«Несмотря на то, что обследование показало, что в смысле знаний и языка ее развитие является соответствующим, девочка не в состоянии в силу своего возраста сказать, какое место жительства она предпочитает... Принимая во внимание возраст ребенка и ее близкие эмоциональные связи с матерью, которые являются обычными для ее возраста, ее эмоциональное благополучие в первую очередь основывается и тесно связано с психологическим равновесием [заявительницы]... Ребенок нуждается в ежедневном присутствии матери и в том, чтобы постоянно жить с ней в одном месте. Учитывая ее возраст — три года и 10 месяцев — незамедлительное разлучение ее со своей матерью совершенно исключено, в противном случае ребенку, вероятнее всего, будет причинена психологическая травма в том, что будет причинен вред ее чувству безопасности и уверенности в себе».
23. Заявительница также отмечала в жалобе, что латышский язык являлся родным языком матери ребенка, девочка занималась в дошкольных учреждениях в Латвии, ее ничто не связывало с Австралией и ей было необходимо присутствие матери. Она утверждала, что Т. никогда не помогал им материально и что он жестоко обращался с ними. Кроме того, она критиковала решение нижестоящего суда об отказе направить запрос властям Австралии о предоставлении информации об уголовной деятельности Т., его прежних судимостях, а также дела по обвинению в коррупции, предположительно возбужденного в отношении него. Заявительница указывала, что в случае ее возвращения в Австралию она станет безработной и не будет иметь какого-либо дохода, а также она подвергла критике Земгальский районный суд г. Риги за непредоставление мер защиты в случае возвращения заявительницы.
24. 6 января 2009 г., рассмотрев жалобу заявительницы, Земгальский районный суд г. Риги постановил приостановить приведение в исполнение решения от 19 ноября 2008 г. о возвращении ребенка до завершения кассационного разбирательства. Ссылаясь на преамбулу Гаагской конвенции, суд постановил, что наилучшие интересы ребенка должны быть важнее немедленного возвращения, что ребенок привязан к матери и в соответствии с заключением психолога, предоставленным заявительницей, внезапное прерывание контакта с матерью травмировало бы девочку.
25. 26 января 2009 г., после завершения слушания, в присутствии заявительницы и Т. Рижский окружной суд ( Rîgas Apgabaltiesa) оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд постановил, что требование Т. отвечало положениям Гаагской конвенции, отметив короткие временные интервалы, установленные в нем и что для признания решения суда Австралии не были необходимы ни формальности, ни анализ. Кроме того, Рижский окружной суд отметил, что нижестоящий суд принял правильное решение на основании всех соответствующих доказательств, особенно писем и фотографий, которые были предоставлены в подтверждение того, что Т. заботился о ребенке. Что касается довода заявительницы и представителя сиротского суда относительно предположительного отсутствия информации о положении ребенка в случае ее возвращения в Австралию, Рижский окружной суд счел, что:
«...Нет оснований сомневаться в качестве бытового обеспечения и социальной защиты, предоставляемым детям в Австралии, принимая во внимание, что в соответствии с [письменными показаниями под присягой] законодательство Австралии предусматривает, inter alia <1>, обеспечение безопасности детей и [их] защиту от жестокого обращения в семье».
<1> Inter alia (лат.) — в числе прочего, в частности (примеч. переводчика).
26. Что касается утверждений заявительницы, Рижский окружной суд указал следующее:
«[Суд]... отклоняет утверждение о том, что Т. жестоко обращался с [заявительницей] и ребенком, а также что он подлежал уголовной ответственности, влекущей наказание в виде лишения свободы в связи с [уголовными обвинениями, выдвинутыми в отношении него], поскольку не было предоставлено каких-либо доказательств, которые могли бы, даже косвенно, подтвердить эти утверждения.»
Также заключение [психологической экспертизы] от 16 декабря 2008 г. не может служить в качестве доказательства против возвращения ребенка в запрашивающее государство. Хотя в заключении утверждалось, что ребенок нуждался в своей матери и что немедленное прекращение контакта матери и ребенка исключалось, постановленный перед Европейским Судом вопрос не касается прав опеки... В соответствии со статьей 19 Гаагской конвенции решение согласно этой конвенции, касающееся возвращения ребенка, не должно восприниматься как определение по существу какого-либо вопроса опекунства.
[Суд] считает, что... [ребенок]... не достиг возраста или уровня зрелости, которые позволили бы ей высказать мнение, касающееся возвращения в Австралию».
27. 5 февраля 2009 г. судебный пристав-исполнитель дал заявительнице указание исполнить решение, предписывавшее ей вернуть ребенка не позднее 19 февраля 2009 г. Заявительница отказалась сделать это.
28. В неустановленную дату судебный пристав-исполнитель подал жалобу в Земгальский районный суд г. Риги для приведения в исполнение решения о возвращении ребенка. В то же время Земгальский районный суд г. Риги, получивший ходатайство от заявительницы о приостановлении приведения в исполнение решения о возвращении на срок от шести до 12 месяцев, назначил слушание на 16 апреля 2009 г.
29. 6 марта 2009 г. по ходатайству Т. Центральный орган Латвии просил сиротский суд проверить бытовые условия проживания ребенка, а также уведомить заявительницу о ходатайстве Т. увидеться с ребенком.
30. 14 апреля 2009 г. Т. неожиданно встретился с заявительницей и Е. рядом с торговым центром. Воспользовавшись ситуацией, он забрал Е. и отвез ее в г. Таллинн (Эстония), а затем начал обратный путь в Австралию. 16 марта 2009 г. Центральный орган Латвии в ответ на ходатайство своих эстонских коллег, имевшее целью разрешить Т. совершить перелет в г. Хельсинки, предоставил информацию, касавшуюся права Т. вернуться в Австралию со своей дочерью.
31. Впоследствии жалоба на похищение, поданная заявительницей, была отклонена, поскольку являлась жалобой на дисциплинарные действия в Центрального органа Латвии, ходатайство заявительницы о приостановлении приведения в исполнение решения суда о возвращении ребенка лишилось смысла.
C. Ситуация после возвращения ребенка в Австралию
32. В сентябре 2009 года Семейный суд Австралии отменил все предыдущие решения, касавшиеся родительских прав, и постановил, что Т. являлся единственным, кто исполнял обязанности родителя в отношении ребенка. Запретив заявительнице делать публичные заявления по вопросам, касавшимся ребенка или Т., суд разрешил ей навещать дочь в присутствии социального работника. Суд также запретил заявительнице разговаривать с ребенком на латышском языке и решил, что до достижения дочерью 11-летнего возраста заявительнице запрещено посещать или общаться посредством каких-либо средств с детскими учреждениями, дошкольными или школьными, которые посещает ее дочь, или с родителем какого-либо другого ребенка, посещающим то же учреждение.
33. Перед Большой Палатой Европейского Суда власти государства-ответчика, ссылаясь на статью, опубликованную в латвийской прессе в октябре 2011 года, в которой содержались, в частности, утверждения сестры заявительницы, сообщили, что заявительница вернулась жить в Австралию, нашла жилье и работает в государственном органе социального обеспечения. Власти государства-ответчика также отметили, что заявительница постоянно общается со своей дочерью, встречаясь с ней дважды в неделю в центре социального обеспечения, и что она имеет возможность встречаться с ней без присутствия социального работника.
II. Соответствующие внутригосударственное, международное законодательства и практика
A. Гаагская конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 г.
34. Соответствующие положения Гаагской конвенции гласят следующее:
«Государства — участники настоящей Конвенции,»
твердо убежденные в том, что интересы детей имеют первостепенное значение в вопросах, касающихся опеки над ними,
желая защитить детей в международном масштабе от вредных последствий их незаконного перемещения или удержания и установить процедуры, обеспечивающие их незамедлительное возвращение в государство их постоянного проживания, а также обеспечить защиту прав доступа,
решили с этой целью заключить Конвенцию и согласились о следующих положениях...
Целями настоящей Конвенции являются:
a) обеспечение незамедлительного возвращения детей, незаконно перемещенных в любое из Договаривающихся государств либо удерживаемых в любом из Договаривающихся государств, и
b) обеспечение того, чтобы права опеки и доступа, предусмотренные законодательством одного Договаривающегося государства, эффективно соблюдались в других Договаривающихся государствах...
Перемещение или удержание ребенка рассматриваются как незаконные, если:
a) они осуществляются с нарушением прав опеки, которыми были наделены какое-либо лицо, учреждение или иная организация, совместно или индивидуально, в соответствии с законодательством государства, в котором ребенок постоянно проживал до его перемещения или удержания, и
b) во время перемещения или удержания эти права эффективно осуществлялись, совместно или индивидуально, или осуществлялись бы, если бы не произошло перемещение или удержание.
Права опеки, упомянутые в пункте «a», могут возникнуть, в частности, в соответствии с законом либо на основании судебного или административного решения, либо на основании соглашения, влекущего юридические последствия по законодательству этого государства.
Конвенция применяется к любому ребенку, постоянно проживающему в каком-либо Договаривающемся государстве, непосредственно перед нарушением прав опеки или доступа. Применение Конвенции прекращается, когда ребенок достиг возраста 16 лет.
Для целей настоящей Конвенции:
a) «права опеки» включают права, относящиеся к заботе о личности ребенка, и, в частности, право определять место жительства ребенка;
b) «права доступа» включают право взять ребенка на ограниченный период времени в место иное, чем место его постоянного проживания...
Судебные или административные органы Договаривающихся государств должны принимать безотлагательные меры для возвращения детей.
Если соответствующий судебный или административный орган не вынес решения в течение шести недель со дня начала процедур, заявитель или Центральный орган запрашиваемого государства по собственной инициативе либо по просьбе Центрального органа запрашивающего государства имеет право потребовать объяснений о причинах задержки...
Если ребенок незаконно перемещен или удерживается в соответствии со статьей 3 и на момент начала процедур в судебном или административном органе Договаривающегося государства, в котором находится ребенок, со дня незаконного перемещения или удержания ребенка прошло менее одного года, этот орган обязан предписать немедленно возвратить ребенка.
Даже в том случае, если процедуры начались по истечении срока в один год, указанного в предыдущем абзаце, судебный или административный орган также обязан предписать возвратить ребенка, если только не будет доказано, что ребенок адаптировался в новой среде.
Если судебный или административный орган запрашиваемого государства имеет основания полагать, что ребенок перемещен в другое государство, этот орган может приостановить процедуры или отклонить заявление о возвращении ребенка.
Несмотря на положения предыдущей статьи, судебный или административный орган запрашиваемого государства не обязан предписывать возвращение ребенка, если лицо, учреждение или иная организация, выступающие против его возвращения, докажут, что:
a) лицо, учреждение или иная организация, осуществлявшие заботу о ребенке, фактически не осуществляли свои права опеки на момент перемещения или удержания ребенка или дали согласие на его перемещение или удержание или впоследствии не выразили возражений против таковых, или
b) имеется очень серьезный риск того, что возвращение ребенка создаст угрозу причинения ему физического или психологического вреда или иным образом поставит его в невыносимые условия.
Судебный или административный орган может также отказать в возвращении ребенка, если он придет к заключению, что ребенок возражает против возвращения и уже достиг такого возраста и степени зрелости, при которых следует принять во внимание его мнение.
При рассмотрении обстоятельств, указанных в настоящей статье, судебные и административные органы принимают во внимание информацию, относящуюся к социальному положению ребенка, предоставленную Центральным органом или другим компетентным органом государства постоянного проживания ребенка.
При выяснении вопроса о том, имело ли место незаконное перемещение или удержание ребенка в соответствии со статьей 3, судебные или административные органы запрашиваемого государства могут непосредственно принимать во внимание законодательство и судебные или административные решения, признанные и не признанные официально в государстве постоянного проживания ребенка, не прибегая к специальным процедурам подтверждения действия этого законодательства или признания иностранных решений, которые в ином случае необходимо было бы применить...
После получения уведомления о неправомерном перемещении или удержании ребенка в соответствии со статьей 3 судебные или административные органы Договаривающегося государства, в которое был перемещен или в котором удерживается ребенок, не должны выносить решения относительно прав опеки, пока не будет установлено, что ребенок не подлежит возвращению в соответствии с настоящей Конвенцией или если в разумные сроки после получения данного уведомления не подано ходатайство в соответствии с настоящей Конвенцией.
Тот факт, что в запрашиваемом государстве уже было вынесено решение относительно опеки, или же такое решение может быть признано в указанном государстве, сам по себе не является основанием для отказа в возвращении ребенка согласно настоящей Конвенции, однако судебные или административные органы запрашиваемого государства при применении настоящей Конвенции могут учитывать причины, способствовавшие принятию такого решения...
Решение о возвращении ребенка, принятое в соответствии с настоящей Конвенцией, не затрагивает существа любого вопроса об опеке.
В возвращении ребенка в соответствии с положениями статьи 12 может быть отказано, если это противоречит основополагающим принципам запрашиваемого государства, касающимся защиты прав человека и основных свобод...».
35. Пояснительный доклад к Гаагской конвенции, подготовленный Элизой Перес-Вера (Elisa Pérez — Vera ) и опубликованный Гаагской конференцией по международному частному праву (HCCH) в 1982 году, ориентирован на то, чтобы разъяснить принципы, которые легли в основу Гаагской конвенции и предоставить тем, кто должен применять Конвенцию, подробный комментарий к ее положениям. Из этого доклада следует, что для того, чтобы препятствовать возможности для родителя, совершившего похищение, признания его или ее действия законными в государстве, в которое был вывезен ребенок, Конвенция закрепляет, наряду со своим предупредительным аспектом, восстановление положения дел предписанием немедленного возвращения ребенка, которое будет способствовать восстановлению ситуации, которая была в одностороннем порядке и неправомерно изменена. Соблюдение прав опеки почти полностью исключено из сферы действия настоящей Конвенции, поскольку данный вопрос должен рассматриваться судами государства, в котором ребенок постоянно проживал до того, как был вывезен. Философия Гаагской конвенции заключается в борьбе против частых международных похищений и основана на желании всегда защищать детей, действуя в качестве толкователя их реальных интересов. Следовательно, стремление предупредить и немедленно вернуть согласуется с особой концепцией «наилучших интересов ребенка». Однако так как перемещение ребенка может быть обосновано объективными причинами, которые имеют отношение либо к нему лично, либо к окружению, с которым он или она тесно связаны, Гаагская конвенция допускает определенные исключения из общих обязательств государства по обеспечению немедленного возвращения ребенка (см. § 25). Поскольку возвращение ребенка является основополагающим принципом Гаагской конвенции, исключения из общего обязательства гарантировать указанный принцип формируют важный элемент в понимании точной степени данного обязательства, и возможно выделить исключения, обоснование которых основывается на трех различных принципах (§ 27). Во-первых, власти запрашиваемого государства не обязаны санкционировать возвращение ребенка, если лицо, ходатайствующее о возвращении, фактически не осуществляло права опеки или если его или ее действия указывают на согласие с новыми условиями (§ 28). Во-вторых, первый абзац, пункт «b», и второй абзац статьи 13 содержат исключения, которые прямо следуют из рассмотрения интересов ребенка, которые четко определены в Гаагской конвенции. Следовательно, интерес ребенка, заключающийся в неперемещении из его или с ее привычного места жительства без достаточных гарантий стабильности в новых условиях уступает основному интересу любого человека не подвергаться физической или психологической опасности или помещению в невыносимые условия (§ 29). В заключение отсутствует обязательство по возвращению ребенка, если в соответствии со статьей 20 его или ее возвращение «не будет разрешено в соответствии с основополагающими принципами запрашиваемого государства, касающихся защиты прав человека и основных свобод» (§ 31). В пояснительном докладе, в котором изложены все исключения, также подчеркивается свобода усмотрения, присущая судебной функции.
36. В 2003 году Гаагская конференция по международному частному праву опубликовала часть II Практического руководства по применению Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 г. (Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction). Несмотря на то, что оно прежде всего предназначено для новых Договаривающихся государств и не имеет обязательной силы, особенно в отношении судебных органов, этот документ направлен на содействие в осуществлении Гаагской конвенции посредством многочисленных рекомендаций и пояснений. В Практическом руководстве неоднократно подчеркивается важность Пояснительного доклада к Гаагской конвенции 1980 года, известного как доклад Перес-Вера, в помощи обстоятельному толкованию, а также в понимании Гаагской конвенции (см., например, пункты 3.3.2 «Последствия, связанные с измененным подходом» и 8.1 «Пояснительный доклад к Конвенции: доклад Перес-Вера»). В частности, в нем подчеркивается, что судебные и административные органы обязаны, inter alia, оперативно рассматривать заявления о возвращении, в том числе в кассационном порядке (пункт 1.5 «Ускоренные процедуры»). Ускоренные процедуры следует рассматривать как процедуры, которые являются одновременно и быстрыми, и эффективными: незамедлительное принятие решений в соответствии с Гаагской конвенцией направлено на соблюдение наилучших интересов детей (пункт 6.4 «Управление делами»). Практическое руководство по применению отмечает, что задержки при приведении в исполнение предписаний о возвращении или их неисполнение в некоторых Договаривающихся государствах являются вопросами, вызывающими серьезную озабоченность, и рекомендует государствам-участникам обеспечить наличие простых и эффективных механизмов для приведения в исполнение предписаний по возвращению детей в рамках их внутригосударственных систем, отмечая, что возвращение должно происходить фактически, а не только формально (пункт 6.7 «Приведение в исполнение»).
B. Конвенция Организации Объединенных Наций о правах ребенка
37. Соответствующие положения Конвенции Организации Объединенных Наций о правах ребенка, подписанной в г. Нью-Йорке 20 ноября 1989 г., гласят следующее:
Государства — участники настоящей Конвенции...
убежденные в том, что семье как основной ячейке общества и естественной среде для роста и благополучия всех ее членов, и особенно детей, должны быть предоставлены необходимые защита и содействие с тем, чтобы она могла полностью возложить на себя обязанности в рамках общества,
признавая, что ребенку для полного и гармоничного развития его или ее личности необходимо расти в семейном окружении, в атмосфере счастья, любви и понимания...
Согласились о нижеследующем...
1. Ребенок регистрируется сразу же после рождения и с момента рождения имеет право на имя... право знать своих родителей и право на их заботу...
1. Государства-участники обеспечивают, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию...
1. Государства-участники уважают право ребенка на свободу мысли, совести и религии.
2. Государства-участники уважают права и обязанности родителей и в соответствующих случаях законных опекунов руководить ребенком в осуществлении его права методом, согласующимся с развивающимися способностями ребенка...
1. Государства-участники предпринимают все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить признание принципа общей и одинаковой ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка. Родители или в соответствующих случаях законные опекуны несут основную ответственность за воспитание и развитие ребенка. Наилучшие интересы ребенка являются предметом их основной заботы...».
38. Концепция наилучших интересов ребенка, следующая из второго принципа Декларации о правах ребенка от 20 ноября 1959 г., была воспроизведена в 1989 году в пункте 1 статьи 3 Конвенции о правах ребенка:
«Во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется обеспечению наилучших интересов ребенка».
39. В Замечании общего порядка № 7 (2005 год) об осуществлении прав ребенка в раннем детстве Комитет по правам ребенка желал способствовать признанию государствами-участниками того, что дети в раннем возрасте являются обладателями всех прав, закрепленных настоящей Конвенцией, а раннее детство является критическим периодом для реализации этих прав. Наилучшие интересы ребенка рассматриваются, в частности, в статье 13, которая гласит следующее:
«13. Наилучшие интересы ребенка»
В статье 3 Конвенции установлен принцип, согласно которому наилучшие интересы ребенка должны в первую очередь приниматься во внимание при любых действиях, касающихся детей. В силу их относительной незрелости дети младшего возраста зависят от ответственных инстанций в том, что касается оценки и отстаивания их прав и наилучших интересов при принятии решений и мер, затрагивающих их благополучие, при одновременном учете их мнений и развивающихся способностей. Принцип наилучших интересов неоднократно упоминается в Конвенции (в том числе в статьях 9, 18, 20, и 21, которые непосредственно касаются раннего детства). Принцип наилучших интересов распространяется на все действия, касающиеся детей, и требует принятия активных мер для защиты их прав и содействия их выживанию, росту и благополучию, а также мер, направленных на оказание поддержки и помощи родителям и другим лицам, на которых лежит повседневная обязанность по осуществлению прав детей:
(a) Наилучшие интересы отдельных детей. Весь процесс принятия решений, касающихся ухода за детьми, их здоровья, образования и тому подобное, должен учитывать принцип обеспечения наилучших интересов, в том числе со стороны родителей, специалистов и других лиц, отвечающих за детей. Государствам-участникам настоятельно предлагается предусмотреть возможность того, чтобы дети младшего возраста могли быть независимо представлены во всех процессуальных действиях кем-либо из лиц, действующих в интересах ребенка, и чтобы детей могли выслушать во всех случаях, когда они способны выразить свои мнения или предпочтения...».
40. Для более глубокого изучения вопроса см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), жалоба № 41615/07, ECHR 2010, §§ 49 — 55.
C. Законодательство Европейского союза
41. Соответствующие положения Хартии основных прав Европейского союза предусматривают следующее:
«...Статья 7. Уважение личной и семейной жизни»
Каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции...
Статья 24. Права ребенка
1. Дети имеют право на защиту и уход, необходимые для их благополучия. Они могут свободно выражать свое мнение. Оно учитывается в касающихся их случаях, в зависимости от их возраста и зрелости.
2. При совершении любых действий в отношении детей, как со стороны публичных властей, так и со стороны частных учреждений, наилучшие интересы ребенка должны рассматриваться как приоритетные.
3. Каждый ребенок имеет право регулярно поддерживать личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, если только это не противоречит его интересам...».
42. Регламент Совета Европейского союза (ЕС) от 27 ноября 2003 г. № 2201/2003, касающийся юрисдикции, признания и приведения в исполнение судебных решений по семейным вопросам и вопросам о родительской ответственности (известный как Регламент Брюссель II bis), в частности, гласит следующее:
«... (12) Основания юрисдикции в вопросах родительской ответственности, установленные в настоящем регламенте, формируются с учетом наилучших интересов ребенка, в частности, по критерию близости. Это означает, что в первую очередь юрисдикция должна возлагаться на государство-участника постоянного проживания ребенка, за исключением некоторых случаев изменения места жительства ребенка или в соответствии с соглашением между лицами, несущими родительскую ответственность.»
(13) В интересах ребенка данный регламент допускает, в виде исключения и при определенных условиях, чтобы суд, обладающий юрисдикцией, мог направить дело в суд другого государства-участника, если этот суд лучше подготовлен для рассмотрения дела. Тем не менее в этом случае второй суд не может передать дело на рассмотрение в третий суд...».
D. Соответствующее законодательство Латвии
1. Конституция Латвийской Республики
43. Соответствующие положения Конституции гласят следующее:
Государство признает и защищает основные права человека согласно настоящей Конституции, законам и обязывающим Латвию международным договорам...
Государство защищает и поддерживает брак — союз между мужчиной и женщиной, семью, права родителей и детей. Государство особо помогает детям-инвалидам, детям, которые остались без попечения родителей или пострадали от насилия...».
2. Гражданский процессуальный закон Латвии
44. Статья 644.19 Гражданского процессуального закона Латвии, действовавшего в рассматриваемое время, регулирует вопросы, касающиеся незаконного перемещения детей за границы Латвии. Она предусматривает, что суды должны выносить решения по любой жалобе такого типа после судебного слушания, в котором принимают участие стороны и на которое приглашается представитель сиротского суда. Кроме того, суды обязаны выяснить мнение ребенка, если он или она способен его сформулировать.
45. Принимая решение по жалобе, суд может по собственной инициативе принять к рассмотрению любое доказательство. Он может использовать наиболее подходящие процессуальные средства и быстрые методы установления фактов, чтобы решение могло быть вынесено в течение шести недель после подачи жалобы.
46. Суд предписывает вернуть ребенка в страну его или ее проживания, если он устанавливает, что ребенок был незаконно перемещен или удерживался в Латвии, и если выполняется одно из следующих условий:
(a) период после незаконного перемещения ребенка в Латвию или удержания в Латвии не превышает одного года с момента, когда соответствующее лицо или учреждение обнаружили местонахождение ребенка, или
(b) период после незаконного перемещения ребенка в Латвию или удержания его в Латвии превышает один год, но ребенок не адаптировался к жизни в Латвии.
47. В случае, если суд установит, что ребенок был незаконно перемещен или удерживался в Латвии, и если действует одно из нижеследующих условий, суд может принять решение, чтобы не допустить возвращения ребенка в страну его или ее проживания:
(a) прошло более одного года после того, как соответствующее лицо или учреждение обнаружили или имели реальную возможность установить местонахождение ребенка, но в течение этого периода не обратились в соответствующие органы с целью добиться возвращения ребенка в страну его или ее проживания;
(b) ребенок адаптировался к жизни в Латвии и его или ее возвращение не соответствует наилучшим интересам ребенка.
48. Вышеперечисленные положения применимы, поскольку они соответствуют Гаагской конвенции и Регламенту (ЕС) № 2201/2003 Совета Европейского союза.
E. Закон о семейном праве 1975 года Содружества Австралии
49. Статья 61B определяет родительскую ответственность как «все обязанности, полномочия, меры ответственности и авторитет, которые по закону родители имеют по отношению к детям».
50. Статья 61C предусматривает, что каждый из родителей ребенка, которому нет 18 лет, несет родительскую ответственность за ребенка. Она имеет юридическую силу в соответствии с предписаниями суда.
51. Пункт 4 статьи 111B устанавливает следующее:
«В целях [Гаагской] конвенции:»
(a) каждого из родителей ребенка следует рассматривать как имеющего права опеки в отношении ребенка, если только родитель не несет родительскую ответственность за ребенка в связи с любым предписанием суда, имеющего силу на данный момент, и
(b) в соответствии с любым предписанием суда, действующим на данный момент, лицо:
(i) с которым живет ребенок в соответствии с предписанием о выполнении родительских обязанностей, или
(ii) которое несет родительскую ответственность за ребенка согласно предписанию о выполнении родительских обязанностей,
следует рассматривать как имеющее права опекуна в отношении ребенка, и
(c) в соответствии с любым предписанием суда, действующим на данный момент, лицо, которое несет родительскую ответственность за ребенка вследствие действия настоящего закона или иного закона Австралии и ответственно за ежедневную или долговременную заботу, благополучие и развитие ребенка, следует рассматривать как имеющее права опекуна в отношении ребенка, и
(d) в соответствии с любым предписанием суда, действующим на данный момент, лицо:
(i) с которым ребенок проводит время в соответствии с предписанием о выполнении родительских обязанностей, или
(ii) с которым ребенок общается в соответствии с предписанием о выполнении родительских обязанностей,
следует рассматривать как имеющее право доступа к ребенку».
52. Перед Большой Палатой Европейского Суда заявительница утверждала, что стала жертвой в связи с решением судов Латвии, предписывающим вернуть ее дочь в Австралию в нарушение ее права на уважение семейной жизни по смыслу статьи 8 Конвенции, которая гласит:
«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.»
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других людей».
A. Применимость статьи 8 Конвенции
53. Большая Палата Европейского Суда отмечает, что власти государства-ответчика ясно указали в соответствующих процессах, что они не оспаривали тот факт, что решения латвийских судов Латвии, предписывавшие заявительнице отправить Е. обратно в Австралию, представляли собой вмешательство в ее право на уважение семейной жизни, гарантированное статьей 8 Конвенции.
54. Вмешательство в право заявительницы на уважение ее личной и семейной жизни, установленное выше, является нарушением статьи 8 Конвенции, если оно не удовлетворяет требованиям пункта 2 этого положения Конвенции. Таким образом, необходимо определить, было ли вмешательство «в соответствии с законом», преследовало ли оно одну или более законных целей, как определено в данном пункте, и было ли оно «необходимым в демократическом обществе» для их достижения.
B. Было ли вмешательство оправданным
1. Правовое обоснование
55. Палата постановила, что положения внутригосударственного законодательства и Гаагская конвенция указывали в достаточно ясной форме, что при установлении того, было ли перемещение противоправным по смыслу статьи 3 Гаагской конвенции, суды Латвии должны были решить, было ли оно проведено в нарушение прав опеки, установленных законодательством Австралии, притом что Австралия являлась государством, в котором ребенок считался постоянным жителем непосредственно перед ее перемещением. Отметив, что власти Австралии установили родительскую ответственность Т. после перемещения ребенка, Палата отметила тот факт, что заявительница и Т. несли совместную родительскую ответственность с рождения ребенка в силу Закона о семейном праве Австралии, был только констатирован, но не установлен. Палата также отметила, что заявительница не была лишена возможности участвовать в разбирательствах дела в Австралии, которые привели к вынесению вышеупомянутого решения, или возможности подать кассационную жалобу, и, кроме того, что она не обжаловала во внутригосударственных судах представленные доказательства, подтверждавшие, что Т. являлся отцом ребенка. Палата предполагала, что решение суда Латвии от 19 ноября 2008 г., предписывавшее возвращение ребенка в Австралию, которое должно было вступить в силу 26 января 2009 г., соответствовало закону по смыслу статьи 8 Конвенции.
56. Перед Палатой Европейского Суда заявительница утверждала, что внутригосударственные суды не имели оснований для применения положений Гаагской конвенции, поскольку она воспитывала свою дочь как единственный родитель с момента ее отъезда в Латвию. Она не сделала ни одного заявления по данному вопросу при рассмотрении дела Большой Палатой Европейского Суда.
