IV. Применимое законодательство и правоприменительная практика
Статья 41Решение ЕСПЧ от 02.05.2007
Актуально на 04.11.2026.
Как цитировать: Статья 41. Решение ЕСПЧ от 02.05.2007. 71412/01. 02.05.2007. https://bukva.ai/docs/reshenie-7141201/statya-41
РЕШЕНИЕ
ПО ВОПРОСУ ПРИЕМЛЕМОСТИ ЖАЛОБЫ № 71412/01 «АЖИМ БЕХРАМИ (AGIM BEHRAMI) И БЕКИР БЕХРАМИ (BEKIR BEHRAMI) ПРОТИВ ФРАНЦИИ» И ЖАЛОБЫ № 78166/01 «РУЖДИ САРАМАТИ (RUZHDI SARAMATI) ПРОТИВ ФРАНЦИИ, ГЕРМАНИИ И НОРВЕГИИ»
<*> Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю.
Европейский суд по правам человека, заседая 2 мая 2007 г. Большой палатой в составе:
Х.Л. Розакиса, Председателя Палаты,
а также при участии М. О'Бойла, заместителя Секретаря-Канцлера Суда,
принимая во внимание указанные жалобы, поданные 28 сентября 2000 г. и 28 сентября 2001 г., соответственно;
принимая во внимание Решение от 13 июня 2006 г., которым Палата Второй секции Европейского суда, в которую жалобы были первоначально направлены на рассмотрение, уступила юрисдикцию по рассмотрению дела в пользу Большой палаты, при этом стороны не возражали против этого Решения (статья 30 Конвенции и правило 72 Регламента Суда);
принимая во внимание соглашение государств-ответчиков по делу «Сарамати против Франции, Германии и Норвегии» о назначении общего избранного судьи (судья Ж.-П. Коста) в соответствии с правилом 30 Регламента Суда;
принимая во внимание письменные и устные доводы сторон, а также учитывая согласие властей Германии не представлять свои устные доводы ввиду просьбы заявителя об отзыве его жалобы против властей Германии (см. ниже § 64 - 65);
принимая во внимание письменные доводы Организации Объединенных Наций, предоставленные по просьбе Европейского суда, комментарии властей Дании, Эстонии, Греции, Польши, Португалии и Соединенного Королевства, а также властей Германии, полученные в качестве доводов третьих сторон в соответствии с пунктом 2 правила 44 Регламента Суда <*>;
<*> Вопрос о вступлении в рассмотрение дела в качестве третьих сторон также рассматривался властями Италии и Российской Федерации.
принимая во внимание устные доводы по обеим жалобам, сделанные на слушаниях в Большой палате 15 ноября 2006 г.;
принимая во внимание решение объединить жалобы в одно производство в соответствии с пунктом 1 правила 42 Регламента Суда;
<*> Использованные аббревиатуры поясняются в тексте, а также перечислены в алфавитном порядке в Приложении к настоящему Решению.
1. Ажим Бехрами родился в 1962 году, а его сын, Бекир Бехрами, родился в 1990 году. Оба являются по национальности албанцами. Ажим Бехрами подал жалобу от своего имени и от имени его скончавшегося сына Гадафа Бехрами (Gadaf Behrami), 1988 года рождения. Эти заявители проживают в г. Митровица (Mitrovica) в Косово, Республика Сербия. Интересы заявителей представлял Газменд Нуши (Gazmend Nushi), адвокат Совета по защите прав и свобод человека (Council for the Defence of Human Rights and Freedoms), организации, базирующейся в г. Приштине (Pristina) в Косово. Заявитель Сарамати родился в 1950 году. Он также является косовским албанцем. Его интересы в Европейском суде представлял Хазер Сусури (Hazer Susuri), юрист Центра изучения методов уголовной защиты (Criminal Defence Resourse Centre) в Косово. На устном слушании по данным делам интересы заявителей представляли Кейр Стармер (Keir Starmer), королевский адвокат, и Пол Труп (Paul Troop), советник, при содействии Нуалы Моул (Nuala Mole), Дэвида Норриса (David Norris) и Ахмета Хазолли (Ahmet Hasolli), консультантов.
Власти Франции в Европейском суде были представлены Уполномоченными Франции при Европейском суде по правам человека Р. Абраамом (R. Abraham), Ж.-Л. Флораном (J.-L. Florant), а на более позднем этапе Эдвиж Бельяр (Edwige Belliard), при содействии Анны-Франсуазы Тиссье ({Anne-Francoise} <*> Tissier) и Мостафы Миража (Mostafa Mihraje), советников Правового департамента Министерства иностранных дел Франции.
<*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.
Власти Германии в Европейском суде были представлены доктором Хансом-Йоргом Беренсом ({Hans-Jorg} Behrens), заместителем Уполномоченного Германии при Европейском суде по правам человека, и профессором, доктором Кристианом Томушатом (Christian Tomuschat), защитником. Власти Норвегии в Европейском суде были представлены Уполномоченными Норвегии при Европейском суде по правам человека Рольфом Эйнаром Фифе (Rolf Einar Fife) и Терезой Стеен (Therese Steen), при содействии Торфинн Рисло Арнстен (Torfinn Rislaa Arnsten), советника.
I. Предыстория настоящих дел
2. Конфликт между сербами и косовскими албанцами в 1998 и 1999 годах хорошо задокументирован. 30 января 1999 г. на основании Решения Североатлантического совета (North Atlantic Council) (далее — САС) Организации Североатлантического договора (далее — НАТО), НАТО объявило о нанесении воздушных ударов по территории бывшей Союзной Республики Югославии (далее — СРЮ) в случае, если СРЮ не исполнит требования международного сообщества. Между сторонами конфликта состоялись переговоры в феврале и марте 1999 года. Предложенный в результате переговоров мирный договор был подписан делегацией косовских албанцев, но не сербской делегацией. САС принял Решение, объявленное 23 марта 1999 г. Генеральным секретарем НАТО, о начале воздушной бомбардировки территории СРЮ. Воздушные удары начались 24 марта 1999 г. и закончились 8 июня 1999 г., когда СРЮ согласилась вывести свои войска из Косово. 9 июня 1999 г. Международные силы Безопасности ООН в Косово (КФОР (KFOR)), СРЮ и Республика Сербия подписали Военно-техническое соглашение о выводе войск СРЮ из Косово и присутствии международных миротворческих сил после принятия соответствующей Резолюции Совета Безопасности ООН (далее — Резолюция Совета Безопасности ООН).
3. Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244 от 10 июня 1999 г. предусмотрела международное присутствие по безопасности (КФОР) «государств-членов и соответствующих международных учреждений» «под эгидой ООН», при «существенном участии НАТО», но под «Объединенным командованием и контролем». Предварительное размещение войск НАТО в Македонии позволило передислоцировать значительные силы в Косово к 12 июня 1999 г. (в соответствии с Оперативным планом НАТО (OPLAN 10413) по исполнению Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244 операция получила название «Совместная охрана»). К 20 июня 1999 г. СРЮ завершила вывод войск. Контингент КФОР был разделен на четыре многонациональные бригады (далее — МНБ), каждая из которых отвечала за свой оперативный сектор и возглавлялась определенной страной. В эти бригады входили МНБ Северо-восток (г. Митровица) и МНБ Юго-восток (г. Призрен), возглавляемые Францией и Германией, соответственно. Учитывая размещение российских сил после прибытия КФОР, Соглашение от 18 июня 1999 г. (между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки) выделило российским силам различные районы и роли.
4. Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244 предусмотрела также создание под эгидой ООН временной администрации для Косово (далее — МООНК), а также попросила Генерального секретаря ООН при содействии соответствующих международных организаций учредить гражданскую миссию ООН для Косово и назначить своего специального представителя (далее — Специальный представитель Генерального секретаря ООН) для контроля над ее деятельностью. МООНК должна была сотрудничать с КФОР. МООНК основывалась на четырех главных принципах, соответствовавших возложенным на нее задачам. Исполнение каждого принципа контролировалось Специальным представителем Генерального секретаря ООН и возглавлялось одним из заместителей Специального представителя Генерального секретаря ООН. Принцип I в момент его появления касался гуманитарной помощи и осуществлялся Верховным комиссаром ООН по делам беженцев вплоть до его отмены в июне 2000 года. Новый принцип I (осуществление полицейских функций и правосудия) был установлен в мае 2001 года и исполнялся непосредственно ООН, так же, как и принцип II (гражданское управление). Принцип III, касавшийся демократизации и институционального строительства, исполнялся Организацией по безопасности и сотрудничеству в Европе (далее — ОБСЕ), а принцип IV (реконструкция и экономическое развитие) — Европейским Союзом.
II. Обстоятельства дела заявителей Бехрами
5. 11 марта 2000 г. восемь мальчиков играли в холмах поселения Митровица. Среди этих мальчиков было и два сына Ажима Бехрами, Гадаф и Беким Бехрами. Примерно в полдень группа мальчиков наткнулась на несколько неразорвавшихся кассетных бомб, сброшенных во время бомбардировок НАТО в 1999 году, и начала играть с этими бомбами. Считая, что они были безопасными, один ребенок бросил кассетную бомбу в воздух, где она сдетонировала и убила Гадафа Бехрами. Беким Бехрами был серьезно ранен и доставлен в больницу в г. Приштине, где ему провели хирургическую операцию на глазе, после чего выписали 4 апреля 2000 г. Представленные медицинские отчеты указывали, что Беким Бехрами позднее перенес еще две операции на глазе (7 апреля и 22 мая 2000 г.) в больнице г. Берна, Швейцария. Стороны не оспаривали тот факт, что лицо Бекима Бехрами было обезображено и что в настоящее время ослеп.
6. Полиция МООНК провела расследование. Inter alia, были допрошены мальчики, присутствовавшие при инциденте, после чего полиция подготовила первоначальный отчет. В последующих отчетах следователей от 11, 12 и 13 марта 2000 г. было указано, inter alia, что полиция МООНК не могла обследовать место происшествия без согласия КФОР; что офицер французского подразделения КФОР признал, что КФОР было известно о неразорвавшихся кассетных бомбах в течение месяцев, но их обезвреживание не имело приоритетного значения, а также что место взрыва было обозначено КФОР на следующий после взрыва день. Заключение по результатам вскрытия подтвердило смерть Гадафа Бехрами от множественных повреждений в результате взрыва кассетной бомбы. В отчете полиции МООНК от 18 марта 2000 г. делался вывод о том, что данный инцидент мог быть квалифицирован как «неумышленное причинение смерти по неосторожности».
7. В Письме от 22 мая 2000 г. окружной прокурор написал Ажиму Бехрами, что собранные доказательства свидетельствовали о том, что взрыв был случайным, уголовное преследование подлежало прекращению, но у Ажима Бехрами сохранялось право возобновить уголовное преследование в течение восьми дней с момента отправления данного Письма. 25 октября 2001 г. Ажим Бехрами направил жалобу в Управление по рассмотрению споров в Косово (Kosovo Claims Office) на то, что Франция не соблюдала Резолюцию Совета Безопасности ООН № 1244. Управление по рассмотрению споров в Косово направило жалобу во Службу французских войск стран-участников Управления по рассмотрению споров в Косово (French Troop Contributing Nation Claims Office). Письмом от 5 февраля 2003 г. Служба французских войск стран-участников Управления по рассмотрению споров в Косово отклонила данную жалобу, указав, inter alia, что Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244 требовала от КФОР обеспечение разминирования до тех пор, пока МООНК не сможет взять эти функции на себя, и что с 5 июля 1999 г. за проведение операций по разминированию была ответственна ООН.
III. Обстоятельства дела заявителя Сарамати
8. 24 апреля 2001 г. заявитель Сарамати был арестован полицией администрации Организации Объединенных Наций в Косово (UNMIK) и предстал перед следственным судьей по подозрению в совершении покушения на убийство и незаконном завладении оружием. 25 апреля 2001 г. судья санкционировал заключение заявителя под стражу сроком на один месяц и проведение расследования по указанным, а также дополнительным обвинениям. 23 мая 2001 г. прокурор представил обвинительное заключение, а 24 мая 2001 г. окружной суд санкционировал продление содержания заявителя под стражей. 4 июня 2001 г. Верховный суд Косово удовлетворил жалобу заявителя и санкционировал его освобождение.
9. В начале июля 2001 года с заявителем связались по телефону представители полиции ООН и проинформировали его, что он должен явиться в отделение полиции и забрать свои деньги и вещи. Отделение полиции было расположено в г. Призрене в секторе, контролируемом МНБ Юго-восток под командованием Германии. 13 июля 2001 г. заявитель явился в отделение полиции, но был арестован двумя сотрудниками полиции ООН по приказу командующего КФОР (COMKFOR) — в то время офицера — подданного Норвегии.
10. 14 июля 2001 г. командующий КФОР санкционировал продление срока содержания под стражей на 30 дней.
11. 26 июля 2001 г. в ответ на письмо представителей заявителя по вопросу законности его содержания под стражей юрисконсульт КФОР проинформировал, что в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН № 1244 силы КФОР вправе задерживать лиц, насколько это представляется необходимым «для поддержания безопасности и порядка» и для защиты войск КФОР. У КФОР имелась информация об участии заявителя в незаконных вооруженных формированиях, действовавших в приграничном регионе Косово и Македонии, и доказательства того, что заявитель Сарамати представляет опасность для сил КФОР и жителей Косово.
12. 26 июля 2001 г. представитель Российской Федерации в Совете Безопасности ООН сообщил об «аресте майора Сарамати, командира бригады Корпуса защиты Косово, обвиняемого в деятельности, угрожающей международному присутствию в Косово».
13. 11 августа 2001 г. срок содержания заявителя под стражей был продлен на основании приказа командующего КФОР. 6 сентября 2001 г. дело заявителя было передано на рассмотрение в окружной суд. Обвинительное заключение содержало, inter alia, обвинения в совершении покушения на убийство, незаконном владении оружием и взрывчатыми веществами. Письмом от 20 сентября 2001 г. решение командующего КФОР о продлении срока содержания заявителя под стражей было доведено до сведения его представителей.
14. В ходе каждого судебного заседания с 17 сентября 2001 г. по 23 января 2002 г. представители заявителя требовали его освобождения из-под стражи, но суд на эти требования указывал, что несмотря на Решение, вынесенное Верховным судом Косово в июне 2001 года, ответственность за содержание заявителя под стражей лежит полностью на силах КФОР.
15. 3 октября 2001 г. командующим КФОР стал генерал Вооруженных Сил Франции.
16. 23 января 2002 г. заявитель был признан виновным в совершении покушения на убийство на основании пункта 6 части 2 статьи 30 Уголовного кодекса Косово, взятого в совокупности со статьей 19 Уголовного кодекса Федеративной Республики Югославия. По некоторым пунктам обвинения заявитель был оправдан, а некоторые пункты обвинения были сняты обвинением. 26 января 2002 г. заявитель был переведен силами КФОР в исправительное учреждение полиции администрации ООН в г. Приштину.
17. 9 октября 2002 г. Верховный суд Косово отменил приговор в отношении заявителя и направил дело на новое рассмотрение. Суд также санкционировал освобождение заявителя из-под стражи. Новая дата судебного разбирательства по делу заявителя еще не назначена.
IV. Применимое законодательство и правоприменительная практика
A. Запрет одностороннего применения силы и коллективная безопасность
18. Запрет одностороннего применения силы государствами вместе с аналогичным принципом коллективной безопасности являются отграничивающей чертой между классической концепцией международного права, характеризующейся правом на войну (ius ad bellum) как неотъемлемой частью государственного суверенитета, и современным международным правом, которое признает запрет использования силы в качестве основополагающей правовой нормы (ius contra bellum).
19. В частности эра ius contra bellum международного публичного права, по общему признанию, началась (самое позднее, учитывая, inter alia, подписание в 1928 году Пакта Келлога-Бриана (Kellog-Briand Pact)) после окончания Первой мировой войны и создания Лиги Наций. Целью этой универсальной Организации было поддержание мира через обязательство не прибегать к войне (преамбула и статья 11 Устава Лиги Наций), а также с помощью всеобщих систем мирного урегулирования споров (статьи 12 - 15 Устава Лиги Наций). По мнению ученых, на той стадии обычное международное право запрещало одностороннее применение силы в целях иных, нежели для самообороны либо в качестве меры коллективной безопасности (см., например, Р. Кольб, «Ius Contra Bellum — Международное право по поддержанию мира» (R. Kolb, Ius Contra Bellum — Le Droit international relative au maintien de la paix), Helbing and Lichtenhahn, Bruylant, 2003, pp. 60 — 68).