(ii) Власти государства-ответчика
57. Власти государства-ответчика считали, что вмешательство, бесспорно, было осуществлено «в соответствии с законом», принимая во внимание, что оно основывалось на Гаагской конвенции.
58. В соответствии со сложившейся правоприменительной практикой Европейского Суда понятие «в соответствии с законом» означает не только, что оспариваемая мера должна иметь определенные основания во внутригосударственном законодательстве, но также предполагает качество соответствующих правовых норм, требуя, чтобы они были доступны соответствующему лицу, и наличия возможности предвидеть последствия их применения (см. среди многих прочих примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Аманн против Швейцарии» (Amann v. Switzerland), жалоба № 27798/95, ECHR 2000-II, § 50, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Сливенко против Латвии» (Slivenko v. Latvia), жалоба № 48321/99, ECHR 2003-X, § 100, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Курич и другие против Словении» ( Kuriæ and Others v. Slovenia), жалоба № 26828/06, ECHR 2012, § 341).
59. Европейский Суд отмечает, что решение вернуть ребенка в Австралию было принято Рижским окружным судом на основании Гаагской конвенции, текст которой был подписан и ратифицирован Латвией в 1982 году. Кроме того, Гражданский процессуальный закон Латвии, статья 644 которого регулирует вопросы, касающиеся незаконного перемещения детей через границу Латвии, делает его применение зависимым от явного соблюдения требований Гаагской конвенции, Регламента Брюссель II bis и Конвенции.
60. Заявительница утверждала, что на момент ее отъезда из Австралии она была единственным родителем, осуществлявшим родительские обязанности в отношении ее дочери.
61. Однако Европейский Суд отмечает, что данный вопрос был подробно рассмотрен судами Латвии в связи с жалобой о возвращении ребенка. Указанные суды, утверждая, что не могли ни толковать его, ни вносить изменения в него, все же применили решение Семейного суда Австралии от 6 ноября 2008 г., которое подтверждало отцовство Т. и осуществление им совместных родительских обязанностей в отношении ребенка с момента его рождения. Вследствие этого и Земгальский районный суд г. Риги, и Рижский окружной суд постановили, что ходатайство Т. соответствовало Гаагской конвенции в этом вопросе.
62. Вместе с тем Европейский Суд считает, что он должен решить, было ли международное перемещение ребенка «незаконным» или нет по смыслу статьи 3 Гаагской конвенции. Действительно, к задачам Европейского Суда не относится разрешение ошибок в фактах или законодательстве, предположительно допущенных внутригосударственными судами, кроме тех случаев и в той степени, в которой они могли нарушить права и свободы, гарантированные Конвенцией (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Гарсия Руис против Испании» ( García Ruiz v. Spain), жалоба № 30544/96, ECHR 1999-I, § 28): решать вопросы толкования и применения внутригосударственного законодательства, а также норм общего международного права и международных договоров должны внутригосударственные суды (см. Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции» (Maumousseau and Washington v. France) от 6 декабря 2007 г., жалоба № 39388/05, § 79, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 100). В настоящем деле заявительница не только не использовала доступные средства правовой защиты для обжалования решения суда Австралии, касающегося отцовства Т. и осуществления совместных родительских обязанностей в отношении ребенка на момент ее отъезда из Австралии, что являлось прямой предпосылкой для применения Гаагской конвенции, но также и не продемонстрировала, что у нее не было возможности для обжалования решения суда Австралии или каким образом внутригосударственные суды допустили ошибку в этом отношении.
63. В заключение Европейский Суд считает, что оспариваемое вмешательство соответствовало законодательству по смыслу статьи 8 Конвенции.
2. Законная цель
64. Палата считает, что вмешательство имело целью защиту прав Т. и ребенка, что являлось законной целью по смыслу пункта 2 статьи 8 Конвенции.
65. Заявительница не высказала своего мнения по данному вопросу.
(ii) Власти государства-ответчика
66. По мнению властей государства-ответчика, вмешательство преследовало законную цель, а именно защиту прав и свобод Т. и его дочери.
67. Большая Палата Европейского Суда разделяет мнение Палаты о том, что решение предписать возвращение ребенка преследовало законную цель защиты прав и свобод Т. и Е., которое, более того, не было оспорено сторонами в ходе этих разбирательств.
3. Необходимость вмешательства в демократическом обществе
68. Что касается вопроса о том, было ли вмешательство «необходимым в демократическом обществе», Палата считала, отметив, что ее задача состояла не в том, чтобы подменять внутригосударственные власти при определении существования серьезного риска по смыслу пункта «b» статьи 13 Гаагской конвенции, а в том, чтобы убедиться, что при применении и толковании Гаагской конвенции суды выполнили требования статьи 8 Конвенции, в частности, с учетом принципов, установленных Европейским Судом в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии». Обращая свое внимание прежде всего на заключение психолога, составленное по просьбе матери после решения суда первой инстанции, Палата установила, что Рижский окружной суд отклонил его на том основании, что оно касалось вопроса опеки над ребенком и что последний должен был быть защищен в соответствии с законодательством Австралии. По мнению Палаты, хотя отказ опросить девочку не вызвал вопросов, учитывая ее возраст, Рижский окружной суд, тем не менее, был обязан рассмотреть выводы психологического заключения и возражения сиротского суда. Кроме того, ничто не препятствовало суду назначить психологическое обследование по собственной инициативе.
69. Палата также отметила, что суды также могли оценить, существовали ли другие достаточные гарантии того, что возвращение произойдет в наилучших условиях для ребенка, особенно применительно к ее материальному благополучию в Австралии, а также к возможности для заявительницы последовать за своей дочерью и поддерживать с ней контакт.
70. Отмечая, что решение судов Латвии по данному делу противопоставляется подходу, применявшемуся в других делах против Латвии, связанных с Гаагской конвенцией (см. Постановление Европейского Суда по делу «Шнеерсоне и Кампанелла против Италии» ( Šneersone and Kampanella v. Italy) от 12 июля 2011 г., жалоба № 14737/09 <1>, § 94), и как отклонив довод властей государства-ответчика о том, что заявительница не сотрудничала, так и отметив травмирующий характер исполнения решения, Палата пришла к выводу о том, что в подходе судов Латвии отсутствовало углубленное изучение всей семейной ситуации и целого ряда факторов, что сделало вмешательство несоразмерным по смыслу статьи 8 Конвенции.
<1> Опубликовано в настоящем номере на с. 58 — 79 (примеч. редактора).
71. Заявительница считала, что решение Палаты — это образцовый документ для оказания помощи внутригосударственным органам власти в определении наилучших интересов ребенка. Она отметила, что, хотя власти государства-ответчика выразили сожаление в своем заявлении о передаче дела на рассмотрение в Большую Палату Европейского Суда, что Палата не имела в своем распоряжении всех документов из материалов дела, поскольку они рассматривались внутригосударственными судами, в их обязанность входило предоставить эти документы. Заявительница утверждала, что наилучшие интересы ребенка не являлись целью внутригосударственных органов, и считала, что заключения психологов были единственным способом определения наилучших интересов ребенка. Однако в настоящем деле внутригосударственные суды отказались рассматривать предоставленное ею заключение психолога, тем самым нарушив статью 12 Международной конвенции о правах ребенка (возможность быть заслушанным в ходе любого разбирательства либо непосредственно, либо через представителя или соответствующий орган). Заявительница подчеркивала, что при определении «наилучших интересов» рассматривается, как правило, ряд факторов, связанных с обстоятельствами ребенка, а также обстоятельствами и возможностями его потенциальных опекунов, при этом первоочередной задачей являются безопасность ребенка и его благополучие.
72. Заявительница также подчеркивала, что при обращении в Европейский Суд ее главная цель заключалась в оспаривании позиции внутригосударственных судов в различных делах, имеющих отношение к Гаагской конвенции, и в демонстрации необходимости обеспечения наилучших интересов ребенка.
(ii) Власти государства-ответчика
73. Власти государства-ответчика отметили, что Европейский Суд возложил ряд обязательств на внутригосударственные органы власти и, в частности: обеспечение того, чтобы родители были вовлечены в процесс принятия решения в степени, достаточной, чтобы обеспечить им защиту их интересов (см. Постановление Европейского Суда по делу «Йосуб Карас против Румынии» (Iosub Caras v. Romania) от 27 июля 2006 г., жалоба № 7198/04, § 41), предотвращение дальнейшего причинения вреда ребенку или ущерба заинтересованным сторонам, как предусмотрено статьей 7 Гаагской конвенции (см., ibid. <2>, § 34, и Постановление Европейского Суда по делу «Игнакколо-Зениде против Румынии» (Ignaccolo-Zenide v. Romania), жалоба № 31679/96 <3>, ECHR 2000-I, § 99), обеспечение безотлагательного рассмотрения дела, касающегося возвращения похищенного ребенка, в том числе, исполнения принятых решений (см. Постановление Европейского Суда по делу «Карлсон против Швейцарии» (Carlson v. Switzerland) от 6 ноября 2008 г., жалоба № 49492/06, § 69), и предоставление возмещения запрашивающему родителю в случае неисполнения в течение шести недель, срока, установленного статьей 11 Гаагской конвенции (ibid., § 55).
<2> Ibid. (лат.) — там же (примеч. переводчика).
<3> Опубликовано в настоящем номере на с. 22 — 41 (примеч. редактора).
74. Власти государства-ответчика считали, что эти принципы должны применяться таким образом, чтобы обеспечивать в максимальной степени баланс между правами каждого из родителей и правами ребенка. Тем не менее они отметили трудность задачи внутригосударственных органов власти в случае международного похищения ребенка, которое не всегда позволяло защитить наилучшие интересы всех сторон и, особенно, интересы ребенка, поскольку каждая сторона имеет отличное от других, если не противоречащее, толкование. Власти государства-ответчика также настаивали на проведении четкого разграничения между делами о возвращении и делами об опекунстве.
75. Власти государства-ответчика полагали, что внутригосударственные органы власти пользовались свободой усмотрения при применении этих принципов к обстоятельствам конкретного дела. Задача Европейского Суда заключалась не в том, чтобы анализировать каждую деталь внутригосударственного разбирательства, а в рассмотрении того, предоставлял ли процесс принятия решения в целом указанным лицам надлежащую защиту его или ее интересов (см. Постановление Европейского Суда по делу «Диаманте и Пелличчиони против Сан Марино» (Diamante and Pelliccioni v. San Marino) от 27 сентября 2011 г., жалоба № 32250/08, § 187), поскольку Европейский Суд не является судом четвертой инстанции. Следовательно, Европейский Суд мог выполнить такие функции, только если выявленные недостатки имели решающее значение для исхода дела (см. Постановление Европейского Суда по делу «Брока против Латвии» (Broka v. Latvia) от 28 июня 2007 г., жалоба № 70926/01, §§ 25 — 26).
76. В настоящем деле власти государства-ответчика подчеркнули, что внутригосударственные органы власти выполнили вышеуказанные принципы и провели «углубленное изучение всей семейной ситуации и целого ряда факторов» (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 139), но что изучение общей семейной ситуации должно отличаться в зависимости от дела, от наличия или отсутствия prima facie <1> поводов для беспокойства или, в крайнем случае, от наличия или отсутствия обоснованных сомнений. Кроме того, риск, предусмотренный пунктом «b» статьи 13 Гаагской конвенции, должен был быть «серьезным», помимо того факта, что наилучшие интересы ребенка также требовали оперативного разбирательства.
<1> Prima facie (лат.) — явный, очевидный, с первого взгляда (примеч. переводчика).
77. Власти государства-ответчика заявили, что представленное властями Австралии властям Латвии 15 сентября 2008 г. требование подтверждало, что Т. нес совместную родительскую ответственность за ребенка и что, вопреки утверждениям заявительницы, решение от 6 ноября 2008 г. не наделяло его этим правом, а констатировало наличие данного права на момент отъезда дочери из Австралии. Суды Австралии и Латвии установили, что Т. эффективно осуществлял свои родительские обязанности, что имелись достаточные основания полагать, что Т. являлся биологическим отцом ребенка и что заявительница, со своей стороны, предоставила властям ложную информацию с целью получить преимущества.
78. Власти государства-ответчика отметили, что заключение психолога было составлено частным образом по просьбе заявительницы и что сиротский суд не являлся судебным учреждением. Несмотря на отказ в рассмотрении заключения психолога и замечания сиротского суда, суды изучили семейную ситуацию с учетом имеющихся в их распоряжении доказательств, что являлось неотъемлемой частью их юрисдикции, и ничто в правоприменительной практике Европейского Суда не ставило под сомнение данные полномочия. Суды Латвии установили, что отъезд заявительницы из Австралии с дочерью мотивировался ее личными разногласиями с Т. и что не было какого-либо очевидного риска причинения вреда ребенку в случае его возвращения. Следовательно, власти Латвии не применили Гаагскую конвенцию автоматически или механически в нарушение принципов, установленных статьей 8 Конвенции.
79. Власти государства-ответчика подчеркнули, что «понимание и взаимодействие всех заинтересованных лиц являются важными составляющими» при оценке индивидуальных обстоятельств дела (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции», § 83, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 140). При этом власти государства-ответчика считали, что заявительница продемонстрировала недостаточное взаимодействие с властями Австралии и Латвии, проигнорировав приглашения принять участие в рассмотрении дела в суде в Австралии, не позволив представителям сиротского суда оценить ее жилищные условия во время проживания с дочерью в Латвии, препятствуя контактам Т. с дочерью, а также своим чрезмерно агрессивным поведением по отношению к Т. в ходе рассмотрения дела.
80. Власти государства-ответчика также считали, что суды справедливо отклонили вопрос об адаптации ребенка в ее новой среде, принимая во внимание, что она провела в Латвии всего несколько месяцев.
81. Власти государства-ответчика отметили, что суды предписали не вернуть ребенка ее отцу, а вернуть его в Австралию, таким образом, проводя четкое разграничение между возвращением ребенка и вопросом ее опеки, подход который был ранее одобрен Европейским Судом (см. Решение Европейского Суда по делу «M.R. и L.R. против Эстонии» (M.R. and L.R. v. Estonia) от 15 мая 2012 г., жалоба № 13420/12, §§ 47 — 48, и Решение Европейского Суда по делу «Тархова против Украины» (Tarkhova v. Ukraine) от 6 сентября 2011 г., жалоба № 8984/11). В любом случае финансовое положение Т. не было таковым, чтобы воспрепятствовать ему заботиться о дочери.
82. Власти государства-ответчика констатировали необходимость отделить вопрос взаимоотношений заявительницы с ребенком и риска ослабления этих взаимоотношений в случае возвращения от вопроса о наличии риска для основополагающих интересов ребенка по смыслу пункта «b» статьи 13 Гаагской конвенции. Как гражданка Австралии заявительница не столкнулась бы с непреодолимыми трудностями в случае возвращения в Австралию, поскольку она пользовалась всеми основополагающими правами, в отличие от заявителей в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии». В настоящем деле и ребенок, и мать имели гражданство Австралии. Кроме того, мать имела доступ к рынку труда, учитывая, что она нашла работу сразу после своего возвращения, и могла получать социальные пособия. Что касается Т., то не было данных о проявлении им насилия в семье или злоупотреблении властью, в то время как заявительница продемонстрировала недостаточное взаимодействие и агрессивное отношение. В заключение власти государства-ответчика обратили внимание Европейского Суда на тот факт, что они не могли нести ответственность за решения, вынесенные властями Австралии (они ссылались на упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «M.R. и L.R. против Эстонии»).
83. Власти Финляндии отметили, что Гаагская конвенция была основана на наилучших интересах ребенка и ставила целью защиту ребенка от серьезных последствий похищения, в то же время она устанавливала ряд оснований для отказа в возвращении ребенка. Они подчеркнули, что статья 11 Регламента Брюссель II bis, применимая в рамках Европейского союза, сократила еще больше перечень исключений для возвращения ребенка и отражала точку зрения государств — членов Европейского союза о том, что эффективность Гаагской конвенции служила наилучшим интересам ребенка и семьи. Власти Финляндии также ссылались на Конвенцию Организации Объединенных Наций о правах ребенка.
84. Что касается настоящего дела, власти Финляндии считали, в частности, что обязательство внутригосударственных судов, принимающих решение о возвращении ребенка, проводить «углубленное изучение всей семейной ситуации», как требовало решение Палаты, противоречило Гаагской конвенции, которая предусматривала, что вопросы, касавшиеся опеки и места жительства ребенка, подпадали под юрисдикцию судов, расположенных в месте постоянного проживания ребенка.
85. Более того, власти Финляндии полагали, что внутригосударственные суды были самым подходящим местом для оценки наилучших интересов ребенка: Европейский Суд не должен их подменять, а лишь обязан проверить, были ли соблюдены требования статьи 8 Конвенции. Требование такого углубленного изучения, в конечном счете, сгладило бы различия между процедурой возвращения ребенка и процедурами по вопросу об опеке, что нарушило бы значение Гаагской конвенции. Власти Финляндии подчеркнули, что последний указанный текст предусматривал в статьях 12, 13 и 20 указанной Конвенции исключения для возвращения ребенка.
86. Что касается заключения психолога, которому внутригосударственные суды, согласно Постановлению Палаты, не уделили должного внимания, власти Финляндии отметили, что заключение было предоставлено матерью ребенка в подтверждение наличия серьезного риска в случае возвращения по смыслу статьи 13 Гаагской конвенции. Признавая эти обвинения необоснованными, кассационный суд отклонил их в соответствии со статьей 13 Гаагской конвенции в рамках допустимой свободы усмотрения и в соответствии с целью, которую преследует Гаагская конвенция. С учетом этих доводов, а также ссылаясь на особое мнение судей Эгберта Мийера и Луиса Лопеса Герра, которое прилагалось к Постановлению Палаты, власти Финляндии высказали мнение, что в данном деле отсутствовало нарушение статьи 8 Конвенции.
(ii) Власти Чешской Республики
87. Власти Чешской Республики считали, что ожидаемое Постановление Большой Палаты Европейского Суда должно иметь большое значение не только для государства-ответчика и конвенционной системы, но и для работы Гаагской конвенции, а также для государств за пределами европейского континента. Они считали, что Гаагская конвенция предусматривала соответствующую процедуру, принимавшую во внимание серьезные последствия похищения как для ребенка, так и для родителя, подавшего жалобу в связи с похищением. С целью предотвратить негативные последствия похищения требовались проведение оперативного рассмотрения дела и скорейшее возвращение, а Гаагская конвенция была основана на предположении, что восстановление положения дел, существовавшего до незаконного перемещения, было наилучшей отправной точкой для обеспечения защиты рассматриваемых прав. Они также ссылались аналогичным образом на Регламент Брюссель II bis, применимый в рамках Европейского союза.
88. Власти Чешской Республики также заявили, что Гаагская конвенция недвусмысленно оставляла рассмотрение вопроса об опеке судам государства постоянного проживания ребенка и что отказ в возвращении ребенка был предусмотрен в случаях наличия для него серьезного риска. Власти Чешской Республики считали, что развитие прецедентной практики Европейского Суда в этой области, основные моменты которой они изложили, нарушало принцип субсидиарности и противоречило цели, преследуемой Гаагской конвенцией. «Углубленное изучение всей семейной ситуации» представляло собой рассмотрение самого вопроса опеки и, таким образом, тормозило рассмотрение дела даже при том, что время могло играть значительную роль, если ребенок был заслушан в ходе рассмотрения дела. Кроме того, истинная беспристрастность должна означать, что родитель, забравший ребенка, который в течение короткого периода времени должен доказать наличие серьезной угрозы в случае возвращения ребенка, был лишен какого-либо процессуального преимущества, вместо того, чтобы иметь доступ к судам выбранного им или ею государства, чтобы определить существо спора об опеке.
89. Власти Чешской Республики отметили, в частности, противоречие между требованием незамедлительности, предусмотренным Гаагской конвенцией, и высоким стандартом доказывания, установленным в недавней прецедентной практике Европейского Суда. Оценка наилучших интересов ребенка носила существенно разный характер в зависимости от того, была ли она проведена в ходе рассмотрения дела о возвращении судом государства, в которое ребенок был перевезен, или она проводилась в контексте рассмотрения дела об опеке другим судом государства постоянного проживания ребенка. Поскольку тем государствам, которые являлись и членами Конвенции, и членами Гаагской конвенции необходимо соблюдать свои обязательства в отношении обоих этих документов, они требуют согласованного толкования и применения, которые обеспечивают согласование между ними, и при этом отмечалось, что Регламент Брюссель II bis был даже строже Гаагской конвенции. База данных, созданная Постоянным бюро Гаагской конференции по международному частному праву (INCADAT), подтверждает, что внутригосударственные суды, как правило, стремятся строго применять Гаагскую конвенцию в соответствии с ее целью. Власти Чешской Республики, призывая к возвращению к принципу субсидиарности, призвали Большую Палату Европейского Суда отменить Постановление Палаты и установить пределы для изучения семейной ситуации судом при принятии решения по жалобе о возвращении ребенка.
(iii) Центр по борьбе с международным похищением детей «Реюнайт»
90. Центр по борьбе с международным похищением детей «Реюнайт» отметил, что Гаагская конвенция была разработана с целью обеспечить защиту детей, которые подверглись противоправному международному похищению, на основании предположения о том, что, с некоторыми исключениями, незамедлительное возвращение ребенка было в его или ее наилучших интересах. Центр по борьбе с международным похищением детей «Реюнайт» полностью одобрил краткое изложение Европейским Судом целей и задач Гаагской конвенции в Постановлении Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции» (упоминавшееся выше § 69). Центр по борьбе с международным похищением детей «Реюнайт» отметил, в частности, что Гаагская конвенция, которая является весьма эффективной в борьбе с международным похищением детей, направлена на защиту не взрослых, а именно детей. Она предусматривает ограниченное количество исключений в процессе незамедлительного возвращения ребенка, оставляя вопросы долгосрочного благополучия ребенка судам государства, в котором ребенок проживает постоянно. Таким образом, задача последних из указанных судов заключается в проведении углубленного изучения ситуации в интересах ребенка в отличие от судов государства, в которое ребенок был вывезен, которое при рассмотрении требования о возвращении обязано принять решение на основании изучения вопроса, ограниченного рамками, установленными Гаагской конвенцией.
91. Подчеркивая, что Европейский Суд в своей прецедентной практике установил ряд факторов, имеющих важное значение для надлежащего функционирования Гаагской конвенции, Центр по борьбе с международным похищением детей «Реюнайт» отметил, что недавние события свидетельствовали о том, что суды были обязаны проводить более углубленное изучение при определении исключений при вынесении решения о возвращении ребенка. В связи с этим Центр по борьбе с международным похищением детей «Реюнайт» призвал Большую Палату Европейского Суда прояснить вопрос о требовании углубленного изучения всей семейной ситуации в контексте Гаагской конвенции и дать понять, что это касалось только соответствия самого процесса возвращения ребенка Конвенции, и не ставил под сомнение исключительную юрисдикцию судов в государстве постоянного проживания ребенка при вынесении решения по существу.
92. Прежде всего Европейский Суд считает целесообразным напомнить некоторые принципы, которые помогут ему в рассмотрении дела и на которые он обратил внимание в своем недавнем Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нада против Швейцарии» (Nada v. Switzerland) (жалоба № 10593/08, ECHR 2012, § 167), которое содержит следующие положения:
«...168. В соответствии со сложившейся правоприменительной практикой Договаривающаяся Сторона согласно статье 1 Конвенции несет ответственность за все действия и бездействие своих органов независимо от того, являлись ли эти действия или бездействие результатом применения внутригосударственного законодательства или вытекали из необходимости соблюдать международные правовые обязательства. Статья 1 Конвенции не делает различий относительно вида рассматриваемого правила или меры и не исключает контроля любой части „юрисдикции“ Договаривающейся Стороны согласно Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу „Компания „Босфорские авиалинии“ против Ирландии» (Bosphorus Hava Yollar Turizm ve Ticaret Anonim ªirketi v. Ireland), жалоба № 45036/98, ECHR 2005-VI, § 153, и Постановление Европейского Суда по делу «Объединенная коммунистическая партия Турции и другие против Турции» (United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey) от 30 января 1998 г., § 29, [Reports of Judgments and Decisions] 1998-I, § 29). Принятые на себя государством после вступления в силу Конвенции договорные обязательства могут, таким образом, влечь за собой его ответственность в целях Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу «Аль-Саадун и Муфди против Соединенного Королевства» (Al-Saadoon and Mufdhi v. United Kingdom), жалоба № 61498/08, ECHR 2010, § 128, и упоминавшееся выше дело «Компания „Босфорские авиалинии“ против Ирландии», § 154, а также дела, указанные в них).
169. Более того, Европейский Суд напоминает, что Конвенция не может толковаться изолированно, а только с учетом всех общих принципов международного права. Следует принимать во внимание, как указано в подпункте «c» пункта 3 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, «любые соответствующие нормы международного права, применимые в отношениях между сторонами» и, в частности, нормы, касающиеся международной защиты прав человека» (см., например, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 131... упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Аль-Адсани против Соединенного Королевства» (Al-Adsani v. United Kingdom), жалоба № 35763/97, ECHR 2001-XI, § 55, и Постановление Европейского Суда по делу «Голдер против Соединенного Королевства» (Golder v. United Kingdom) от 21 февраля 1975 г., Series A, № 18, § 29).
170. При создании новых международных обязательств предполагается, что государства не должны отступать от своих предыдущих обязательств. Если одновременно применим ряд явно противоречивых документов, международная правоприменительная практика и академическое мнение стараются толковать их таким образом, чтобы согласовать их последствия и избежать любого противоречия между ними. В связи с этим два противоречивых обязательства должны быть согласованы насколько это возможно, чтобы результаты их осуществления полностью соответствовали действующему законодательству (см. с этой целью упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Аль-Саадун и Муфди против Соединенного Королевства», § 126, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Аль-Адсани против Соединенного Королевства», § 55, и Решение Большой Палаты Европейского Суда по вопросу приемлемости по делу «Банкович и другие против Бельгии и других» ( Bankoviæ and Others v. Belgium and Others), жалоба № 52207/99 (ECHR 2001-XII), § 55 - 57, см. также ссылки, приведенные в докладе исследовательской группы Комиссии международного права, озаглавленном «Фрагментация международного права: трудности, обусловленные диверсификацией и расширением международного права»...)».
93. В частности, что касается вопроса о взаимосвязи между Конвенцией и Гаагской конвенцией, Европейский Суд напоминает, что в области международного похищения детей обязательства, налагаемые статьей 8 Конвенции на Договаривающиеся Стороны, должны толковаться с учетом требований Гаагской конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Игнакколо-Зениде против Румынии», § 95, Постановление Европейского Суда по делу «Иглесиас Хиль и A.U.I. против Испании» (Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain), жалоба № 56673/00 <1>, ECHR 2003-V, § 51, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции», § 60) и положениями Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. (см. Постановление Европейского Суда по делу «Маире против Португалии» (Maire v. Portugal), жалоба № 48206/99, ECHR 2003-VII, § 72, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции», и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 132) и соответствующих норм и принципов международного права, применимых к отношениям между Договаривающимися Сторонами (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Демир и Байкара против Турции» (Demir and Baykara v. Turkey), жалоба № 34503/97, ECHR 2008, § 67).
<1> Опубликовано в настоящем номере на с. 42 — 57 (примеч. редактора).
94. Данный подход подразумевает совместное и сбалансированное применение международных документов, и, в частности, в настоящем деле Конвенции и Гаагской конвенции, принимая во внимание его цели и влияние на защиту прав детей и родителей. Подобное рассмотрение международных положений не должно приводить к противоречию или противопоставлению различных договоров при условии, что Европейский Суд может выполнить свою задачу в полном объеме, а именно «обеспечить соблюдение обязательств, принятых Высокими Договаривающимися Сторонами согласно Конвенции» (см. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу «Лоизиду против Турции» (Loizidou v. Turkey) (предварительные возражения) от 23 марта 1995 г., Series A, № 310, § 93), посредством толкования или применения положений Конвенции таким образом, который делает ее гарантии применимыми на практике и эффективными (см., в частности, Постановление Европейского Суда по делу «Артико против Италии» (Artico v. Italy) от 13 мая 1980 г., Series A, № 37, § 33, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нада против Швейцарии», § 182).
95. Решающий вопрос заключается в том, был ли достигнут справедливый баланс между существующими противоборствующими интересами — интересами ребенка, обоих родителей и общественного порядка — в рамках свободы усмотрения, предоставляемой государствам в данных вопросах (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции», § 62), принимая во внимание, однако, что наилучшие интересы ребенка должны учитываться в первую очередь и что цели предотвращения и незамедлительного возвращения согласуются с особой концепцией «наилучших интересов ребенка» (см. § 35 настоящего Постановления).
96. Европейский Суд повторяет, что имеет место широкий консенсус, в том числе в международном праве, в поддержку мнения о том, что во всех решениях, касающихся детей, наилучшие интересы детей должны быть превыше всего (см. §§ 37 - 39 настоящего Постановления).
97. Та же философия присуща Гаагской конвенции, которая увязывает этот интерес с восстановлением прежней ситуации посредством решения, предписывающего незамедлительное возвращение ребенка в страну его или ее постоянного проживания в случае незаконного похищения, хотя принимая во внимание факт, что невозвращение может иногда быть оправданным по объективным причинам, которые соответствуют интересам ребенка, объясняя тем самым наличие исключений, в частности, в случае серьезного риска того, что возвращение ребенка причинит ему или ей физическую или психологическую травму или иным образом поставит ребенка в невыносимое положение (см. подпункт «b» пункта 1 статьи 13 Гаагской конвенции). Европейский Суд также отмечает, что Европейский союз придерживается той же философии в рамках системы, включающей только государства — членов Европейского союза и основанной на принципе взаимного доверия. Регламент Брюссель II bis, нормы которого, касающиеся похищения детей, дополняют те, которые уже предусмотрены Гаагской конвенцией, также ссылается в своей Преамбуле на высшие интересы ребенка (см. § 42 настоящего Постановления), в то время как пункт 2 статьи 24 Хартии основных прав подчеркивает, что при совершении любых действий в отношении детей наилучшие интересы ребенка должны рассматриваться как приоритетные (см. § 41 настоящего Постановления).