20. В 1946 году на смену Лиге Наций пришла Организация Объединенных Наций. Основной целью ООН было поддержание международного мира и безопасности (преамбула и пункт 1 статьи 1 Устава ООН), и эта цель должна быть достигнута двумя путями. Во-первых, «позитивный мир» (преамбула Устава ООН, а также пункт 3 статьи 2, глава VI, главы IX - X и некоторые меры в соответствии со статьей 41 главы VII), заключающийся в устранении причин спора и построении устойчивого мира. Во-вторых, «негативный мир», основанный на преамбуле, пункте 4 статьи 2 и большей части мер, содержащихся в главе VII, и заключающийся в отказе от одностороннего применения силы (пункт 4 статьи 2) в пользу коллективной безопасности, осуществляемой центральным органом ООН (Советом Безопасности ООН), который имеет монополию на право использования силы в конфликтах, признанных угрожающими миру. Два признака имели существенное значение для механизма поддержания мира и безопасности: его «коллективная» природа (государства должны были действовать вместе против агрессора, определенного Советом Безопасности ООН), а также его «универсальность» (конкурирующие альянсы считались подрывающими этот механизм, так что принудительные действия со стороны региональных организаций должны были осуществляться в соответствии с универсальной системой, установленной статьей 53 Устава ООН).
B. Устав ООН 1945 года
21. Преамбула, статьи 1 и 2 Устава ООН в части, применимой к настоящему делу, гласят:
«Мы, народы Объединенных Наций, преисполненные решимости избавить грядущие поколения от бедствий войны, дважды в нашей жизни принесшей человечеству невыразимое горе, и»
вновь утвердить веру в основные права человека, в достоинство и ценность человеческой личности, в равноправие мужчин и женщин и в равенство прав больших и малых наций и
создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права, и
содействовать социальному прогрессу и улучшению условий жизни при большей свободе,
проявлять терпимость и жить вместе, в мире друг с другом, как добрые соседи, и
объединить наши силы для поддержания международного мира и безопасности, и
обеспечить принятием принципов и установлением методов, чтобы вооруженные силы применялись не иначе, как в общих интересах, и
использовать международный аппарат для содействия экономическому и социальному прогрессу всех народов,
решили объединить наши усилия для достижения этих целей.
Согласно этому наши соответственные правительства через представителей, собравшихся в городе Сан-Франциско, предъявивших свои полномочия, найденные в надлежащей форме, согласились принять настоящий Устав Организации Объединенных Наций и настоящим учреждают международную организацию под названием «Объединенные Нации».
«Организация Объединенных Наций преследует Цели:»
1. Поддерживать международный мир и безопасность и с этой целью принимать эффективные коллективные меры для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проводить мирными средствами, в согласии с принципами справедливости и международного права, улаживание или разрешение международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира;
5. Все члены Организации Объединенных Наций оказывают ей всемерную помощь во всех действиях, предпринимаемых ею в соответствии с настоящим Уставом, и воздерживаются от оказания помощи любому государству, против которого Организация Объединенных Наций предпринимает действия превентивного или принудительного характера;
7. Настоящий Устав ни в коей мере не дает Организации Объединенных Наций права на вмешательство в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию любого государства, и не требует от членов Организации Объединенных Наций представлять такие дела на разрешение в порядке настоящего Устава; однако этот принцип не затрагивает применения принудительных мер на основании главы VII«.»
22. Глава V относится к Совету Безопасности ООН, и статья 24 описывает его «Функции и Полномочия» следующим образом:
«1. Для обеспечения быстрых и эффективных действий Организации Объединенных Наций ее члены возлагают на Совет Безопасности главную ответственность за поддержание международного мира и безопасности и соглашаются в том, что при исполнении его обязанностей, вытекающих из этой ответственности, Совет Безопасности действует от их имени.»
2. При исполнении этих обязанностей Совет Безопасности действует в соответствии с Целями и Принципами Объединенных Наций. Определенные полномочия, предоставленные Совету Безопасности для выполнения этих обязанностей, изложены в главах VI, VII, VIII и XII.
Статья 25 гласит:
«Члены Организации соглашаются, в соответствии с настоящим Уставом, подчиняться решениям Совета Безопасности и выполнять их».
23. Глава VII озаглавлена «Действия в отношении угрозы миру, нарушений мира и актов агрессии». Статья 39 гласит:
«Совет Безопасности определяет существование любой угрозы миру, любого нарушения мира или акта агрессии и делает рекомендации или решает о том, какие меры следует предпринять в соответствии со статьями 41 и 42 для поддержания или восстановления международного мира и безопасности».
Понятие «угроза миру» по смыслу статьи 39 со временем стало включать внутренние конфликты, которые угрожают «выплеснуться за границы» либо привели к серьезным нарушениям фундаментальных международных (часто гуманитарных) норм. Широкомасштабное пересечение границы беженцами также может свидетельствовать о международном характере угрозы (пункт 7 статьи 2 Устава ООН; и, например, Р. Кольб, «Ius Contra Bellum — Международное право по поддержанию мира» (R. Kolb, Ius Contra Bellum — Le Droit international relative au maintien de la paix), Helbing and Lichtenhahn, Bruylant, 2003, pp. 60 — 68; и «Территория Югославии — подопечный ООН или независимое государство? Взгляд на нынешний и будущий правовой статус Косово» (Yugoslav Territory, United Nations Trusteeship or Sovereign State? Reflections on the current and Future Legal Status of Kosovo), Zimmermann and Stahn, NJIL 70, 2001, p. 437).
«Совет Безопасности уполномочивается решать, какие меры, не связанные с использованием вооруженных сил, должны применяться для осуществления его решений, и он может потребовать от членов Организации применения этих мер. Эти меры могут включать полный или частичный перерыв экономических отношений, железнодорожных, морских, воздушных, почтовых, телеграфных, радио или других средств сообщения, а также разрыв дипломатических отношений».
«Если Совет Безопасности сочтет, что меры, предусмотренные в статье 41, могут оказаться недостаточными или уже оказались недостаточными, он уполномочивается предпринимать такие действия воздушными, морскими или сухопутными силами, какие окажутся необходимыми для поддержания или восстановления международного мира и безопасности. Такие действия могут включать демонстрации, блокаду и другие операции воздушных, морских или сухопутных сил Членов Организации».
24. Статьи 43 - 45 предусматривают заключение между государствами-членами и Советом Безопасности ООН соглашений о внесении этими государствами-членами вклада в дело поддержания международного мира и безопасности путем предоставления в распоряжение Совета Безопасности ООН наземных и воздушных сил. К настоящему времени таких соглашений заключено не было. Соответственно, Устав ООН не содержит оснований для обязания государств-членов к выделению средств на миссии ООН в соответствии с главой VII. Статьи 46 - 47 предусматривают, что Совету Безопасности ООН дает советы Военно-Штабной Комитет (состоящий из представителей постоянных членов Совета Безопасности ООН), inter alia, по всем вопросам, относящимся к военным потребностям Совета Безопасности ООН в деле поддержания международного мира и безопасности, к использованию войск, предоставленных в его распоряжение, и к командованию ими. Вследствие отсутствия соглашений, предусмотренных статьей 43, Военно-Штабной Комитет до сих пор выполнял очень ограниченные функции.
25. Далее в главе VII говорится следующее:
«1. Действия, которые требуются для выполнения решений Совета Безопасности в целях поддержания международного мира и безопасности, предпринимаются всеми членами Организации или некоторыми из них, в зависимости от того, как это определит Совет Безопасности.»
2. Такие решения выполняются членами Организации непосредственно, а также путем их действий в соответствующих международных учреждениях, членами которых они являются».
«Члены Организации должны объединяться для оказания взаимной помощи в проведении мер, о которых принято решение Советом Безопасности».
26. Эта статья гласит:
«В том случае, когда обязательства членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу».
27. По мнению Международного Суда ООН, статья 103 означает, что обязанности государств-членов ООН, возложенные на них Уставом ООН, превалируют над противоречащими им обязанностями, возложенными каким-либо другим международным договором, независимо от того, был этот договор заключен до или после принятия Устава ООН, и без учета возможного регионального характера соглашения (см. дело «Никарагуа против Соединенных Штатов Америки», ICJ Reports, 1984, p. 392, § 107; Постановление Суда Европейских сообществ первой инстанции по делу «Кади против Совета и Комиссии» (Kadi v. Council and Commission) от 21 сентября 2005 г., § 183, (в соответствии с апелляционной жалобой), а также еще два недавних Постановления Суда Европейских сообществ первой инстанции в том же ключе: по делу «Юсуф и Аль Баракаат против Совета Европейского Союза и Европейской комиссии» (Yusuf and Al Barakaat v. Council and Commission) от 21 сентября 2005 г., § 231, 234, 242 — 243 и 254, а также по делу «Айяди против Совета Европейского Союза» (Ayadi v. Council) от 12 июля 2005 г., § 116). Международный Суд ООН признал также, что обязанности государств-членов ООН, inter alia, возникшие в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН, превалируют над обязанностями, вытекающими из любого другого международного соглашения (Указания от 14 апреля 1992 г. о толковании и применении Монреальской конвенции 1971 года (временные меры)). Вопросы толкования и применения Монреальской конвенции, принятой после воздушного инцидента в Локерби (Lockerbie) (дело «Ливийская Арабская Джамахирия против Соединенных Штатов Америки» и дело «Ливийская Арабская Джамахирия против Соединенного Королевства», ICJ Reports, 1992, p. 16, § 42 и p. 113, § 39, соответственно).
28. Статья 13 Устава ООН предусматривает, что Генеральная Ассамблея ООН организует исследования и делает рекомендации в целях, inter alia, поощрения прогрессивного развития международного права и его кодификации. 21 ноября 1947 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Резолюцию № 174 (II), в соответствии с которой была создана Комиссия по международному праву и утвержден ее Устав.
1. Проект статей об ответственности международных организаций
29. Статья 3 этого Проекта статей, принятая в 2003 году на 55-ой сессии Комиссии по международному праву, озаглавлена «Общие принципы» и гласит следующее (см. Report of the ILC, Дневник Генеральной Ассамблеи ООН, 55-я сессия, приложение № 10A/58/10(2003)):
«1. Каждое международно-противоправное деяние международной организации влечет за собой международную ответственность этой международной организации.»
2. Международно-противоправное деяние международной организации имеет место, когда какое-либо поведение, состоящее в действии или бездействии:
a) присваивается международной организации по международному праву; и
b) представляет собой нарушение международно-правового обязательства этой международной организации».
30. Статья 5 Проекта статей, принятая в 2004 году на 56-ой сессии Комиссии по международному праву, озаглавлена «Поведение органов или представителей, выделенных в распоряжение международной организации государством либо другой международной организацией» гласит следующее (см. Report of the ILC, Дневник Генеральной Ассамблеи ООН, 56-я сессия, приложение № 10A/59/10(2004); Доклад Специального докладчика по ответственности международных организаций, ООН, Official Documents, A/CN.4/541, от 2 апреля 2004 г.):
«Действия органа государства либо органа или представителя международной организации, выделенных в распоряжение другой международной организации, должны рассматриваться в соответствии с международным правом как деяния последней организации, если эта организация осуществляет эффективный контроль над действиями такого органа либо его представителя».
31. Комиссия по международному праву в своем комментарии к статье 5 в части, применимой к настоящему делу, указала:
«Если какой-либо государственный орган передан в распоряжение международной организации, этот орган может быть полностью откомандирован данной организации. В этом случае действия этого органа, очевидно, могут быть приписаны только принимающей организации... Статья 5 имеет дело с отличной ситуацией, когда выделенный орган либо представитель продолжает в определенной степени действовать в качестве органа выделяющего государства либо органа или представителя выделяющей международной организации. Такая ситуация имеет место, например, в случае выделения государством военного контингента в распоряжение [ООН] для проведения миротворческой операции, так как государство сохраняет дисциплинарно-правовую и уголовно-правовую юрисдикцию над членами национального контингента. В данной ситуации встает проблема того, должны ли определенные действия выделенного органа или представителя быть приписаны принимающей организации либо выделяющей организации или государству...»
В данном контексте особое значение имеет практика, относящаяся к миротворческим силам, так как выделяющее государство сохраняет за собой право рассмотрения дисциплинарных проступков и уголовных дел. Это может повлиять и на вопрос вменения ответственности за поведение...
Вменение ответственности за действия выделяющему государству прямо связано с сохранением за этим государством некоторых полномочий в отношении национального контингента этого государства и, соответственно, контролем государства в этой части.
Как отмечали некоторые правоведы, если орган или представитель передан в распоряжение международной организации, определяющее значение для решения вопроса о том, кому должны вменяться указанные действия, имеет то, кто осуществляет эффективный контроль над этими действиями».
32. В Докладе отмечалось, что было бы сложно вменить ООН ответственность за действия контингентов, действующих под национальным командованием, а не под командованием ООН, а также что во время совместных операций международная ответственность должна определяться, при отсутствии соглашения по этому вопросу, в зависимости от степени эффективного контроля, осуществляемого каждой из сторон при проведении операции. Далее говорилось:
«Сказанное в отношении совместных операций... следует применять также и к миротворческим операциям в той мере, в которой возможно выделить относительно этих операций сферы эффективного контроля, соответственно, [ООН] и [направляющих войска стран]. Хотя по понятным причинам ООН, для повышения эффективности военных операций, настаивает на предоставлении ему исключительного права на командование миротворческими силами и осуществление контроля над ними, вменение ответственности за действия в этом аспекте следует основывать также на фактических критериях».
33. Что касается миротворческих сил ООН (а именно сил, непосредственно возглавляемых ООН и рассматриваемых в качестве вспомогательных органов ООН), в Докладе цитировались слова юридического советника ООН о том, что деяния таких вспомогательных органов, в принципе, вменялись организации и в случае нарушения международного обязательства влекли за собой международную ответственность организации и ее обязанность возместить вред. Согласно докладу эти выводы были основаны на практике ООН при проведении ряда миротворческих миссий ООН, указанных в Докладе.
2. Проект статей об ответственности государств
34. Статья 6 этого Проекта статей озаглавлена «Действия органов, выделенных в распоряжение государства другим государством» и устанавливает следующее (см. Дневник Генеральной Ассамблеи ООН, 56-я сессия, приложение № 10(A/56/10)):
«Действия органа, переданного в распоряжение государства другим государством, рассматриваются как деяния первого государства в соответствии с международным правом, если этот орган действует при исполнении правительственных функций государства, в распоряжение которого он передан».
E. Венская конвенция о праве международных договоров
35. Пункт 1 статьи 30, озаглавленной «Применение последовательно заключенных договоров, относящихся к одному и тому же вопросу», гласит:
«1. С соблюдением статьи 103 Устава Организации Объединенных Наций права и обязанности государств-участников последовательно заключенных договоров, относящихся к одному и тому же вопросу, определяются в соответствии со следующими пунктами».
F. Военно-техническое соглашение от 9 июня 1999 г.
36. После согласия СРЮ на вывод своих войск из Косово и последовавшей за этим приостановки военно-воздушных операций против СРЮ между КФОР и правительствами СРЮ и Республики Сербия 9 июня 1999 г. было подписано Военно-техническое соглашение, которое предусмотрело поэтапный вывод войск СРЮ и обеспечение международного присутствия. В статье I Соглашения («Общие обязательства») отмечалось, что достигнуто соглашение о развертывании в Косово:
«под эгидой Организации Объединенных Наций эффективного международного гражданского присутствия и присутствия по безопасности. Стороны отмечают, что [Совет Безопасности ООН] готов принять резолюцию, которая представлена на его рассмотрение, предусматривающую эти меры».