98. Следовательно, не только из статьи 8 Конвенции, но также из самой Гаагской конвенции непосредственно следует, учитывая закрепленный в ней принцип незамедлительного возвращения ребенка в страну его или ее постоянного проживания, что такое возвращение ребенка не может устанавливаться автоматически или механически (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции», § 72, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 138).
99. Как отмечал Европейский Суд в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (упоминавшемся выше, § 140), обязательства, налагаемые на государства в этой связи, были определены в Постановлении Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции» (упоминавшемся выше, § 83).
100. Наилучшие интересы ребенка не совпадают с интересами отца или матери, за исключением того, что у них обязательно есть общие различные критерии оценки, касающиеся индивидуальных особенностей ребенка, предыстории и конкретной ситуации. Тем не менее их нельзя понимать схожим образом независимо от того, изучает ли суд требование о возвращении ребенка в соответствии с Гаагской конвенцией или выносит официальное решение по существу ходатайства об опеке или родительских правах, при этом последние ходатайства в принципе не связаны с целью Гаагской конвенции (статьи 16, 17 и 19, см. также § 35 настоящего Постановления).
101. Таким образом, в контексте требования <1> о возвращении, выдвинутого в соответствии с Гаагской конвенцией, которое, соответственно, отличается от процедур по делам об опеке, концепция наилучших интересов ребенка должна оцениваться в свете исключений, предусмотренных Гаагской конвенцией, которые касаются прошедшего периода времени (статья 12), условий применения Конвенции (пункт «a» статьи 13) и существования «серьезного риска» (пункт «b» статьи 13), а также соблюдения запрашиваемым государством основополагающих принципов, касающихся защиты прав человека и основных свобод (статья 20). Эта задача в первую очередь возлагается на внутригосударственные органы власти запрашиваемого государства, у которых, inter alia, имеется преимущество непосредственного контакта с заинтересованными сторонами. При исполнении их задачи в соответствии со статьей 8 Конвенции внутригосударственные суды пользуются свободой усмотрения, которая, тем не менее, остается объектом европейского контроля, при котором Европейский Суд рассматривает в соответствии с Конвенцией решения, принятые указанными властями в осуществление названных полномочий (см. mutatis mutandis <2> Постановление Европейского Суда по делу «Хокканен против Финляндии» (Hokkanen v. Finland) от 23 сентября 1994 г., Series A, № 299-A, § 55, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции», § 62, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 141).
<1> Ранее по тексту Постановления везде употреблялось выражение «требование о возвращении» — «request for return», однако начиная с данного пункта активно используется другое выражение: «application for return» — «ходатайство о возвращении». В целях единообразия перевода используется первое упомянутое в тексте выражение, более полно отражающее ситуацию — «требование о возвращении» (примеч. переводчика).
<2> Mutatis mutandis (лат.) — с соответствующими изменениями (примеч. переводчика).
102. В частности, в контексте данного дела Европейский Суд напоминает, что в его задачу не входит подмена собственной оценкой решения внутригосударственных судов (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Хокканен против Финляндии» и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «K. и T. против Финляндии» (K. and T. v. Finland), жалоба № 25702/94, ECHR 2001-VII, § 154). Вместе с тем Европейский Суд должен убедиться, что процесс принятия решения, ведущий к выполнению внутригосударственными судами оспариваемых мер, был справедливым и позволил всем заинтересованным лицам представить свои доказательства в полном объеме и что наилучшие интересы ребенка были защищены (см. Решение Европейского Суда по делу «Эскинази и Челуш против Турции» (Eskinazi and Chelouche v. Turkey), жалоба № 14600/05, ECHR 2005-XIII, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции» и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 139).
103. В связи с этим власти государства-ответчика считали, в частности, что общую семейную ситуацию необходимо оценивать в соответствии с обстоятельствами каждого конкретного дела (см. § 75 настоящего Постановления). Со своей стороны, третьи стороны либо полагали, что требование «углубленного изучения всей семейной ситуации (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу „Нойлингер и Шурук против Швейцарии“) противоречило Гаагской конвенции (см. §§ 84 и 88 настоящего Постановления), либо просили Европейский Суд разъяснить данный вопрос (см. § 91 настоящего Постановления) и установить сроки изучения семейной ситуации судом, принимающим решение по требованию о возвращении ребенка.»
104. В связи с этим Европейский Суд отмечает, что Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (упоминавшееся выше, § 139), на которое имеются ссылки в ряде последующих постановлений (см., inter alia, Постановление Европейского Суда по делу «Рабан против Румынии» (Raban v. Romania) от 26 октября 2010 г., жалоба № 25437/08, § 28, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Шнеерсоне и Кампанелла против Италии», § 85, и из совсем недавних упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «M.R. и L.R. против Эстонии», § 37) может и действительно читалось как предполагающее, что внутригосударственным судам надлежало провести углубленное изучение всей семейной ситуации и целого ряда факторов. Данная формулировка уже использовалась Палатой в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции» (§ 74), когда такое углубленное изучение фактически и было проведено внутригосударственными судами.
105. Принимая изложенное во внимание, Европейский Суд считает целесообразным уточнить, что его вывод в § 139 Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» сам по себе не устанавливает какого-либо принципа применения Гаагской конвенции внутригосударственными судами.
106. Европейский Суд считает, что сбалансированное толкование Конвенции и Гаагской конвенции (см. § 94 настоящего Постановления) может быть достигнуто при условии соблюдения двух условий. Во-первых, факторы должны представлять собой исключения для немедленного возвращения ребенка при применении статей 12, 13 и 20 Гаагской конвенции, особенно если они заявлены одной стороной при рассмотрении дела, должны быть действительно приняты во внимание запрашиваемым судом. Затем суд должен вынести решение по данному вопросу, которое будет достаточно аргументированным, чтобы позволить Европейскому Суду подтвердить, что эти вопросы были изучены эффективно. Во-вторых, эти факторы должны быть оценены с учетом статьи 8 Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 133).
107. В заключение Европейский Суд считает, что статья 8 Конвенции налагает на внутригосударственные органы власти особое процессуальное обязательство в этом отношении: при оценке требования о возвращении ребенка судам надлежит рассматривать не только подлежащие доказыванию утверждения о «серьезном риске» для ребенка в случае его возвращения, но они также должны выносить решения, приводя особые причины в свете обстоятельств дела. И отказ учитывать возражения против возвращения, которые могли подпадать под действие статей 12, 13 и 20 Гаагской конвенции, и недостаточная аргументация при вынесении решения об отклонении таких возражений противоречили бы требованиям статьи 8 Конвенции, а также целям и задачам Гаагской конвенции. Необходимо надлежащее рассмотрение данных утверждений, подтвержденное обоснованием внутригосударственных судов, которое не является автоматическим и шаблонным, но достаточно подробным в свете предусмотренных Гаагской конвенцией исключений, которые должны толковаться ограничительно (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции», § 73). Это также позволит Европейскому Суду, задача которого не заключается о том, чтобы подменять собой внутригосударственные суды, осуществлять возложенный на него европейский надзор.
108. Кроме того, поскольку преамбула к Гаагской конвенции предусматривает возвращение детей в «государство их постоянного проживания», суды обязаны удостовериться, что в данном государстве предоставлены надлежащие гарантии, а в случае наличия определенного риска — что существуют реальные меры защиты.
(ii) Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле
109. Европейский Суд, который должен дать свою оценку с учетом ситуации, существовавшей на момент оспариваемой меры (см. mutatis mutandis Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Маслов против Австрии» (Maslov v. Austria), жалоба № 1638/03, ECHR 2008, § 91), прежде всего отмечает, что в отличие от дела «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (упоминавшегося выше), обстоятельства которого в любом случае были крайне необычными, особенно в связи с прошедшим достаточно большим промежутком времени, в настоящем деле прошел короткий период времени к тому моменту, когда власти Латвии получили требование в соответствии с Гаагской конвенцией. Ребенок провел первые годы жизни в Австралии и прибыл в Латвию в возрасте трех лет и пяти месяцев. Требование о возвращении было подано в Центральный орган через два месяца после отъезда из Австралии, решения Земгальского районного суда г. Риги и Рижского окружного суда были вынесены через четыре и шесть месяцев соответственно после прибытия заявительницы и ее дочери в Латвию. В заключение Т. столкнулся с Е. и отправился с ней в обратно Австралию 14 марта 2009 г. Следовательно, не только предоставление требования властям Латвии, но также внутригосударственные рассмотрения дела и возвращение ребенка произошли в период срока менее одного года, указанного в пункте 1 статьи 12 Гаагской конвенции, который предусматривает незамедлительное возвращение в таких случаях.
110. Более того, Европейский Суд отмечает, что внутригосударственные суды, суды первой инстанции и кассационные суды были единодушны в своем ответе на требование о возвращении, поданное Т. Решением от 19 ноября 2008 г. Земгальский районный суд г. Риги, который вынес решение после проведения слушания с участием обоих родителей, постановил, что Гаагская конвенция была применима, и удовлетворил требование Т., предписав незамедлительное возвращение ребенка в Австралию. 26 января 2009 г., после судебного слушания, которое проводилось в присутствии обоих родителей, Рижский окружной суд оставил данное решение без изменения.
111. Что касается более конкретного обоснования, предоставленного судами Латвии, Европейский Суд отмечает, что суд первой инстанции обоснованно отклонил возражения заявительницы против возвращения ребенка на основании статьи 13 Конвенции, а именно после изучения доказательств, представленных сторонами, в том числе фотографий и копии электронной переписки между заявительницей и родственниками Т., а также свидетельских показаний, предоставленных заявительницей. Однако суд отказался запросить власти Австралии относительно предыдущей судимости Т. и обвинений, предположительно выдвинутых в отношении него, и в результате отклонил заявления о риске психологической травмы для девочки в случае ее возвращения, постановив, что заявительница не обосновала свое утверждение (см. § 21 настоящего Постановления).
112. Европейский Суд отмечает, что впоследствии в Рижском окружном суде ситуация была представлена иначе: заявительница в контексте своей кассационной жалобы предоставила заключение психолога, подготовленное по ее просьбе 16 декабря 2008 г., то есть после решения суда первой инстанции. В данном документе было указано, что, несмотря на то, что ребенок в таком возрасте не мог выразить свое предпочтение относительно места своего проживания, незамедлительное разлучение ее с матерью исключалось в связи с вероятностью причинения психологической травмы (см. § 22 настоящего Постановления).
113. Тем не менее в то время как Земгальский районный суд г. Риги, рассматривая ходатайство о приостановлении исполнения решения о возвращении, принял во внимание рассматриваемое заключение, предписав в интересах ребенка приостановить исполнение решения о возвращении до завершения рассмотрения кассационной жалобы (см. § 24 настоящего Постановления), Рижский окружной суд отказался принять это во внимание.
114. Европейский Суд отмечает, что суд кассационной инстанции считал, что выводы в заключении психолога касались существа вопроса об опеке, поэтому не могли рассматриваться в качестве доказательства при решении вопроса о возвращении ребенка, который был поставлен перед судом. Поступая подобным образом и учитывая данное обоснование, Рижский окружной суд отказался рассматривать выводы заключения психолога с учетом положений пункта «b» статьи 13 Гаагской конвенции, хотя оно было напрямую связано с наилучшими интересами ребенка в том, что в нем обращалось внимание на риск причинения психологической травмы в случае незамедлительного разлучения дочери с матерью (см. противоположную ситуацию в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции», § 63).
115. Статья 8 Конвенции налагает процессуальное обязательство на власти Латвии, требуя, чтобы подлежащее доказыванию утверждение «серьезного риска» для ребенка в случае возвращения было эффективно рассмотрено судами и чтобы их выводы были изложены в аргументированном решении суда (см. § 107 настоящего Постановления).
116. В соответствии с пунктом «b» первого абзаца статьи 13 Гаагской конвенции суды, рассматривающие требование о возвращении, не обязаны гарантировать его, «если лицо, учреждение или иной орган, который выступает против возвращения установил, что... существует серьезный риск». Именно родитель, который возражает против возвращения, должен привести достаточные доказательства по этому поводу. Следовательно, в настоящем деле заявительнице надлежало предоставить достаточные доказательства в обоснование своих утверждений, которые, более того, должны были иметь отношение к наличию риска, который ясно определяется в пункте «b» первого абзаца статьи 13 Гаагской конвенции как «серьезный». Кроме того, Европейский Суд отмечает, что, хотя последнее указанное положение не является ограничительным в отношении конкретного характера «серьезного риска» — который мог повлечь не только причинение «физического или психологического вреда» ребенку, но также поставить его в «невыносимые условия» — с учетом статьи 8 Конвенции, его не следует понимать в том смысле, что оно включает все затруднения, обязательно сопровождающие процедуру возврата: исключение, предусмотренное пунктом «b» первого абзаца статьи 13 Гаагской конвенции, касается только ситуаций, которые выходят за рамки, которые ребенок может объективно выдержать. Заявительница выполнила свое обязательство, предоставив заключение психолога, в котором говорилось о наличии риска причинения вреда ребенку в случае незамедлительной разлуки с матерью. Кроме того, заявительница утверждала, что Т. имел судимости, и ссылалась на случаи жестокого обращения с его стороны. Таким образом, суды Латвии были обязаны провести эффективные проверки, которые позволили бы им подтвердить или исключить наличие «серьезного риска» (см. Постановление Европейского Суда по делу «B. против Бельгии» (B. v. Belgium) от 10 июля 2012 г., жалоба № 4320/11, §§ 70 — 72).
117. Следовательно, Европейский Суд считает, что отказ принимать во внимание утверждение, сделанное заявительницей, которое основывалось на заключении, составленном профессионалом, выводы которого могли установить вероятность наличия серьезного риска по смыслу пункта «b» первого абзаца статьи 13 Гаагской конвенции, противоречил требованиям статьи 8 Конвенции. Несостязательный характер заключения психолога не являлся достаточным для того, чтобы освободить суды от их обязательства рассмотреть его по существу, особенно учитывая, что судебные полномочия окружного суда позволили бы ему предоставить документ для перекрестного рассмотрения сторонами или даже санкционировать составление второго экспертного заключения по собственной инициативе, как это предусмотрено законодательством Латвии (см. § 45 настоящего Постановления). Также надлежало рассмотреть вопрос о том, могла ли мать последовать за своей дочерью в Австралию и поддерживать контакт с нею. Европейский Суд также подчеркивает, что в любом случае, поскольку права, защищенные статьей 8 Конвенции, которая является частью законодательства Латвии и применяется напрямую, представляют собой «основополагающие принципы запрашиваемого государства, касающиеся защиты прав человека и основных свобод» по смыслу статьи 20 Гаагской конвенции, Рижский окружной суд не мог игнорировать проведение такого рассмотрения в обстоятельствах настоящего дела.
118. Что касается необходимости соблюдения коротких сроков, установленных Гаагской конвенцией и указанных Рижским окружным судом в своем обосновании (см. § 25 настоящего Постановления), Европейский Суд напоминает, что, хотя статья 11 Гаагской конвенции действительно предусматривает, что судебные власти обязаны действовать оперативно, это не освобождает их от обязанности проводить эффективное рассмотрение обвинений, сделанных стороной на основании одного из прямо предусмотренных исключений, а именно пункта «b» статьи 13 Гаагской конвенции в настоящем деле.
119. Принимая во внимание вышеизложенное, Европейский Суд заключает, что заявительница стала жертвой несоразмерного вмешательства в ее право на уважение семейной жизни в том, что процесс принятия решения в соответствии с внутригосударственным законодательством не удовлетворял процессуальным требованиям, сформулированным в статье 8 Конвенции, а Рижский окружной суд не провел эффективного рассмотрения обвинений заявительницы в соответствии с пунктом «b» статьи 13 Конвенции.
120. Следовательно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции.
121. Статья 41 Конвенции гласит:
«Если Европейский Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Европейский Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне».
A. Ущерб
122. Поскольку заявительница не выдвинула требований в отношении причинения материального или морального вреда, Европейский Суд решает не присуждать каких-либо сумм по данному основанию.
B. Судебные расходы и издержки
123. Заявительница требовала 1 996,91 латвийских латов (2 858, 84 евро) в качестве компенсации расходов и издержек, понесенных при рассмотрении дела в Большой Палате Европейского Суда, и предоставила ряд документов в обоснование своего требования.
124. Власти государства-ответчика считали, что требования заявительницы были необоснованными и неразумными, за исключением суммы в размере 485,19 евро, которая связана с расходами, понесенными представителями заявительницы в ходе их проезда для участия в слушаниях в Европейском Суде.
125. Европейский Суд напоминает, что компенсация расходов и издержек может быть присуждена, если они были понесены заявительницей в действительности и по необходимости и являлись разумными по количеству. В настоящем деле, принимая во внимание находящуюся в его распоряжении информацию, а также свою прецедентную практику, Европейский Суд считает разумным присудить заявительнице 2 000 евро в качестве компенсации расходов и издержек, понесенных в ходе рассмотрения дела в Европейском Суде.
126. Европейский Суд полагает, что процентная ставка при просрочке платежей должна определяться исходя из предельной кредитной ставки Европейского центрального банка плюс три процента.
-
постановил девятью голосами «за» и восемью — «против», что имело место нарушение статьи 8 Конвенции;
(a) государство-ответчик обязано в течение трех месяцев выплатить заявительнице 2 000 евро (две тысячи евро) в качестве компенсации судебных расходов и издержек плюс любой налог, который может быть взыскан с заявительницы, подлежащие переводу в латвийские латы по курсу, установленному на день оплаты;
(b) по истечении указанного трехмесячного срока и до момента выплаты на указанную сумму должен начисляться простой процент в размере годовой ставки Европейского центрального банка, действующей в период невыплаты, плюс три процента;
Совершено на английском и французском языках, оглашено на публичном слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 26 ноября 2013 г.
Председатель Большой Палаты Суда Дин ШПИЛЬМАНН
Заместитель Секретаря Палаты Суда Майкл О'БОЙЛ
В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие отдельные мнения:
(a) совпадающее мнение судьи Паулу Пинту де Альбукерке;
(b) совместное несовпадающее мнение судей Николаса Братца, Нины Ваич, Ханлара Гаджиева, Яна Шикуты, Пияви Хирвеля, Георга Николау, Гвидо Раймонди и Ангелики Нуссбергер.
Международные похищения детей родителями снова на повестке дня Большой Палаты Европейского Суда. Через три года после установления собственного стандарта в деле «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland) <1> Большая Палата была вынуждена рассмотреть его в контексте тех же источников международного семейного права и международного права о правах человека. Иными словами, главный вопрос, стоявший перед этой Большой Палатой Европейского Суда, заключается в теоретической и практической устойчивости его собственной недавней прецедентной практики.
<1> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), жалоба № 41615/07, ECHR 2010.
Я согласен с выводом о нарушении статьи 8 Конвенции, но не согласен с двусмысленными принципами, установленными большинством судей в §§ 105 - 108 настоящего Постановления, и недостаточной оценкой обстоятельств дела. Мое мнение состоит из трех частей. Первая часть будет посвящена требуемой в соответствии с Конвенцией по защите права человека и основных свобод (далее — Конвенция) оценке требований о возвращении в делах о международном похищении детей и часто упоминаемой необходимости пересмотра стандарта, установленного в деле «Нойлингер и Шурук против Швейцарии». Вторая часть будет заключаться в исследовании природы механизма, разработанного Гаагской конвенцией о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (далее — Гаагская конвенция), и его соответствие Конвенции. В заключение в третьей части конвенционный стандарт будет применен к обстоятельствам настоящего дела, особо принимая во внимание нечетко сформулированное «право на опеку» оставленного родителя на момент перемещения ребенка в другую страну <2>.
<2> Любая ссылка в данном мнении на Конвенцию подразумевает ссылку на Конвенцию по правам человека, Гаагская конвенция предполагает Гаагскую конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 г., Регламент Европейского союза подразумевает Регламент Совета Европейского союза (ЕС) от 27 ноября 2003 г. № 2201/2003, Суд — это Европейский Суд по правам человека, а Специальная комиссия — это Специальная комиссия по практическому применению Гаагской конвенции. Кроме того, я буду упоминать родителя, незаконно лишенного его или ее опекунских прав как «оставленного родителя», и родителя, который незаконно перемещал или удерживал ребенка как «родителя, совершившего похищение». Государство, в которое ребенок был незаконно перемещен или где он или она незаконно удерживались, будет упоминаться как «государство местонахождения», а государство, из которого ребенок был незаконно вывезен или от возвращения в которое его или ее незаконно удерживали, как «государство постоянного проживания».
Статья 8 Конвенции налагает позитивные обязательства на Договаривающиеся Стороны по воссоединению родителя с его или ее ребенком в случае, если последний был незаконно перемещен или удерживался в ином государстве другим родителем, а именно предпринять эффективные действия для исполнения требования о возвращении похищенного ребенка в государство его или ее постоянного проживания <3>, исполнить требование о возвращении <4> или даже выполнить действия по возвращению от имени родителя, оставленного в государстве постоянного проживания. Эти позитивные обязательства должны толковаться в свете Гаагской конвенции <5>, тем более в случае, если государство-ответчик является также участником данного документа <6>. Таким образом, Европейский Суд принял философию Гаагской конвенции по восстановлению ситуации ребенка, какой она была до его похищения <1>. Следовательно, суд государства места пребывания обязан предписать возвращение ребенка в государство его или ее постоянного проживания, за исключением тех случаев, когда имеет место одно из оснований для отказа, предусмотренных статьями 13 и 20 Гаагской конвенции, в то время как суд государства постоянного проживания обладает исключительной компетенцией в принятии решений по существу спорного вопроса об опеке. Хотя дела о возвращении являются срочными и требования о возвращении подлежат немедленному исполнению, предоставление <2> требования о возвращении в делах, связанных с международным похищением детей, требует подробной и углубленной оценки всей семейной ситуации судом государства места пребывания в конкретном контексте требования о возвращении <3>. Если процесс принятия решения судом государства места пребывания или окончательная оценка имеют недостатки, исполнение требования о возвращении в соответствии с Гаагской конвенцией может нарушать Конвенцию, поскольку вмешательство в право ребенка на семейную жизнь с родителем, совершившим похищение, может не быть необходимым в демократическом обществе <4>.
<3> Прецедентное в этом отношении дело «Игнакколо-Зениде против Румынии» (Ignaccolo-Zenide v. Romania), жалоба № 31679/96, ECHR 2000-I.
<4> Прецедентное в этом отношении дело «Монори против Румынии и Венгрии» (Monory v. Romania and Hungary» от 5 апреля 2005 г., жалоба № 71099/01.
<5> Прецедентное в этом отношении дело «Иглесиас Хиль и A.U.I. против Испании» (Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain), жалоба № 56673/00, ECHR 2003-V).
<6> Подпункт «c» пункта 3 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров. Смотри среди других дел упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Игнакколо-Зениде против Румынии», § 95, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Монори против Румынии и Венгрии», § 81, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Иглесиас Хиль и A.U.I. против Испании», § 61. Однако позитивное обязательство предпринимать незамедлительные действия в случае похищения детей также применимо к государствам, которые не являются участниками Гаагской конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу «Байрами против Албании» (Bajrami v. Albania), жалоба № 35853/04, ECHR 2006-XIV, и Постановление Европейского Суда по делу «Хансен против Турции» (Hansen v. Turkey) от 23 сентября 2003 г., жалоба № 36141/97).
<1> Постановление Европейского Суда по делу «Момуссо и Вашингтон против Франции» (Maumousseau and Washington v. France) от 6 декабря 2007 г. жалоба № 39388/05, § 69.
<2> Здесь и далее текст подчеркнут автором особого мнения (примеч. редактора).
<3> Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), § 139.
<4> Прецедентное в этом отношении дело «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), за которым последовали Постановление Европейского Суда по делу «Шнеерсоне и Кампанелла против Италии» (Sneersone and Kampanella v. Italy) от 12 июля 2011 г., жалоба № 14737/09, и Постановление Европейского Суда по делу «B. против Бельгии» (B. v. Belgium) от 10 июля 2012 г., жалоба № 4320/11. Тем не менее важно отметить, что после дела «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» Европейский Суд признал большинство аналогичных жалоб неприемлемыми для рассмотрения по существу (см. Решение Европейского Суда по делу «Ван ден Берг и Сарри против Нидерландов» (Van den Berg and Sarri v. Netherlands) от 2 ноября 2010 г., жалоба № 7239/08, Решение Европейского Суда по делу «Липковский и Маккормак против Германии» (Lipkowsky and McCormack v. Germany) от 18 января 2011 г., жалоба № 26755/10, Решение Европейского Суда по делу «Тархова против Украины» (Tarkhova v. Ukraine) от 6 сентября 2011 г., жалоба № 8984/11, Решение Европейского Суда по делу «M.R. и L.R. против Эстонии» (M.R. and L.R. v. Estonia) от 15 мая 2012 г., жалоба № 13420/12, Решение Европейского Суда по делу «Шернат и другие против Румынии» (Chernat and Others v. Romania) от 3 июля 2012 г., жалоба № 13212/09). Подводя итог, взвешенное применение Постановления по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» не привело к потоку аналогичных постановлений. Объявленный риск неминуемого уничтожения предусмотренного Гаагской конвенцией механизма после вынесения данного Постановления оказался необоснованным.
С учетом вышесказанного тщательное изучение ситуации ребенка, очевидно, не заменяет рассмотрение дел об опеке в государстве, из которого ребенок был похищен, поскольку не предполагается, что суд государства местонахождения продолжит ex officio <5> самостоятельную оценку существа дела в целом, основанную на анализе ситуации ребенка и его или ее семьи, а также настоящих и будущих социальных и культурных условий. Только те вопросы, которые непосредственно связаны с похищением ребенка и содержатся в требовании о возвращении, могут быть рассмотрены судом государства места пребывания, и только в той мере, в какой они относятся к незамедлительному и предварительному решению о ближайшем будущем ребенка. Таким был и остается критерий Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии». Не более, и не менее. Подробное изучение судом государства места пребывания не подразумевает никакого изменения юрисдикции в отношении родительской ответственности, которая лежит на государстве постоянного проживания ребенка. Следовательно, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» не сгладило главного различия, закрепленного статьей 19 Гаагской конвенцией, между возвращением ребенка в рамках гаагских процедур и процедурами по вопросу об опеке.
<5> Ex officio (лат.) — в силу занимаемой должности (примеч. переводчика).
Цель Гаагской конвенции заключается в борьбе посредством смешанного механизма межправительственного и правового сотрудничества с международным похищением ребенка одним из его родителей. Каждый раз, когда ребенок в возрасте до 16 лет незаконно вывозится одним из родителей из государства его или ее постоянного проживания, гаагский механизм предусматривает незамедлительное восстановление ситуации, существовавшей до перемещения ребенка <1>. Для установления незаконности перемещения необходимы три объективные условия: (1) существование опекунских прав в отношении оставленного родителя непосредственно до перемещения, (2) эффективное осуществление этих прав до перемещения и (3) определение постоянного места жительства ребенка на момент перемещения. Никакого дополнительного основного элемента, такого как mens rea <2> родителя, совершившего похищение, не требуется <3>. В этих обстоятельствах возвращение ребенка в государство постоянного проживания должно предписываться судом государства места пребывания. Требование о возвращении может быть отклонено, если не соблюдено одно из трех приведенных выше условий для применения Гаагской конвенции <4>. Требование также может быть отклонено, если оставленный родитель соглашается с перемещением сразу или впоследствии или если имеют место определенные обстоятельства, связанные с благополучием ребенка, а именно, если: (1) существует серьезная угроза того, что в случае возвращения ребенка ему может быть причинен физический или психологический вред <5> или ребенок иным образом попадет в невыносимые условия <6>, (2) ребенок, достигший определенного уровня зрелости, возражает, (3) ребенок обустроился в государстве места пребывания, и прошел год с момента его перемещения до начала судебного рассмотрения дела о возвращении <1>, или (4) если не позволяют основополагающие принципы запрашиваемого государства, касающиеся защиты прав ребенка <2>.
<1> Международное похищение ребенка подразумевает либо незаконное перемещение ребенка из одной страны в другую, либо незаконное удержание ребенка в пределах чужого государства. Принимая во внимание обстоятельства дела, данное мнение будет затрагивать только первый аспект и определять оставленного родителя как хрестоматийный пример личности, учреждения или иного органа, предусмотренного пунктом «a» статьи 3 Гаагской конвенции. Два основополагающих положения Гаагской конвенции заключаются, во-первых, в том, что суд государства постоянного проживания является удобным местом рассмотрения дела (forum conveniens) для решения по существу спора об опеке, поскольку основная часть соответствующих доказательств доступна именно в этом месте, и, во-вторых, в том, что похищение отрицательно сказывается на развитии ребенка, так как он лишается первоначально ухаживающего родителя, членов семьи и знакомой социальной и культурной среды. Фактически, когда была подготовлена Гаагская конвенция, социологический стереотип родителя, совершающего похищение, сводился к тому, что это был иностранный гражданин, отец, не имевший прав опекунства, который не желал согласиться с существовавшей опекой матери над ребенком и незаконно перемещавший ребенка из государства его или ее постоянного проживания. После 1990-х годов ситуация изменилась, и в настоящее время в большинстве дел участвует иностранная гражданка, мать, обладающая родительскими правами, по ряду причин покидающая государство постоянного проживания семьи после разрыва ее отношений с отцом ребенка. Следовательно, если доказательственная предпосылка еще верна на сегодняшний день, то основная предпосылка уже не верна.
<2> Mens rea (лат.) — преступный умысел (примеч. переводчика).
<3> См. Постановление Европейского Суда по делу «Томсон против Томсон» (Thomson v. Thomson) [1994] 3 SCR 551, в котором было установлено, что тот факт, что мать знала о требовании, которое препятствовало перемещению ребенка из Шотландии, не был существенным. Фактически Гаагская конвенция не проводит различия между преднамеренным и совершенным по неосторожности перемещением ребенка (см. Решение Европейского Суда по делу «Маттенклотт против Германии» (Mattenklott v. Germany) от 11 декабря 2006 г., жалоба № 41092/06).
<4> Некоторые суды прибегли к иным «процессуальным» защитным позициям, таким как «лишение прав лица, скрывающегося от правосудия», отказ от права и «нечистое поведение» (краткое изложение см.: Федеральный судебный центр, Руководство по международному судебному процессу, Гаагская конвенция по гражданско-правовым аспектам международного похищения детей 1980 года: Руководство для судей (The 1980 Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction: A Guide for Judges), 2012 год, pp. 91 — 98).
<5> Внутригосударственные суды обязаны рассмотреть, подвергнется ли ребенок такому риску в случаях возвращения в зону боевых действий, гражданских беспорядков, всеобщего насилия, голода, болезней, загрязнения окружающей среды, смены политического строя, тяжелых условий жизни, в ситуации с безнадзорностью детей, насилия, в случае угрозы посттравматического стресса и травмы в результате разъединения семьи (см. среди других дел решения Кассационного суда Франции от 13 февраля 2013 г. № 11-28.424 и от 26 октября 2011 г. № 10-19905, решения Кассационного суда Италии от 31 октября 2007 г. № 22962 и от 4 июля 2003 г. № 10577 и дела «Симкокс против Симкокс» (Simcox v. Simcox) 511 F.3d 594 (6th Cir. 2007), «Блонден против Дюбуа» (Blondin v. Dubois) 238 F.3d 153 (2nd Cir. 2001), «Фридрих против Фридрих» (Friedrich v. Friedrich), 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996)).
<6> Проблематичная строгая формулировка пунктов 4 и 8 статьи 11 Регламента Европейского союза сделала защитные высказывания бессмысленными и, таким образом, практически исключила любые проверки в государстве места пребывания (Решения Европейского суда справедливости по делу «Рино» (Rinau) от 11 июля 2008 г., C-195/08PPU, делу «Дитичек» (Deticek) от 23 декабря 2009 г., C 403/09PPU, «Повсе» (Povse) от 1 июля 2010 г., C-211/10, делу «Саррага» (Zarraga) от 22 декабря 2010 г., C-491/10PPU).
<1> Внутригосударственные суды обязаны рассмотреть такие факторы, как продолжительность и стабильность проживания в новых условиях, участие в школьных и во внешкольных мероприятиях, владение языком (см. упоминавшееся выше дело «Фридрих против Фридрих» и Решение по делу «Лопс против Лопс» (Lops v. Lops) 140 F.3d 927 (11th Cir. 1998).
<2> Хотя буквально и не ограничивая права ребенка, данное возражение толковалось как предусматривающее только их, поскольку статья 20 была предназначена для обеспечения «крайне строго оговоренной формы публичного порядка» (выводы по основным вопросам обсуждались Специальной комиссией, 1989 год, § 38), и некоторые утверждали, что в статью 20 уже включены установленные ранее основания для отказа вернуть ребенка, перечисленные в статье 13 (Доклад второго заседания Специальной комиссии, 1993 год, ответ на вопрос 30 части III).
Поскольку терминологию Гаагской конвенции следует толковать, принимая во внимание ее независимый характер, а также с учетом преследуемых ею целей, опекунские права могут включать в себя права, которые определены внутригосударственным законодательством государства постоянного проживания другими терминами и необязательно означать права, указанные как «права опеки» законодательством какого-либо конкретного государства <3>. Для примера: родителю, не состоящему в браке, который фактически заботится о ребенке, тем не менее, может быть отказано в опекунских правах <4>. Определение правовых вопросов и вопросов, связанных с фактами, таких как права опеки и места постоянного проживания или заявления о серьезном риске причинения вреда, является предметом рассмотрения суда или иного компетентного органа, принимающего решения по требованию о возвращении <5>. За исключением случаев, предусмотренных статьей 30 Гаагской конвенции, каждая из Договаривающихся сторон Гаагской конвенции устанавливает свои собственные правила доказывания при рассмотрении дела о возвращении. Бремя доказывания в пользу возвращения ребенка лежит на оставленном родителе, а в отношении возражений против возвращения ребенка — на родителе, совершившем похищение, хотя в некоторых странах, в зависимости от предложенной защиты, требуется иное бремя доказывания <6>. Хотя доказательства, допускаемые в делах о возвращении, не ограничены строгим критерием, получение и признание доказательства должно определяться необходимостью безотлагательного рассмотрения дела и важностью ограничения рассмотрения спорными вопросами, которые имеют непосредственное отношение к вопросу о возвращении <7>.
<3> Специальной комиссией было подчеркнуто, что термин «постоянное проживание», а также термин «права опеки», как правило, должны толковаться в международном смысле и без ссылки на конкретное внутригосударственное законодательство (выводы Специальной комиссии по основным вопросам, которые обсуждались Специальной комиссией, 1989 год, § 9, Доклад второго заседания Специальной комиссии, 1993 год, ответ на вопрос 5 части III, Рекомендация 4.1 четвертого заседания Специальной комиссии, 2006 год, § 155, и Выводы Специальной комиссии, 2012 год, § 44). Как отметил Верховный суд Соединенных Штатов Америки, права опеки должны быть определены «согласно тексту и структуре Гаагской конвенции... Этот единообразный, основанный на тексте подход обеспечивает последовательность в международном толковании Конвенции. Это лишает суды возможности ссылаться на определение опеки, ограниченное практикой местного законодательства...» (дело «Эбботт против Эбботт» (Abbott v. Abbott), 130 S. Ct. 1983 г., 1990 г. (2010)).
<4> Доклад третьего заседания Специальной комиссии, 1997 год, § 13. Так называемые не оформленные окончательно права опеки были приняты некоторыми юрисдикциями, такими как Англия ((Re B. (Несовершеннолетний) (Похищение), (1994 год) 2 FLR 249, Re O. (Похищение ребенка: права опеки), (1997 год) 2 FLR 702, и Re G. (Похищение: права опеки) (2002) 2 FLR 703) и Новой Зеландией («Андерсон против Петерсона» (Anderson v. Paterson) [2002] NZFLR 641), но отклонены другими, например, Ирландией, «H.I. против M.G.» (H.I. v. M.G.) (1999 год) 2 ILRM 1, и Северной Ирландией («VK и AK против СС» (VK and AK v. CC) [2013] NIFam 6). Как будет указано ниже, концепция «не оформленных окончательно прав опеки» не может быть согласована с прецедентной практикой Европейского Суда, Европейского суда справедливости и Палаты лордов).
<5> Выводы и рекомендации Специальной комиссии, 2012 г., §§ 13, 36 и 80.
<6> Доклад и выводы Специальной комиссии, 2002 г., § 64.
<7> Рекомендация 3.7 Четвертого заседания Специальной комиссии, 2001 год, Практическое руководство по применению Гаагской конвенции, часть II — осуществление мер, 2003 год, § 6.5.
В связи с отсутствием в Гаагской конвенции каких-либо точных норм, касающихся процедуры исполнения, возвращение ребенка может быть поручено судам, Центральному органу или иному органу власти государства постоянного проживания или даже оставленному родителю или третьему лицу, ребенка иногда сопровождает и заботится о нем родитель, совершивший похищение, если только власти этого государства не постановят иное <1>. Требование о возвращении может сопровождаться некоторыми защитными мерами, такими как договоренности, условия или обязательства, если они незначительны по объему (то есть не затрагивают вопросы опеки, которые были определены судами государства постоянного проживания) и по продолжительности (то есть они остаются в силе только до тех пор, пока суд страны постоянного проживания не предпримет все меры, необходимые в сложившейся ситуации) <2>.
<1> Доклад второго заседания Специальной комиссии, 1993 год, ответ на вопрос 1 части III. Суд в случае вынесения требования о возвращении должен сделать это настолько подробно и обоснованно, насколько возможно, включая практические детали возвращения и принудительные меры, к которым следует прибегать в случае необходимости (Практическое руководство по применению Гаагской конвенции, часть IV — Исполнение, 2010 год, §§ 4.1 и 4.2 пояснительной записки).
<2> В некоторых юрисдикциях, главным образом в государствах общего права, данные условия могут варьироваться от неисполнимых обязательств, взятых на себя оставленным родителем, до возможности получить «зеркальное предписание», то есть предписание, выданное судом государства постоянного проживания, которое идентично или копирует предыдущее предписание, выданное государством места пребывания (Рекомендации 1.8.2 и 5.1 Четвертого заседания Специальной комиссии, Доклад на Пятом заседании Специальной комиссии, 2006 год, §§ 228 — 229, и Рекомендации 1.8.1 Пятого заседания Специальной комиссии, Практическое руководство по применению Гаагской конвенции, часть I — практика Центральных органов, 2003 год, § 4.22).
Следовательно, Гаагская конвенция в принципе является договором выборной юрисдикции, но она не игнорирует содержательные вопросы благополучия, касающиеся конкретного ребенка, поскольку включает указание на оценку наилучших интересов этого ребенка в статье 13 и его или ее прав человека в статье 20 <3>. Только крайне упрощенный взгляд на цели Гаагской конвенции относительно общего правопорядка и реальные последствия для жизни конкретного похищенного ребенка, а также его или ее родителей могли поддержать мнение о том, что это просто процессуальный текст. Противоположный вывод формируется почти всеобщей ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций о правах ребенка, которая отражает международный консенсус о принципе приоритета интересов ребенка во всех процессуальных действиях, касающихся его или ее, и о перспективе того, что каждый ребенок должен рассматриваться как субъект прав, а не просто как объект прав <4>. Более того, социологический переход от похитителя, не обладающего опекунскими правами, к похитителю, обладающему опекунскими правами, который, как правило, является ответственным опекуном, гарантирует более индивидуализированное, учитывающее обстоятельства, определение этих случаев в свете целенаправленного и содействующего развитию подхода к гаагским условиям защиты <5>.
<3> См. Доклад Перес-Вера, § 25: «эти исключения являются только реальными иллюстрациями весьма неопределенного принципа, согласно которому утверждается, что интересы ребенка являются основным критерием в этой области». Данное заявление следует рассматривать в совокупности с той точкой зрения, что принцип наилучших интересов ребенка напоминает «больше социологическую парадигму, чем конкретный юридический стандарт» (§ 21).
<4> Пункт 1 статьи 3 Конвенции Организации Объединенных Наций о правах ребенка (1989 года) признает принцип обычного международного права, который уже отражен в преамбуле Гаагской конвенции: «Твердо убежденные в том, что интересы детей являются проблемой первостепенного значения в вопросах, касающихся опеки над ними...». Это также соответствует Принципу III B 2 Руководства Комитета министров по правосудию, дружественному к ребенку, 2010 год, статья 4 и пункт «а» статьи 29 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, 1990 год, и Руководства по определению наилучших интересов ребенка Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по делам беженцев, 2008 год.
<5> В связи с этим см. Решения Палаты лордов по делу «re M (FC) и другие (FC) (дети) (FC)» (re M (FC) and another (FC) (Children) (FC)), [2007 год] UKHL (здесь и далее — Палата лордов Соединенного Королевства) 55), и по делу «Re D (Похищение: права на опеку)» (Re D (Abduction: Rights of Custody) [2006 год] UKHL 51; Решение Кассационного суда Франции от 14 июня 2005 г., жалоба № 04-16.942; Решение Кассационного суда Италии от 4 апреля 2003 г., жалоба № 10577; Решение Верховного суда Австралии по делу «DP. против Центрального органа Содружества» (DP v. Commonwealth Central Authority) [2001 год] HCA 39; Решение Верховного суда Новой Зеландии по делу «Секретарь по вопросам юстиции против Гонконга» (Secretary for Justice v. HK) от 16 ноября 2006 г.; и Выводы Специальной комиссии 2012 года, § 42).
На этом фоне вопрос совместимости Гаагской конвенции и Конвенции становится решающим. Механизмы защиты прав человека, установленные этими двумя международными договорами, явно частично совпадают, по крайней мере, в отношении защиты, предусмотренной статьями 13 и 20 Гаагской конвенции. В итоге обе Конвенции предусматривают восстановление прежней ситуации в случаях международного похищения ребенка в совокупности с соблюдением наилучших интересов ребенка и прав человека. Проблема, главным образом, связана с предполагаемым «исключительным характером» положений Гаагской конвенции, касающихся возражений против возвращения и их ограничительного толкования <1>. Между Сциллой минималистического и автоматического применения возражений против возвращения, предусмотренных Гаагской конвенцией, которое лишит их какого-либо существенного содержания, и Харибдой создания новой, самостоятельной защиты наилучших интересов ребенка, частично затрагивающей существо спора об опеке, Европейский Суд уклонился от обеих опасностей и выбрал промежуточное решение, которое заключается в том, что изложенные в Гаагской конвенции возражения против возвращения исчерпывающе определяют, в чем заключаются наилучшие интересы ребенка. Однако эти возражения действительно включают в себя права ребенка. И их надлежит воспринимать серьезно.
<1> Доклад Перес-Вера, §§ 25, 34 и 116; Рекомендация 4.3 2001 год заседания Специальной комиссии; Рекомендация 1.4.2 Пятого заседания Специальной комиссии; Доклад Пятого заседания Специальной комиссии, 2006 год, §§ 155 и 165, и Рекомендация 4.3 Четвертого заседания Специальной комиссии; и 42 USC § 11601(a)(4) («строгие исключения»), Государственный департамент Соединенных Штатов Америки, «Гаагская конвенция о международном похищении детей, текст и правовой анализ» на p. 10, 510, и Федеральный судебный центр, Руководство по международному судопроизводству, «Гаагская конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей: Руководство для судей, 1980 год», 2012 г., p. 64).
При оценке требований о возвращении в делах, связанных с международным похищением детей, компетенция Европейского Суда ограничивается возражениями против возвращения Гаагской конвенции, связанными с благополучием ребенка. Подробное, глубокое исследование в соответствии с Конвенцией не может быть шире, и в этом нет никакой необходимости. Достаточно того, что имеющиеся в распоряжении возражения против возвращения толкуются с учетом сложившихся на данный момент социальных условий, а именно современных социальных тенденций. Это было целью Большой Палаты Европейского Суда три года назад: Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» являлось призывом к развитию и целенаправленному толкованию Гаагской конвенции.
Следовательно, Европейский Суд должен ограничиться рассмотрением того, действовали ли суды государства места пребывания в соответствии с Конвенцией, но он может также поднять вопрос о том, толковалась ли и применялась ли надлежащим образом Гаагская конвенция, особенно если при ее толковании игнорировались сложившиеся на тот момент социальные условия и при ее применении текст утрачивал большую часть своего полезного эффекта или даже негативно сказывался на ее конечных целях <2>. В соответствии с Конвенцией похищение ребенка влечет применение опровержимой презумпции, что незамедлительное возвращение ребенка в государство постоянного проживания осуществляется в наилучших интересах ребенка. Данная презумпция применима, если только отсутствуют достаточные основания полагать, что права ребенка, в том числе его или ее права, предусмотренные статьей 8 Конвенции, окажутся под угрозой в случае возвращения ребенка. Для того, чтобы опровергнуть указанную презумпцию, заявитель должен утверждать и доказывать, что введение в действие презумпции будет противоречить правам человека применительно к ребенку, а именно его или ее праву на семейную жизнь, и суд государства места пребывания должен убедиться, что это имеет место <1>. Несмотря на аксиому, заключающуюся в том, что «ограничения» прав человека должны толковаться ограничительно <2>, с технической точки зрения, возражения против возвращения не являются технически «ограничениями» любого конкретного права человека. Такие возражения в свете Конвенции являются лишь основаниями для опровержения презумпции, и они необязательно подлежат ограничительному толкованию <3>. Следовательно, в случае противоречивых оценок положения ребенка, следующих из противоречия между ограничительным толкованием Гаагской конвенции и целенаправленным и содействующим развитию толкованием этого же текста с учетом Конвенции, последняя должна превалировать над первой. Хотя практически во всех случаях Конвенция и Гаагская конвенция взаимосвязаны, когда это не так, руководствоваться следует положениями Конвенции <4>.
<2> Если внутригосударственные власти применяют международные договоры, роль Европейского Суда ограничивается установлением того, применимы ли эти нормы и соответствует ли их толкование Конвенции (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Уэйт и Кеннеди против Германии» (Waite and Kennedy v. Germany), жалоба № 26083/94, ECHR 1999-I, § 54, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Корбей против Венгрии» (Korbely v. Hungary) жалоба № 9174/02, ECHR 2008, § 72). То же применимо к Гаагской конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», § 133, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Шнеерсоне и Кампанелла против Италии», § 85, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «B. против Бельгии», § 60). Европейский Суд иногда не только критикует толкование соответствующей правовой базы (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Монори против Румынии и Венгрии», § 81, и Постановление Европейского Суда по делу «Карлсон против Швейцарии» (Carlson v. Switzerland) от 6 ноября 2008 г., жалоба № 49492/06, § 77), но и ненадлежащий характер самого законодательства (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Иглесиас Хиль и A.U.I. против Испании», § 61.
<1> Суд государства места пребывания необязательно должен признать вне всяких разумных сомнений и требование о возвращении, и возражения против возвращения, поскольку ничто не указывает на то, что требуемый стандарт доказывания является не чем иным, как обычным балансом возможностей (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу «M.R. и L.R. против Эстонии», § 46, и «Ре Е (дети) (Похищение: обжалование опекунства» (Re E (Children) (Abduction: Custody Appeal), (2011 год) UKSC 27). Действительно, условный и укороченный характер процедур о возвращении говорит в пользу этого более легкого стандарта доказывания).
<2> Постановление Европейского Суда по делу «Класс и другие против Германии» (Klass and Others v. Germany) от 6 сентября 1978 г., Series A, № 28, § 42, и Постановление Европейского Суда по делу «Обсервер и Гардиан против Соединенного Королевства» (Observer and Guardian v. United Kingdom) от 26 ноября 1991 г., Series A, № 216, § 59.
<3> Как справедливо постановили Высокий суд Австралии в деле «D.P. против Центрального органа власти Содружества» (D.P. v. Commonwealth Central Authority) [2001 год] HCA 39, Верховный суд Южной Африки в деле «Сондерап против Тонделли» (Sonderup v. Tondelli), 2001 год, (1) SA 1171 CC, и Верховный суд Соединенного Королевства в деле «Ре Е (Дети) (Похищение: обжалование опекунства)» (Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011 год] UKSC 27, что нет никакой необходимости в узком толковании положений о возражениях. Также отсутствует какая-либо необходимость в добавлении к положениям о возражениях каких-либо дополнительных подтверждений исключительности (дело «Ре М. (Дети) (Похищение: права на опеку)» (Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007 год] UKHL 55).
<4> Это не является странностью европейской системы защиты прав человека (см. статью 34 Межамериканской конвенции о международном возвращении детей, 1989 год).
Практический эффект данного рассуждения заключается в том, что в итоге Европейский Суд оставляет за собой окончательное слово относительно оценки наилучших интересов и прав человека похищенного ребенка в Европе до исполнения предписания о возвращении и даже после его исполнения. Эти рассуждения также сказываются на сфере компетенции судов государства места пребывания при оценке заявлений о возвращении в части, касающейся того, что они должны изучить положение ребенка и семьи в соответствии с положениями Конвенции. В Европе судья государства места пребывания должен толковать статьи 12, 13 и 20 Гаагской конвенции, принимая во внимание положения Конвенции и прецедентную практику Европейского Суда. Такой анализ особенно важен в случаях возвращения в государства, которые не находятся под юрисдикцией Европейского Суда, где стороны впоследствии не смогут подавать жалобы в Европейский Суд, если их права в государстве постоянного проживания будут нарушены <5>.
<5> Очевидно непропорциональное решение суда Австралии по семейным делам от сентября 2009 года, запрещавшее матери общаться с собственной дочерью на латышском языке, говорит само за себя! Права ребенка, закрепленные статьей 8 Конвенции, могут быть серьезно нарушены после возвращения в государство, не являющееся участником Конвенции, когда у заявителя в Европейском Суде отсутствует какая-либо правовая возможность действовать.
В международном механизме, который не имеет надзорного органа для обеспечения единого толкования и исполнения обязательств Договаривающихся сторон и, соответственно, для применения санкций в отношении упорствующих в своей позиции государств, существует реальный риск того, что законодательство о применении Гаагской конвенции и прецедентная практика применяющих ее внутригосударственных судов будут существенно отличаться друг от друга в каждой из Договаривающихся сторон. Практика показала, что подобная опасность является весьма реальной. Негативные последствия указанного институционального недостатка очевидны: это незначительное пространство для прогресса, когда такие большие расхождения происходят в функционировании международного механизма и внутригосударственные органы свободны придать небольшое значение иностранному прецеденту или его вообще игнорировать в целях толкования Гаагской конвенции. При отсутствии какого-либо значимого внутригосударственного надзора за тем, каким образом Договаривающиеся государства осуществляют толкование и применение Гаагской конвенции, суды Договаривающихся государств действуют по своему усмотрению, иногда для видимости вынося одностороннее решение в пользу внутригосударственной стороны. Этот недостаток механизма Гаагской конвенции усугубляется неоднозначной и неопределенной правовой терминологией, используемой в Гаагской конвенции, и недостатком процессуальных норм по проведению судебных процессов по делам о возвращении, таких как заслушивание показаний в суде, обнаружение доказательств, распределение бремени доказывания, подача жалоб, приостановление исполнения предписаний о возвращении до жалоб, а также временные меры. Негативные последствия неоднородной, противоречивой и запутанной прецедентной практики усугубляются также тем, что стадия исполнения требования о возвращении никак не регулируется Гаагской конвенцией и более конкретно не предусмотрена правовая основа для соглашений, условий или обязательств, налагаемых на стороны, или система судебного сотрудничества для исполнения «зеркальных предписаний» <1>.
<1> Назрела необходимость принятия дополнительного протокола к Гаагской конвенции, который установил бы основные гарантии и обязательства на стадии исполнения требования о возвращении, закрепил бы обязывающий механизм единого толкования Гаагской конвенции и контролировал бы соблюдение государствами-участниками своих обязательств. Уроки, извлеченные из Европейской конвенции о признании и исполнении решений в области опеки над детьми и восстановления опеки над детьми 1980 года и Гаагской конвенции о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей 1996 года, могут служить некоторым руководством.
В данном контексте тот факт, что Европейский Суд обладает компетенцией в определении того, были ли защищены установленные Конвенцией права человека при применении Гаагской конвенции внутригосударственными судами, уменьшает опасность расхождений в прецедентной практике <2>. Более того, в системе защиты прав человека исключается соблазн выбора forum shopping <3>, когда все внутригосударственные суды подлежат контролю со стороны международного суда, который гарантирует, что отсутствует предвзятое толкование в пользу родителя, совершившего похищение. Соответственно, прогресс в области защиты прав ребенка, взаимного признания действий судов государствами и в сотрудничестве в области трансграничного похищения детей подкрепляется единообразным применением закрепленных Гаагской конвенцией обязательств, которые толкуются в соответствии с положениями Конвенции, по крайней мере, между договаривающимися сторонами Конвенции <4>.
<2> Очевидно, что то же применяется в Межамериканской системе защиты прав человека, поскольку Межамериканская комиссия уже постановила, что подача требования о возвращении до рассмотрения жалобы не нарушает Американскую конвенцию о правах человека, и, таким образом, рассмотрела решение суда Аргентины по делу о возвращении в соответствии с наднациональным стандартом (доклад № 71/00, «X и Z против Аргентины» (X and Z v. Argentina) от 3 октября 2000 г., §§ 38, 51 и 56.
<3> Forum shopping (англ.) — выбор выгодной юрисдикции (примеч. переводчика).
<4> Кроме того, имеет смысл сослаться на убедительность прецедентной практики Европейского Суда, которая может играть роль в применении неевропейскими государствами Гаагской конвенции. В свою очередь, правоприменительная практика Межамериканской и африканской систем защиты прав человека может также влиять на способ, каким европейские суды и Европейский Суд применяют Гаагскую конвенцию. Между международными судами мог состояться конструктивный диалог, который способствовал бы развитию универсальных правовых норм и дальнейшему прогрессу в области прав детей.
Несмотря на некоторые системные недостатки, Гаагская конвенция оказалась важнейшим инструментом в оказании помощи при разрешении проблем при трансграничном похищении ребенка родителем. Ее положительные стороны нельзя отрицать, их следует сохранить и совершенствовать. Тем не менее и всеобщее признание наилучших интересов ребенка в качестве принципа международного обычного и международного договорного права, а не просто «социальной парадигмы», и укрепление нового социологического примера родителя, совершившего похищение, в настоящий момент предусматривают целенаправленное и содействующее развитию толкование Гаагской конвенции, которое, прежде всего, проявляется в формулировке возражений против возвращения в свете реального положения ребенка, а также его или ее ближайшего будущего. Ограничительное прочтение возражений, основанное на устаревшем, одностороннем и слишком упрощенном предположении в пользу оставленного родителя, которое не учитывает реальное положение ребенка, а также его или ее семьи, и предусматривает лишь «карательный» подход к действиям родителя, совершившего похищение, будет препятствовать достижению целей Гаагской конвенции, особенно в случае похищения ответственным опекуном ребенка. Данная конструкция Гаагской конвенции противоречила бы правам человека, особенно гарантированным статьей 8 Конвенции правам похищенного ребенка в гаагских процедурах о возвращении, соблюдение которых, бесспорно, присоединялось бы к наилучшим интересам ребенка без очевидного игнорирования неотложного, упрощенного и условного характера гаагских средств правовой защиты <1>.
<1> Я не готов согласиться с легкой критикой того, что мы не можем «гоняться за двумя зайцами», означающее, что «углубленное» расследование в неотложных и оперативных делах почти эквивалентно тщетной работе. Во-первых, как уже говорилось, предмет расследования ограничился Постановлением Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» в конкретном контексте заявления о возвращении. Во-вторых, имея право вмешательства во многие дела по семейному праву, в том числе дела, связанные с Гаагской конвенцией, я убежден, что тщательное, ограниченное и оперативное расследование вполне осуществимо, если судьи строго соблюдают его график. «Углубленное» судебное расследование не должно быть недалеким, недостаточно определенным и потворствующим своим интересам.
Установлено, что суды Латвии пренебрегли правильным изучением психологического состояния ребенка, ситуации, связанной с благополучием ребенка в Австралии и будущими отношениями матери и ребенка, в случае его возвращения в Австралию <2>. Принимая во внимание Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», только этих недостатков во внутригосударственных системах рассмотрения дел было бы достаточно для установления нарушения статьи 8 Конвенции, поскольку они не соответствовали требованию «углубленного» или, согласно новой терминологии Большой Палаты Европейского Суда, «эффективного» рассмотрения, предусмотренного статьей 8 Конвенции. Практически Большая Палата Европейского Суда вновь применила такой же подход, как в деле «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» <3>.
<2> В упоминавшемся выше деле «X и Z против Аргентины» (X and Z v. Argentina), § 60, Межамериканская комиссия постановила, что оценки состояния ребенка, проведенные психологом и назначенным судом социальным работником, которые опросили обоих родителей и ребенка, не нарушили право на справедливое, беспристрастное и незамедлительное рассмотрение дела.
<3> На первый взгляд кажется, что большинство судей дистанцируются от принципов, приведенных в деле «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (см. выше § 107 Постановления). Но это только поверхностное впечатление. Большинство также призывает к «эффективному изучению обвинений, выдвинутых стороной» (см. § 118). Замена определения «углубленное» на определение «эффективное» не меняет слишком много, особенно, если учесть, что Большая Палата Европейского Суда все еще понимает, что в компетенцию Европейского Суда входит оценка содержательного аспекта «прав человека» ребенка при рассмотрении требований о возвращении (см. § 117). Другими словами, фактически настоящее Постановление не меняет стандарт, установленный в деле «Нойлингер и Шурук против Швейцарии».
Поверхностный, пассивный подход при рассмотрении судами Латвии положения ребенка справедливо критиковался Большой Палатой Европейского Суда. С одной стороны, учитывая заключение психолога, предоставленное матерью с целью приостановления исполнения требования о возвращении до кассационного рассмотрения, с другой стороны, проигнорировав это же заключение при вынесении кассационного решения, внутригосударственные суды не только противоречили сами себе, но и не рассмотрели эффективно сделанные в заключении выводы относительно серьезных рисков, связанных с возвращением ребенка, сославшись при этом на противоправный довод о том, что заключение психолога не могло служить в качестве доказательства для отклонения решения о возвращении ребенка <4>. Травмирующий способ, каким было исполнено решение Рижского окружного суда, а также чреватые серьезными последствиями ограничения, примененные к праву матери на доступ к дочери решением суда Австралии, которое несло явно карательный смысл, являлись дополнительными и досадными последствиями ненадлежащего рассмотрения дела судами Латвии, которые не подготовили физическое возвращение ребенка и не выяснили, имелись ли в Австралии эффективные гарантии прав ребенка и имела ли мать возможность поддерживать отношения со своим ребенком в случае возвращения и, при необходимости, сделать такое возвращение обусловленным надлежащими обязательствами, условиями или предписаниями с целью не препятствовать и не ограничивать общение матери с ребенком <1>.