37. Пункт 2 статьи I Соглашения касался прекращения боевых действий и вывода войск СРЮ и предусматривал далее:
«Государственные власти [СРЮ] и Республики Сербия понимают и соглашаются с развертыванием международных миротворческих сил (КФОР) после принятия [Резолюции] Совета Безопасности ООН, которые будут беспрепятственно действовать на территории Косово и будут иметь полномочия по принятию всех необходимых мер для установления и поддержания безопасных условий для всех граждан Косово, а также выполнения иных своих функций. Государственные власти [СРЮ] и Республики Сербия соглашаются также выполнить все обязательства, возложенные на них настоящим Соглашением, и способствовать развертыванию и деятельности этих сил».
38. В статье V Соглашения указано, что Командующий КФОР обеспечит аутентичное толкование Военно-технического соглашения и тех аспектов мирного договора, касающихся безопасности.
39. В приложении B довольно подробно были изложены объем и характеристика предполагаемых функций КФОР по обеспечению безопасности в Косово. В пункте 3 говорилось о том, что ни международные миротворческие силы, ни персонал этих сил не «несут ответственность за вред, который они могут причинить государственному или частному имуществу при исполнении своих обязанностей, вытекающих из настоящего Соглашения».
40. В Сопроводительном письме от 10 июня 1999 г., НАТО, передавая Военно-техническое соглашение Генеральному секретарю ООН, указало, что Соглашение было подписано «военными органами НАТО»; такое же положение содержалось в последующем письме Генерального секретаря ООН в Совет Безопасности ООН.
G. Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244 от 10 июня 1999 г.
41. Указанная Резолюция в части, применимой к настоящему делу, гласит:
принимая во внимание цели и принципы Устава Организации Объединенных Наций и главную ответственность Совета Безопасности за поддержание международного мира и безопасности,
ссылаясь на свои резолюции...,
выражая сожаление по поводу того, что требования этих резолюций не были выполнены полностью,
будучи преисполнен решимости урегулировать серьезную гуманитарную ситуацию в Косово, Союзная Республика Югославия, и обеспечить безопасное и свободное возвращение всех беженцев и перемещенных лиц в свои дома,
приветствуя общие принципы политического урегулирования косовского кризиса, принятые 6 мая 1999 года (S/1999/516, приложение 1 к настоящей Резолюции), и приветствуя также принятие Союзной Республикой Югославия принципов, изложенных в пунктах 1 — 9 документа, представленного в Белграде 2 июня 1999 года (S/1999/649, приложение 2 к настоящей Резолюции), и согласие Союзной Республики Югославия с этим документом,
определяя, что ситуация в регионе продолжает создавать угрозу международному миру и безопасности,
будучи преисполнен решимости обеспечить безопасность и охрану международного персонала и выполнение всеми, кого этого касается, своих обязанностей по настоящей Резолюции и действуя в этих целях на основании главы VII Устава Организации Объединенных Наций,
-
постановляет развернуть в Косово, под эгидой Организации Объединенных Наций, международные гражданское присутствие и присутствие по безопасности с необходимым персоналом и снаряжением и приветствует согласие Союзной Республики Югославия на такие присутствия;
-
просит Генерального секретаря назначить в консультации с Советом Безопасности специального представителя для контроля за осуществлением международного гражданского присутствия и просит далее Генерального секретаря поручить своему Специальному представителю обеспечивать тесную координацию с международным присутствием по безопасности, с тем чтобы оба присутствия действовали во имя достижения одних и тех же целей и взаимоподдерживающим образом;
-
уполномочивает государства-члены и соответствующие международные организации учредить международное присутствие по безопасности в Косово, как это предусмотрено в пункте 4 приложения 2, со всеми необходимыми средствами для выполнения им своих обязанностей, предусмотренных ниже в пункте 9;
- постановляет, что обязанности международного присутствия по безопасности, которое должно быть развернуто и действовать в Косово, будут включать:
e) осуществление надзора за разминированием до тех пор, пока международное гражданское присутствие не сможет надлежащим образом взять на себя ответственность за выполнение этой задачи;
f) поддержку, при необходимости, международного гражданского присутствия и тесную координацию с ним;
g) выполнение, по мере необходимости, обязанностей по осуществлению пограничного контроля;
/.../ 10) уполномочивает Генерального секретаря при содействии соответствующих международных организаций обеспечить международное гражданское присутствие в Косово в целях создания временной администрации для Косово, под управлением которой население Косово сможет пользоваться существенной автономией в рамках Союзной Республики Югославия; эта временная администрация будет обеспечивать переходную администрацию, одновременно создавая и контролируя развитие временных демократических органов самоуправления в целях обеспечения условий для налаживания мирной и нормальной жизни для всех жителей Косово; 11) постановляет, что основные обязанности международного гражданского присутствия будут включать:
b) осуществление основных гражданских административных функций там и пока это необходимо;
c) организацию и контроль за развитием временных институтов демократического и автономного самоуправления до достижения политического урегулирования, включая проведение выборов;
d) передачу, по мере создания этих институтов, своей административной ответственности при осуществлении контроля за укреплением местных временных органов в Косово и других мероприятий в области построения мира и оказании им поддержки;
i) поддержание гражданского правопорядка, включая создание местных полицейских сил, а на данном этапе путем развертывания для несения службы в Косово международного полицейского персонала;
j) защиту и поощрение прав человека;
k) гарантирование безопасного и беспрепятственного возвращения всех беженцев и перемещенных лиц в свои дома в Косово;
/.../ 19) постановляет, что международные гражданское присутствие и присутствие по безопасности учреждаются на первоначальный 12-месячный период с последующим продолжением, если только Совет Безопасности не примет иного решения; 20) просит Генерального секретаря на регулярной основе представлять Совету Безопасности доклады об исполнении настоящей Резолюции, в том числе доклады руководства гражданского присутствия и присутствия по безопасности. При этом первые доклады должны быть представлены в течение 30 дней после принятия настоящей Резолюции; 21) постановляет продолжать активно заниматься этим вопросом».
42. В приложении 1 были перечислены Общие принципы политического урегулирования косовского кризиса, принятые министрами иностранных дел Группы 8 («Большой восьмерки») 6 мая 1999 г. Приложение 2 включало в себя девять принципов, содействующих урегулированию кризиса в Косово, которые были представлены в г. Белграде 2 июня 1999 г. и одобрены СРЮ, в том числе следующие:
«...3. Развертывание в Косово под эгидой Организации Объединенных Наций эффективных международных гражданских сил и сил безопасности, действующих в соответствии с решениями, которые могут приниматься на основании главы VII Устава, и способных гарантировать достижение общих целей.»
4. Международные силы безопасности при существенном участии Организации Североатлантического договора должны быть развернуты под объединенным командованием и контролем и уполномочены создать безопасные условия для всех людей в Косово и содействовать безопасному возвращению в свои дома всех перемещенных лиц и беженцев.
5. Создание временной администрации в Косово как части международного гражданского присутствия, под управлением которой население Косово сможет иметь существенную автономию в рамках Союзной Республики Югославии согласно решению Совета Безопасности Организации Объединенных Наций. Временная администрация будет обеспечивать руководство в течение переходного периода, одновременно обеспечивая и контролируя создание временных демократических органов самоуправления в целях создания условий для налаживания мирной и нормальной жизни для всех жителей Косово...».
43. Хотя в Резолюции использован термин «уполномочивать», данный термин используется как синоним термина «делегирование». Использование термина «делегирование» в настоящем решении относится к наделению Советом Безопасности ООН какой-либо организации правом на осуществление его функций, а термин «уполномочить», напротив, используется для обозначения наделения какой-либо организации функциями, которые сам Совет Безопасности ООН осуществить не может.
H. Достигнутые договоренности об участии Российской Федерации в КФОР (18 июня 1999 г.)
44. После вовлечения Российской Федерации в косовский вопрос вслед за развертыванием сил КФОР было заключено Соглашение, определившее основания участия российских Вооруженных Сил в КФОР. Российские войска должны были действовать в ряде секторов в соответствии с моделью командования и контроля, определенной в приложении к этому Соглашению: система командования должна была обеспечивать принцип единства командования, и, несмотря на то, что российский контингент подчинялся политическим решениям и военным приказам властей Российской Федерации, Командующий КФОР имел право отдать силам НАТО приказ на выполнение заданий, которые отказывались выполнять российские военнослужащие.
45. В приложении о командовании и контроле связь между Советом Безопасности ООН и Североатлантическим Советом описывалась как «консультация/взаимодействие», а связь между Североатлантическим Советом и Командующим КФОР — как «оперативный контроль».
46. Данная Инструкция была принята 18 августа 2000 г. Специальным представителем Генерального секретаря ООН во исполнение Совместной декларации от 17 августа 2000 г. о статусе КФОР, МООНК и их персонала, а также предоставленных им привилегиях и иммунитетах. Предполагалось вступление данного акта в силу 10 июня 1999 г.
Персонал КФОР пользовался иммунитетом от юрисдикции косовских судов за любые административные, гражданские или уголовные деяния, совершенные ими в Косово и «подлежал исключительной юрисдикции государства, направившего его в Косово» (статья 2 Инструкции). Сотрудники МООНК также пользовались иммунитетом от правового преследования за произнесенные слова и любые деяния, совершенные ими при исполнении своих должностных обязанностей (статья 3). Генеральный секретарь ООН мог лишить сотрудника МООНК иммунитета, а ходатайства об отказе от юрисдикции над сотрудниками КФОР должны были направляться командующему соответствующего национального формирования (статья 6).
J. НАТО/КФОР (несекретные) Основные постоянные процедуры действий (Main Standing Operating Procedures), март 2003 года
47. На основе Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244 и Инструкции № 2000/47 в качестве руководства были разработаны Основные постоянные процедуры действий. Согласно приложению A к Основным постоянным процедурам действий Управление по рассмотрению споров в Косово должно рассматривать требования, относящиеся к общему управлению военными операциями в Косово силами КФОР, а также определять, направлено ли дело против направляющей войска страны, передавая дело этой стране в случае, если жалоба относится к ней.
48. Направляющие войска страны обязаны рассматривать требования, вытекающие из их деятельности, в соответствии с внутринациональными нормами и процедурами. Когда в Косово не было одобренного порядка рассмотрения претензий и возмещения вреда по ним в связи с операциями КФОР в Косово, направляющие войска страны поощрялись рассматривать требования (через службы направляющих войска стран по рассмотрению споров) в соответствии с приложением B, которое содержало руководящие положения о претензионном порядке. В то время как рассмотрение жалоб против направляющих войска стран было чисто «внутренним делом соответствующей страны», выплата компенсации по жалобам рассматривалась как фактор, способствующий укреплению принципа верховенства права, улучшающий репутацию КФОР и служащий интересам силовой поддержки КФОР.
49. Приложение C содержало руководящие положения по структуре и процедурам апелляционной комиссии в Косово (при Управлении по рассмотрению споров в Косово или при службах направляющих войска стран по рассмотрению споров).
K. Европейская комиссия «За демократию через право» (далее — Венецианская комиссия), Заключение о состоянии прав человека в Косово: возможность создания контрольных механизмов (N 280/2004, CDL-AD(2004)033)
50. Пункт 14 Заключения в части, применимой к настоящему делу, гласит:
«Контингенты КФОР разделены на четыре многонациональные бригады. Войска КФОР включают представителей 35 государств, как входящих, так и не входящих в НАТО. Хотя бригады отвечают за конкретный оперативный район, они находятся „под Объединенным командованием и контролем“ (Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244, приложение 2, пункт 4) [Командующего КФОР] НАТО. „Объединенное командование и контроль“ — это военный термин, означающий ограниченную форму передачи полномочий над войсками. [Направляющие войска страны] поэтому не передавали „полное командование“ над своими войсками. Когда [страны] предоставляют войска для проводимых НАТО операций, они обычно передают лишь ограниченные полномочия по осуществлению „оперативного контроля“ и/или „оперативного командования“. Эти полномочия наделяют командующего НАТО правом отдавать приказы оперативного характера командующим соответствующих национальных частей и подразделений, которые, в свою очередь, обязаны исполнять эти приказы, основываясь на собственных полномочиях, которыми они обладают в соответствии с национальными правилами. Командующие НАТО не могут отдавать другие виды приказов (например, приказы, касающиеся личного статуса солдат, в том числе дисциплинарные меры) и, как правило, не имеют права отдавать приказы отдельным солдатам... Кроме того, [направляющие войска страны] всегда сохраняют право отозвать своих военнослужащих в любой момент. Основополагающей причиной для такого сложного механизма является желание [направляющих войска стран] сохранить такой объем политической ответственности и демократического контроля над войсками, какой соответствует требованиям военной эффективности. Это позволяет государствам делать все возможное для своих военнослужащих, поддерживать дисциплину среди военнослужащих, которая соответствовала бы национальным обычаям и правилам, сохранять конституционную ответственность и возможность реагировать на требования национальных обществ относительно использования военнослужащих».
1. Содержание под стражей
51. В Письме Командующего КФОР в ОБСЕ от 6 сентября 2001 г. указывалось, как Командующий КФОР санкционировал заключение под стражу: каждое дело рассматривалось сотрудниками КФОР, командующим многонациональными бригадами и контрольным комитетом при штабе КФОР, прежде чем Командующий КФОР принимал решение на основе директив КФОР KFOR/OPS/FRAGO997 (отменных Директивой Командующего КФОР № 42 о заключении под стражу в октябре 2001 года).
2. Разминирование
52. Невзорвавшиеся фугасы, оставшиеся от бомбардировок НАТО в начале 1999 года, представляли собой значительную проблему в послевоенном Косово. Эта проблема усугублялась относительной неосведомленностью среди местных жителей, вызванной широкомасштабным перемещением населения во время конфликта. Служба ООН по разминированию была первым органом ООН, ответственным за общий контроль за разминированием.
53. 12 июня 1999 г. Генеральный секретарь ООН представил Совету Безопасности ООН свою Оперативную концепцию общей организации гражданского присутствия в Косово (Doc. № S/1999/672). Описывая структуру МООНК, он подчеркнул, что разминирование осуществлялось в рамках гуманитарных миссий (бывший Принцип I МООНК) и что МООНК было поручено как можно быстрее организовать центр по разминированию. Координационный центр ООН по разминированию открыл 17 июня 1999 г. свое представительство в Косово, которое возглавлялось заместителем Специального представителя Генерального секретаря ООН по реализации Принципа I. До передачи ответственности за разминирование Службе ООН по разминированию de facto в качестве координационного центра в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН № 1244 действовал КФОР. Подробный Доклад Генерального секретаря ООН о МООНК от 12 июля 1999 г. (Doc. № S/1999/779) подтвердил, что Служба ООН по разминированию будет планировать деятельность по разминированию и действовать в качестве центра координации партнеров по разминированию, включая КФОР, службы ООН, общественные организации и коммерческие компании.
54. 24 августа 1999 г. Общий план для Программы МООНК по разминированию был опубликован под заголовком «Координационный центр ООН по разминированию, служба заместителя Специального представителя Генерального секретаря ООН (Гуманитарные вопросы)». В нем еще раз говорилось о том, что ОНН, через Службу ООН по разминированию, Специального представителя Генерального секретаря ООН и заместителя Специального представителя Генерального секретаря ООН по реализации Принципа I МООНК, сохранила за собой «общую ответственность» за реализацию Программы ООН по разминированию в виде формулирования руководящих положений, определения потребностей и приоритетов, координирования ООН, ее партнеров и государств-членов, а также определения общего оперативного плана и структуры. Программа ООН по разминированию была «неотъемлемой частью МООНК». По поводу роли Координационного центра ООН по разминированию подчеркивалось, что, так как ООН не намеривалась сама осуществлять деятельность по разминированию в Косово, она будет привлекать для этого различные организации, в том числе службы ООН, контингенты КФОР, общественные организации и коммерческие компании. Эти организации должны были получить аккредитацию, поддерживаться и координироваться для того, чтобы работать согласованно и комплексно. Соответственно, ключевыми факторами при исполнении Программы по разминированию были интеграция и координация всей деятельности по разминированию через надлежащим образом структурированный Координационный центр ООН по разминированию, который будет, inter alia, действовать в качестве «фокусной точки и координационного механизма для всей деятельности по разминированию в Косово». Далее в Общем плане определялись характер проблемы и последующие этапы разминирования и приоритеты при разминировании.
55. Соответственно, 24 августа 1999 г. заместитель Специального представителя Генерального секретаря ООН по реализации Принципа I направил Специальному представителю Генерального секретаря ООН Меморандум, предлагающий в связи с утверждением Общего плана направить его руководству КФОР «вместе с соответствующей аннотацией о том, что МООНК принял на себя ответственность за гуманитарное разминирование в Косово».