<4> Такие же упущения осуждались в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «B. против Бельгии», § 72, и в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу «Шнеерсоне и Кампанелла против Италии», § 95.
<1> Как произошло в деле «Сильвестер против Австрии» (Sylvester v. Austria) от 24 апреля 2003 г., жалобы № 36812/97 и 40104/98, и в упоминавшееся выше деле «Маттенклотт против Германии».
Что еще хуже, суды Латвии согласились с решением суда Австралии, установившего, что заявительница и Т. совместно исполняли родительские обязанности после рождения Е., несмотря на тот факт, что заявительница и Т. не были женаты, в свидетельстве о рождении ребенка не было указано имя отца, а ребенок был рожден, когда его мать состояла в браке с другим мужчиной. Решение судов Австралии было вынесено после того, как ребенок уехал с территории Австралии и с эффектом обратной силы. Как следует из материалов дела, решение судов Австралии было вынесено на основании фотографий, распечатки переписки по электронной почте и единственных показаниях самого Т. Тесты на установление отцовства не проводились <2>. Не были заслушаны свидетели. Другими словами, внутригосударственные суды Латвии даже не рассмотрели, были ли соблюдены условия для применения Гаагской конвенции, а именно имели ли они дело с похищением ребенка по смыслу Гаагской конвенции <3>.
<2> В упоминавшееся выше Решении Европейского Суда по делу «Маттенклотт против Германии» требование о возвращении основывалось на результатах теста на установление отцовства, который делался отцом, не состоявшим в браке с матерью ребенка, и презумпции осуществления прав опеки на момент отъезда в связи с эпизодическим общением отца и ребенка до этого момента.
<3> Так называемые не оформленные до конца права опеки были предметом рассмотрения Европейским Судом в двух делах. В Решении Европейского Суда по делу «Балбонтин против Соединенного Королевства» (Balbontin v. United Kingdom) (от 14 сентября 1999 г., жалоба № 39067/97) Европейский Суд подтвердил толкование внутригосударственных судов таким образом, что, даже если бы они предоставили не состоявшему в браке заявителю родительские права после отъезда ребенка из Соединенного Королевства, это бы не сделало отъезд ребенка незаконным постфактум (ex post facto). В Решении Европейского Суда по делу «Гишар против Франции» (Guichard v. France) (жалоба № 56838/90, ECHR 2003-X) Европейский Суд признал неприемлемой для рассмотрения по существу жалобу, поданную не состоявшим в браке отцом, который не имел прав опеки, когда ребенок был вывезен из Франции, хотя официально он признал своего сына до рождения. Основываясь на данной прецедентной практике, Европейский суд справедливости Европейского союза вынес решение по аналогичному делу, в котором не состоявший в браке отец не принял мер для получения прав опеки до отъезда ребенка из государства постоянного проживания. Отъезд ребенка в другую страну представлялся «законным осуществлением матерью, имевшей права опеки в отношении ребенка, ее собственного права на свободу передвижения, установленного в соответствии с подпунктом „a“ пункта 2 статьи 20 и пунктом 1 статьи 21 Договора о функционировании Европейского союза, а также ее права определять место жительства ребенка» (Решение Европейского Суда по делу «J. McB. v. L.E.» (J. McB. v. L.E.) от 5 октября 2010 г., C-400/10 PPU, § 58). В заключение в деле «In Re J.» (Несовершеннолетний) (Похищение: права опеки) [1990 год], 2 AC 562, Палата лордов постановила, что фактическая (de facto) опека не является достаточным условием, чтобы быть равносильной правам опеки в целях Гаагской конвенции. Поскольку на момент отъезда мать была единственным опекуном ребенка, последующее наделение установленного отца правом опеки не могло сделать отъезд незаконным. В этом отношении суды Соединенного Королевства не руководствовались решением суда Австралии. В деле «Re D» (Ребенок) (Похищение: права на опеку) [2007 г.] 1 AC 619, баронесса Хэйл (Hale) признала решение по делу «In Re J.» в качестве руководящего документа в этой области.
В действительности очевидно, что факты настоящего дела не представляют собой похищение ребенка, поскольку у Т. не было родительских прав вообще, не говоря уже об опекунских правах «непосредственно перед отъездом» ребенка из Австралии, как того требует пункт «a» статьи 3 Гаагской конвенции. Официально, когда 17 июля 2008 г. ребенок с матерью уезжали из Австралии, мать являлась матерью-одиночкой, а у ребенка не было официально зарегистрированного отца. С самого дня рождения ребенка до дня, когда она покинула Австралию, Т. не только официально не признал своего отцовства, но даже отрицал его перед государственными органами Австралии. Т. обратился и получил «опекунские права» только после отъезда ребенка, и это означает, что de jure <4> на момент отъезда мать являлась единственным лицом с родительской ответственностью, обладавшей, в том числе, опекунскими правами в отношении ребенка. Решение суда Австралии от 6 ноября 2008 г. не могло толковаться таким образом, чтобы обойти временное требование пункта «a» статьи 2 Гаагской конвенции и подкрепить ex post facto <1> иное необоснованное требование возвращения <2>.
<4> De jure (лат.) — юридически (примеч. переводчика).
<1> Ex post facto (лат.) — после события, постфактум (примеч. переводчика).
<2> Данный вывод не аннулируется заявлением Центрального органа Австралии о том, что на момент отъезда ребенка из Австралии Т. нес совместную родительскую ответственность за Е. Во-первых, это заявление никак не обязывало власти Латвии. Во-вторых, поскольку концепция «прав опеки» имеет самостоятельное значение в Гаагской конвенции, австралийское заявление не может, принимая во внимание уникальные обстоятельства дела и с учетом Конвенции, предоставлять «права опеки» Т. в целях, запускающих механизм применения Гаагской конвенции.
Строгое соблюдение прав человека требует, чтобы Гаагская конвенция действовала не только в наилучших интересах ребенка и для достижения долгосрочной общей цели предотвращения международного похищения детей, но также в краткосрочных наилучших интересах каждого конкретного ребенка, который подвергается гаагской процедуре возвращения. Отправление правосудия в интересах детей, даже ускоренное и предварительное, может осуществляться только ввиду всей полноты реального рассматриваемого дела, то есть фактических обстоятельств каждого ребенка. Только углубленная или «эффективная» оценка положения ребенка в конкретном контексте требования о возвращении может обеспечить такое отправление правосудия. Говоря простым языком, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» до сих пор актуально. Оно было и остается Постановлением, устанавливающим действующие правовые принципы, а не является кратковременным и непредсказуемым актом «судебного сострадания».
В рассматриваемом конкретном деле внутригосударственные суды не только не провели углубленной или «эффективной» оценки положения ребенка, но даже не проверили условия применимости Гаагской конвенции, что необходимо было сделать в первую очередь. Там просто отсутствовала правовая основа для вмешательства в право заявительницы на семейную жизнь с ее ребенком, и переезд ребенка из Латвии является единственным незаконным похищением в настоящем деле. В связи с этим я считаю, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции.
1. Мы сожалеем, что не можем согласиться с мнением большинства судей Европейского Суда о том, что в настоящем деле права заявительницы, предусмотренные статьей 8 Конвенции, были нарушены.
2. Мы должны прояснить с самого начала, что наше расхождение во мнении с большинством судей Европейского Суда относится не к общим принципам, которые должны применяться в случаях похищения детей, подпадающих под действие Гаагской конвенции, по которым мы полностью согласны с другими судьями Европейского Суда. В частности, мы согласны с тем, что, несмотря на бесспорное негативное влияние на права ребенка и его родителей в случае возвращения, статья 8 Конвенции не требует углубленного изучения судебными или иными органами запрашиваемого государства всей семейной ситуации данного ребенка. Мы также согласны с тем, что статья, тем не менее, налагает обязательство на внутригосударственные органы власти данного государства при изучении дела в соответствии с пунктом «b» статьи 13 Гаагской конвенции рассматривать подлежащие доказыванию утверждения о «серьезной опасности» для ребенка в случае его или ее возвращения и, если такое утверждение не будет признано доказанным, выносить решение, приводя обоснованные доводы для его отклонения.
3. Вопрос, по которому мы расходимся с большинством судей во мнении, заключается в том, были ли надлежащим образом соблюдены судами Латвии процессуальные требования при отклонении требования заявительницы в настоящем деле и при оформлении требования о возвращении ее ребенка в Австралию.
4. Отметим, что суды Латвии первой инстанции и кассационные суды были единодушны в решении удовлетворить заявление о возвращении ребенка, поданное отцом ребенка.
В обоснованном судебном решении от 19 ноября 2008 г. Земгальский районный суд г. Риги после слушания дела с участием обоих родителей постановил что Гаагская конвенция была применима, и удовлетворил заявление Т., предписав незамедлительное возвращение ребенка в Австралию. Суд отклонил требование заявительницы, сделанное на основании статьи 13 Гаагской конвенции, постановив на основании предоставленных фотографий и копий переписки по электронной почте между заявительницей и родственниками Т., что Т. заботился о ребенке до ее отъезда в Латвию. Отмечая, что в свидетельских показаниях упоминались ссоры между сторонами, а также тот факт, что Т. вел себя раздраженно по отношению к заявительнице и ребенку, Земгальский районный суд г. Риги решил, что это не давало ему возможности сделать вывод о том, что Т. не заботился о ребенке. Утверждение заявительницы о том, что возвращение ребенка содержало риск причинения психологического вреда Е., суд отклонил как необоснованное и основывавшееся на безосновательном предположении.
5. 26 января 2009 г. Рижский окружной суд, проведя слушание, на котором оба родителя снова присутствовали и были юридически представлены, оставил решение суда первой инстанции без изменения.
В подтверждение своего утверждения о том, что возвращение ее дочери в Австралию причинит ей психологический вред, заявительница предоставила в первый раз заключение, подготовленное психологом по ее просьбе, в котором говорилось, inter alia, что, принимая во внимание возраст ребенка, необходимо было исключить незамедлительное разлучение ее с матерью, «в противном случае ребенку, вероятнее всего, был бы причинен психологический вред и могли быть затронуты ее чувства защищенности и уверенности».
Заявительница также утверждала, что Т. жестоко обращался с ней и ее ребенком и что в Австралии он был приговорен к наказанию в виде лишения свободы в связи с уголовными обвинениями, выдвинутыми против него.
6. Основой точки зрения большинства судей относительно того, что Рижский окружной суд нарушил свои процессуальные обязательства, гарантированные статьей 8 Конвенции, является предположение о том, что суд отказался принять во внимание требование заявительницы, которое, как уже говорилось, было подтверждено заключением психолога и показаниями свидетелей о том, что возвращение ребенка в Австралию подвергнет его «серьезному риску» причинения вреда.
7. Мы не можем согласиться с этой точкой зрения, которая, по нашему мнению, не отдает должное решениям или рассуждениям внутригосударственных судов. Что касается заключения психолога, мы отмечаем, что мнение специалиста ограничивалось вредом, причинявшимся ребенку, в случае незамедлительного разлучения матери и ребенка. В заключении психолога прямо не рассматривался вопрос возвращения ребенка в Австралию и не высказывалось предположение о том, что возвращение в Австралию причинит Е. какой-либо вред, если она вернется в эту страну со своей матерью. Рижский окружной суд не отказывался рассматривать заключение и принять его во внимание. Напротив, он особо подчеркнул, что заключение касалось только вопроса разлучения матери и ребенка, относившегося к правам опеки, которые определялись не судами Латвии как судами запрашиваемого государства, а исключительно судами Австралии. Принимая во внимание содержание заключения, мы не видим оснований для приведенного в Постановлении вывода о том, что Рижский окружной суд должен был пойти дальше, предоставив документ для перекрестного допроса, не говоря о том, что он должен был назначить по своей инициативе второе экспертное исследование.
8. Что касается выдвинутых заявительницей обвинений в отношении Т., Рижский окружной суд оперативно изучил требования заявительницы, но отклонил их том основании, что «не были представлены доказательства, которые могли, хотя бы косвенно, подтвердить обвинения».
9. В Постановлении утверждается, что Рижский окружной суд должен был сделать больше для рассмотрения того, имела ли заявительница возможность вернуться в Австралию вместе с ребенком или должно ли было возвращение ребенка неизбежно привести к разлуке с матерью. Мы не разделяем данную точку зрения. Совершенно очевидно, что не было юридического препятствия для возвращения заявительницы: она не только жила в Австралии в течение нескольких лет, но и получила гражданство Австралии в 2007 году. Кроме того, в решении Рижского окружного суда не было ничего, что повлияло бы на ее право сохранить опеку над ребенком и сопровождать девочку обратно в Австралию. Более того, судя по всему, заявительница не утверждала в Рижском окружном суде, что по причинам личной безопасности или по иным причинам она не могла ни при каких обстоятельствах рассматривать возможность своего возвращения в Австралию. Конечно, она обвиняла Т. в том, что он жестоко обращался с ней и ее ребенком, но, как указывалось выше, это обвинение было отклонено судом как полностью необоснованное. Более того, суд отметил, что не было каких-либо оснований сомневаться в уровне благополучия и качестве социальной защиты, предоставляемой детям в Австралии, принимая во внимание, что в соответствии с данными под присягой письменными показаниями австралийское законодательство гарантировало безопасность детей и предоставляет им защиту от жестокого обращения в семье. В заключение мы отмечаем, что, несмотря на ее утверждения в Рижском окружном суде о том, что она не имела никаких связей в Австралии и что в случае возвращения туда она стала бы безработной и не имела бы дохода, по-видимому, заявительница на самом деле вернулась жить в Австралию, где она нашла жилье и работу.
10. Мы также не согласны с подразумеваемым в Постановлении доводом о том, что суды Латвии должны были взять на себя инициативу по запросу дополнительной информации от властей Австралии относительно уголовных обвинений в отношении Т., его предыдущих судимостей и обвинений в коррупции, которые, предположительно, были выдвинуты против него. В ходе процедуры согласно статье 13 Гаагской конвенции на заявительнице лежало бремя по предоставлению доказательства, подтверждавшего наличие «серьезного риска» в случае возвращения ребенка. Как установили суды Латвии, заявительница не представила каких-либо доказательств, даже косвенных, подтверждавших данное утверждение.
11. Хотя доводы, приведенные судами Латвии в пользу вынесения предписания о возвращении Е., были сформулированы кратко, мы считаем, вопреки мнению большинства судей, что они надлежащим образом отвечали на доводы заявительницы и что рассмотрение требований заявительницы удовлетворяло процессуальным требованиям, возложенным на суды статьей 8 Конвенции.
12. Ввиду данного вывода все, за исключением судьи Николаса Братца, отказались бы присуждать компенсацию судебных расходов и издержек. Учитывая тот факт, что жалоба заявительницы была в итоге удовлетворена, судья Николас Братца проголосовал в пользу присуждения ей компенсации судебных расходов и издержек.
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
CASE OF X v. LATVIA (Application no. 27853/09)
The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:
Linos-Alexandre Sicilianos, judges,
and Michael O'Boyle, Deputy Registrar,
Having deliberated in private on 10 October 2012 and 25 September 2013,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:
1. The case originated in an application (no. 27853/09) against the Republic of Latvia lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by a Latvian national, Ms X («the applicant»), on 8 May 2009. The President of the Grand Chamber authorised, of his own motion, the non-disclosure of the applicant's identity (Rule 47 § 3 of the Rules of Court).
2. The applicant was represented by Mr R. Strauss, a lawyer practising in Riga. The Latvian Government («the Government») were represented by their Agent, Ms K.Lîce .
3. The applicant alleged that, on account of the decision by the Latvian courts to order her daughter's return to Australia, in application of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction, she had been the victim of an infringement of her right to respect for her family life within the meaning of Article 8 of the Convention.
4. The application was assigned to the Third Section of the Court (Rule 52 § 1). On 15 November 2011 a Chamber of that Section, composed of Josep Casadevall, President, Corneliu Bîrsan , Alvina Gyulumyan, Egbert Myjer, Ineta Ziemele, Luis López Guerra and Kristina Pardalos, judges, and Santiago Quesada, Section Registrar, declared it admissible and adopted a judgment. By a majority, it found that there had been a violation of Article 8 of the Convention. A dissenting opinion by Judges Myjer and López Guerra was annexed to the judgment, delivered on 13 December 2011.
5. On 13 March 2012 the Government requested that the case be referred to the Grand Chamber, in accordance with Article 43 of the Convention. This request was accepted by the panel of the Grand Chamber on 4 June 2012.
6. The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 26 §§ 4 and 5 of the Convention and Rule 24. At the final deliberations, Nicolas Bratza and Nina Vajiæ continued to sit following the expiry of their terms of office, in accordance with Article 23 § 3 of the Convention and Rule 24 § 4.
7. The applicant and the Government filed additional observations (Rule 59 § 1). In addition, third-party comments were also received from the Finnish and Czech Governments, and from the non-governmental organisation Reunite International Child Abduction Centre, the President having authorised them to intervene in the written procedure (Article 36 § 2 of the Convention and Rule 44 § 3).
8. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 10 October 2012 (Rule 59 § 3).
There appeared before the Court:
Ms A.Rutka — Kriškalne , Adviser;
The Court heard addresses by Ms Lîce and Mr Strauss.
9. The applicant was born in 1974 and now resides in Australia. She is a Latvian national, who, in 2007, also acquired Australian nationality.
10. After meeting T. and beginning a relationship with him at the beginning of 2004, she moved into his flat at the end of that year, although she was still married to another man, R.L., whom she divorced on 24 November 2005.
11. On 9 February 2005 the applicant gave birth to a daughter, E. The child's birth certificate does not give the father's name, and no paternity test was carried out. The applicant, who was still living with T., subsequently received single-parent benefits. In spite of the deterioration in their relationship, the applicant continued to live with T. as a tenant.
12. On 17 July 2008 the applicant left Australia for Latvia with her daughter, then aged three years and five months.
A. The proceedings in Australia
13. On 19 August 2008 T. submitted an application to the Family Court in Australia to establish his parental rights in respect of the child. In support of his claim, he testified in a sworn affidavit that he had been in a relationship with the applicant since 2004 and the latter had always indicated that he was the father of the child, the rental agreement with the applicant for the flat was a sham and had been a mutual decision, and he had made false statements to the social security services in order to enable the applicant to receive single-parent benefit. T. asserted that the applicant had left Australia with the child without his consent, in violation of Article 3 of the Hague Convention, and had gone to an unknown place of residence in Latvia. In support of his claim, he submitted e-mail correspondence with members of his family.
14. The applicant, although apparently invited by various means to attend the hearing or follow it by telephone, was not present.
15. By a judgment of 6 November 2008, the Australian Family Court recognised T.'s paternity in respect of E. and held that the applicant and T. had had joint parental responsibility for their child since her birth. The judge added that examination of the case would be continued once the child had been returned to Australia, while stating as follows:
«...however, it is not of course for me to say whether the child's presence in Latvia is the consequence of a wrongful removal or retention. With all due respect, it is for the Latvian judge to rule on that question.»
16. The applicant did not appeal against that decision.
B. The proceedings in Latvia
17. On 22 September 2008 the Ministry of Children and Family Affairs, which was the Latvian Central Authority responsible for implementing the Hague Convention, received from their Australian counterpart a request from T. seeking the child's return to Australia on the basis of that Convention. The return request was accompanied by a sworn affidavit setting out the applicable Australian law and certifying, without prejudice to the issue of paternity, that on the date on which the child had been removed from Australia T. had exercised joint parental authority over her within the meaning of Article 5 of the Hague Convention.
18. On 19 November 2008 the Riga City Zemgale District Court («the District Court») examined the request in the presence of both T. and the applicant.
19. At the hearing the applicant contested T.'s request. She explained that he had no grounds for being recognised as the father, since she had still been married to another man at the time of the child's birth and T. had never expressed a wish to have his paternity recognised prior to her departure from Australia. She alleged that as T. had become hostile and sometimes aggressive towards her she had requested that persons who had visited her in Australia be called as witnesses. The applicant also submitted that T. had initiated the proceedings only in order to benefit from them in criminal proceedings that had allegedly been brought against him in Australia.
20. The representative of the Bâriòtiesa , a guardianship and curatorship institution established by Riga City Council, called for T.'s request to be dismissed, arguing, on the one hand, that the applicant had been a single mother when the child was removed from Australia and, on the other, that the child had developed ties with Latvia.
21. By a judgment of 19 November 2008, the District Court granted T.'s request and ordered that the child be returned to Australia immediately and, in any event, not later than six weeks after its decision. In its reasoning, noting that the Australian courts had established that the applicant and T. exercised joint parental responsibility, the court held, firstly, that the Latvian courts could neither reverse that decision, nor interpret and apply the Australian law. It further held that, in application of Articles 1 and 14 of the Hague Convention, the Latvian courts did not have jurisdiction to rule on T.'s parental responsibility for the child, but only on the child's departure from Australia and her possible return. It considered that the child's removal had been wrongful and had been carried out without T.'s consent. As to the application of Article 13 of the Hague Convention, it held, in the light of photographs and copies of e-mails between the applicant and T.'s relatives, that he had cared for the child prior to her departure for Latvia. While noting that witness statements referred to arguments between the parties and to the fact that T. had behaved irascibly towards the applicant and the child, it held that this did not enable it to conclude that T. had not taken care of the child. Lastly, the court dismissed as unfounded the allegation that the child's return posed a risk of psychological harm.
22. The applicant lodged an appeal, arguing that when they had left Australia she had been the child's sole guardian in law and in practice and, further, that her daughter's return to Australia would expose the child to psychological harm. In support of the latter point, she submitted a certificate prepared by a psychologist at her request after the first-instance court's judgment. This certificate, based on an examination of E. on 16 December 2008, stated:
«Although it is clear from the examination that her development is adequate in terms of knowledge and language, the child is unable, on account of her age, to say which place of residence she prefers... Bearing in mind the child's age and her close emotional ties to her mother, which is normal for her age, her emotional well-being is primarily based on and closely linked to [the applicant's] psychological balance... The child needs the daily presence of her mother and to live with her permanently in the same place. Given her age — three years and ten months — an immediate separation from her mother is to be ruled out, otherwise the child is likely to suffer psychological trauma, in that her sense of security and self-confidence could be affected.»
23. The applicant also maintained on appeal that Latvian was the child's mother tongue, that she had attended pre-school activities in Latvia, that she had no ties in Australia and that she needed her mother's presence. She alleged that T. had never helped them financially and had ill-treated them. In addition, she criticised the lower court for refusing to request information from the Australian authorities about T.'s criminal profile, previous convictions and the charges of corruption allegedly brought against him. She also contended that, were she to return to Australia, she would be unemployed and would have no income, and criticised the District Court for failing to provide for protection measures in the event of return.
24. On 6 January 2009, on an application by the applicant, the District Court ordered a stay of execution of the decision of 19 November 2008 ordering the child's return pending completion of the appeal proceedings. Relying on the Preamble to the Hague Convention, it held that the child's best interests had to take priority over an immediate return, that the child was attached to her mother and that, according to the psychological report submitted by the applicant, a sudden interruption of contact with her mother would traumatise her.
25. On 26 January 2009, after a hearing in the presence of both the applicant and T., the Riga Regional Court ( Rîgas Apgabaltiesa) upheld the first-instance judgment. It held that T.'s request had complied with the Hague Convention, noting the short time-limits set out in it and observing that no formality or analysis was necessary in order to recognise the Australian court's decision. In addition, it held that the lower court had correctly found, on the basis of all the relevant evidence, especially the letters and photographs that had been submitted, that T. had cared for the child. With regard to the argument by the applicant and the representative of the Bâriòtiesa concerning the alleged lack of information about the child's situation in the event of her return to Australia, it considered that
«there are no grounds for doubting the quality of welfare and social protection provided to children in Australia, given that, according to the [sworn affidavit], Australian legislation provides, inter alia, for the security of children and [their] protection against ill-treatment within the family».
26. With regard to the applicant's allegations, it held as follows:
«[The Court] dismisses... the allegation that [T.] ill-treated [the applicant] and the child, as well as [the allegation] that he was liable to a prison sentence for [criminal charges brought against him] as no evidence has been submitted which could, even indirectly, support the allegations.»
Neither can the conclusion of the [psychological assessment] of 16 December 2008 serve as evidence against returning the child to the requesting State. Although the conclusion stated that the child was in need of her mother and that immediate termination of contact between the mother and the child should be ruled out, the issue raised before this Court does not concern custody rights... Pursuant to Article 19 of the Hague Convention, a decision under this Convention concerning the return of a child shall not be taken to be a determination on the merits of any custody issue.
[The Court] considers that... [the child]... has not reached an age or level of maturity which would allow her to formulate an opinion concerning a return to Australia.»
27. On 5 February 2009 a bailiff instructed the applicant to comply with the decision ordering her to return the child by 19 February 2009 at the latest. The applicant refused to do so.
28. On an unspecified date a bailiff lodged an application with the District Court for execution of the order to return the child. At the same time the District Court, having received a request from the applicant for a stay of execution of the return order for a period of six to twelve months, scheduled a hearing on 16 April 2009.
29. On 6 March 2009, at T.'s request, the Latvian Central Authority asked the Bâriòtiesa to verify the child's living conditions and to inform the applicant of T.'s request to see the child.
30. On 14 March 2009 T. met the applicant and E. unexpectedly near a shopping centre. Taking advantage of this situation, he took E. and drove her to Tallinn (Estonia), then began the return journey to Australia. On 16 March 2009 the Latvian Central Authority, in response to a request from its Estonian counterpart and with a view to authorising T. to take a flight to Helsinki, supplied information concerning T.'s right to return to Australia with his daughter.
31. A complaint subsequently filed by the applicant for abduction was dismissed, as was a disciplinary appeal against the Latvian Central Authority; the applicant's request for a stay of execution of the return order became devoid of purpose.
32. In September 2009 the Australian Family Court set aside all prior decisions relating to the parents' rights and ruled that T. had sole parental responsibility for the child. While prohibiting the applicant from making any public statement about matters concerning the child or T., it authorised her to visit her daughter under the supervision of a social worker. The court also prohibited her from speaking to the child in Latvian and ruled that, until the child reached the age of eleven, the applicant was restrained from visiting or communicating by any means with any childcare facility, pre-school or school attended by her daughter, or with a parent of any other child attending the same institution.
33. Before the Grand Chamber, the Government, referring to an article published in the Latvian press in October 2011 which contained, in particular, statements by the applicant's sister, indicated that the applicant had returned to live in Australia, had found accommodation and was working in a State welfare institution. They also noted that she was in regular contact with her daughter, meeting her twice a week in a welfare centre, and that she had been able to see her without a social worker being present.
A. The Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction
34. The relevant provisions of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction state as follows:
«The States signatory to the present Convention,»
Firmly convinced that the interests of children are of paramount importance in matters relating to their custody,
Desiring to protect children internationally from the harmful effects of their wrongful removal or retention and to establish procedures to ensure their prompt return to the State of their habitual residence, as well as to secure protection for rights of access,
Have resolved to conclude a Convention to this effect, and have agreed upon the following provisions -
The objects of the present Convention are -
a) to secure the prompt return of children wrongfully removed to or retained in any Contracting State; and
b) to ensure that rights of custody and of access under the law of one Contracting State are effectively respected in the other Contracting States.
The removal or the retention of a child is to be considered wrongful where -
a) it is in breach of rights of custody attributed to a person, an institution or any other body, either jointly or alone, under the law of the State in which the child was habitually resident immediately before the removal or retention; and
b) at the time of removal or retention those rights were actually exercised, either jointly or alone, or would have been so exercised but for the removal or retention.
The rights of custody mentioned in sub-paragraph a) above, may arise in particular by operation of law or by reason of a judicial or administrative decision, or by reason of an agreement having legal effect under the law of that State.
The Convention shall apply to any child who was habitually resident in a Contracting State immediately before any breach of custody or access rights. The Convention shall cease to apply when the child attains the age of 16 years.
For the purposes of this Convention -
a) 'rights of custody' shall include rights relating to the care of the person of the child and, in particular, the right to determine the child's place of residence;
b) 'rights of access' shall include the right to take a child for a limited period of time to a place other than the child's habitual residence.
The judicial or administrative authorities of Contracting States shall act expeditiously in proceedings for the return of children.
If the judicial or administrative authority concerned has not reached a decision within six weeks from the date of commencement of the proceedings, the applicant or the Central Authority of the requested State, on its own initiative or if asked by the Central Authority of the requesting State, shall have the right to request a statement of the reasons for the delay...
Where a child has been wrongfully removed or retained in terms of Article 3 and, at the date of the commencement of the proceedings before the judicial or administrative authority of the Contracting State where the child is, a period of less than one year has elapsed from the date of the wrongful removal or retention, the authority concerned shall order the return of the child forthwith.
The judicial or administrative authority, even where the proceedings have been commenced after the expiration of the period of one year referred to in the preceding paragraph, shall also order the return of the child, unless it is demonstrated that the child is now settled in its new environment.
Where the judicial or administrative authority in the requested State has reason to believe that the child has been taken to another State, it may stay the proceedings or dismiss the application for the return of the child.