56. 29 августа 1999 г. была принята Директива КФОР об обозначении кассетных бомб (KFOR/OPS/FRAGO 300), которая предусматривала:
«...КФОР будет обезвреживать мины/кассетные бомбы только в случаях, когда это необходимо для осуществления ее миссии и поддержания свободы передвижения. КФОР не желает осуществлять разминирование, которое является ответственностью Координационного центра ООН по разминированию и общественных организаций. Однако на КФОР оказывается все большее давление с требованием разобраться с боеприпасами НАТО. Поэтому было принято решение, что КФОР, не меняя свою политику, более активно будет действовать с целью сокращения угрозы и обозначать периметр зон, в которых обнаружены кассетные бомбы... Многонациональные бригады должны осуществлять эти задачи в соответствии со списком приоритетов, согласованным с региональными представительствами Координационного центра ООН по разминированию и МООНК. Предполагается завершить обозначение всех известных зон до 10 октября 1999 г.».
57. 5 октября 1999 г. тот же заместитель Специального представителя Генерального секретаря ООН направил Письмо Командующему КФОР, в котором он, ссылаясь на подпункт «e» пункта 9 Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244 и приложив к Письму Общий план, подтвердил, что «мы в настоящее время можем официально взять на себя ответственность за разминирование в Косово», и подчеркнул критическую важность сотрудничества и совместной работы МООНК и КФОР.
58. В Докладе КФОР за июль 1999 года (направленном в Совет Безопасности ООН вместе с Письмом Генерального секретаря ООН от 10 августа 1999 г.) разъяснялось, что КФОР тесно сотрудничал со Службой ООН по разминированию, вследствие чего «объединенными усилиями был создан» Координационный центр ООН по разминированию. Далее в Докладе указывалось:
«После входа в Косово и до учреждения Координационного центра ООН по разминированию, КФОР организовал Центр по разминированию, которому ООН позднее предоставила свой персонал, после чего он стал называться Координационный центр ООН по разминированию. Этот центр в настоящее время... отвечает за разминирование региона. Он выполняет эту задачу при помощи команд по разминированию, состоящих из гражданских лиц, работающих по контракту. КФОР осуществляет главным образом существенные для миссии работы по обезвреживанию мин и невзорвавшихся артиллерийских снарядов, в том числе очистку важных гражданских инфраструктурных и общественных объектов».
В Докладе КФОР за август 1999 года (направленном в Совет Безопасности ООН вместе с Письмом Генерального секретаря ООН от 15 сентября 1999 г.) подтверждалось, что КФОР работал тесно с Координационным центром ООН по разминированию, который «был учрежден объединенными усилиями» КФОР и ООН. В последующих ежемесячных докладах КФОР (направлявшихся Генеральным секретарем ООН в Совет Безопасности ООН) отмечалось, что КФОР тесно сотрудничал с Службой ООН по разминированию и Координационным центром ООН по разминированию, и подчеркивалось, что уничтожение кассетных бомб было приоритетной задачей Многонациональных бригад, целью которых являлось обозначить и очистить как можно больше территории до первого снега (Доклады № S/1999/868, S/1999/982, S/1999/1062, S/1999/1185 и S/1999/1266).
59. В Письме от 6 апреля 2000 г., адресованном Командующему КФОР, заместитель Специального представителя Генерального секретаря ООН обратил внимание последнего на недавние взрывы кассетных бомб, приведшие к смертям, и просил его о личной поддержке с целью продолжения проводимых КФОР операций по поддержке разминирования путем обозначения мест обнаружения кассетных бомб в срочном порядке и предоставления любой информации, которой обладал КФОР.
60. В 2001 году Служба ООН по разминированию заказала внешний аудит своей Программы по разминированию в Косово за период с середины 1999 по 2001 год. В Докладе, озаглавленном «Оценка Программы Организации Объединенных Наций по разминированию в Косово 1999 — 2001 годов», отмечалось следующее:
«В начале августа 1999 года Координационный центр ООН по разминированию de facto принял на себя полную ответственность за Программу разминирования, хотя формально она все еще находилась в ведении КФОР... 24 августа 1999 г. МООНК одобрил [Общий план]... [который] совпадал с Меморандумом, направленным... заместителем СП Генерального секретаря ООН (24 августа) Специальному представителю Генерального секретаря ООН... [З]а этим запросом последовало Письмо от 5 октября 1999 г., направленное [заместителем Специального представителя Генерального секретаря ООН] генералу Джексону, [Командующему КФОР],...Этим письмом состоялся формальный переход от военной к гражданской программе разминирования в Косово, в соответствии с [Резолюцией Совета Безопасности ООН] № 1244; хотя в действительности это событие произошло ближе к концу августа».
61. Заявитель Ажим Бехрами от своего имени и имени своего сына Гадафа Бехрами жаловался на нарушение статьи 2 Конвенции в отношении его сына, а заявитель Бекир Бехрами жаловался на свою тяжелую травму. Они утверждали, что инцидент имел место вследствие того, что французские подразделения КФОР не обозначили и/или не обезвредили невзорвавшиеся кассетные бомбы, о которых им было известно.
62. Заявитель Сарамати жаловался, ссылаясь на статью 5 Конвенции, взятую отдельно и в совокупности со статьей 13 Конвенции, на его содержание под стражей силами КФОР с 13 июля 2001 г. по 26 января 2002 г. Далее он жаловался на нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции, указывая, что он не имел доступа к суду, и на нарушение позитивных обязательств государств-ответчиков гарантировать права, закрепленные в Конвенции, жителям Косово.
63. Заявители Бехрами ссылались на статью 2 Конвенции, жалуясь на предполагаемое бездействие войск КФОР. Заявитель Сарамати ссылался на статьи 5, 6 и 13 Конвенции в связи с содержанием его под стражей по приказу КФОР. Председатель Европейского суда согласился с тем, чтобы доводы сторон в Большой палате были ограничены вопросами приемлемости жалоб.
64. Ссылаясь на то, что он подпадал под юрисдикцию, inter alia, Германии, заявитель Сармати утверждал изначально, что к его аресту в июле 2001 года был причастен немецкий военнослужащий КФОР, и указывал на то, что Германия возглавляла МНБ Юго-восток. В своих письменных замечаниях, представленных в Большую палату, власти Германии отметили, что, несмотря на тщательно проведенное расследование, они не смогли найти доказательств причастности немецкого военнослужащего КФОР к аресту заявителя Сарамати.
Заявитель Сарамати ответил, что, хотя он помнил о причастности немецкого военнослужащего КФОР и сделал свое заявление добросовестно, он не мог предоставить объективных доказательств в подтверждение этого заявления. Поэтому он согласился с возражением властей Германии о том, что осуществление немецким подразделением КФОР контроля над сектором само по себе является недостаточным связующим обстоятельством, чтобы заявитель Сарамати мог считаться подпадающим под юрисдикцию Германии. В Письме от 2 ноября 2006 г. он попросил Европейский суд позволить ему отозвать его жалобу в части, поданной против Германии, вследствие чего власти этого государства не приводили устных доводов на слушаниях, проведенных в Большой палате.
65. Европейский суд счел разумными основания ходатайства заявителя Сарамати. В связи с тем, что в данном деле оставалось два государства-ответчика, которые, inter alia, оспаривали, что заявитель Сарамати подпадал под их юрисдикцию, а также совпадение его жалоб, Европейский суд счел, что для соблюдения прав человека не требуется продолжать рассмотрение жалобы заявителя Сарамати в части, поданной против Германии (пункт 1 статьи 37 in fine Конвенции), и, поэтому, производство должно быть прекращено в части, касающейся Германии.
При данных обстоятельствах Председатель Европейского суда принял доводы властей Федеративной Республики Германии в качестве доводов третьей стороны на основании пункта 2 правила 44 Регламента Суда. В связи с этим ссылки ниже на государства-ответчики не подразумевают Германию, которая указывается как третья сторона.
A. Вопрос, подлежащий рассмотрению Европейским судом
66. Заявители утверждали, что между ними и государствами-ответчиками имелась достаточная юрисдикционная связь по смыслу статьи 1 Конвенции и что их жалобы соответствовали ratione loci, personae и materiae положениям этой статьи.
67. Государства-ответчики и третьи лица не согласились с данным утверждением.
Государства-ответчики подчеркивали главным образом, что жалобы заявителей не соответствовали ratione loci и personae положениям Конвенции, так как заявители не подпадали под их юрисдикцию по смыслу статьи 1 Конвенции. Кроме того, они утверждали, что в соответствии с «принципом монетарного золота» (дело «Монетарное золото, перевезенное из Рима в 1943 году» (Monetary Gold Removed from Rome in 1943), ICJ Reports 1954), Европейский суд не может принимать решения по существу дела, так как он будет вынужден определять права и обязанности государств, не являющихся сторонами Конвенции.
Власти Франции утверждали также, что жалобы были неприемлемыми в соответствии с пунктом 1 статьи 35, потому что заявители не исчерпали доступные им средства правовой защиты, хотя они признали, что сначала должны быть рассмотрены вопросы юрисдикции и совместимости жалоб. Хотя власти Норвегии на устных слушаниях ответили на вопросы, касающиеся доступных заявителю Сарамати средств правовой защиты, они не утверждали, что его жалоба была неприемлемой по пункту 1 статьи 35 Конвенции.
Третьи лица утверждали, главным образом, что государства-ответчики не имели юрисдикции loci или personae. ООН, вступившая в дело в качестве третьего лица по делу «Бехрами против Франции» по приглашению Европейского суда, утверждала, что, хотя разминирование находилось в ведении Координационного центра ООН по разминированию, созданного МООНК, отсутствие необходимой информации о местах обнаружения кассетных бомб со стороны КФОР означало, что предполагаемое бездействие не могло быть приписано МООНК.
68. Соответственно, большинство этих замечаний касалось вопроса о том, подпадали ли заявители под экстратерриториальную «юрисдикцию» государств-ответчиков по смыслу статьи 1 Конвенции, соответствия жалоб ratione loci и, следовательно, Решения Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств» ({Bankovic} and Others v. Belgium and 16 Other Contracting States) (жалоба № 52207/99, ECHR 2001-XII), а также связанной с данным вопросом практики Европейского суда (см. Постановление Европейского суда по делу «Дрозд и Янусек против Франции и Испании» (Drozd and Janousek v. France and Spain) от 26 июня 1992 г., Series A, № 240; Постановление Европейского суда по делу «Лоизиду против Турции» (Loizidou v. Turkey) от 18 декабря 1996 г., Reports 1996-VI, § 56; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Кипр против Турции» (Cyprus v. Turkey), жалоба № 25781/94, ECHR 2001-IV; Постановление Европейского суда по делу «Исса и другие против Турции» (Issa and Others v. Turkey) от 16 ноября 2004 г., жалоба № 31821/96; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Илашку и другие против Молдавии и Российской Федерации» ({Ilascu} and Others v. Moldova and Russia), жалоба № 48787/99, ECHR 2004-VII; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Оджалан против Турции» ({Ocalan} v. Turkey), № 46221/99, ECHR 2005-IV; и Решение Европейского суда по делу «Хуссейн против Албании и других» (Hussein v. Albania and Others) от 14 марта 2006 г., жалоба № 23276/04).
В этом отношении для заявителей Бехрами было существенно, что, inter alia, Франция возглавляла МНБ Северо-восток, и заявитель Сарамати подчеркивал, что Командующие КФОР, являвшиеся гражданином Франции и подданным Норвегии, издали соответствующие приказы о заключении его под стражу. Государства-ответчики (а также третьи лица) оспаривали их юрисдикцию ratione loci, утверждая, inter alia, что заявители не находились на их национальной территории, что общий эффективный контроль над Косово осуществляла ООН, что над заявителем Сарамати осуществлял контроль КФОР, а не отдельные Командующие КФОР, а также что заявители не были жителями «правового пространства» Конвенции.
69. Европейский суд напомнил, что статья 1 Конвенции требует от Высоких Договаривающихся Сторон обеспечивать права и свободы каждому, находящемуся под их юрисдикцией. Эта юрисдикция имеет преимущественно территориальный характер, и, хотя понятие соответствия жалоб ratione personae отличается от нее, обе концепции могут быть взаимозависимыми (см. упоминавшееся выше Решение Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств», § 75; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии» (Bosphorus Hava {Yollari} Turizm ve Ticaret Anonim {Sirketi} (Bosphorus Airways) v. Ireland), жалоба № 45036/98, § 136 и 137, ECHR 2005-VI). В настоящем деле Европейский суд счел, и стороны не оспаривали его мнение, что СРЮ не «контролировала» Косово (по смыслу данного слова в вышеуказанной прецедентной практике Европейского суда, касающейся Северного Кипра), так как до рассматриваемых событий она согласилась с Военно-техническим соглашением, реализуя свое право на подобные действия в качестве суверенной державы (см. упоминавшееся выше Решение Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств», § 60 и 71 и указанные в этих пунктах ссылки; Шо, «Международное право» (Shaw, International Law), 1997, 4th Edition, p. 462; Нгиен Кок Дин, «Международное публичное право» (Nguyen Quoc Dinh, Droit International Public), 6th Edition 1999 (Daillier and Pellet), p. 500; и Диксон, «Международное право» (Dixon, International Law), 2000, 4th Edition, pp. 133 — 135), на вывод своих войск в пользу развертывания международного гражданского присутствия (МООНК) и присутствия по безопасности (КФОР), которое должно было произойти в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН, которая уже была представлена в соответствии с главой VII Устава ООН (см. статью 1 Военно-технического соглашения, выше § 36).
70. На следующий день, 10 июня 1999 г., была принята Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244. КФОР получил мандат на осуществление полного военного контроля в Косово. МООНК должен был обеспечить временное международное управление и в своем первом распоряжении подтвердил, что полномочия, которыми он наделен Советом Безопасности ООН, включали все законодательные и исполнительные функции, а также право осуществлять правосудие (Распоряжение МООНК № 1999/1; см. также Распоряжение МООНК № 2001/9). Хотя Совет Безопасности ООН предполагал постепенный переход к местным органам власти полномочий МООНК, не было доказательств того, что ситуация с безопасностью или гражданская ситуация существенно изменились к моменту, когда произошли рассматриваемые события. Поэтому Косово в рассматриваемое время находилось под эффективным контролем международных присутствий, которые осуществляли публичные функции, обычно реализуемые властями СРЮ (см. упоминавшееся выше Решение Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств», § 71).
71. Соответственно, Европейский суд счел, что вопрос, поднятый в настоящих делах, состоит не в том, осуществляли ли государства-ответчики экстратерриториальную юрисдикцию в Косово, а скорее в том, имеет ли Европейский суд право на рассмотрение в соответствии с Конвенцией вклада этих государств в гражданское присутствие и присутствие по безопасности, осуществлявшие соответствующий контроль над Косово.
72. Следовательно, первый вопрос, который должен рассмотреть Европейский суд, соответствуют ли жалобы заявителей ratione personae положениям Конвенции. Европейский суд суммировал и изучил ниже доводы сторон по данному вопросу.
B. Доводы заявителей
73. Заявители утверждали, что КФОР (в отличие от ООН или МООНК) была ответственна за нарушения Конвенции в обоих делах.
Военно-техническое соглашение и Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244 предусматривали, что КФОР, на который МООНК опирался в своей деятельности, контролировал Косово и управлял им подобно государству. Кроме того, КФОР был ответственен за разминирование, и заявители в подтверждение сослались на обязанности КФОР, описанные в Военно-техническом соглашении, Резолюцию Совета Безопасности ООН № 1244, частном боевом приказе 300, докладах Генерального секретаря ООН в Совет Безопасности ООН, в которых было указано, что Координационный центр ООН по разминированию был учрежден «объединенными усилиями» КФОР и ООН для координации работ по разминированию (см. Доклады Генерального секретаря ООН, упоминавшиеся выше в § 58), а также в Докладе Международного комитета Красного Креста («Взрывоопасные остатки войны, Кассетные бомбы и фугасы в Косово», Женева, август 2000 года, с изменениями, внесенными в июне 2001 года). Так как КФОР знал о невзорвавшихся снарядах и контролировал данное место, он должен был исключить доступ жителей к этому месту. Кроме того, именно НАТО изначально сбрасывало кассетные бомбы. В своих устных замечаниях заявители подтвердили заключение ООН о том, что, если Координационный центр ООН по разминированию был ответственен за координацию разминирования, КФОР сохранял прямую ответственность за поддержку разминирования, которая имела «критическое» значение для успеха операции по расчистке территории. Заключение заявителя Сарамати под стражу было, очевидно, вопросом безопасности для КФОР (цитируя документы КФОР, указанные выше в § 51).