Notwithstanding the provisions of the preceding Article, the judicial or administrative authority of the requested State is not bound to order the return of the child if the person, institution or other body which opposes its return establishes that -
a) the person, institution or other body having the care of the person of the child was not actually exercising the custody rights at the time of removal or retention, or had consented to or subsequently acquiesced in the removal or retention; or
b) there is a grave risk that his or her return would expose the child to physical or psychological harm or otherwise place the child in an intolerable situation.
The judicial or administrative authority may also refuse to order the return of the child if it finds that the child objects to being returned and has attained an age and degree of maturity at which it is appropriate to take account of its views.
In considering the circumstances referred to in this Article, the judicial and administrative authorities shall take into account the information relating to the social background of the child provided by the Central Authority or other competent authority of the child's habitual residence.
In ascertaining whether there has been a wrongful removal or retention within the meaning of Article 3, the judicial or administrative authorities of the requested State may take notice directly of the law of, and of judicial or administrative decisions, formally recognised or not in the State of the habitual residence of the child, without recourse to the specific procedures for the proof of that law or for the recognition of foreign decisions which would otherwise be applicable.
After receiving notice of a wrongful removal or retention of a child in the sense of Article 3, the judicial or administrative authorities of the Contracting State to which the child has been removed or in which it has been retained shall not decide on the merits of rights of custody until it has been determined that the child is not to be returned under this Convention or unless an application under this Convention is not lodged within a reasonable time following receipt of the notice.
The sole fact that a decision relating to custody has been given in or is entitled to recognition in the requested State shall not be a ground for refusing to return a child under this Convention, but the judicial or administrative authorities of the requested State may take account of the reasons for that decision in applying this Convention.
A decision under this Convention concerning the return of the child shall not be taken to be a determination on the merits of any custody issue.
The return of the child under the provisions of Article 12 may be refused if this would not be permitted by the fundamental principles of the requested State relating to the protection of human rights and fundamental freedoms.
35. The Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention, prepared by Elisa Pérez — Vera and published by The Hague Conference on Private International Law (HCCH) in 1982, seeks to throw into relief the principles which form the basis of the 1980 Convention and to supply to those who must apply the Convention a detailed commentary on its provisions. It appears from this report that, in order to discourage the possibility for the abducting parent to have his or her action recognised as lawful in the State to which the child has been taken, the Convention enshrines, in addition to its preventive aspect, the restoration of the status quo, by an order for immediate return of the child, which would make it possible to restore the situation that had been unilaterally and wrongfully changed. Compliance with custody rights is almost entirely absent from the scope of this Convention, as this matter is to be discussed before the relevant courts in the State of the child's habitual residence prior to removal. The philosophy of the Hague Convention is to fight against the multiplication of international abductions, based always on a wish to protect children by acting as interpreter of their real interests. Accordingly, the objective of prevention and immediate return corresponds to a specific conception of «the child's best interests». However, as the child's removal may be justified for objective reasons which have to do either with his or her person, or with the environment with which he or she is most closely connected, the Convention allows for certain exceptions to the general obligations on the States to ensure an immediate return (§ 25). Since the return of the child is the basic principle of the Convention, the exceptions to the general duty to secure it form an important element in understanding the exact extent of this duty, and it is possible to distinguish exceptions which derive their justification from three different principles (§ 27). Firstly, the authorities of the requested State are not bound to order the return of the child if the person requesting the return was not actually exercising custody rights or where his or her behaviour shows acceptance of the new situation (§ 28). Secondly, the first paragraph, (b), and second paragraph of Article 13 contain exceptions which clearly derive from a consideration of the interests of the child, to which the Convention gives a definite content. Thus, the interest of the child in not being removed from his or her habitual residence without sufficient guarantees of stability in the new environment gives way before the primary interest of any person in not being exposed to physical or psychological danger or being placed in an intolerable situation (§ 29). Lastly, there is no obligation to return a child when, in terms of Article 20, his or her return «would not be permitted by the fundamental principles of the requested State relating to the protection of human rights and fundamental freedoms» (§ 31). The explanatory report, which sets out those exceptions, also emphasises the margin of appreciation inherent in the judicial function.
36. In 2003 the HCCH published Part II of the Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction. Although primarily intended for the new Contracting States and without binding effect, especially in respect of the judicial authorities, this document seeks to facilitate the Convention's implementation by proposing numerous recommendations and clarifications. The Guide repeatedly emphasises the importance of the Explanatory Report to the 1980 Convention, known as the Pérez — Vera Report, in helping to interpret coherently and understand the 1980 Convention (see, for example, points 3.3.2 «Implications of the transformation approach» and 8.1 «Explanatory Report on the Convention: the Pérez — Vera Report»). In particular, it emphasises that the judicial and administrative authorities are under an obligation, inter alia, to process return applications expeditiously, including on appeal (point 1.5 «Expeditious procedures»). Expeditious procedures should be viewed as procedures which are both fast and efficient: prompt decision-making under the Convention serves the best interests of children (point 6.4 «Case management»). The Guide to Good Practice specifies that delays in enforcement of return orders, or their non-enforcement, in certain Contracting States are matters of serious concern, and recommends that States Parties ensure that there are simple and effective mechanisms to enforce orders for the return of children within their domestic systems, noting that the return must actually be effected and not just ordered (point 6.7 «Enforcement»).
B. The Convention on the Rights of the Child
37. The relevant provisions of the United Nations Convention on the Rights of the Child, signed in New York on 20 November 1989, read as follows:
«The States Parties to the present Convention,»
Convinced that the family, as the fundamental group of society and the natural environment for the growth and well-being of all its members and particularly children, should be afforded the necessary protection and assistance so that it can fully assume its responsibilities within the community,
Recognizing that the child, for the full and harmonious development of his or her personality, should grow up in a family environment, in an atmosphere of happiness, love and understanding,
1. The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth... to know and be cared for by his or her parents.
1. States Parties shall ensure that a child shall not be separated from his or her parents against their will...
1. States Parties shall respect the right of the child to freedom of thought, conscience and religion.
2. States Parties shall respect the rights and duties of the parents and, when applicable, legal guardians, to provide direction to the child in the exercise of his or her right in a manner consistent with the evolving capacities of the child.
1. States Parties shall use their best efforts to ensure recognition of the principle that both parents have common responsibilities for the upbringing and development of the child. Parents or, as the case may be, legal guardians, have the primary responsibility for the upbringing and development of the child. The best interests of the child will be their basic concern.
38. The concept of the child's best interests, derived from the second principle of the Declaration on the Rights of the Child of 20 November 1959, was reproduced in 1989 in Article 3 § 1 of the Convention on the Rights of the Child:
«In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.»
39. In its General Comment No. 7 (2005) on Implementing child rights in early childhood, the Committee on the Rights of the Child wished to encourage recognition by States Parties that young children are holders of all rights enshrined in this Convention and that early childhood is a critical period for the realisation of these rights. The best interests of the child are examined, in particular, in section 13, which is worded as follows:
«13. Best interests of the child. Article 3 sets out the principle that the best interests of the child are a primary consideration in all actions concerning children. By virtue of their relative immaturity, young children are reliant on responsible authorities to assess and represent their rights and best interests in relation to decisions and actions that affect their well-being, while taking account of their views and evolving capacities. The principle of best interests appears repeatedly within the Convention (including in articles 9, 18, 20 and 21, which are most relevant to early childhood). The principle of best interests applies to all actions concerning children and requires active measures to protect their rights and promote their survival, growth, and well-being, as well as measures to support and assist parents and others who have day-to-day responsibility for realizing children's rights:»
(a) Best interests of individual children. All decision-making concerning a child's care, health, education, etc. must take account of the best interests principle, including decisions by parents, professionals and others responsible for children. States parties are urged to make provisions for young children to be represented independently in all legal proceedings by someone who acts for the child's interests, and for children to be heard in all cases where they are capable of expressing their opinions or preferences;
40. For a more in-depth discussion, see Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], no. 41615/07, §§ 49 — 55, ECHR 2010.
41. The relevant provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union provide:
Respect for private and family life
«Everyone has the right to respect for his or her private and family life, home and communications.»
1. Children shall have the right to such protection and care as is necessary for their well-being. They may express their views freely. Such views shall be taken into consideration on matters which concern them in accordance with their age and maturity.
2. In all actions relating to children, whether taken by public authorities or private institutions, the child's best interests must be a primary consideration.
3. Every child shall have the right to maintain on a regular basis a personal relationship and direct contact with both his or her parents, unless that is contrary to his or her interests.»
42. Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility (known as «the Brussels II bis Regulation») reads, in particular, as follows:
(12) The grounds of jurisdiction in matters of parental responsibility established in the present Regulation are shaped in the light of the best interests of the child, in particular on the criterion of proximity. This means that jurisdiction should lie in the first place with the Member State of the child's habitual residence, except for certain cases of a change in the child's residence or pursuant to an agreement between the holders of parental responsibility.
(13) In the interest of the child, this Regulation allows, by way of exception and under certain conditions, that the court having jurisdiction may transfer a case to a court of another Member State if this court is better placed to hear the case. However, in this case the second court should not be allowed to transfer the case to a third court.
1. The Constitution
43. The relevant provisions of the Constitution read as follows:
«The State shall recognise and protect fundamental human rights in accordance with this Constitution, laws and international agreements binding upon Latvia.»
«The State shall protect and support marriage — a union between a man and a woman, the family, the rights of parents and rights of the child. The State shall provide special support to disabled children, children left without parental care or who have suffered from violence.»
2. The Latvian Civil Procedure Act
44. Section 64419 of the Latvian Civil Procedure Act, as in force at the material time, regulates matters concerning the unlawful removal of children across borders into Latvia. It provides that the courts are to rule on any application of this type after a court hearing in which the parties participate and to which a representative of the Bâriòtiesa has been invited. In addition, the courts are to ascertain the point of view of the child if he or she is capable of formulating it.
45. In ruling on the application, the court may take any evidence of its own motion. It may use the most appropriate procedural means and the most rapid methods of establishing the facts, so that a decision can be reached within a period of six weeks after the submission of the application.
46. Where the court determines that the child has been unlawfully removed to or retained in Latvia and where one of the following conditions is met, the court orders the return of the child to the country of his or her residence:
(a) the period following the unlawful removal of the child to Latvia or detention in Latvia does not exceed one year from the time the relevant person or institution discovered the whereabouts of the child; or
(b) the period following the unlawful removal of the child to Latvia or detention in Latvia does exceed one year but the child has not adapted to life in Latvia.
47. Where the court determines that the child has been unlawfully removed to or retained in Latvia and where one of the following circumstances exists, it may decide not to permit the return of the child to the country of his or her residence:
(a) more than one year has passed since the relevant person or institution has discovered or had the practical possibility of discovering the whereabouts of the child, but during this period neither has brought proceedings before the relevant institution to seek the return of the child to the country of his or her residence;
(b) the child has adapted to life in Latvia and his or her return is not in the best interests of the child.
48. The above-mentioned paragraphs are applicable in so far as they comply with the Hague Convention and Regulation (EC) No 2201/2003 of the Council of the European Union.
E. Family Law Act 1975 of the Commonwealth of Australia
49. Section 61B defines parental responsibility as «all the duties, powers, responsibilities and authority which, by law, parents have in relation to children».
50. Section 61C provides that each of the parents of a child who is not 18 has parental responsibility for the child. It has effect subject to court orders.
51. Section 111B(4) provides as follows:
«For the purposes of the [Hague] Convention:»
(a) each of the parents of a child should be regarded as having rights of custody in respect of the child unless the parent has no parental responsibility for the child because of any order of a court for the time being in force; and
(b) subject to any order of a court for the time being in force, a person:
(i) with whom a child is to live under a parenting order; or
(ii) who has parental responsibility for a child under a parenting order; should be regarded as having rights of custody in respect of the child; and
(c) subject to any order of a court for the time being in force, a person who has parental responsibility for a child because of the operation of this Act or another Australian law and is responsible for the day-to-day or long-term care, welfare and development of the child should be regarded as having rights of custody in respect of the child; and
(d) subject to any order of a court for the time being in force, a person:
(i) with whom a child is to spend time under a parenting order; or
(ii) with whom a child is to communicate under a parenting order;
should be regarded as having a right of access to the child.»
52. Before the Grand Chamber, the applicant claimed to have been a victim, on account of the decision by the Latvian courts to order the return of her daughter to Australia, of an infringement of her right to respect for her family life within the meaning of Article 8 of the Convention, which provides:
«1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.»
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»
A. Applicability of Article 8
53. The Grand Chamber notes that the Government expressly indicated in the proceedings before it that they did not contest that the decisions by the Latvian courts ordering the applicant to send E. back to Australia amounted to interference with her right to respect for her family life as protected by Article 8 of the Convention.
54. The interference with the applicant's right to respect for her private and family life found above is in breach of Article 8 unless it satisfies the requirements of paragraph 2 of that provision. It thus remains to be determined whether the interference was «in accordance with the law», pursued one or more legitimate aims as defined in that paragraph and was «necessary in a democratic society» to achieve them.
B. Whether the interference was justified
1. Legal basis
55. The Chamber held that the provisions of the domestic law and the Hague Convention indicated in a sufficiently clear manner that, in ascertaining whether the removal was wrongful within the meaning of Article 3 of the Hague Convention, the Latvian courts had had to decide whether it had been carried out in breach of the custody rights as attributed under Australian law, Australia being the State in which the child was habitually resident immediately prior to her removal. While noting that the Australian authorities had ruled on T.'s parental responsibility after the child's removal, it observed that it had merely been confirmed, and not established, that the applicant and T. had enjoyed joint parental responsibility from her birth by virtue of the Australian Family Law Act. The Chamber further noted that the applicant had not been prevented from participating in the proceedings in Australia leading to the above-mentioned ruling or from submitting an appeal and, in addition, that she had not challenged before the national courts the evidence adduced to demonstrate that T. was the child's father. The Chamber assumed that the Latvian court's decision of 19 November 2008 ordering the child's return to Australia, which had become enforceable on 26 January 2009, had been in accordance with the law within the meaning of Article 8 of the Convention.
56. Before the Chamber, the applicant maintained that the domestic courts had had no grounds for applying the provisions of the Hague Convention, since she had been raising her daughter as a single parent at the time of her departure for Latvia. She made no submissions to the Grand Chamber on this question.
57. The Government considered that the interference was indisputably «in accordance with the law», given that it was based on the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction.
58. According to the Court's settled case-law, the expression «in accordance with the law» not only requires that the impugned measure should have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects (see, among many other authorities, Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, § 50, ECHR 2000-II; Slivenko v. Latvia [GC], no. 48321/99, § 100, ECHR 2003-X; and Kuriæ and Others v. Slovenia [GC], no. 26828/06, § 341, ECHR 2012).
59. The Court observes that the decision to return the child to Australia was taken by the Riga Regional Court on the basis of the Hague Convention of 1980, a text signed and ratified by Latvia in 1982. Furthermore, the Latvian Civil Procedure Act, section 644 of which governs matters regarding the unlawful removal of children across borders into Latvia, makes its application conditional on express compliance with the Hague Convention, the Brussels II bis Regulation and the European Convention on Human Rights.
60. The applicant alleged that at the time of her departure from Australia she had been alone in exercising parental responsibility for her daughter.
61. The Court notes, however, that that issue was expressly examined by the Latvian courts dealing with the application for the child's return. Those courts, while stating that they could neither interpret nor alter it, applied the Australian Family Court's decision of 6 November 2008, which confirmed T.'s paternity and the existence of joint parental responsibility for the child from her birth. In consequence, both the District Court and the Riga Regional Court found that T.'s application complied with the Hague Convention in this respect.
62. Moreover, the Court considers that it is not for it to decide whether the international removal of a child was or was not «unlawful» within the meaning of Article 3 of the Hague Convention. Indeed, it is not the Court's function to deal with errors of fact or law allegedly committed by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention (see García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96, § 28, ECHR 1999-I): it is for the domestic courts to resolve problems of interpretation and application of domestic legislation, and of rules of general international law and international treaties (see Maumousseau and Washington v. France, no. 39388/05, § 79, 6 December 2007, and Neulinger and Shuruk, cited above, § 100). In the instant case, the applicant, in addition to failing to exercise the available remedies to challenge the Australian decision confirming T.'s paternity and the existence of joint parental responsibility for the child at the time of her departure from Australia, which was a direct precondition for application of the Hague Convention, has not shown either that it was impossible for her to challenge the Australian decision or how the domestic courts had erred in that respect.
63. In conclusion, the Court considers that the impugned interference was in accordance with the law within the meaning of Article 8 of the Convention.
2. Legitimate aim
64. The Chamber considered that the interference was intended to protect the rights of T. and of the child, which was a legitimate aim for the purposes of Article 8 § 2 of the Convention.
65. The applicant did not express a view on this point.
66. According to the Government, the interference pursued a legitimate aim, namely, the protection of the rights and freedoms of T. and of his daughter.
67. The Grand Chamber shares the Chamber's opinion that the decision to order the child's return had the legitimate aim of protecting the rights and freedoms of T. and of E., which, moreover, has not been challenged by the parties in these proceedings.
3. Necessity of the interference in a democratic society
68. With regard to whether the interference was «necessary in a democratic society», the Chamber considered, while noting that it was not its task to take the place of the domestic authorities in determining the existence of a grave risk within the meaning of Article 13 (b), that it had to ascertain whether, in applying and interpreting the Hague Convention, the courts had complied with the requirements of Article 8, particularly in the light of the principles established by the Court in Neulinger and Shuruk (cited above). Turning its attention firstly to the psychologist's report, drawn up at the mother's request following the first-instance judgment, the Chamber found that the Regional Court had dismissed it, on the ground that it concerned the question of custody of the child and that the latter would be protected in accordance with the Australian legislation. In the Chamber's opinion, although the failure to question the child did not raise an issue, given her age, the Regional Court ought nonetheless to have examined the conclusions of the psychological assessment and the objections raised by the Bâriòtiesa ; moreover, there had been nothing to prevent the court from ordering a psychological report of its own motion.
69. The Chamber further indicated that the courts should also have assessed whether there were other sufficient safeguards to ensure that the return took place in the best possible conditions for the child, particularly with regard to her material well-being in Australia, and the possibility for the applicant to follow her daughter and to maintain contact with her.
70. While observing that the Latvian courts' decision in this case contrasted with the approach taken in other Hague Convention proceedings in Latvia (see Šneersone and Kampanella v. Italy, no. 14737/09, § 94, 12 July 2011), and having both dismissed the Government's argument that the applicant had failed to cooperate and noted the traumatic manner in which the decision had been executed, the Chamber concluded that an in-depth examination of the entire family situation and of a whole series of factors had been absent from the Latvian courts' approach, therefore rendering the interference disproportionate within the meaning of Article 8.
71. The applicant considered the Chamber judgment as an exemplary text for assisting domestic authorities in ascertaining the best interests of the child. She noted that, while the Government had expressed regret in their request for referral to the Grand Chamber that the Chamber had not had available to it all the documents in the case file as examined by the domestic courts, it had been their responsibility to submit those documents. She argued that the best interests of the child had not been the goal of the domestic authorities, and considered that psychological reports were the only method of determining the child's best interests; in this case, however, the domestic courts had refused to examine the psychological report submitted by her, thus violating Article 12 of the International Convention on the Rights of the Child (hearing of the child, either directly or through a representative or appropriate body). She emphasised that in determining the «best interests», consideration was generally given to a number of factors related to the child's circumstances and to the circumstances and capacity of the child's potential carers, with the child's safety and well-being as the paramount concern.
72. The applicant added that, in applying to the Court, her main goal was to challenge the domestic courts' position in various cases relating to the Hague Convention and to demonstrate the necessity of ensuring the best interests of the child.
73. The Government noted that the Court imposed a number of obligations on the domestic authorities, and in particular: ensuring that the parents were involved in the decision-making process to a degree sufficient to provide them with protection of their interests (Iosub Caras v. Romania, no. 7198/04, § 41, 27 July 2006); preventing further harm to the child or prejudice to the interested parties, as stipulated by Article 7 of the Hague Convention (ibid., § 34, and Ignaccolo-Zenide v. Romania, no. 31679/96, § 99, ECHR 2000-I); ensuring urgent handling of proceedings relating to the return of an abducted child, including enforcement of the decisions taken (see Carlson v. Switzerland, no. 49492/06, § 69, 6 November 2008); and providing redress to the requesting parent in the event of failure to comply with the six-week deadline provided for in Article 11 of the Hague Convention (ibid., § 55).
74. They considered that these principles should be applied in a manner that would ensure to the maximum extent a balance between the rights of each parent and of the child. Nonetheless, they noted the difficulty of the domestic authorities' task when faced with the international abduction of a child, which did not always allow for protection of the best interests of all parties, and especially those of the child, each party having a different, if not contradictory, definition from that of the others. They further insisted on the clear distinction to be drawn between return proceedings and custody proceedings.
75. The Government considered that the domestic authorities enjoyed a margin of appreciation in applying those principles to the circumstances of each case. The Court's task was not to analyse every detail of the domestic proceedings, but to review whether the decision-making process, seen as a whole, had provided the individuals concerned with the requisite protection of his or her interests (see Diamante and Pelliccioni v. San Marino, no. 32250/08, § 187, 27 September 2011), since the Court was not a court of fourth instance. Consequently, it could only be otherwise if the shortcomings observed had been decisive for the outcome of the case (see Broka v. Latvia, no. 70926/01, §§ 25 — 26, 28 June 2007).
76. In the instant case, they were of the opinion that the domestic authorities had complied with the above principles and had conducted an «in-depth examination of the entire family situation and of a whole series of factors» (see Neulinger and Shuruk, cited above, § 139), but that the examination of the overall family situation had to differ depending on the case, depending on the existence or not of prima facie concerns or at least of reasonable doubts. Moreover, the risk provided for in Article 13 (b) had to be «grave», in addition to the fact that the child's best interests also required expeditious proceedings.
77. The Government stated that the request submitted by the Australian authorities to the Latvian authorities on 15 September 2008 certified that T. had joint parental authority for the child and that, contrary to the applicant's submissions, the decision of 6 November 2008 did not confer this right on him, but confirmed its existence at the time of his daughter's departure from Australia. Both the Australian and Latvian courts had established that T. effectively exercised his parental responsibilities, that there were sufficient grounds to presume that T. was the child's biological father, and that the applicant, for her part, had made false statements to the authorities in order to obtain advantages.
78. They pointed out that the psychological report had been drawn up on a private basis at the applicant's request, and that the Bâriòtiesa was not a judicial institution. Notwithstanding the dismissal of the psychologist's report and the observations from the Bâriòtiesa , the courts had examined the family situation in the light of the evidence available to them, which was an inherent part of their jurisdiction, there being nothing in the Court's case-law to call into question that power. The Latvian courts had found that the applicant's departure from Australia with her daughter had been motivated solely by her personal disagreements with T. and that there was no apparent risk of harm to the child in the event of return; it followed that the Latvian authorities had not applied the Hague Convention automatically or mechanically, in disregard of the principles established by Article 8 of the Convention.
79. The Government emphasised that «the understanding and cooperation of all concerned are always important ingredients» in evaluating the individual circumstances of a case (see Maumousseau and Washington, cited above, § 83, and Neulinger and Shuruk, cited above, § 140). They considered, however, that the applicant had demonstrated a lack of cooperation with the Australian and Latvian authorities by ignoring the invitation to take part in the proceedings before the Australian court, by preventing the representatives of the Bâriòtiesa from assessing her living conditions with her daughter in Latvia, by hindering contacts between T. and his daughter, and by her extremely aggressive conduct towards T. during the proceedings.
80. They also considered that the courts had been correct in dismissing the question of the child's integration into her new environment, given that she had spent only a few months in Latvia.
81. They noted that the courts had not ordered the child's return to her father, but to Australia, thus drawing a clear distinction between the return of the child and the issue of her custody, an approach that had been endorsed by the Court (see M.R. and L.R. v. Estonia (dec.), no. 13420/12, §§ 47 — 48, 15 May 2012, and Tarkhova v. Ukraine (dec.), no. 8984/11, 6 September 2011). In any event, T.'s financial situation was not such as to prevent him from caring for his daughter.
82. The Government emphasised the need to distinguish the issue of the applicant's relationship with the child, and the risk of this relationship being weakened in the event of return, from the question of a risk to the child's fundamental interests within the meaning of Article 13 (b) of the Hague Convention. As an Australian citizen, the applicant was not faced by insurmountable difficulties if she returned to Australia, since she enjoyed the full spectrum of fundamental rights, in contrast to the applicants in Neulinger and Shuruk (cited above). In the present case, both the child and the mother had Australian citizenship; moreover, the mother had access to the labour-market, given that she had found a job since her return, and could have access to social security benefits. There was no history of family violence or abuse of authority on the part of T., whereas the applicant had demonstrated a lack of cooperation and an aggressive attitude. Lastly, the Government drew the Court's attention to the fact that they could not be held responsible for the decisions taken by the Australian authorities (they referred to M.R. and L.R. v. Estonia, cited above).
83. The Finnish Government noted that the 1980 Hague Convention was based on the best interests of the child and was aimed at protecting the child from the detrimental effects of the abduction, while laying down a number of grounds for refusing a return. They emphasised that Article 11 of the Brussels II bis Regulation, applicable within the European Union, narrowed down even further the exceptions to the child's return, and reflected the view of the European Union member States that the effectiveness of the Hague Convention served the best interests of children and families. They further referred to the United Nations Convention on the Rights of the Child.
84. With regard to the instant case, they considered, in particular, that the obligation on the domestic courts deciding on a child's return to conduct an «in-depth examination of the entire family situation», as the Chamber required in its judgment, contradicted the Hague Convention, which provided that matters concerning custody or residence of the child came under the jurisdiction of the courts of the child's place of habitual residence.
85. Moreover, they considered that the domestic courts were best placed to assess the child's best interests: the Court ought not to take their place, but merely verify whether the requirements of Article 8 had been satisfied. Requiring such an in-depth examination would ultimately level out the differences between the procedure for return and custody proceedings, which would frustrate the meaning of the Hague Convention. They emphasised that the latter text provided for exceptions to the return of the child in Articles 12, 13 and 20.
86. With regard to the psychological report to which the domestic courts had not, according to the Chamber judgment, attached sufficient importance, the Finnish Government noted that it had been submitted by the mother to demonstrate the existence of a grave risk in the event of return within the meaning of Article 13 of the Hague Convention. In finding those allegations unfounded, the appeal court had dismissed them under Article 13 of the Hague Convention, within the margin of discretion permitted by and in line with the objective pursued by the Hague Convention. In the light of these arguments, and referring also to the dissenting opinion of Judges Myjer and López Guerra annexed to the Chamber judgment, the Finnish Government were of the view that there had not been a violation of Article 8 of the Convention in this case.
87. The Czech Government considered that the Grand Chamber's forthcoming decision would be of considerable importance not only for the respondent State and the Convention system, but also for the operation of the Hague Convention and for countries outside the European continent. They considered that the Hague Convention provided an appropriate procedure, given the serious consequences of abduction for both the child and the parent complaining of the abduction. In order to preclude the harmful effects of abduction, rapid proceedings and a prompt return were required, the Hague Convention being based on the assumption that the restoration of the status quo that existed prior to the unlawful removal was the best starting-point to ensure protection of the rights in question. They also referred, in a similar vein, to the Brussels II bis Regulation, applicable within the European Union.
88. The Czech Government further stated that the Hague Convention had explicitly left the issue of custody to the courts of the country of the child's habitual residence and that refusal of the child's return was provided for in cases of a grave risk to the child. They considered that the development of the Court's case-law in this field, the main points of which they set out, undermined the principle of subsidiarity and ran contrary to the aim pursued by the Hague Convention. An «in-depth examination of the entire family situation» amounted to examining the issue of custody itself, and thus slowing down the proceedings, even though the passage of time could play a significant role where the child was heard in the proceedings. In addition, basic fairness should mean that the abducting parent, who was required to prove in a short period of time the existence of a grave threat in the event of the child's return, was deprived of any procedural advantage rather than having access to the courts of the country of his or her choice to determine the merits of a custody dispute.
89. The Czech Government noted, in particular, a conflict between the requirement of speed laid down in the Hague Convention and the high standard of proof set out in the Court's recent case-law. Assessment of the best interests of the child differed significantly depending on whether it was carried out in the course of return proceedings before a court in the country to which the child had been taken or whether it took place in the context of custody proceedings by another court in the child's country of habitual residence. As those States who were party to both the Convention and the Hague Convention were required to comply with their obligations in respect of both of these texts, they required consistent interpretation and application which reconciled them, it being noted that the Brussels II bis Regulation was even stricter than the Hague Convention. The database created by the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law (INCADAT) showed that national courts tended to impose strict application of the Hague Convention, in compliance with its purpose. The Czech Government, arguing for a return to the principle of subsidiarity, invited the Grand Chamber to overturn the Chamber judgment and to set limits on the examination of the family situation by the court deciding on an application for a child's return.
(iii) Reunite International Child Abduction Centre («Reunite»)
90. Reunite noted that the Hague Convention had been designed to facilitate the protection of children who had been subjected to a wrongful cross-border abduction, on the basis of the assumption that, with certain exceptions, the child's prompt return was in his or her best interests. Reunite entirely endorsed the Court's summary of the aims and objectives of the Hague Convention in its judgment in Maumousseau and Washington (cited above, § 69). It noted in particular that the Hague Convention, which is enormously successful in combating international child abduction, aimed to protect not adults but children. It provided for a limited number of exceptions to the child's prompt return, leaving the issues of the child's long-term welfare to the courts in the child's country of habitual residence. The latter thus had the task of conducting an in-depth examination of the situation, in the child's interests, unlike the courts in the State to which the child had been abducted, which, when examining an application for return, were required to make a decision following an examination limited to the framework laid down in the Hague Convention.
91. While observing that the Court, in its case-law, had identified a number of factors central to the proper functioning of the Hague Convention, Reunite noted that recent developments suggested that courts were being required to conduct a fuller examination when determining the exceptions to the child's return. It therefore invited the Grand Chamber to clarify the question of the requirement for an in-depth examination of the entire family situation in the context of the Hague Convention, and to make it clear that this concerned only the compatibility of a return with the Convention and did not call into question the exclusive jurisdiction of the courts in the country of habitual residence to rule on the merits.
92. The Court considers it appropriate to reiterate at the outset certain principles which must guide it in its examination of the case, and to which it drew attention in its recent judgment in Nada v. Switzerland ([GC], no. 10593/08, § 167, ECHR 2012), in the following terms:
«168. According to established case-law, a Contracting Party is responsible under Article 1 of the Convention for all acts and omissions of its organs regardless of whether the act or omission in question was a consequence of domestic law or of the necessity to comply with international legal obligations. Article 1 makes no distinction as to the type of rule or measure concerned and does not exclude any part of a Contracting Party's „jurisdiction“ from scrutiny under the Convention (see Bosphorus [Hava Yollarý Turizm ve Ticaret Anonim ªirketi v. Ireland, no. 45036/98], § 153[, ECHR 2005-VI], and United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, 30 January 1998, § 29, Reports [of Judgments and Decisions] 1998-I). Treaty commitments entered into by a State subsequent to the entry into force of the Convention in respect of that State may thus engage its responsibility for Convention purposes (see Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom, no. 61498/08, § 128, ECHR 2010, and Bosphorus, cited above, § 154, and the cases cited therein).»
169. Moreover, the Court reiterates that the Convention cannot be interpreted in a vacuum but must be interpreted in harmony with the general principles of international law. Account should be taken, as indicated in Article 31 § 3 (c) of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, of «any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties», and in particular the rules concerning the international protection of human rights (see, for example, Neulinger and Shuruk[, cited above], § 131...; Al-Adsani v. the United Kingdom [GC], no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; and Golder v. the United Kingdom, 21 February 1975, § 29, Series A no. 18).
170. When creating new international obligations, States are assumed not to derogate from their previous obligations. Where a number of apparently contradictory instruments are simultaneously applicable, international case-law and academic opinion endeavour to construe them in such a way as to coordinate their effects and avoid any opposition between them. Two diverging commitments must therefore be harmonised as far as possible so that they produce effects that are fully in accordance with existing law (see, to this effect, Al-Saadoon and Mufdhi, cited above, § 126; Al-Adsani, cited above, § 55; and [ Bankoviæ and Others v. Belgium and Others (dec.) [GC], no. 52207/99], §§ 55 — 57[, ECHR 2001-XII]; see also the references cited in the International Law Commission study group's report entitled «Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law»...).»
93. As regards, more specifically, the question of the relationship between the Convention and the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction of 25 October 1980, the Court reiterates that in the area of international child abduction the obligations imposed by Article 8 on the Contracting States must be interpreted in the light of the requirements of the Hague Convention (see Ignaccolo-Zenide, cited above, § 95; Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain, no. 56673/00, § 51, ECHR 2003-V; and Maumousseau and Washington, cited above, § 60) and those of the Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989 (see Maire v. Portugal, no. 48206/99, § 72, ECHR 2003-VII; Maumousseau and Washington, cited above; and Neulinger and Shuruk, cited above, § 132), and of the relevant rules and principles of international law applicable in relations between the Contracting Parties (see Demir and Baykara v. Turkey [GC], no. 34503/97, § 67, ECHR 2008).
94. This approach involves a combined and harmonious application of the international instruments, and in particular in the instant case of the Convention and the Hague Convention, regard being had to its purpose and its impact on the protection of the rights of children and parents. Such consideration of international provisions should not result in conflict or opposition between the different treaties, provided that the Court is able to perform its task in full, namely «to ensure the observance of the engagements undertaken by the High Contracting Parties» to the Convention (see, among other authorities, Loizidou v. Turkey (preliminary objections), 23 March 1995, § 93, Series A no. 310), by interpreting and applying the Convention's provisions in a manner that renders its guarantees practical and effective (see, in particular, Artico v. Italy, 13 May 1980, § 33, Series A no. 37, and Nada, cited above, § 182).
95. The decisive issue is whether the fair balance that must exist between the competing interests at stake — those of the child, of the two parents, and of public order — has been struck, within the margin of appreciation afforded to States in such matters (see Maumousseau and Washington, cited above, § 62), taking into account, however, that the best interests of the child must be of primary consideration and that the objectives of prevention and immediate return correspond to a specific conception of «the best interests of the child» (see paragraph 35 above).
96. The Court reiterates that there is a broad consensus — including in international law — in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests must be paramount (see paragraphs 37 — 39 above).
97. The same philosophy is inherent in the Hague Convention, which associates this interest with restoration of the status quo by means of a decision ordering the child's immediate return to his or her country of habitual residence in the event of unlawful abduction, while taking account of the fact that non-return may sometimes prove justified for objective reasons that correspond to the child's interests, thus explaining the existence of exceptions, specifically in the event of a grave risk that his or her return would expose the child to physical or psychological harm or otherwise place the child in an intolerable situation (Article 13, first paragraph, (b)). The Court further notes that the European Union subscribes to the same philosophy, in the framework of a system involving only European Union member States and based on a principle of mutual trust. The Brussels II bis Regulation, whose rules on child abduction supplement those already laid down in the Hague Convention, likewise refers in its Preamble to the best interests of the child (see paragraph 42 above), while Article 24 § 2 of the Charter of Fundamental Rights emphasises that in all actions relating to children the child's best interests must be a primary consideration (see paragraph 41 above).
98. Thus, it follows directly not only from Article 8 of the Convention but also from the Hague Convention itself, given the exceptions expressly enshrined therein to the principle of the child's prompt return to his or her country of habitual residence, that such a return cannot be ordered automatically or mechanically (see Maumousseau and Washington, cited above, § 72, and Neulinger and Shuruk, cited above, § 138).
99. As the Court reiterated in Neulinger and Shuruk (cited above, § 140), the obligations incumbent on States in this connection were defined in Maumousseau and Washington (cited above, § 83).
100. The child's best interests do not coincide with those of the father or the mother, except in so far as they necessarily have in common various assessment criteria related to the child's individual personality, background and specific situation. Nonetheless, they cannot be understood in an identical manner irrespective of whether the court is examining a request for a child's return in pursuance of the Hague Convention or ruling on the merits of an application for custody or parental authority, the latter proceedings being, in principle, unconnected to the purpose of the Hague Convention (Articles 16, 17 and 19; see also paragraph 35 above).
101. Thus, in the context of an application for return made under the Hague Convention, which is accordingly distinct from custody proceedings, the concept of the best interests of the child must be evaluated in the light of the exceptions provided for by the Hague Convention, which concern the passage of time (Article 12), the conditions of application of the Convention (Article 13 (a)) and the existence of a «grave risk» (Article 13 (b)), and compliance with the fundamental principles of the requested State relating to the protection of human rights and fundamental freedoms (Article 20). This task falls in the first instance to the national authorities of the requested State, which have, inter alia, the benefit of direct contact with the interested parties. In fulfilling their task under Article 8, the domestic courts enjoy a margin of appreciation, which, however, remains subject to a European supervision whereby the Court reviews under the Convention the decisions that those authorities have taken in the exercise of that power (see, mutatis mutandis, Hokkanen v. Finland, 23 September 1994, § 55, Series A no. 299-A; and also Maumousseau and Washington, cited above, § 62, and Neulinger and Shuruk, cited above, § 141).
102. Specifically, in the context of this examination, the Court reiterates that it does not propose to substitute its own assessment for that of the domestic courts (see, for example, Hokkanen, cited above, and K. and T. v. Finland [GC], no. 25702/94, § 154, ECHR 2001-VII). Nevertheless, it must satisfy itself that the decision-making process leading to the adoption of the impugned measures by the domestic courts was fair and allowed those concerned to present their case fully, and that the best interests of the child were defended (see Eskinazi and Chelouche v. Turkey (dec.), no. 14600/05, ECHR 2005-XIII; Maumousseau and Washington, cited above; and Neulinger and Shuruk, cited above, § 139).
103. In this connection, the Government considered, in particular, that the overall family situation had to be examined according to the circumstances of each case (see paragraph 75 above). For their part, the third-party interveners either considered that the requirement of an «in-depth examination of the entire family situation» (see Neulinger and Shuruk, cited above) conflicted with the Hague Convention (see paragraphs 84 and 88 above), or asked the Court to clarify this question (see paragraph 91 above) and to set limits on the examination of the family situation by the court deciding on an application for a child's return (see paragraph 89 above).
104. On this point, the Court observes that the Grand Chamber judgment in Neulinger and Shuruk (cited above, § 139) to which a number of subsequent judgments refer (see, inter alia, Raban v. Romania, no. 25437/08, § 28, 26 October 2010; Šneersone and Kampanella, cited above, § 85; and, more recently, the decision in M.R. and L.R. v. Estonia, cited above, § 37) may and has indeed been read as suggesting that the domestic courts were required to conduct an in-depth examination of the entire family situation and of a whole series of factors. That wording had already been used by a Chamber in Maumousseau and Washington (cited above, § 74), such an in-depth examination having, in fact, been carried out by the national courts.
105. Against this background the Court considers it opportune to clarify that its finding in paragraph 139 of Neulinger and Shuruk does not in itself set out any principle for the application of the Hague Convention by the domestic courts.
106. The Court considers that a harmonious interpretation of the European Convention and the Hague Convention (see paragraph 94 above) can be achieved provided that the following two conditions are observed. Firstly, the factors capable of constituting an exception to the child's immediate return in application of Articles 12, 13 and 20 of the Hague Convention, particularly where they are raised by one of the parties to the proceedings, must genuinely be taken into account by the requested court. That court must then make a decision that is sufficiently reasoned on this point, in order to enable the Court to verify that those questions have been effectively examined. Secondly, these factors must be evaluated in the light of Article 8 of the Convention (see Neulinger and Shuruk, cited above, § 133).
107. In consequence, the Court considers that Article 8 of the Convention imposes on the domestic authorities a particular procedural obligation in this respect: when assessing an application for a child's return, the courts must not only consider arguable allegations of a «grave risk» for the child in the event of return, but must also make a ruling giving specific reasons in the light of the circumstances of the case. Both a refusal to take account of objections to the return capable of falling within the scope of Articles 12, 13 and 20 of the Hague Convention and insufficient reasoning in the ruling dismissing such objections would be contrary to the requirements of Article 8 of the Convention and also to the aim and purpose of the Hague Convention. Due consideration of such allegations, demonstrated by reasoning of the domestic courts that is not automatic and stereotyped, but sufficiently detailed in the light of the exceptions set out in the Hague Convention, which must be interpreted strictly (see Maumousseau and Washington, cited above, § 73), is necessary. This will also enable the Court, whose task is not to take the place of the national courts, to carry out the European supervision entrusted to it.
108. Furthermore, as the Preamble to the Hague Convention provides for children's return «to the State of their habitual residence», the courts must satisfy themselves that adequate safeguards are convincingly provided in that country, and, in the event of a known risk, that tangible protection measures are put in place.
109. The Court, which must make its assessment in the light of the situation existing at the time of the impugned measure (see, mutatis mutandis, Maslov v. Austria [GC], no. 1638/03, § 91, ECHR 2008), notes firstly that, unlike in Neulinger and Shuruk (cited above), the circumstances of which were in any event particularly unusual, especially on account of the very considerable passage of time involved, only a short period had elapsed in this case by the time the Latvian authorities received the application under the Hague Convention. The child had spent the first years of her life in Australia and arrived in Latvia aged three years and five months. The application for return was submitted to the central authority two months after the departure from Australia, and the judgments of the District Court and of the Riga Regional Court were delivered four and six months respectively after the applicant and her daughter had arrived in Latvia. Finally, T. encountered E. and began the return journey with her to Australia on 14 March 2009. It follows that not only the submission of the return application to the Latvian authorities, but also the domestic proceedings and the child's return took place within the period of less than one year referred to in the first paragraph of Article 12 of the Hague Convention, which provides for an immediate return in such cases.
110. Moreover, the Court notes that the domestic courts, at first instance and on appeal, were unanimous as to the response to be given to the application for return submitted by T. By a judgment of 19 November 2008, the District Court, which ruled after a hearing attended by both parents, held that the Hague Convention was applicable and granted T.'s application, ordering the child's immediate return to Australia. On 26 January 2009, after a hearing which was also held in the presence of both parents, the Riga Regional Court upheld that judgment.
111. With regard more specifically to the reasoning given by the Latvian courts, the Court notes that at first instance the court dismissed, in a reasoned manner, the applicant's objections to the child's return on the basis of Article 13 of the Hague Convention, notably after examining the evidence submitted by the parties, including the photographs and copies of e-mails between the applicant and T.'s relatives, as well as witness statements submitted by the applicant. The court, having refused however to request information from the Australian authorities about T.'s previous convictions and the charges allegedly brought against him, ultimately dismissed the allegation of a risk of psychological harm to the child in the event of her return, finding that the applicant had failed to substantiate it (see paragraph 21 above).
112. The Court observes that the situation was subsequently presented differently before the Riga Regional Court, the applicant having submitted, in the context of her appeal, a certificate prepared at her request by a psychologist on 16 December 2008, that is, after the first-instance judgment. This document indicated that, while the child's young age prevented her from expressing a preference as to her place of residence, an immediate separation from her mother was to be ruled out on account of the likelihood of psychological trauma (see paragraph 22 above).
113. Yet, while the District Court, examining the request for a stay of execution of the return order, took account of that certificate in ordering, in the child's interests, a stay of execution of the return order pending the outcome of the appeal proceedings (see paragraph 24 above), the Regional Court refused to take it into consideration.
114. The Court notes that the appeal court considered that the findings of the psychological report concerned the merits of the custody issue and could not therefore serve as evidence in ruling on the question of the child's return that was before it. In so doing, and in view of this reasoning, the Riga Regional Court refused to examine the conclusions of the psychological report in the light of the provisions of Article 13 (b) of the Hague Convention, even though it was directly linked to the best interests of the child in that it drew attention to a risk of psychological trauma in the event of immediate separation from her mother (see, conversely, Maumousseau and Washington, cited above, § 63).
115. Article 8 of the Convention imposed a procedural obligation on the Latvian authorities, requiring that an arguable allegation of «grave risk» to the child in the event of return be effectively examined by the courts and their findings set out in a reasoned court decision (see paragraph 107 above).
116. Under Article 13, first paragraph, (b) of the Hague Convention, the courts examining the return request are not obliged to grant it «if the person, institution or other body which opposes its return establishes that... there is a grave risk». It is the parent who opposes the return who must, in the first place, adduce sufficient evidence to this effect. In the instant case, it was therefore for the applicant to provide sufficient evidence to substantiate her allegations, which, moreover, had to concern the existence of a risk specifically described as «grave» by Article 13, first paragraph, (b). Furthermore, the Court notes that while the latter provision is not restrictive as to the exact nature of the «grave risk» — which could entail not only «physical or psychological harm» but also «an intolerable situation» — it cannot be read, in the light of Article 8 of the Convention, as including all of the inconveniences necessarily linked to the experience of return: the exception provided for in Article 13, first paragraph, (b) concerns only the situations which go beyond what a child might reasonably bear. The applicant fulfilled her obligation by submitting a psychologist's certificate concluding that there existed a risk of trauma for the child in the event of immediate separation from her mother. Furthermore, she had also submitted that T. had criminal convictions and referred to instances of ill-treatment by him. It was therefore for the Latvian courts to carry out meaningful checks, enabling them to either confirm or exclude the existence of a «grave risk» (see B. v. Belgium, no. 4320/11, §§ 70 — 72, 10 July 2012).
117. The Court accordingly considers that the refusal to take into account such an allegation, substantiated by the applicant in that it was based on a certificate issued by a professional, the conclusions of which could disclose the possible existence of a grave risk within the meaning of Article 13, first paragraph, (b) of the Hague Convention, was contrary to the requirements of Article 8 of the Convention. The non-adversarial nature of the psychological report did not suffice to absolve the courts from their obligation to examine it effectively, especially as the Regional Court's judicial powers would have enabled it to submit the document for cross-examination by the parties, or even to order a second expert report of its own motion, as permitted by Latvian law (see paragraph 45 above). The issue of whether it was possible for the mother to follow her daughter to Australia and to maintain contact with her should also have been dealt with. The Court further emphasises that, in any event, since the rights safeguarded by Article 8 of the Convention, which is part of Latvian law and directly applicable, represent «fundamental principles of the requested State relating to the protection of human rights and fundamental freedoms» within the meaning of Article 20 of the Hague Convention, the Regional Court could not dispense with such a review in the circumstances of this case.
118. As to the need to comply with the short time-limits laid down by the Hague Convention and referred to by the Riga Regional Court in its reasoning (see paragraph 25 above), the Court reiterates that while Article 11 of the Hague Convention does indeed provide that the judicial authorities must act expeditiously, this does not exonerate them from the duty to undertake an effective examination of allegations made by a party on the basis of one of the exceptions expressly provided for, namely Article 13 (b) in this case.
119. In the light of the foregoing, the Court considers that the applicant suffered a disproportionate interference with her right to respect for her family life, in that the decision-making process under domestic law did not satisfy the procedural requirements inherent in Article 8 of the Convention, the Riga Regional Court having failed to carry out an effective examination of the applicant's allegations under Article 13 (b) of the Hague Convention.
120. It follows that there has been a violation of Article 8 of the Convention.
121. Article 41 of the Convention provides:
«If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.»
A. Damage
122. As the applicant has made no claim in respect of pecuniary or non-pecuniary damage, the Court considers that no award should be made under this head.
B. Costs and expenses
123. The applicant claimed 1,996.91 Latvian lati (2,858.84 euros (EUR)) for the costs and expenses incurred before the Grand Chamber and submitted a number of documents in support of that claim.
124. The Government considered that the applicant's claims were neither justified nor reasonable, with the exception of a sum of EUR 485.19 which related to costs arising from the journey by the applicant's representative to take part in the hearing before the Court.
125. The Court reiterates that an award can be made in respect of costs and expenses only in so far as they have been actually and necessarily incurred by the applicant and are reasonable as to quantum. In the present case, and having regard to the information in its possession and to its case-law, the Court considers it reasonable to award the applicant the sum of EUR 2,000 in respect of the costs and expenses incurred in the proceedings before it.
126. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.
1. Holds, by nine votes to eight, that there has been a violation of Article 8 of the Convention;
2. Holds, by ten votes to seven,
(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months, EUR 2,000 (two thousand euros) in respect of costs and expenses, plus any tax that may be chargeable to the applicant, to be converted into Latvian lati at the rate applicable on the date of settlement;
(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;
3. Dismisses, unanimously, the remainder of the applicant's claim for just satisfaction.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 26 November 2013.
President
Deputy Registrar
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:
(a) concurring opinion of Judge Pinto de Albuquerque;
(b) joint dissenting opinion of Judges Bratza, Vajiæ , Hajiyev, Šikuta , Hirvelä , Nicolaou, Raimondi and Nußberger .
International parental child abduction is again on the agenda of the Grand Chamber. Three years after having laid down its own standard in Neulinger and Shuruk <*>, the Grand Chamber has been called upon to review it, in the context of the same sources of international family law and international human rights law. In other words, the major question put to this Grand Chamber is the theoretical and practical sustainability of its own very recent case-law.
<*> Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], no. 41615/07, ECHR 2010.
I agree with the finding of a violation of Article 8 of the Convention, but disagree with the equivocal principles set out by the majority in paragraphs 105 — 08 and its insufficient assessment of the facts of the case. My opinion is divided into three parts. The first part will address the assessment required under the European Convention on Human Rights of return orders in international child-abduction cases and the much-proclaimed need for a review of the Neulinger and Shuruk standard. The second part will examine the nature of the mechanism established by the Hague Convention on the Civil Aspects of International Civil Abduction and its articulation with the Convention. Finally, in the third part the Convention standard will be applied to the facts of this case, taking into special consideration the inchoate nature of the alleged «right to custody» of the left-behind parent at the moment of removal <*>.
<*> Any reference in this opinion to «the Convention» is to the European Convention on Human Rights, «the Hague Convention» is to the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction, the «EU Regulation» is to Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November 2003, «the Court» is to the European Court of Human Rights and the «Special Commission» is to the Special Commission on the practical operation of the Hague Convention. Furthermore, I will refer to the parent unlawfully deprived of his or her custodial rights as the «left-behind parent» and to the parent who unlawfully removed or retained the child as the «abducting parent». The country to which the child is unlawfully removed or where he or she is unlawfully retained will be referred to as the «host country» and the country from which the child has been unlawfully removed or from which he or she has been unlawfully retained as the «country of habitual residence».
Article 8 of the Convention imposes positive obligations on the Contracting Parties to reunite a parent with his or her child, when the latter has been wrongfully removed to or retained in a foreign country by the other parent, and namely to take effective action to enforce a return order in respect of the abducted child to his or her country of habitual residence <1>, to grant a return order <2> or even to bring a return action on behalf of the left-behind parent in the country of habitual residence <3>. These positive obligations must be interpreted in the light of the Hague Convention, all the more so where the respondent State is also a party to that instrument <4>. Thus, the Court has committed itself to the Hague Convention's philosophy of restoring the child's situation as it existed before the abduction took place <5>. Accordingly, the court in the host country must order the child's return to his or her country of habitual residence, except when one of the grounds for refusal of return provided for in Articles 13 and 20 of the Hague Convention exists, whilst the court in the country of habitual residence has sole competence in deciding on the merits of the custody dispute. Although return proceedings are urgent and return orders are to be rapidly enforced, the granting of return orders in international child-abduction cases requires a detailed or in-depth assessment of the entire family situation by the court in the host country in the specific context of the return application <6>. When the decision-making process of the court in the host country or the resulting assessment is deficient, the granting of a return order under the Hague Convention may violate the Convention, since the interference with the child's right to family life with the abducting parent may not be necessary in a democratic society <7>.
<1> The leading case is Ignaccolo-Zenide v. Romania, no. 31679/96, ECHR 2000-I.
<2> The leading case is Monory v. Romania and Hungary, no. 71099/01, 5 April 2005.
<3> The leading case is Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain, no. 56673/90, §§ 57 — 59, ECHR 2003-V.
<4> Article 31 § 3 (c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties. See, among other authorities, Ignaccolo-Zenide, cited above, § 95; Monory, cited above, § 81; and Iglesias Gil and A.U.I., cited above, § 61. However, the positive obligation to act when faced with child abduction also applies to non-Contracting States of the Hague Convention (see Bajrami v. Albania, no. 35853/04, ECHR 2006-XIV, and Hansen v. Turkey, no. 36141/97, 23 September 2003).
<5> Maumousseau and Washington v. France, no. 39388/05, § 69, 6 December 2007.
<6> Neulinger and Shuruk, cited above, § 139.
<7> The leading case is, evidently, Neulinger and Shuruk, cited above, which was followed by Šneersone and Kampanella v. Italy, no. 14737/09, 12 July 2011, and B. v. Belgium, no. 4320/11, 10 July 2012. Nonetheless, it is important to note that since Neulinger and Shuruk the Court has found most similar complaints inadmissible (see Van den Berg and Sarrì v. the Netherlands (dec.), no. 7239/08, 2 November 2010; Lipkowsky and McCormack v. Germany (dec.), no. 26755/10, 18 January 2011; Tarkhova v. Ukraine (dec.), no. 8984/11, 6 September 2011; M.R. and L.R. v. Estonia (dec.), no. 13420/12, 15 May 2012; and Chernat and Others v. Romania (dec.), no. 13212/09, 3 July 2012). In brief, the prudent implementation of Neulinger and Shuruk did not open the door to a flood of similar judgments. The much-proclaimed risk of imminent demolition of the Hague mechanism after that judgment has proved unfounded.
That being said, the detailed examination of the child's situation clearly does not replace custody proceedings in the State from which the child was abducted, since the court in the host country is not supposed to proceed to an ex officio, free-standing evaluation of the overall merits of the case, based on the assessment of the situation of the child and his or her family and the present and future social and cultural environment. Only those issues directly related to the child's abduction raised by the return application may be addressed by the court in the host country, and then only in so far as they relate to the urgent and provisional decision on the child's immediate future. This was and remains the Neulinger and Shuruk test. No less, no more. The detailed examination by the court in the host country does not imply any change of jurisdiction over parental responsibility, which remains in the State of the child's habitual residence. Hence, Neulinger and Shuruk did not level the basic difference, enshrined in Article 19 of the Hague Convention, between Hague return proceedings and custody proceedings.
The Hague Convention aims at combating international child abduction by the father or the mother through a mixed mechanism of intergovernmental and judicial cooperation. Whenever a child under the age of 16 is unlawfully removed from his or her country of habitual residence by one of the parents, the Hague mechanism purports to restore, as soon as possible, the status quo prior to the removal <1>. Three objective conditions are required to establish the unlawfulness of the removal: (1) the existence of custodial rights in respect of the left-behind parent immediately prior to the removal; (2) the effective exercise of these rights prior to the removal; and (3) the determination of the child's habitual residence at the time of removal. No additional subjective element, such as the mens rea of the abducting parent, is required <2>. In these circumstances, the child's return to the country of habitual residence is to be ordered by the court in the host country. The return application may be rejected if one of the three conditions referred to above for application of the Hague Convention is not met <3>. The application may also be rejected if the left-behind parent consented to removal or subsequently acquiesces to the removal, or if certain circumstances related to the child's welfare exist, namely if (1) there is a grave risk that the child's return would expose him or her to physical or psychological danger <4> or otherwise place the child in an intolerable situation <5>; (2) a child who has attained a certain degree of maturity objects; (3) the child has settled in the host country and a year has elapsed between the removal and the commencement of the judicial return proceedings <6>; or (4) the fundamental principles of the requested State relating to the protection of the child's human rights would not permit it <7>.
<1> International child abduction involves either the child's unlawful removal from one country to another or the unlawful retention of the child within a foreign country. In view of the facts of the case, this opinion will deal only with the first aspect and will refer to the left-behind parent as the paradigmatic example of the person, institution or other body envisaged by Article 3 a) of the Hague Convention. The two underlying premises of the Hague Convention are, firstly, that the court of habitual residence is best placed (forum conveniens) to resolve the merits of the custody dispute, since the bulk of the relevant evidence is available in that location and, secondly, that abduction is detrimental to the child's development, because the child is forced to leave behind the primary caregiver parent, family relatives and the known social and cultural environment. In fact, when the Hague Convention was prepared, the sociological stereotype of the abducting parent was that of a foreign, non-custodial father who was not willing to accept the mother's existing custody over the child, and unlawfully removed the child from his or her country of habitual residence. Since the 1990s this has no longer been true, the majority of cases nowadays being the foreign, custodial mother who leaves, for multiple reasons, the family's country of habitual residence after the termination of her relationship with the child's father. Consequently, if the evidentiary premise still holds true today, the substantive one does not.
<2> See Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, which held that the mother's knowledge of an order preventing a child's removal from Scotland was not essential. In fact, the Hague Convention does not distinguish between intentional and negligent removal of a child (see Mattenklott v. Germany (dec.), no. 41092/06, 11 December 2006).
<3> Some courts have entertained other «procedural» defences, such as «fugitive disentitlement», waiver and «unclean hands» (for a summary, see Federal Judicial Center, International Litigation Guide, The 1980 Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction: A Guide for Judges, 2012, pp. 91 — 98).
<4> National courts have discussed whether return would expose the child to such a danger in cases of return to a war zone, civil unrest, generalised violence, hunger, disease, pollution, adjustment problems, difficult living conditions, a situation of child neglect, abuse, post-traumatic stress disorder and separation trauma (see, among others, French Court of Cassation judgments nos. 11-28.424 of 13 February 2013, and 10-19905 of 26 October 2011; Italian Court of Cassation judgments nos. 22962 of 31 October 2007, and 10577 of 4 July 2003; and Simcox v. Simcox, 511 F.3d 594 (6th Cir. 2007); Blondin v. Dubois, 238 F.3d 153 (2nd Cir. 2001); and Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996)).
<5> A problematic strict construction of Article 11 §§ 4 and 8 of the EU Regulation has rendered the defences meaningless and thus practically eliminated all checks in the host country (ECJ, Rinau, case C-195/08PPU, judgment of 11 July 2008; Detièek , case C-403/09PPU, judgment of 23 December 2009; Povse, case C-211/10, judgment of 1 July 2010; and Zarraga, case C-491/10PPU, judgment of 22 December 2010).
<6> National courts have considered such factors as duration and stability of residence in the new environment, participation in school and extracurricular activities and language fluency (see Friedrich v. Friedrich, cited above, and Lops v. Lops, 140 F.3d 927 (11th Cir. 1998).
<7> Although not literally restricted to the child's human rights, this defence has been interpreted as providing only for these, since Article 20 was intended to enact a «very strictly qualified form of ordre public» (Conclusions on the main points discussed by the Special Commission, 1989, § 38), some arguing that Article 20 is already covered by the earlier grounds for refusing to return a child, listed under Article 13 (Report of the second Special Commission meeting, 1993, response to question 30 of Part III).