74. За оспариваемые деяния должны были нести ответственность ratione personae Франции по делу заявителей Бехрами, а по делу заявителя Сарамати — и Норвегии.
75. Во-первых, Франция проголосовала в Североатлантическом Совете в пользу развертывания международных сил в Косово.
76. Во-вторых, контроль, осуществлявшийся французским контингентом над МНБ Северо-восток, свидетельствовал о наличии соответствующей юрисдикционной связи в деле заявителей Бехрами. Хотя Германия возглавляла МНБ Юго-восток, заявители считали, что это само по себе было недостаточным доказательством наличия юрисдикции этого государства в деле заявителя Сарамати.
77. В-третьих, ни действия, ни бездействие военнослужащих КФОР не могли быть вменены ООН либо НАТО. КФОР был управляемым НАТО многонациональным контингентом, в который входили военнослужащие из государств, как входивших, так и не входивших в НАТО (из 10 — 14 государств), и предположительно находился под «объединенным» командованием и контролем. КФОР был создан не как силы или орган ООН, в отличие от других миротворческих сил, МООНК и Координационный центр ООН по разминированию под прямым руководством ООН. Если бы КФОР относился к силам ООН (с префиксом «UN»), то он возглавлялся бы Главнокомандующим ООН, части и подразделения не принимали бы инструкций от направляющих войска стран, а персонал был бы наделен иммунитетом ООН. Напротив, НАТО и другие государства могли создавать миссии по безопасности в Косово под «объединенным командованием и контролем». Однако это выражение было «военно-техническим термином» (см. Заключение Венецианской комиссии, выше § 50): так как между Советом Безопасности ООН и НАТО не было оперативной командной связи и так как направляющие войска страны сохраняли существенные полномочия, не было единой командной цепи с Советом Безопасности ООН, так что ни действия, ни бездействие частей и подразделений КФОР не могли быть вменены НАТО или ООН (дополнительно с учетом подробных научных публикаций).
Что касается связи между КФОР и Советом Безопасности ООН, заявители ссылались на приложение к Соглашению об участии Российской Федерации (см. выше § 45), в котором эта связь была описана как «консультации/взаимодействие».
Что касается вклада направляющих войска стран, заявители отметили, что части и подразделения КФОР (в том числе Командующий КФОР) прямо подчинялись их национальным главнокомандующим и находились в исключительной юрисдикции своей страны: правила несения службы применялись национальные; дисциплина в войсках поддерживалась национальным командованием; решения о развертывании принимались на национальном уровне; войска финансировались государствами; каждым государством были созданы отдельные службы направляющих войска стран по рассмотрению споров; юрисдикция по дисциплинарным, гражданским и уголовным делам, вытекающим из действий военнослужащих в Косово, принадлежала направляющей стране (Распоряжение МООНК 2000/47 и Основные постоянные процедуры действий штаба КФОР, см. выше § 47 - 49) и, исходя из того, что британский суд счел себя полномочным рассматривать дело о действиях британского подразделения КФОР в Косово, ответственность отдельного государства была вполне возможной (см. дело «Бичи и Анор против Министерства обороны» (Bici & Anor v. Ministry of Defence), [2004] EWHC 786); и именно национальные командующие решали вопрос об отказе в иммунитете в отношении военнослужащих КФОР, в то время как Генеральный секретарь ООН принимал подобные решения в отношения персонала ООН. Было бы лицемерием согласиться с тем, что части и подразделения КФОР контролировались исключительно направляющими войска странами, и в то же время отрицать, что они находились под их юрисдикцией. Между ООН и СРЮ не было заключено Соглашения по направляющим войска странам/ООН или Соглашения о статусе сил.
78. В-четвертых, что касается дела заявителя Сарамати, последние решения о заключении под стражу были вынесены Командующим КФОР, который принимал их без ссылки на высшее командование НАТО или командование направляющей войска страны, и он не был подотчетен или зависим от НАТО в своих решениях. В связи с тем что вынесение приказа о заключении под стражу было отдельным фактом осуществления юрисдикции каждым Командующим КФОР данное дело отличалось от дела «Хесс против Соединенного Королевства» (Hess v. the United Kingdom) (см. Решение Европейской комиссии от 28 мая 1975 г., Decisions and Reports 2, p. 72).
79. В-пятых, КФОР не имел правового статуса отдельного лица и не мог выступать субъектом международного права или нести международную ответственность за действия или бездействие своего персонала.
80. Даже если Европейский суд признал бы, что соответствующие государства осуществляли международный мандат (ООН/НАТО), это не освободило бы их от ответственности по Конвенции по двум альтернативным причинам. Во-первых, статья 103 Устава ООН применялась бы для освобождения государств от их ответственности по Конвенции только в случаях, если Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244 требовала бы от них действовать образом, нарушающим Конвенцию, чего в данном случае не было: между требованиями Резолюции и Конвенцией не было противоречий. Во-вторых, Конвенция позволяла государствам передавать суверенные права международной организации для достижения общих целей, если это необходимо для выполнения международных обязательств и если организация, возлагающая обязательство, предоставляет материальную и процессуальную защиту, «эквивалентную» конвенционной защите (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии», § 155), но ни НАТО, ни КФОР не предоставляли такой защиты.
81. Наконец, что касается доводов государств-ответчиков, их замечания по поводу «принципа монетарного золота» были неправильно поняты с основополагающей точки зрения. Кроме того, объекту и целям Конвенции не будет соответствовать принятие довода о том, что государства должны воздерживаться от участия в миротворческих миссиях ввиду признания юрисдикции Европейского суда по данным делам.
1. Власти Франции
82. Власти Франции утверждали, что термин «юрисдикция» в статье 1 Конвенции тесно связан с понятием компетенции государства ratione personae. Кроме того, согласно позиции Комиссии по международному праву, критерием определения ответственности международной организации за действия ее представителей являлся общий эффективный контроль, а не исключительный, контроль над представителем организации (см. выше § 30 - 33).
83. Французский контингент находился в распоряжении КФОР, который с точки зрения безопасности осуществлял эффективный контроль в Косово. КФОР был международным миротворческим контингентом под объединенным командованием, как можно увидеть из многочисленных учредительных и прикладных документов, над которым власти Франции не осуществляли никакой власти. Многонациональные бригады подчинялись офицеру из руководящего государства, который, в свою очередь, подчинялся Командующему КФОР, действовавшему через цепь командования НАТО в соответствии с указаниями Совета Безопасности ООН. Оперативный контроль за силами осуществлял Командующий КФОР, стратегический контроль — Верховный главнокомандующий Объединенными вооруженными силами НАТО в Европе, а политический контроль — Североатлантический Совет НАТО, а позднее — Совет Безопасности ООН. Решения и действия реализовывались, таким образом, от имени КФОР, и французский контингент всегда действовал в соответствии с оперативным планом, разработанным и осуществлявшимся под контролем НАТО. Поэтому КФОР был создан в рамках формата миротворческих операций, санкционируемых Советом Безопасности ООН, резолюции которого наделили НАТО правовыми основаниями для формирования и командования КФОР. При данных обстоятельствах действия национальных контингентов должны быть вменены не государству, а ООН, которая осуществляла общий эффективный контроль над территорией.
84. Отсутствие юрисдикции Франции ratione personae подтверждалось следующим. Во-первых, власти Франции сослались на иммунитеты КФОР и МООНК и специальные средства правовой защиты, предусмотренные для получения компенсации вреда, которые были адаптированы к специфическому характеру миссии КФОР (см. выше § 46 - 49). Во-вторых, если Парламентская ассамблея Совета Европы рекомендовала (Резолюция 1417 (2005) от 25 января 2005 г.) создание Суда по правам человека в Косово, это нельзя рассматривать как факт осуществления Договаривающимися Сторонами юрисдикции в Косово по смыслу статьи 1. В-третьих, Европейский комитет по предупреждению пыток, бесчеловечного и унижающего достоинство обращения (далее — ЕКПП) заключил соглашения с КФОР и МООНК в мае 2006 года, так как, на его взгляд, Косово не подпадало под общую юрисдикцию Договаривающихся государств. В-четвертых, Венецианская комиссия в вышеуказанном Заключении не сочла, что юрисдикция Договаривающихся государств и, соответственно, Европейского суда, распространялась на Косово. В-пятых, любое признание юрисдикции Европейского суда повлечет за собой осуждение действий государств, не являющихся участниками Конвенции, вопреки «принципу монетарного золота» (см. упоминавшееся выше дело). В-шестых, Проект статей об ответственности государств (см. выше § 34), разработанный Комиссией по международному праву, позволял сделать вывод о том, что действия и бездействие французского контингента, совершенные под эгидой НАТО и от имени КФОР, не могли быть вменены Франции.
2. Власти Норвегии
85. Жалоба по делу неприемлема ratione personae, так как заявитель Сарамати не находился под юрисдикцией государств-ответчиков.
86. Заключение под стражу военнослужащими КФОР осуществлялось в соответствии с Военно-техническим соглашением, Резолюцией Совета Безопасности ООН № 1244, Оперативным планом 10413, Правилами привлечения КФОР, Частным боевым приказом 977, замененными в октябре 2001 года Директивой Командующего КФОР № 42 о заключении под стражу.
87. Структура командования была иерархична под объединенным командованием и контролем: каждая направляющая войска страна передавала свои контингенты под командование НАТО для достижения общей цели КФОР. Командная цепь начиналась с Командующего КФОР (назначавшегося каждые полгода с одобрения НАТО), шла через командную цепь НАТО в Североатлантическом Совете НАТО и заканчивалась в Совете Безопасности ООН, который осуществлял общие распорядительные функции управления и контроля. При решении оперативных вопросов между Командующим КФОР и системой военного командования Норвегии отсутствовала какая-либо связь, так что Норвегия не могла давать инструкции Командующему КФОР, а Командующий КФОР не мог отклоняться от приказов, поступавших из НАТО. Все Многонациональные бригады и возглавлявшие их государства находились под исключительным командованием КФОР. Настоящее дело отличалось от вышеуказанного дела «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии», так как направляющие войска страны не осуществляли каких-либо суверенных прав в Косово или над Косово.
88. Поэтому КФОР был целостной военной силой, подчинявшейся Совету Безопасности ООН, который осуществлял надзор за исполнением данного мандата с помощью докладов Генерального секретаря ООН. Вместе с гражданским присутствием (МООНК) КФОР представлял собой всеобъемлющую административную структуру ООН, в которой различные государства создавали своими вкладами блоки, но не автономные части.
89. Надзорные инстанции подтверждали это: как отмечено выше, Совет Безопасности ООН получал информацию из МООНК и КФОР от Генерального секретаря ООН; именно МООНК подготовил Доклад для Комитета ООН по правам человека о ситуации с правами человека в Косово (Заключительные замечания Комитета ООН по правам человека: Сербия и Черногория, 12 августа 2004 г., CCPR/CO/81/SEMO). Власти Норвегии ссылались также на позиции ПАСЕ, ЕКПП и Венецианской комиссии, упомянутые властями Франции (см. выше § 84).
90. Наконец, власти Норвегии подчеркнули серьезность последствий, к которым может привести распространение статьи 1 Конвенции на миссии по поддержанию мира, и, в особенности, возможность воздержания государств от участия в таких миссиях и превращения уже сложных миротворческих операций в нереализуемые из-за частично совпадающих и, вероятно, противоречащих национальных и региональных стандартов.
3. Совместные (устные) доводы властей Франции и Норвегии
91. В этих доводах государства-ответчики пояснили также эволюционировавший характер современных миротворческих миссий, которые развиваются в ответ на растущий спрос. То, что ООН была контролирующим органом, соответствовало независимости командной и контрольной структуры МООНК и КФОР, которые применялись независимо от того, являлся ли КФОР традиционным присутствием ООН по безопасности под непосредственным оперативным командованием ООН и санкционировал ли Совет Безопасности ООН, как в настоящем деле, какую-либо организацию или государство исполнять его функции по безопасности. Структура, принятая в том виде, как это описано в настоящих делах, поддерживала необходимую целостность, эффективность и централизованность мандата (Отчет экспертной группы о миротворческих операциях ООН («Отчет Брахами» (Brahami report)), A/55/305-S/2008/809). Присутствие по безопасности действовало под эгидой ООН, и его действия совершались от имени и представителями международных структур, созданных Советом Безопасности ООН, а не от имени и представителями направляющих войска стран. Ни статус «возглавляющего Многонациональную бригаду государства» и контроль над сектором в Косово, ни французское гражданство и норвежское подданство Командующих КФОР не могли отделить эти государства от их международного мандата.
92. Что касается мандатов на разминирование и содержание под стражей, Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244 позволяла КФОР использовать все необходимые средства для обеспечения, inter alia, охраны окружающей среды, общественной безопасности и, пока МООНК не возьмет на себя эту ответственность, разминирования. Эта Резолюция также позволяла КФОР осуществлять оценку безопасности в связи с контрабандой оружия (в Македонию) и заключать под стражу лиц в соответствии с директивами о содержании под стражей и приказами, принятыми объединенным командованием.
93. Ссылаясь на упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии», они отметили, что государства-ответчики не осуществляли суверенитет в Косово и не передавали суверенные права над Косово международным организациям.
94. В настоящем деле имели важные подвопросы, касающиеся ответственности за участие в миротворческой миссии ООН и связи между региональным инструментом и международной миротворческой миссией, учрежденной организацией всеобщего созыва. В данном контексте они подчеркнули серьезность последствий признания юрисдикции направляющих войска стран, в том числе: отказ стран от участия в таких миротворческих операциях и уменьшение скоординированности и, соответственно, эффективности миротворческих миссий.
95. Наконец, предположение заявителей о том, что оспариваемые действия и бездействие представляли собой достаточную юрисдикционную связь между государствами и заявителями, было неправильным. Заявители также перепутали правовой статус международных структур (таких, как НАТО и ООН) и их государств-членов. Даже если бы КФОР не имел статуса отдельного лица, он находился под контролем ООН, которое таким статусом обладало. Ни сохранение за направляющими войска странами контроля за дисциплиной, ни Заключение Венецианской комиссии, на которое ссылались заявители не соответствовали механизму международного оперативного контроля над данной операцией со стороны НАТО через КФОР.
1. Власти Дании
96. Заявители не подпадали под юрисдикцию государств-ответчиков, а жалобы по этой причине были неприемлемыми ratione parsonae.
97. Настоящие дела подняли ряд основополагающих вопросов по Конвенции как региональному документу и ее применении к действиям международных миротворческих сил, учрежденных на основании главы VII Устава ООН. 192 государства (в том числе все Высокие Договаривающиеся Стороны Конвенции) наделили Совет Безопасности ООН первоочередной ответственностью за поддержание международного мира и безопасности (статья 24 Устава ООН) и, выполняя эту функцию, Совет Безопасности ООН имеет право принимать обязательные для исполнения решения (статья 25), имеющие приоритет над другими международными обязательствами (статья 103). Совет Безопасности ООН может устанавливать необходимые рамки для гражданской и военной помощи, и в случае Косово это была Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244. Центральным вопросом, соответственно, является то, осуществлял ли персонал, выделенный направляющими войска странами, юрисдикцию от имени этих стран.
98. Во-первых, несмотря на то, что наиболее подходящим общепризнанным примером экстратерриториальной юрисдикции является понятие (выработанное в вышеуказанной судебной практике по Северному Кипру и последующем деле «Исса и другие против Турции») «эффективного общего контроля», направляющие войска страны не могли осуществлять такой контроль, так как персонал соответствующей страны действовал при исполнении функций МООНК и КФОР. МООНК фактически осуществлял все правительственные полномочия в Косово и был подотчетен, через Специального представителя Генерального секретаря ООН и Генерального секретаря ООН, Совету Безопасности ООН. Этот персонал был нанят ООН. Структура «объединенного командования и контроля» КФОР, когерентно действующих многонациональных сил, созданных в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН № 1244 и находящихся под единственным командованием Командующего КФОР, делала несостоятельным предложение об ответственности отдельных стран за действия и бездействие их военнослужащих, совершенные при исполнении международного мандата.