Since the Hague Convention terminology is to be interpreted with regard to its autonomous nature and in the light of its objectives, custodial rights may include rights referred to by the national legislation of the country of habitual residence under a different terminology, and do not necessarily equate to rights referred to as «custody rights» by the law of any particular country <1>. For instance, an unmarried parent who in fact takes care of the child may nonetheless be denied custodial rights <2>. The evaluation of legal and factual issues, such as rights of custody and habitual residence or allegations of grave risk of harm, is a matter for the court or other competent authority deciding upon the return application <3>. Other than as provided for by Article 30 of the Hague Convention, each Contracting Party to the Hague Convention determines its own rules of evidence in return proceedings. The burden of proof in the case in chief for return is on the left-behind parent and in respect of the defences to return it is on the abducting parent; in some countries, however, different burdens of proof are required depending upon the defence proffered <4>. Although the evidence admitted in return proceedings is not bound by strict criteria, the taking and admission of evidence should be governed by the necessity for speed and the importance of limiting the enquiry to the matters in dispute which are directly relevant to the issue of return <5>.
<1> It was stressed in the Special Commission that the term «habitual residence» as well as the term «rights of custody» should normally be interpreted in an international way and not by reference to a specific national law (Conclusions on the main points discussed by the Special Commission, 1989, § 9, Report of the second Special Commission meeting, 1993, response to question 5 of Part III, Recommendation 4.1 of the fourth meeting of the Special Commission, Report on the fifth meeting of the Special Commission, 2006, § 155, and Conclusions of the Special Commission, 2012, § 44). As the US Supreme Court has noted, custody rights must be determined by «following the [Hague] Convention's text and structure... This uniform, text-based approach ensures international consistency in interpreting the Convention. It forecloses courts from relying on definitions of custody confined by local law usage...» (Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983, 1990 (2010)).
<2> Report of the third Special Commission meeting, 1997, § 13. So-called «inchoate custody rights» have been accepted by some jurisdictions, such as England (Re B. (A Minor) (Abduction), (1994) 2 FLR 249, Re O. (Child Abduction: Custody Rights), (1997) 2 FLR 702, and Re G. (Abduction: Rights of Custody) (2002) 2 FLR 703) and New Zealand (Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641), but rejected by others, such as Ireland (H.I. v. M.G. (1999) 2 ILRM 1) and Northern Ireland (VK and AK v. CC [2013] NIFam 6). As shall be demonstrated below, the concept of «inchoate custody rights» cannot be reconciled with the Court's, the European Court of Justice's and the House of Lords' case-law.
<3> Conclusions and Recommendations of the Special Commission, 2012, §§ 13, 36 and 80.
<4> Report and conclusions of the Special Commission, 2002, § 64.
<5> Recommendation 3.7 of the fourth meeting of the Special Commission, 2001; Guide to good practice under the Hague Convention, Part II — Implementing Measures, 2003, § 6.5.
In view of the lack of any precise regulations on the enforcement procedure in the Hague Convention, the child's return may be ordered to the courts, the central authority or other authorities of the country of habitual residence, or even to the left-behind parent or a third person, the child sometimes being still accompanied by and under the care and control of the abducting parent until the authorities of that State rule otherwise <*>. The return order may be made in conjunction with some protective measures, such as stipulations, conditions or undertakings, as long as they are limited in scope (that is to say, do not intrude on custody issues to be determined by the courts of the State of habitual residence) and duration (that is to say, they remain in effect only until such time as a court in the country of habitual residence has taken any measures required by the situation) <**>.
<*> Report of the second Special Commission meeting, 1993, response to question 1 of Part III. A court, when making a return order, should make it as detailed and specific as possible, including practical details of the return and the coercive measures to be applied if necessary (Guide to good practice under the Hague Convention, Part IV — Enforcement, 2010, §§ 4.1 and 4.2 of the executive summary).
<**> In some jurisdictions, mostly common-law countries, these stipulations may range from non-enforceable undertakings assumed by the left-behind parent to the possibility to secure a «mirror order», that is to say an order made by the court in the country of habitual residence that is identical or similar to a previous order made in the host country (Recommendations 1.8.2 and 5.1 of the fourth meeting of the Special Commission, Report on the fifth meeting of the Special Commission, 2006, §§ 228 — 29; and Recommendations 1.8.1 of the fifth meeting of the Special Commission; Guide to good practice under the Hague Convention, Part I — Central Authority Practice, 2003, § 4.22).
Hence, the Hague Convention is basically a jurisdiction-selection treaty, but it is not blind to substantive welfare issues concerning the individual child involved, since it imposes an assessment of that child's best interests in Article 13 and of his or her human rights in Article 20 <>. Only an over-simplistic view of the Hague Convention's general public-order purposes and tangible effects on the life of the individual abducted child and his or her parents could support the assertion that this is a merely procedural text. The opposite conclusion is also imposed by the almost universal ratification of the United Nations Convention on the Rights of the Child, which reflects the international consensus on the principle of the paramountcy of the child's interest in all proceedings concerning him or her and on the perspective that every child should be viewed as a subject of rights and not merely as an object of rights <>. Moreover, the sociological shift from a non-custodial abductor to a custodial abductor, who is usually the primary caregiver, warrants a more individualised, fact-sensitive determination of these cases in the light of a purposive and evolutive approach to the Hague defence clauses <>.
<*> See the Pérez — Vera Report, § 25: «these exceptions are only concrete illustrations of the overly vague principle whereby the interests of the child are stated to be the guiding criterion in this area.» This statement must be read in conjunction with the view that the principle of the best interests of the child resembles «more closely a sociological paradigm than a concrete juridical standard» (§ 21).
<**> Article 3 § 1 of the United Nations Convention on the Rights of the Child (1989) acknowledges a principle of customary international law which had already been reflected in the Preamble of the Hague Convention: «Firmly convinced that the interests of children are of paramount importance in matters relating to their custody...». This is also in accordance with Principle III B 2 of the Committee of Ministers' Guidelines on child-friendly justice, 2010, Articles 4 and 29 (a) of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child, 1990, and the United Nations High Commissioner for Refugees' Guidelines on Determining the Best Interests of the Child, 2008.
<***> See, in this direction, the House of Lords in re M (FC) and another (FC) (Children) (FC), [2007] UKHL 55, and Re D (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51; French Court of Cassation judgment no. 04-16.942 of 14 June 2005; Italian Court of Cassation judgment no. 10577 of 4 April 2003; High Court of Australia, DP v. Commonwealth Central Authority [2001] HCA 39; Supreme Court of New Zealand, Secretary for Justice v. HK, judgment of 16 November 2006; and Conclusions of the Special Commission of 2012, § 42.
Against this background, the question of the articulation between the Hague Convention and the Convention becomes crucial. The human rights protection mechanisms established by these two international treaties clearly overlap, at least with regard to the defences foreseen in Articles 13 and 20 of the Hague Convention. Ultimately, both Conventions provide for the restoration of the status quo in international abduction cases, in harmony with the child's best interests and human rights. The problem lies mainly with the alleged «exceptional nature» of the Hague Convention provisions regarding the defences to return and their restrictive interpretation <*>. Between the Scylla of a minimalist and automatic application of the Hague defences to return, which would render them void of any substantive content, and the Charybdis of creating a new, free-standing defence of the child's best interests, overlapping the merits of the custody dispute, the Court has resisted both dangers and chosen the middle solution, which is that the Hague Convention defences to return exhaustively determine what is in the best interests of the child. However, these defences do include the human rights of the child. And they are to be taken seriously.
<*> The Pérez — Vera Report, §§ 25, 34 and 116; Recommendation 4.3 of the 2001 meeting of the Special Commission; Recommendation 1.4.2 of the fifth meeting of the Special Commission; Report on the fifth meeting of the Special Commission, 2006, §§ 155 and 165; and Recommendation 4.3 of the fourth meeting of the Special Commission; and 42 USC § 11601(a)(4) («narrow exceptions»), the US Department of State, Hague International Child Abduction Convention, Text and Legal Analysis, at 10,510, and the Federal Judicial Center, International Litigation Guide, The 1980 Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction: A Guide for Judges, 2012, p. 64.
In assessing return orders in international child-abduction cases, the Court's remit is limited to the child's welfare-based defences to return in the Hague Convention. The detailed, in-depth examination under the Convention may not, and need not, be wider. It suffices that the available defences to return be interpreted in the light of present-day social conditions, and namely of the sociological trends ascertained in recent years. That was the Grand Chamber's purpose three years ago: Neulinger and Shuruk was a call for an evolutive and purposive interpretation of the Hague Convention.
Hence, the Court must confine itself to examining whether the courts in the host country acted in conformity with the Convention, but it may also enter into the question of whether the Hague Convention was properly interpreted and applied, especially when its interpretation ignores present-day social conditions and its application empties the text of much of its useful effect or even prejudices its ultimate purposes <*>. Under the Convention, the abduction of a child triggers the application of a rebuttable presumption that it is in the best interests of the child to be returned as soon as possible to the country of habitual residence. That presumption must be applied unless there are reasonable grounds to believe that the human rights of the child, including his or her Article 8 rights, would be endangered in the event of return. In order to rebut the said presumption, the applicant must have alleged and proved that giving effect to the presumption would conflict with the child's human rights, namely with his or her right to family life, and the court of the host country must be satisfied that this is the case <**>.
<*> When national authorities apply international treaties, the Court's role is confined to ascertaining whether those rules are applicable and whether their interpretation is compatible with the Convention (see Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 54, ECHR 1999-I, and Korbely v. Hungary [GC], no. 9174/02, § 72, ECHR 2008). The same applies to the Hague Convention (see Neulinger and Shuruk, cited above, § 133; Šneersone and Kampanella, cited above, § 85; and B v. Belgium, cited above, § 60). Sometimes the Court not only criticises the interpretation of the relevant legal framework (see Monory, cited above, § 81, and Carlson v. Switzerland, no. 49492/06, § 77, 6 November 2008), but also the inadequacy of the legislation itself (see Iglesias Gil and A.U.I., cited above, § 61).
<**> The court of the host country does not necessarily have to be satisfied beyond any reasonable doubt on both the return requirements and the defences to return, since nothing suggests that the required standard of proof is anything other than the ordinary balance of probabilities (see M.R. and L.R. v. Estonia, cited above, § 46, and Re E (Children) (Abduction: Custody Appeal), (2011) UKSC 27). Indeed, the provisional and summary nature of return proceedings speaks in favour of this lighter standard of proof.
While it is axiomatic that «restrictions» to human rights must be interpreted narrowly <>, defences to return are not, technically speaking, «restrictions» to any specific human right. Such defences are, in the light of the Convention, mere grounds for rebuttal of a presumption, and they are not necessarily subject to a restrictive interpretation <>. Thus, in the event of contradictory evaluations of the child's situation, resulting from the confrontation between a restrictive interpretation of the Hague Convention and a purposive and evolutive interpretation of the same text in the light of the Convention, the latter should prevail over the former. Although in virtually all cases the Convention and the Hague Convention march hand in hand, when they do not, it is up to the Convention to guide the way <>.
<*> Klass and Others v. Germany, 6 September 1978, § 42, Series A no. 28, and Observer and Guardian v. the United Kingdom, 26 November 1991, § 59, Series A no. 216.
<**> As the High Court of Australia in D.P. v. Commonwealth Central Authority [2001] HCA 39, the South African Supreme Court in Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 CC, and the United Kingdom Supreme Court in Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27 rightly concluded, there is no need for the defence provisions to be narrowly construed. Nor is there any need for an additional test of exceptionality to be added to the defence provisions (Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody), [2007] UKHL 55).
<***> This is not an oddity of the European human rights protection system (see Article 34 of the Inter-American Convention on the International Return of Children, 1989).
The practical effect of this line of reasoning is that, ultimately, the Court has the final word on the assessment of the best interests and the human rights of the abducted child in Europe, be this prior to the execution of the return order or even after its execution. This line of reasoning also impacts on the remit of the courts in the host country in assessing return applications, in so far as they must examine the situation of the child and the family in accordance with the Convention. In Europe, the judge in the host country has to interpret Articles 12, 13 and 20 of the Hague Convention in the light of the Convention and the Court's case-law. Such analysis is particularly important in cases of return to States which are not under the jurisdiction of the Court, where the parties will be unable subsequently to bring complaints to the Court if their rights in the country of habitual residence are breached <*>.
<*> The clearly disproportionate decision of the Australian Family Court of September 2009 to prohibit the mother to converse with her own daughter in Latvian speaks for itself! A child's Article 8 rights may be severely damaged after return to States not bound by the Convention, without any practical legal avenue for the applicant before the Court.
In an international mechanism that has no oversight body to ensure the uniformity of the interpretation and implementation of the Contracting Parties' obligations and to sanction recalcitrant States accordingly, there is a real risk that the legislation implementing the Hague Convention and the case-law of domestic courts applying it are very different from one Contracting Party to another. Reality has proved this risk to be very real. The bitter consequence of this institutional weakness is clear to see: there is little room for progress where such wide discrepancies occur in the functioning of the international mechanism and national authorities are free to give foreign precedent little weight, or no weight at all, for the purpose of interpreting the Hague Convention. In the absence of any meaningful supranational review of the way in which the Contracting States implement, interpret and apply the Hague Convention, courts of Contracting States do as they please, sometimes ostensibly and one-sidedly ruling in favour of the national party. This inherent weakness in the Hague mechanism is magnified by the ambiguous and undefined legal terminology utilised in the Hague Convention and the lack of procedural rules on the conduct of judicial return proceedings, such as on evidentiary hearing, discovery, burden of proof, appeals, stay of orders pending appeals and interim measures. The damaging effect of differing, contradictory and confusing national case-law is further amplified by the fact that the enforcement stage of the return order is not regulated at all in the Hague Convention, and more specifically no legal basis is provided for stipulations, conditions or undertakings imposed on the parties or a system of judicial cooperation for the implementation of «mirror orders» <*>.
<*> The need for an additional protocol to the Hague Convention which would codify basic guarantees and obligations in the enforcement stage of the return order, enshrine a binding mechanism of uniform interpretation of the Hague Convention, and oversee the States Parties' compliance with their obligations is patent. The lessons learned with the European Convention on Recognition and Enforcement of Decisions Concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children, 1980, and the Hague Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement, and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children, 1996, could provide some guidance.
In this context, the fact that the Court is competent to ascertain whether in applying the Hague Convention the domestic courts secured the human rights set forth in the Convention diminishes the risk of divergent case-law <*>. Moreover, the temptation of forum shopping is excluded in a system of human rights protection where all national courts are subject to scrutiny by an international court, which ensures that there is no unjustified interpretation in favour of the abducting parent. Thus, progress in the protection of the child's rights, comity among States and cooperation in cross-border child abduction is furthered by the uniform application of the Hague Convention obligations interpreted in the light of the Convention, at least among the Contracting Parties to the Convention <**>.
<*> The same applies obviously in the Inter-American human rights system, where the Inter-American Commission has already found that the making of a return order pending an appeal does not breach the American Convention on Human Rights and thus reviewed the Argentine court's decision in return proceedings under a supranational standard (report no. 71/00, X and Z v. Argentina, 3 October 2000, §§ 38, 51 and 56).
<**> It is also not irrelevant to refer to the persuasive force of the Court's case-law, which may play a role in the way non-European countries apply the Hague Convention. Conversely, the case-law of the Inter-American and African human rights systems could also influence the way in which the European courts and the Court apply the Hague Convention. A rich dialogue could emerge among international courts, which would promote the development of universal legal standards and further the progress of children's rights.
In spite of some systemic shortcomings, the Hague Convention has proved to be a crucial instrument in helping to resolve the drama of cross-border parental child abduction. Its positive legacy is undeniable and should be preserved and fostered. Nevertheless, both the universal acknowledgment of the paramountcy of the child's best interests as a principle of international customary and treaty law, and not a mere «social paradigm», and the consolidation of a new sociological pattern of the abducting parent now call for a purposive and evolutive interpretation of the Hague Convention, which is first and foremost mirrored in the construction of the defences to return in the light of the child's real situation and his or her immediate future. A restrictive reading of the defences, based on an outdated, unilateral and over-simplistic assumption in favour of the left-behind parent and which ignores the real situation of the child and his or her family and envisages a mere «punitive» approach to the abducting parent's conduct, would defeat the ultimate purposes of the Hague Convention, especially in the case of abduction by the child's primary caregiver. Such a construction of the Hague Convention would be at odds with the human rights and especially the Article 8 rights of the abducted child in Hague return proceedings, respect for which undeniably merges into the best interests of the child, without evidently ignoring the urgent, summary and provisional nature of the Hague remedy <*>.
<*> I am not ready to accept the easy critique that we cannot have our cake and eat it, meaning that an «in-depth» investigation in urgent and expeditious proceedings is almost equivalent to squaring the circle. Firstly, as already explained, the subject matter of the investigation is limited by Neulinger and Shuruk to the specific context of the return application. Secondly, having had the benefit of intervening in many family-law cases, including Hague Convention cases, I am convinced that a thorough, limited and expeditious investigation is perfectly feasible if judges strictly control its timetable. An «in-depth» judicial enquiry does not have to be obtuse, ill-defined and self-indulgent.
It is established that the Latvian courts omitted to consider properly the psychological situation of the child, the child's welfare situation in Australia, and the future relationship between the mother and the child were the child to be returned to Australia <*>. In the light of Neulinger and Shuruk, these deficiencies in the national proceedings alone would have sufficed to find a violation under Article 8, since they did not comply with the «in-depth» or, in the Grand Chamber's new jargon, «effective» examination required by Article 8. In practical terms, the Grand Chamber applied once again the Neulinger and Shuruk test <**>.
<*> In the X and Z v. Argentina case, cited above, § 60, the Inter-American Commission found that the evaluations of the child conducted by a psychologist and a court-appointed social worker, who interviewed both parents and the child, did not breach the right to fair, impartial and rapid proceedings.
<**> At first sight, it appears that the majority distances itself from the principles of Neulinger and Shuruk (see paragraph 107 of the judgment). But this is an illusory impression. The majority also calls for an «effective examination of allegations made by a party» (see paragraph 118). The replacement of the adjective «in-depth» by the adjective «effective» does not change much, especially if one takes into account that the Grand Chamber still understands that the Court's remit includes the assessment of the substantive aspect of the child's «human rights» when evaluating return orders (see paragraph 117). In other words, the present judgment does not really change the Neulinger and Shuruk standard.
The Latvian courts' superficial, hands-off handling of the child's situation was rightly criticised by the Grand Chamber. Having on the one hand taken into consideration the psychologist's report presented by the mother for the purpose of having execution of the return order stayed pending the appeal, but having on the other hand ignored that same report in rendering the appeal judgment, the domestic courts not only contradicted themselves, but failed to consider effectively the report's conclusions as to the serious risks associated with the child's return, and this on the basis of the wrongful argument that the psychologist's report could not serve as evidence to rule out the child's return <*>. The traumatising manner in which the Riga Regional Court's decision was executed and the far-reaching limitations imposed on the mother's access to her daughter by the clearly punitive decision of the Australian family court were additional and regrettable consequences of the Latvian courts' inadequate handling of the case, which failed to prepare the child's physical return and to examine whether effective safeguards of the child's rights were in place in Australia and if the mother was in a position to maintain contact with her child in the event of a return, and, if appropriate, to make such a return contingent upon adequate undertakings, stipulations or orders with a view to not hindering or significantly restricting the mother's contact with the child <**>.
<*> Similar omissions were censured in B. v. Belgium, cited above, § 72, and Šneersone and Kampanella, cited above, § 95.
<**> As occurred in Sylvester v. Austria, nos. 36812/97 and 40104/98, 24 April 2003, and in Mattenklott, cited above.
Worse still, the Latvian courts accepted a decision by the Australian court establishing joint parental responsibility of the applicant and T. with effect from E.'s birth, in spite of the fact that the applicant and T. were not married to each other, the child's birth certificate did not name the father and the child was born while the mother was still married to another man. The Australian decision was taken after the removal of the child from Australian territory and with retroactive effect. It appears from the case file that the Australian decision was based on photographs, e-mail printouts and the sole testimony of T. No paternity tests were performed <*>. No witnesses heard. In other words, the Latvian domestic courts did not even consider if the conditions for the application of the Hague Convention had been met, namely if they were dealing with a child abduction in the sense of the Hague Convention <**>.
<*> In Mattenklott, cited above, the return order was based on a paternity test taken by the unmarried father and the presumption of exercise of custody rights at the time of removal, resulting from the father's occasional access to the child prior to that moment.
<**> So-called inchoate child custody rights have been the subject matter of two cases before the Court. In Balbontin v. the United Kingdom ((dec.), no. 39067/97, 14 September 1999), the Court confirmed the domestic courts' interpretation to the effect that even were they to grant the unmarried applicant parental responsibility after the removal of the child from the United Kingdom, this would not make the removal of the child unlawful ex post facto. In Guichard v. France ((dec.), no. 56838/90, ECHR 2003-X), the Court found inadmissible the application made by an unmarried father who did not have custody rights when the child was removed from France, although he had officially recognised his son prior to birth. Based on this case-law, the Court of Justice of the European Union adjudicated a similar case in which an unmarried father did not take steps to obtain custody rights prior to the child's removal from the country of habitual residence. The child's removal to another country represented «the legitimate exercise, by the mother with custody of the child, of her own right of freedom of movement, established in Article 20(2)(a) TFEU and Article 21(1) TFEU, and of her right to determine the child's place of residence» (J. McB. v. L. E., C-400/10 PPU, judgment of 5 October 2010, § 58). Finally, in In Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, the House of Lords held that de facto custody is not sufficient to amount to rights of custody for the purposes of the Hague Convention. Since at the time of the removal the mother had sole custody of the child, the subsequent attribution of custody rights to the registered father could not render the removal wrongful. The United Kingdom courts were not bound by the finding of the Australian court in this regard. In Re D (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, Baroness Hale clearly endorsed In Re J. as the governing authority in this area.
In reality, it is obvious that the facts of the case at hand do not amount to a child abduction, since T. had no parental rights whatsoever, let alone custodial rights, «immediately before the removal» of the child from Australia, as Article 3 a) of the Hague Convention requires. Officially the applicant was a single mother and the child had no registered father when they both left Australia on 17 July 2008. From the very day of the child's birth until the day she left Australia, T. not only failed to officially recognise his fatherhood, but even denied his paternity before the Australian public authorities. T. only applied for, and gained, «custodial rights» after the removal of the child, which means that at the time of the removal the mother was de jure the sole person with parental responsibility, including custodial rights, over the child. The Australian court's decision of 6 November 2008 could not be construed in such a way as to circumvent the time requirement of Article 3 a) of the Hague Convention and to substantiate ex post facto an otherwise unfounded return claim <*>.
<*>. This finding is not invalidated by the Australian Central Authority's declaration that at the time of the child's removal from Australia T. had joint parental responsibility over E. Firstly, that declaration was not binding for the Latvian authorities. Secondly, since the concept of «custody rights» has an autonomous meaning in the Hague Convention, the Australian declaration cannot, in the unique circumstances of the case and in the light of the Convention, ascribe «custody rights» to T. for the purpose of triggering the mechanism of the Hague Convention.
Taking human rights seriously requires that the Hague Convention operates not only in the best interests of children and the long-term, general objective of preventing international child abduction, but also in the short-term, best interests of each individual child who is subject to Hague return proceedings. Justice for children, even summary and provisional justice, can only be done with a view to the entirety of the very tangible case at hand, that is to say, of the actual circumstances of each child involved. Only an in-depth or «effective» evaluation of the child's situation in the specific context of the return application can provide such justice. In layman's terms, Neulinger and Shuruk is alive and well. It was and remains a decision laying down valid legal principles, not an ephemeral and capricious act of «judicial compassion».
In the specific case at hand, the domestic courts not only forwent an in-depth or «effective» evaluation of the child's situation, but even failed to check the conditions of applicability of the Hague Convention in the first place. There was simply no legal basis for the interference with the applicant's right to family life with her child, the removal of the child from Latvia being the only unlawful abduction in this case. Therefore, I find a violation of Article 8 of the Convention.
JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES BRATZA,
VAJIÆ , HAJIYEV, ŠIKUTA , HIRVELÄ , NICOLAOU,
RAIMONDI AND NUBBERGER
1. We regret that we are unable to agree with the view of the majority of the Court that the applicant's rights under Article 8 of the Convention were violated in the present case.
2. We should make it clear at the outset that our difference of opinion with the majority relates not to the general principles to be applied in cases of child abduction covered by the Hague Convention, on which we are in full agreement with the other judges of the Court. In particular, we agree that, despite the undeniable impact that return of the child may have on the rights of the child and parents, Article 8 does not call for an in-depth examination by the judicial or other authorities of the requested State of the entire family situation of the child in question. We further agree that the Article nevertheless imposes on the national authorities of that State, when examining a case under Article 13 (b) of the Hague Convention, to consider arguable claims of a «grave risk» for the child in the event of his or her return and, where such a claim is found not to be established, to make a ruling giving sufficient reasons for rejecting it.
3. Where we part company with the majority is on the question whether, in rejecting the applicant's claim in the present case and ordering the return of her child to Australia, the national courts of Latvia sufficiently complied with those procedural requirements.
4. We note that the Latvian courts, at first instance and on appeal, were unanimous as to the response to be given to the application for return of the child lodged by the child's father.
In a reasoned judgment of 19 November 2008, the District Court, after a hearing attended by both parents, held that the Hague Convention was applicable and granted T.'s application, ordering the child's immediate return to Australia. The court rejected the applicant's claim under Article 13 of the Hague Convention, holding, on the basis of photographs and copies of e-mails between the applicant and T.'s relatives, that T. had cared for the child prior to her departure for Latvia. While noting that witness statements referred to arguments between the parties and to the fact that T. had behaved irascibly towards the applicant and the child, it held that this did not enable it to conclude that T. had not taken care of the child. The court dismissed the applicant's claim that the child's return posed a risk of psychological harm to E. as unsubstantiated and as being based on an unfounded assumption.
5. On 26 January 2009 the Riga Regional Court upheld that decision, after a hearing at which both parents were again present and legally represented.
In support of her claim that her daughter's return to Australia would expose her to psychological harm, the applicant submitted for the first time a certificate, prepared at her request by a psychologist, which stated, inter alia, that, given the child's young age, an immediate separation from her mother was to be ruled out, «otherwise the child [was] likely to suffer psychological trauma, in that her sense of security and self-confidence could be affected».
She further claimed that T. had ill-treated her and the child and that he was liable to a prison sentence in Australia in respect of criminal charges brought against him.
6. Central to the majority's view that the Regional Court was in breach of its procedural obligations under Article 8 is the contention that the court refused to take into account the applicant's claim, which is said to have been supported by the certificate and by the witness statements, that the child's return to Australia would expose her to a «grave risk» of harm.
7. We are unable to accept this view, which does not in our opinion do justice to the decision or reasoning of the national courts. As to the certificate, we note that the opinion of the psychologist was confined to the harm to the child which would flow from an immediate separation from her mother. The certificate did not directly address the question of the child's return or suggest that it would be in any way harmful if E. were to return to Australia accompanied by her mother. The Regional Court did not refuse or fail to take the certificate into account. On the contrary, it emphasised that the certificate concerned only the issue of the separation of mother and child, which was a matter relating to custody rights which fell to be determined not by the Latvian courts as the courts of the requested State, but exclusively by the Australian courts. Having regard to the certificate's contents, we see no justification for the view expressed in the judgment that the Regional Court should have gone further by submitting the document for cross-examination, still less that it should have ordered a second expert opinion of its own motion.
8. As to the allegations made by the applicant against T., the Regional Court expressly examined the applicant's claims but dismissed them on the grounds that «no evidence [had] been submitted which could, even indirectly, support the allegations».
9. It is argued in the judgment that the Regional Court should have done more to examine whether it was feasible for the applicant to return to Australia with the child or whether the return of the child would inevitably have resulted in her separation from her mother. We do not share this view. There was clearly no legal impediment to the return of the applicant; she had not only lived in Australia for several years but had acquired Australian citizenship in 2007. Further, there was nothing in the Regional Court's judgment which affected her right to retain custody of the child and to accompany her back to Australia. Moreover, it does not appear that she argued before the Regional Court that, for reasons of personal safety or otherwise, she could not under any circumstances contemplate returning to Australia. Certainly, she had alleged that T. had ill-treated her and the child but, as noted above, this allegation was rejected by the court as wholly unsubstantiated. Moreover, the court went on to observe that there were no grounds for doubting the quality of the welfare and social protection provided to children in Australia, given that, according to a sworn affidavit, Australian legislation provided for the security of children and their protection against ill-treatment within the family. We note, in conclusion, that despite her claim before the Regional Court that she had no ties in Australia and that were she to return there she would be unemployed and would have no income, it appears that the applicant has in fact returned to live in Australia, where she has found accommodation and is in employment.
10. We are similarly unpersuaded by the argument implicit in the judgment that the Latvian courts should have taken the initiative by requesting further information from the Australian authorities about T.'s criminal profile, previous convictions and the charges of corruption allegedly brought against him. In proceedings under Article 13 of the Hague Convention, the burden lies on the party to adduce evidence to substantiate a claim of «grave risk» if the child were to be returned. As found by the Latvian courts, the applicant failed to adduce any evidence to support such a claim, even indirectly.
11. While the reasons given by the Latvian courts for ordering the return of E. were succinctly expressed, we consider, contrary to the view of the majority, that they adequately responded to the applicant's arguments and that the examination of the claims made by the applicant satisfied the procedural requirements imposed on them by Article 8 of the Convention.
12. In view of this conclusion, all but Judge Bratza would have refused an award of costs; having regard to the fact that the applicant's claim was in the event successful, Judge Bratza voted in favour of the grant of her costs.