99. Во-вторых, государства передавали персонал в распоряжение ООН в Косово для достижения целей и реализации принципов, закрепленных в Уставе ООН. Вывод об «отсутствии юрисдикции» не оставил бы заявителей в правозащитном вакууме, как они предполагали, учитывая шаги, принимаемые международным присутствием в Косово для продвижения и защиты прав человека.
100. В-третьих, Конвенция должна толковаться и применяться в свете международного права, в частности, об ответственности международных организаций за деяния, совершенные переданными им органами. Ссылаясь на ведущуюся в этом направлении работу Комиссии по международному праву (см. выше § 30 - 33), власти Дании отметили, что эта работа на данный момент не продемонстрировала оснований для привлечения государств к ответственности за деяния, совершенные представителями миротворческих сил, переданных в распоряжение Совета Безопасности ООН, действующего на основании главы VII, под объединенным командованием и контролем, в рамках мандата и во исполнение приказов, поступивших от этой командной структуры.
101. Наконец, если в Косово имелись какие-либо особые недостатки в защите прав человека, эти недостатки должны рассматриваться в рамках ООН. Стремление исправить эти недостатки через Европейский суд содержит в себе опасность воздержания государств от участия в миротворческих миссиях и подрыва согласованности и эффективности таких миссий.
2. Власти Эстонии
102. Оспариваемые действия и бездействие регулировались Резолюцией Совета Безопасности ООН № 1244, принятой в соответствии с главой VII Устава ООН, и государства в соответствии с этой Резолюцией выполняли обязательство, предусмотренное этой Резолюцией и соответствующее ей таким образом, что соблюдались международные стандарты защиты прав человека, содержащиеся в Уставе ООН. Даже если имелось противоречие между обязательствами, возложенными ООН, и другими международными обязательствами, первые имеют приоритет (статьи 25 и 103 Устава ООН).
3. Письменные доводы властей Германии
103. Между заявителем Сарамати и государствами-ответчиками не было юрисдикционной связи, потому что, inter alia, представители государств-ответчиков действовали от имени МООНК и КФОР.
104. В конечном счете ответственность за Косово несла ООН, так как эффективный контроль в Косово осуществлялся МООНК и КФОР в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН № 1244. Совет Безопасности ООН сохранил общую ответственность и делегировал исполнение целей, предусмотренных Резолюцией, определенным международным игрокам, в то же время надзирая за реализацией мандатов. КФОР сохранял «объединенное командование и контроль» и действовал в соответствии с этим принципом: ни национальные контингенты, ни Командующий КФОР не имели иных функций, кроме тех, которые были предоставлены им их международным мандатом согласно Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244; и никто из них не осуществлял суверенные права, данный факт не может отрицаться даже несмотря на сохранение за направляющими войска странами полномочий по рассмотрению дисциплинарных и уголовных дел в отношении своих военнослужащих. Совет Безопасности ООН через Генерального секретаря ООН и Специального представителя Генерального секретаря ООН продолжал оставаться руководящим и правовым органом для МООНК. Вкратце, оба присутствия были международными, скоординированными и масштабными структурами, не терпящими национальных инструкций.
105. Данные доводы о единстве операции ООН были подтверждены вторичным законодательством в Косово: если МООНК позаботился о том, чтобы обеспечить в своих распоряжениях защиту прав человека и контроль за их соблюдением, это предполагает, что конвенционные контрольные механизмы не применялись в Косово. Кроме того, Комитет ООН по правам человека рассматривал жителей Косово как подпадающих под юрисдикцию МООНК (см. выше § 89).
106. Европейский суд не мог рассматривать действия, совершенные представителями ООН, в том числе потому что статья 103 Устава ООН устанавливала приоритет законодательства ООН. Упоминавшееся выше дело «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии» отличалось от настоящего дела, так как оспариваемые действия властей Ирландии имели место на территории Ирландии, над которой они считались имеющими полный и эффективный контроль (см. также упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Илашку и другие против Молдавии и Российской Федерации», § 313 - 333; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Ассанидзе против Грузии» (Assanidze v. Georgia), жалоба № 71503/01, § 19 — 142, ECHR 2004-II), в то время как ни одно из государств-ответчиков не осуществляло суверенные права или полномочия над территорией Косово (см. упоминавшееся выше Заключение Венецианской комиссии и Резолюция ПАСЕ). Любое рассмотрение Европейским судом жалобы против МООНК/КФОР явится нарушением «принципа монетарного золота» (см. выше § 67).
107. Даже если государства-ответчики были бы признаны имеющими «юрисдикцию», оспариваемое деяние не могло быть вменено им в вину, и в этом отношении действующая командная структура была очевидно детерминантной. Учитывая статью 6 Проекта статей Комиссии по международному праву об ответственности государств за международно-противоправные деяния, статью 5 Проекта статей Комиссии по международному праву об ответственности международных организаций и Доклад специального докладчика Комиссии по международному праву по поводу последнего (см. выше § 30 - 33), любой вред, причиненный миротворческими силами, действующими на основании мандата ООН, подлежит возмещению ООН.
108. Наконец, следует напомнить о сложностях послевоенной ситуации, в особенности том факте, что полномасштабная защита прав человека была невозможна в таких переходных условиях. Если бы направляющие войска страны боялись совместной ответственности, которая могла бы быть на них возложена соответствующими стандартами Конвенции, они бы, вероятно, воздерживались от участия в миссиях, не соответствующих духу Конвенции и прецедентной практике Европейского суда, которые поддерживали международное сотрудничество и надлежащее функционирование международных организаций (см. упоминавшееся выше Решение Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств», § 62; упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Илашку и другие против Молдавии и Российской Федерации», § 332; упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии», § 150).
4. Власти Греции
109. Правовой основой для гражданского и военного присутствия в Косово являлась Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244. КФОР являлся частью многонациональной структуры, сформированной ООН и НАТО, и действовал в Косово в рамках этого формата. Даже если предположить, что КФОР (вместе с МООНК) осуществлял эффективный контроль в Косово, это присутствие находилось под контролем ООН и/или НАТО, и, раз уже направляющие войска страны оставались в рамках соответствующего мандата, они не осуществляли никакого отдельного контроля и не имели юрисдикции в Косово. Ссылаясь на Заключение Венецианской комиссии (см. выше § 50), власти Греции пришли к выводу, что любое действие/бездействие КФОР подлежало вменению ООН и/или НАТО, но не государствам-ответчикам.
5. Власти Польши
110. Государство не может нести ответственность за действия КФОР или МООНК, так как эти организации действовали в соответствии с указаниями ООН согласно Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244, и ООН не могла быть признана виновной в совершении нарушений Конвенции. Предоставляя средства и персонал для ООН (которая является отдельным от государств-членов лицом), направляющие войска страны не осуществляли государственную власть в Косово. Поэтому жалобы являлись неприемлемыми ratione personae.
111. Вывод о том, что государства должны по отдельности нести ответственность за участие в миротворческих миссиях и миссиях по построению демократии, оказал бы деструктивное воздействие на такие миссии, отразившись, в частности, на желании государств участвовать в этих миссиях. Такой результат противоречит ценностям, закрепленным в Уставе ООН, Уставе Совета Европы и Конвенции.
6. Власти Соединенного Королевства
112. Заявители не подпадали под юрисдикцию государств-ответчиков, поэтому вопрос о вменении обжалуемых нарушений этим государствам не стоял (см. упоминавшееся выше Решение Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств», § 75).
113. Резолюция Совета Безопасности ООН № 1244 была принята в соответствии с главой VII Устава ООН, и согласно статье 103 Устава ООН обязательства государств-членов, возложенные на них Резолюцией, имеют преимущественную силу над обязательствами по другому международному соглашению.
Управление краем Косово осуществлялось ООН через МООНК и Специального представителя Генерального секретаря ООН, и данное управление не подчинялось правилам Конвенции. МООНК являлся международным гражданским присутствием, созданным ООН в Косово и отвечающим через Специального представителя Генерального секретаря ООН перед Советом Безопасности ООН по своим задачам, указанным в Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244. МООНК был ответственен за гражданское управление Косово и, соответственно, за охрану прав человека. Что касается разминирования, то ответственность за него нес Координационный центр ООН по разминированию, учитывая положения Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244, факт создания Координационного центра ООН по разминированию и фактический (в августе 1999 года), а затем и формальный (в октябре 1999 года) контроль, осуществлявшийся Координационным центром в отношении разминирования. В связи с тем, что Координационный центр ООН по разминированию был органом ООН, никакое заявление об ответственности за разминирование не могло относиться к Франции.
КФОР являлся многонациональным международным присутствием по безопасности, так что ни одно государство-ответчик не осуществляло эффективного общего контроля над какой-либо частью Косово. Многонациональные бригады включали в себя контингенты из многих направляющих войска стран (в том числе многочисленные контингенты из государств, не присоединившихся к Конвенции, а также неевропейских государств) и были подотчетны общему командующему («объединенное командование и контроль»). Даже если государство возглавляло Многонациональную бригаду, контролировавшую отдельный сектор, это ни в малейшей степени не наделяло такое государство контролем или властью над жителями или территорией Косово. Ни КФОР в целом, ни направляющие войска страны не осуществляли контроль над какой-либо частью Косово: МООНК отвечал за гражданское управление и права человека, и КФОР не контролировал это управление, подобно турецким силам в Северном Кипре (см. прецедентную практику по делам, указанным выше в § 68).
114. Соответственно, в рассматриваемое время действие Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244 вело к тому, что Совет Безопасности ООН осуществлял полномочия правительства в Косово через международную администрацию, поддерживаемую международным присутствием по безопасности, которому государства-ответчики и другие государства, не присоединившиеся к Конвенции, предоставили свои войска.
Ни одно из государств-ответчиков, таким образом, не имело возможности обеспечить права и свободы, определенные в статье 1 Конвенции, кому-либо из жителей Косово. Ни одно государство не заявляло об осуществлении суверенной власти в Косово, а, наоборот, речь всегда шла о международном присутствии по безопасности, действующем на основании мандата Совета Безопасности ООН и согласно полномочиям, содержащимся в обязательном решении, принятом в соответствии с главой VII. Этот вывод подкреплялся упоминавшимся выше Решением по делу «Хесс против Соединенного Королевства». Настоящее дело отличается от обстоятельств дела «Королева (Аль-Склеини) против министра обороны» (in R (Al-Skeini) v. Secretary of State for Defence) ([2005] EWCA Ci 1609), в котором контингент международной операции осуществлял исключительный контроль над местом содержания под стражей.
Кроме того, хотя обязанность по статье 1 Конвенции неделима (см. упоминавшееся выше Решение Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств», § 75), государства-ответчики не имели ни полномочий, ни ответственности для обеспечения прав и свобод, определенных в статье 1 Конвенции, так как эта ответственность была прямо возложена на МООНК.
115. Жалоба затронула ряд основополагающих вопросов о взаимосвязи между Конвенцией (региональный международный договор и «конституционный инструмент европейского правопорядка») и всеобщей системой поддержания международного мира, в которой Совет Европы играл важную роль. Наложение этой региональной правозащитной структуры на миротворческие силы, образованные всеобщей организацией, было бы принципиально неправильным и противоречило бы общественному порядку, на который часто ссылается Европейский суд, а также несло в себе риск создания серьезных трудностей для Договаривающихся государств при участии в ООН и многонациональных миротворческих операциях за пределами территории государств, присоединившихся к Конвенции.
116. Дабы избежать этого, статья 1 Конвенции должна толковаться таким образом, что, когда официальные представители государств действуют совместно в рамках международной операции, санкционированной ООН, они осуществляют не суверенную юрисдикцию, а юрисдикцию международной власти, вследствие чего лица, к которым применяют власть эти представители, не попадают под юрисдикцию государств, а государства не несут ответственности за действия этих представителей на основании Конвенции.
7. Власти Португалии
117. Власти Португалии согласились с доводами властей Соединенного Королевства.
8. Организация Объединенных Наций
118. ООН подчеркнула, что соответствующие мандаты и ответственность МООНК и КФОР изложены в Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244. Мандат, подтвержденный Советом Безопасности ООН, являлся выражением воли государств-членов наделить какой-либо орган ООН властью (в отличие от обязанности) принимать решения и действовать в соответствии с ними: этот орган не имел обязанности предоставить результат. При осуществлении мандата операция ООН сохраняла за собой, если иное не было предусмотрено отдельно, полномочия по определению путей реализации мандата, в том числе сроки и приоритеты. ООН сослалась на соответствующие положения Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244, в которых были описаны основные обязанности гражданского присутствия и присутствия по безопасности, отметив, что общий и «неточный» в момент его принятия мандат должен был по большей части быть конкретизирован и согласован в ходе проведения ежедневных операций.
Кроме того, было важно понять правовой статус МООНК и его связь с КФОР. МООНК был вспомогательным органом ООН, наделенным полным пакетом законодательных и административных полномочий в Косово, в том числе правом отправлять правосудие (Распоряжение МООНК 1999/1, см. выше § 70); МООНК возглавлялся Специальным представителем Генерального секретаря ООН и отчитывался непосредственно перед Советом Безопасности ООН через Генерального секретаря ООН. КФОР был также создан в качестве присутствия, но имел отдельный мандат и систему контроля: это была проводимая НАТО операция под объединенным командованием и контролем, санкционированная Советом Безопасности ООН. Между двумя присутствиями не было ни формальной, ни иерархической связи; и военное присутствие ни в коей мере не было подотчетно перед гражданским присутствием. Однако оба присутствия для достижения одинаковых целей были обязаны координировать и осуществлять деятельность в условиях взаимной поддержки.
119. Что касается разминирования, подпункт «e» пункта 9 Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244 (возложивший ответственность за разминирование на КФОР, но очевидным образом оставивший двум присутствиям решение вопроса о том, как эта задача будет передана МООНК) и подпункт «k» пункта 11 (уполномочивший МООНК обеспечивать безопасное и беспрепятственное возвращение людей в свои дома) составляли мандат для программы разминирования МООНК. 17 июня 1999 г. в качестве фокусной точки и координационного механизма для всей деятельности по разминированию в Косово был создан Координационный центр ООН по разминированию (см. выше § 54). Исполнение этих функций зависело от того, насколько тесно будет сотрудничество со всеми партнерами по разминированию, в особенности с КФОР. Ответственность за разминирование была de facto принята на себя Координационным центром ООН по разминированию в августе 1999 года, хотя МООНК официально информировал об этом КФОР лишь в октябре 1999 года (письмо от заместителя Специального представителя Генерального секретаря ООН, см. выше § 57). Однако это не освободило КФОР от его остаточной и продолжающейся ответственности поддерживать деятельность по разминированию и, в частности, идентифицировать, обозначать и докладывать о местах обнаружения кассетных бомб. Сохранение за КФОР ответственности за разминирование было предусмотрено Концепцией и, в частности, Оперативным планом НАТО 10413 (см. выше § 3). Одной из важнейших задач КФОР было информирование о местах залегания мин и их обозначение. Действительно, в соответствии с Частным боевым приказом 300 (см. выше § 56) КФОР решил увеличить свои усилия по обозначению мест обнаружения кассетных бомб. Соответственно, ответственность МООНК за разминирование зависела от точности информации о местах, где находились кассетные бомбы, и, так как Координационный центр ООН по разминированию не знал о месте нахождения необозначенных кассетных бомб, относящихся к настоящему делу, он не предпринял никаких действий по их разминированию.
120. В целом, хотя операция по разминированию в целом входила в мандат МООНК, в отсутствие необходимой информации о месте нахождения бомб от КФОР оспариваемое бездействие не могло быть вменено в вину МООНК.
E. Мнение Европейского суда
121. Европейский суд принял нижеследующую структуру решения. Во-первых, он установил, какое образование, КФОР или МООНК, имело мандат на содержание под стражей и разминирование, так как между сторонами возникли разногласия по поводу разминирования. Во-вторых, Европейский суд выяснил, могли ли оспариваемые действия КФОР (содержание под стражей в деле заявителя Сарамати) и бездействие МООНК (неисполнение обязанности по разминированию в деле заявителей Бехрами) быть вменены ООН: при этом он изучил, применялась ли глава VII к МООНК и КФОР, и, если да, то могли ли оспариваемые действия и бездействие быть в принципе присвоены ООН. Европейский суд использовал термин «присвоение» в том же значении, что и Комиссия по международному праву в статье 3 Проекта статей об ответственности международных организаций (см. выше § 29). В-третьих, Европейский суд изучил, имел ли он компетенцию ratione personae рассматривать любое действие или бездействие, присвоенное ООН.
122. Выполняя вышеуказанное, Европейский суд учитывал, что в его задачи не входило авторитетное толкование значения положений Устава ООН и других международных документов: тем не менее, Европейский суд должен изучить вопрос о том, имелись ли в этих документах убедительные основания для оспариваемых дел (см., mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу «Бренниган и МакБрайд против Соединенного Королевства» (Brannigan and McBride v. the United Kingdom) от 26 мая 1993 г., Series A, № 258-B, § 72).
Европейский суд напомнил также, что принципы, лежащие в основе Конвенции, не могут толковаться и применяться в вакууме. Европейский суд должен также принимать во внимание соответствующие нормы международного права при рассмотрении вопросов, касающихся его юрисдикции, и, следовательно, определять ответственность государств в соответствии и гармонии с руководящими принципами международного права, частью которых он является, хотя он и не должен забывать о специфическом характере Конвенции как международного договора по правам человека (подпункт «c» пункта 3 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.; см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу «Аль-Адсани против Соединенного Королевства» (Al-Adsani v. the United Kingdom), жалоба № 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; и упоминавшееся выше Решение Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств», § 57).
1. Организация с мандатом на содержание под стражей и на разминирование
123. Государства-ответчики и государства-третьи стороны утверждали, что не было никакой разницы в вопросе о том, КФОР или МООНК был наделен мандатом на содержание под стражей (дело заявителя Сарамати) и разминирование (дело заявителей Бехрами), так как обе организации представляли собой международные структуры, созданные и подотчетные перед Советом Безопасности ООН. Заявители утверждали, что КФОР имел мандат и на содержание под стражей, и на разминирование, а природа и структура КФОР в достаточной степени отличалась от МООНК, чтобы можно было говорить об отдельной ответственности государств-ответчиков.
124. Учитывая Военно-техническое соглашение (особенно пункт 2 статьи 1), Резолюцию Совета Безопасности ООН № 1244 (пункт 9, а также пункт 4 приложения 2 к Резолюции), подтвержденную Частным боевым приказом № 997 и позднее Директивой Командующего КФОР № 42 о заключении под стражу (см. выше § 51), Европейский суд счел очевидным тот факт, что мандат по безопасности КФОР включал в себя принятие решений о заключении под стражу.
125. Что касается разминирования, Европейский суд отметил, что пункт «e» статьи 9 Резолюции Совета Безопасности ООН предусмотрел, что КФОР осуществляет надзор за разминированием до тех пор, пока международное гражданское присутствие не сможет надлежащим образом взять на себя ответственность за выполнение этой задачи. Данное положение, как отметила ООН в Европейском суде, было дополнено пунктом «k» статьи 11 Резолюции Совета Безопасности ООН. В Докладе Генерального секретаря ООН перед Советом Безопасности ООН от 12 июня 1999 г. (см. выше § 53) подтверждалось, что эта деятельность имела гуманитарный характер (бывший Принцип I МООНК), поэтому МООНК должен был создать Координационный центр ООН по разминированию, до передачи ответственности за разминирование которому de facto в качестве координационного центра действовал КФОР. Когда Координационный центр ООН по разминированию начал работать, он был передан в ведение заместителя Специального представителя Генерального секретаря ООН по реализации Принципа I. Доводы ООН, поданные в Европейский суд, Общий план, Частный боевой приказ № 300 и Письма заместителя Специального представителя Генерального секретаря ООН в КФОР августа и октября 1999 года (см. выше § 55 и 57) подтверждали, во-первых, что мандат на надзор за разминированием de facto и de jure был принят Координационным центром ООН по разминированию, созданным МООНК, самое позднее, к октябрю 1999 года, то есть до даты взрыва, послужившего основанием для дела заявителей Бехрами, и, во-вторых, КФОР оставался вовлеченным в разминирование в качестве организации, оказывающей услуги, поэтому его персонал действовал от имени МООНК.
126. Европейский суд счел неубедительными доводы сторон об обратном. Не важно, сбросила ли НАТО кассетные бомбы, как отмечали заявители и ООН, соответственно, или КФОР не смог обезопасить место обнаружения бомб и не предоставил информацию об этом месте МООНК — это никак не повлияет на мандат МООНК. В докладах Генерального секретаря ООН перед Советом Безопасности ООН (см. выше § 53), процитированных заявителями, Координационный центр ООН по разминированию, может быть, описывался как организация, созданная совместно КФОР и ООН, но в них описывалось предоставление помощи МООНК ранее действовавшим de facto координационным центром (КФОР): это была помощь на время переходного периода, которая соответствовала общему обязательству КФОР поддерживать МООНК (пункт 6 и подпункт «f» пункта 9 Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244), и такая помощь в данной сфере не изменила мандат МООНК. В Докладе Международного комитета Красного Креста, на который ссылались заявители, было указано, что разминирование в Косово координировалось Координационным центром ООН по разминированию, который, в свою очередь, подчинялся МООНК. Наконец, даже если поддержка КФОР фактически была существенным фактором для продолжаемого присутствия МООНК (доводы заявителей), это не изменяло тот факт, что Резолюция предусмотрела два отдельных и независимых друг от друга присутствия с разными мандатами и ответственностью, не имевших иерархической или субординированной связи друг с другом (доводы ООН, см. выше § 118).
127. Соответственно, Европейский суд счел, что принятие решений о заключении под стражу находилось в рамках мандата КФОР по обеспечению безопасности, а надзор за разминированием — в рамках мандата МООНК.
2. Могут ли оспариваемые действия и бездействие быть присвоены ООН?
a) Применение главы VII к КФОР и МООНК
128. В качестве первого шага при применении главы VII Совет Безопасности ООН в Резолюции № 1244 прямо сослался на главу VII и привел необходимое определение существования «угрозы международному миру и безопасности» по смыслу статьи 39 Устава (см. выше § 23). В Резолюции № 1244 Совет Безопасности ООН, inter alia, напомнил о его «первоочередной ответственности» за «поддержание международного мира и безопасности». «Будучи преисполнен решимости урегулировать серьезную гуманитарную ситуацию в Косово» и «обеспечить безопасное и свободное возвращение всех беженцев и перемещенных лиц в свои дома» Совет Безопасности ООН определил, что «ситуация в регионе продолжает создавать угрозу международному миру и безопасности», и, отметив специально, что он действовал в соответствии с главой VII, Совет Безопасности ООН продолжил излагать предлагаемые решения определенной угрозы миру и безопасности.
129. Решение определенной угрозы, найденное в Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244, заключалось, как отмечено выше, в развертывании международных миротворческих сил безопасности (КФОР) и создании гражданской администрации (МООНК).
В частности, данная Резолюция уполномочила «государства-члены и соответствующие международные организации» учредить международное присутствие по безопасности в Косово, как это предусмотрено в пункте 4 приложения 2 к Резолюции, со всеми необходимыми средствами для выполнения им своих обязанностей, предусмотренных в пункте 9. Пункт 4 приложения № 2 добавлял, что присутствие по безопасности должно быть развернуто «при существенном участии Организации Североатлантического договора» «под объединенным командованием и контролем». Совет Безопасности ООН тем самым делегировал всем заинтересованным в этом организациям и государствам-членам (см. пункт 43 касательно значения слова «делегирование» и пункт 24 касательно добровольного характера этого вклада государства) право создания международного присутствия по безопасности и осуществление оперативного командования над этим присутствием. Поэтому войска, входящие в это присутствие, предполагаются действующими под делегированным ООН, а не прямым командованием. Кроме того, Совет Безопасности ООН уполномочил Генерального секретаря ООН (пункт 10) «при содействии соответствующих международных организаций» обеспечить международное гражданское присутствие в Косово и назначить по согласованию с Советом Безопасности ООН Специального представителя Генерального секретаря ООН для осуществления контроля над деятельностью этого присутствия (пункты 6 и 10 Резолюции Совета Безопасности ООН). Таким образом, Совет Безопасности ООН делегировал полномочии по гражданскому управлению вспомогательному органу ООН (МООНК), созданному Генеральным секретарем ООН. В пункте 11 Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244 перечислялись многочисленные обязанности МООНК (временное управление; организация и контроль за развитием временных институтов самоуправления).
130. Несмотря на содержащуюся в Резолюции 1244 ссылку на главу VII Устава ООН, в ней не были точно определены статьи главы, в соответствии с которыми Совет Безопасности ООН действовал, и, по мнению судей Европейского суда, в главе VII существует множество возможных оснований для делегирования полномочий Советом Безопасности ООН: неисчерпывающий характер статьи 42 (в совокупности с широко сформулированной статьей 48), неисчерпывающий характер статьи 41, в соответствии с которой управление территорией может быть разрешено в качестве обязательного инструмента поддержания мира; либо предполагаемые полномочия Совета Безопасности ООН по Уставу действовать подобным образом на основе эффективного толкования Устава. В любом случае Европейский суд счел, что глава VII предусматривала основу для вышеуказанного делегирования полномочий Совета Безопасности ООН по безопасности КФОР и полномочий по гражданскому управлению — МООНК (см. в целом и inter alia, Уайт и Алген, «Совет Безопасности и децентрализованный военный выбор: конституциональность или функция» (White and Ulgen, «The Security Council and the Decentralised Military Option: Constitutionality and Function»), Netherlands Law Review 44, 1997, 386; Сарооши, «ООН и развитие коллективной безопасности: делегирование полномочий Советом Безопасности на основании главы VII» (Sarooshi, «The United Nations and the Development of Collective Security: The Delegation by the UN Security Council of its Chapter VII powers»), Oxford University (1999); Честерман, «Только война или только мир: гуманитарное вторжение и международное право» (Chesterman, «Just War or Just Peace: Humanitarian Intervention and International Law»), (2002) Oxford University Press, pp. 167 — 169 и 172); упоминавшееся выше Циммерманн и Штан (Zimmermann and Stahn); Де Вет, «Полномочия Совета Безопасности ООН на основании главы VII» (De Wet, «The Chapter VII Powers of the United Nations Security Council»), 2004, pp. 260 — 265; Вольфрум, «Международное управление силами ООН и иных международных посредников в пост-конфликтных ситуациях» (Wolfrum «International Administration in Post-Conflict Situations by the United Nations and other International Actors»), Max Planck UNYB vol. 9 (2005), pp. 667 — 672; Фридрих, «МООНК в Косово: борьба с неопределенностью» (Friedrich, «UNMIK in Kosovo: struggling with Uncertainty»), Max Planck UNYB 9 (2005) и ссылки, содержащиеся в данной работе; и Решение апелляционной коллегии Международного уголовного суда по бывшей Югославии «Обвинитель против Душко Тадича» (Prosecutor v. {Dusko Tadic}) от 2 октября 1995 г., § 35 — 36).
131. Независимо от того, являлась ли СРЮ государством-членом ООН в рассматриваемое время (после распада бывшей Социалистической Федеративной Республики Югославия), СРЮ, подписав Военно-техническое соглашение, согласилось на эти присутствия. Действительно, Военно-техническое соглашение было подписано КФОР за день до принятия Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244, которой была учреждена эта организация. Однако Соглашение было подписано согласно прямому пожеланию создания присутствия по безопасности «под эгидой ООН» и с согласия ООН, а Резолюция уже была представлена в Совет Безопасности ООН к тому моменту. Резолюция была принята на следующий день и содержала Соглашение в качестве приложения; и международные силы не разворачивались до момента принятия Резолюции.
b) Может ли оспариваемое действие быть присвоено КФОР?
132. Хотя глава VII представляла основание для вышеуказанного делегирования полномочий Совета Безопасности ООН в сфере безопасности, это делегирование должно быть в достаточной степени ограниченным для того, чтобы оставаться соответствующим степени централизации системы коллективной безопасности Совета Безопасности ООН, необходимой с конституционной точки зрения согласно Уставу ООН, а также чтобы действия органа, которому были делегированы такие полномочия, могли быть присвоены ООН (помимо вышеуказанных работ авторов Честермана (Chesterman), де Вета (de Wet), Фридриха (Friedrich), Кольба (Kolb) и Сарооши (Sarooshi), см. также Говлланд-Деббас, «Ограничения одностороннего достижения целей сообщества в рамках операций по поддержанию мира ООН» (Gowlland-Debbas «The Limits of Unilateral Enforcement of Community Objectives in the Framework of UN Peace Maintenance»), EIL (2000) Vol. 11, No. 2 369 — 370; Нильс Блоккер, «Санкционирована ли санкция? Полномочия и практика Совета Безопасности ООН по санкционированию применения силы „коалицией могущих и желающих“ (Niels Blokker, „Is the authorisation Authorised? Powers and Practice of the UN Security Council to Authorise the Use of Force by „Coalition of the Able and Willing“), EJIL (2000), Vol. 11 No. 3, pp. 95 — 104; и дело „Мерони против властей“ (Meroni v. High Authority), 9/56, [1958] ECR 133).»
Эти ограничения позволяют сохранить баланс между центральной ролью Совета Безопасности ООН в качестве гаранта безопасности и двумя аспектами ее осуществления. Во-первых, отсутствуют соглашения, заключенные согласно статье 43, что ведет к тому, что Совет Безопасности ООН полагается на государства (особенно на постоянных членов) и группы государств, которые предоставляют необходимые военные средства для выполнения Советом Безопасности ООН функции обеспечения коллективной безопасности. Во-вторых, многосторонний и комплексный характер таких миссий по обеспечению безопасности делает необходимым делегирование в определенном объеме командных функций.
133. Европейский суд счел, что ключевым вопросом является определение того, сохранил ли Совет Безопасности ООН окончательный контроль, делегировав лишь полномочия по оперативному командованию. Подобная модель делегирования полномочий в настоящее время заменила незаключенные соглашения по статье 43.
134. То, что Совет Безопасности ООН сохранил за собой окончательный контроль, делегировав полномочия по обеспечению безопасности на основании Резолюции № 1244, подтверждается следующими факторами.
Во-первых, как отмечено выше, глава VII позволяла Совету Безопасности ООН делегировать часть своих полномочий «Членам Организации и соответствующим международным организациям». Во-вторых, соответствующие полномочия могли быть делегированы по своему характеру. В-третьих, подобное делегирование не было презюмируемым и подразумеваемым, а, скорее, было предварительно прямо выражено в самой Резолюции. В-четвертых, Резолюция в достаточной степени ограничила объем делегирования, сформулировав мандат с надлежащей точностью при изложении целей, которых следует достигнуть, предоставляемых функций и ответственности, а также выделяемых средств. Широкий характер некоторых положений (см. доводы ООН, выше § 118) не мог быть полностью устранен с учетом законодательной природы данного инструмента, ролью которого являлось установление широких целей, а не подробное описание оперативного плана действий и альтернатив. В-пятых, от руководителей военного присутствия Резолюция требовала отчитываться перед Советом Безопасности ООН, чтобы Совет Безопасности ООН мог осуществлять общий контроль и управление (Совет Безопасности ООН равным образом должен был активно заниматься этим вопросом, статья 21 Резолюции). Требование о предоставлении Генеральным секретарем ООН докладов КФОР перед Советом Безопасности ООН представляло собой дополнительную гарантию, так как Генеральный секретарь ООН предполагается представляющим общие интересы ООН.
Хотя текст статьи 19 Резолюции Совета Безопасности ООН означал, что один постоянный член Совета Безопасности ООН своим правом вето мог предотвратить прекращение соответствующих делегированных полномочий, Европейский суд счел, что одного этого фактора было недостаточно для вывода о том, что Совет Безопасности ООН не сохранил окончательный контроль и управление.
135. Соответственно, согласно Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244 были созданы следующие скалярные цепи применительно к настоящим делам. Совет Безопасности ООН должен был сохранить окончательный контроль и управление в отношении миссии по обеспечению безопасности, а также делегировал НАТО (с проведением консультаций с государствами, не входящими в НАТО) полномочие по созданию международного присутствия, КФОР, и оперативному командованию им. НАТО осуществляло свою командную миссию через скалярную цепь (от Североатлантического Совета к Штабу Верховного главнокомандующего Объединенными Вооруженными Силами НАТО в Европе, к Верховному главнокомандующему Объединенными Вооруженными Силами НАТО в Европе и к Главнокомандующему Объединенными Вооруженными Силами НАТО в Южной Европе), замыкающуюся на Командующем КФОР, командовании КФОР. В то время как Многонациональные бригады находились под командованием офицеров из направляющей войска страны, возглавляющей соответствующую Многонациональную бригаду, эти офицеры сами подчинялись непосредственно Командующему КФОР. Многонациональные бригады действовали согласно оперативному плану, разработанному НАТО и контролируемому Командующим КФОР от имени КФОР.
136. Эта модель делегирования демонстрирует, что вопреки доводу заявителей, изложенному выше в § 77, осуществление Советом Безопасности ООН прямого оперативного командования не требуется в соответствии с правилами главы VII о коллективной безопасности.
137. Однако заявители представили подробные замечания о том, что уровень контроля со стороны направляющих войска стран в настоящих делах был таков, что войска действовали независимо от международного мандата, а единство оперативного командования было подорвано. Они ссылались на различные аспекты участия направляющих войска стран, включая описанные Венецианской комиссией (см. выше § 50), и указали на то, что КФОР был организацией, независимой от направляющих войска стран.
138. По мнению Европейского суда, важно напомнить на данном этапе, что необходимость (см. выше § 24) предоставления войск желающими странами означает, что практически эти страны сохраняют определенную власть над этим войсками (по причинам, inter alia, безопасности, поддержания дисциплины и подотчетности) и некоторые обязательства в их отношении (материальное обеспечение, в том числе военной формой и вооружением). Поэтому осуществление НАТО командных функций по оперативным вопросам не предполагалось исключительным, но важное значение имело решение вопроса о том, было ли такое командование, несмотря на участие самих стран, «эффективным» (Доклад Комиссии по международному праву, см. выше § 32).
139. Европейский суд не убежден в том, что участие направляющих войска стран, действительное или структурное, не делало неэффективным (в том числе в плане единства) оперативное командование НАТО. Европейский суд не установил подтверждающих фактов или доказательств издания странами приказов, касающихся текущих оперативных вопросов (в том числе о содержании под стражей) либо образующих вмешательство в эти вопросы. Одинаково не было причин для признания того, что структурное участие направляющих войска стран, на которое ссылались заявители, подрывало эффективность оперативного контроля со стороны НАТО. В связи с тем, что предоставление войск странами было de jure добровольным, продолжение национального развертывания также является добровольным. Тот факт, что направляющие войска страны осуществляли материальное обеспечение своих частей и подразделений, не оказывал существенного влияния на осуществление оперативного контроля со стороны НАТО. Стороны не утверждали, что какие-либо правила НАТО об участии в операциях не будут соблюдаться. Национальное командование (над собственными войсками или сектором Косово) находилось под прямым оперативным руководством Командующего КФОР. Хотя индивидуальные жалобы могли потенциально быть рассмотрены в разном порядке в зависимости от того, какая страна была источником обжалуемой проблемы (национальные командующие решали вопрос о лишении иммунитета, а направляющие войска страны имели исключительную юрисдикцию (по меньшей мере) по дисциплинарным и уголовным делам, некоторые страны открывали собственные службы по рассмотрению споров, и, по крайней мере, одна страна признала гражданскую юрисдикцию (см. упоминавшееся выше дело «Бичи»)), не объяснялось, как это само по себе могло подорвать эффективность или единство командования НАТО по оперативным вопросам. Европейский суд не смог обнаружить, каким образом незаключение соглашения о статусе сил между ООН и СРЮ могло отразиться, согласно утверждениям заявителей, на оперативном командовании НАТО. Тот факт, что Командующий КФОР имел исключительное право (см. выше § 78) на издание приказов о заключении под стражу, отражает принцип разделения труда и не является вмешательством в структуру Объединенного командования, так как Командующий КФОР всегда действовал в качестве военнослужащего КФОР, подотчетного перед НАТО через вышеуказанную скалярную цепь.
140. Соответственно, даже если сама ООН признала бы, что между Советом Безопасности ООН, направляющими войска странами и международными организациями, предоставляющими свои силы, еще могут развиваться сотрудничество и совершенствоваться командные структуры (см., например, Supplement to an Agenda for Peace: Position paper of the SG on the Occasion of the 50th Anniversary of the UN, A/50/60-S/1995/1; упоминавшийся выше «Доклад Брахами»; Резолюции Совета Безопасности ООН № 1327 (2000) и № 1353 (2001); а также Доклады Генерального секретаря ООН от 1 июня и 21 декабря 2001 г. «О реализации Рекомендаций Специального комитета по миротворческим операциям и Секции по миротворческим операциям ООН» (on the Implementation of the Recommendations of the Special Committee on Peacekeeping Operations and the Panel on UN Peace Operations), A/55/977, A/56/732)), на взгляд Европейского суда, Совет Безопасности ООН сохранил окончательный контроль и управление, а НАТО сохранила за собой эффективное командование по оперативным вопросам.
141. При данных обстоятельствах, Европейский суд отметил, что КФОР осуществлял законно делегированные Советом Безопасности ООН полномочия, предусмотренные главой VII Устава ООН, в связи с чем оспариваемые действия могли быть в принципе «присвоены» ООН по смыслу слова, описанного выше в § 29 и 121.
c) Может ли оспариваемое бездействие быть присвоено МООНК?
142. В отличие от КФОР, МООНК был вспомогательным органом ООН. Независимо от того, был ли МООНК вспомогательным органом Генерального секретаря ООН или Совета Безопасности ООН, являлся ли он независимой от ООН организацией, соответствовало ли делегирование полномочий Советом Безопасности ООН Генеральному секретарю ООН и/или МООНК роли Совета Безопасности ООН, предусмотренной в статье 24 Устава ООН, МООНК был вспомогательным органом ООН, институционально подотчетным напрямую и в полном объеме Совету Безопасности ООН (см. Доклад Комиссии по международному праву, выше § 33). Хотя МООНК был основан на четырех Принципах (три из которых курировались Верховным комиссаром ООН по делам беженцев, ОБСЕ и Европейским Союзом), реализация каждого из которого контролировалась заместителем Специального представителя Генерального секретаря ООН, подотчетного Генеральному секретарю ООН, который в свою очередь готовил доклады для Совета Безопасности ООН (статья 20 Резолюции Совета Безопасности ООН № 1244).
143. Соответственно, Европейский суд отметил, что МООНК был вспомогательным органом ООН, созданным в соответствии с главой VII Устава ООН, в связи с чем оспариваемое бездействие, по сути, могло быть «присвоено» ООН.
3. Имеет ли Европейский суд компетенцию ratione parsonae?
144. Таким образом, оспариваемые действия и бездействия, в принципе, могут быть присвоены ООН. Кроме того, очевидно, что ООН является организацией с правовым статусом, независимым от составляющих его государств (см. Постановление Международного Суда ООН по «Делу о репарациях» (Reparations case), ICJ Reports 1949), и что эта организация не является Договаривающейся Стороной Конвенции.
145. В упоминавшемся выше Постановлении Большой палаты Европейского суда по делу «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии» (§ 152 - 153) Европейский суд установил, что, хотя государству Конвенцией не запрещается передавать суверенные полномочия международной организации для сотрудничества в некоторых областях, это государство остается ответственным в соответствии со статьей 1 Конвенции за все действия и бездействие его органов, независимо от того, были ли они следствием необходимости исполнения своих международных обязательств, так как статья 1 Конвенции не проводит различий в отношении примененных правил или мер и не исключает никаких частей «юрисдикции» государства из сферы применения Конвенции. Далее Европейский суд установил, однако, что, когда такое действие государства осуществляется в соответствии с международными правовыми обязательствами, вытекающими из членства этого государства в международной организации, и когда эта организация защищала основополагающие права в объеме, который может быть признан, по крайней мере, эквивалентным гарантиям, предоставляемым Конвенцией, презюмируется, что государство не отклонилось от требований Конвенции. Такая презумпция может быть опровергнута, если по обстоятельствам конкретного дела установлено, что защита конвенционных прав была явно недостаточной: в таком случае интересы международного сотрудничества перевешивает роль Конвенции как «конституции европейского правопорядка» в сфере прав человека (ibid., § 155 - 156).
146. В настоящем деле возникает вопрос, обладает ли Европейский суд юрисдикцией ratione personae по рассмотрению действий государств-ответчиков, осуществляемых от имени ООН и, если говорить более обще, связаны ли Конвенция и ООН, действующая на основании главы VII Устава ООН.
147. Прежде всего, Европейский суд отметил, что девять из двенадцати первоначальных Договаривающихся Сторон Конвенции в 1950 году являлись членами ООН, начиная с 1945 года (в том числе два государства-ответчика); что подавляющее большинство действующих Договаривающихся Сторон вступило в ООН до подписания Конвенции, а также что в настоящее время все Договаривающиеся Стороны являются членами ООН. Действительно, одной из целей данной Конвенции (см. преамбулу к Конвенции) является коллективное гарантирование прав, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН. Следует напомнить также, как указано выше в § 122, что Конвенция должна толковаться в свете соответствующих правил и принципов международного права, применимых в отношениях между Договаривающимися Сторонами. Поэтому Европейский суд принял во внимание два дополнительных положения Устава ООН, статьи 25 и 103, в толковании, данном Международным Судом ООН (см. выше § 27).
148. Еще большее значение имеет императивный характер цели-принципа ООН и, следовательно, полномочий, предоставленных Совету Безопасности ООН главой VII Устава ООН для исполнения этой цели. В частности, из преамбулы, статей 1, 2 и 24, а также главы VII Устава ООН очевидно следует, что основной целью ООН является поддержание международного мира и безопасности. Хотя очевидно также, что обеспечение соблюдения прав человека важно для достижения международного мира (см. преамбулу к Конвенции), факт остается фактом, что Совет Безопасности ООН имеет первоочередную ответственность за достижение этой цели, для чего он наделяется обширными средствами по главе VII, в частности возможностью применения принудительных мер. Ответственность Совета Безопасности ООН в этом отношении уникальна и эволюционировала в качестве аналога запрету на одностороннее применение силы, ставшему в настоящее время обычаем международного права (см. выше § 18 - 20).
149. В настоящем деле согласно главе VII Совет Безопасности ООН имел право применять меры принуждения в качестве реакции на определенный конфликт, существование которого представляет угрозу миру, в частности Резолюцию № 1244, которой были созданы МООНК и КФОР.
В связи с тем, что операции, проводимые на основании принятых в соответствии с главой VII резолюций, имеют основополагающее значение для миссии ООН по обеспечению международного мира и безопасности, а ООН опирается в своей деятельности на поддержку членов Организации, Конвенция не может толковаться таким образом, что Европейский суд будет рассматривать действия и бездействие Договаривающихся Сторон, имевшие место в рамках исполнения резолюций Совета Безопасности ООН до или во время проведения таких операций. Подобное толкование привело бы к вмешательству в выполнение ООН ее ключевой миссии в данной области, в том числе, как отмечали некоторые стороны, в эффективное проведение операций ООН. Это было бы также равносильно определению условий исполнения Резолюции Совета Безопасности ООН, которые не были предусмотрены в тексте самой Резолюции. Подобная мотивировка применима также к добровольным действиям государств-ответчиков, таким, как голосование постоянного члена Совета Безопасности ООН в пользу соответствующей резолюции, принятой в соответствии с главой VII, и выделение войск для проведения миссий по обеспечению безопасности: такие действия, может быть, не составляли обязательства, вытекающие из членства в ООН, но они имели решающее значение для эффективного исполнения Советом Безопасности ООН его мандата по главе VII и, соответственно, самой ООН ее императивной цели по поддержанию мира и безопасности.
150. Заявители утверждали, что материальная и процессуальная защита основополагающих прав, предоставленная КФОР, в любом случае была «эквивалента» защите, предоставляемой Конвенцией по смыслу, отраженному в Постановлении Большой палаты Европейского суда по делу «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии», вследствие чего презумпция о соблюдении Конвенции государствами-ответчиками была опровергнута.
151. Тем не менее, Европейский суд счел, что обстоятельства настоящих дел существенно отличаются от обстоятельств, установленных Европейским судом в деле «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии». В Постановлении по указанному делу Европейский суд отметил, что оспариваемое деяние (конфискация арендованного самолета заявителя) была осуществлена властями государства-ответчика на его территории на основании решения одного из министров (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского суда, § 137). Поэтому Европейский суд счел, что не стоял вопрос о его компетенции, тем более ratione personae, в отношении государства-ответчика, несмотря на то, что правовым основанием для конфискации были Регламент Совета Европейского Союза, который в свою очередь применил Резолюцию Совета Безопасности ООН. В настоящих делах оспариваемые действия и бездействие КФОР и МООНК не могли быть присвоены государствам-ответчикам и, кроме того, были совершены не на территории этих государств и не на основании какого-либо решения их властей. Следовательно, настоящие дела очевидно отличались от дела «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии» в аспектах ответственности государств-ответчиков по статье 1 Конвенции компетенции Европейского суда ratione personae.
В любом случае существует основополагающее различие между характером международной организации и характером международного сотрудничества, с которым Европейский суд имел дело в настоящих делах и в деле «Босфорус Хава Йоллари Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» («Босфорские авиалинии») против Ирландии». Как установил выше Европейский суд, МООНК являлся вспомогательным органом ООН, созданным в соответствии с главой VII, а КФОР осуществлял полномочия, делегированные ему Советом Безопасности ООН в соответствии с главой VII Устава ООН. Как таковые, их действия должны быть присвоены непосредственно ООН, организации всеобщей юрисдикции, выполняющей императивную цель по обеспечению коллективной безопасности.
152. При данных обстоятельствах Европейский суд пришел к выводу, что жалобы заявителей должны быть признаны не соответствующими ratione personae положениям Конвенции.
4. Остальные вопросы, касающиеся приемлемости жалоб
153. В свете вышеприведенного вывода, Европейский суд счел, что нет необходимости в рассмотрении остальных доводов сторон по вопросу приемлемости жалобы, включая вопрос о компетенции ratione loci Европейского суда по рассмотрению жалоб против государств-ответчиков об экстратерриториальных действиях и бездействии; по вопросу исчерпания заявителями каких-либо эффективных средств правовой защиты, доступных заявителям по смыслу пункта 1 статьи 35 Конвенции; а также по вопросу компетенции Европейского суда рассматривать данное дело с учетом принципов, установленных в вышеуказанном Постановлении по делу «Монетарного золота» (см. упоминавшееся выше Решение Большой палаты Европейского суда по делу «Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся государств», § 83).
единогласно решил исключить из списка дел жалобу заявителя Сарамати в части, поданной против Германии;
объявил большинством голосов неприемлемыми жалобу заявителей Бехрами, а также остальную часть жалобы заявителя Сарамати, поданную против Франции и Норвегии.
Майкл О'БОЙЛ
CBU (Cluster Bomb Unit) — Кассетная бомба
CFI (Court of First Instance of the European Communities) — Суд Европейских Сообществ первой инстанции
CIC SOUTH (Commander in Chief of Allied Forces Southern Europe) — Главнокомандующий Объединенными Вооруженными Силами НАТО в Южной Европе
COMKFOR (Commander of KFOR) — Командующий КФОР
CPT (Committee for the Prevention of Torture, Inhuman and Degrading Treatment) — Европейский комитет по предупреждению пыток, бесчеловечного и унижающего достоинство обращения (ЕКПП)
DSRSG (Deputy Special Representative to the Secretary General, UN) — заместитель Специального представителя Генерального секретаря ООН
EU (European Union) — Европейский Союз
FRAGO (Fragmentary Order) — Частный боевой приказ
FRY (Federal Republic of Yugoslavia) — Союзная Республика Югославия (СРЮ)
ICJ (International Court of Justice) — Международный Суд ООН
ICTY (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia) — Международный трибунал по бывшей Югославии
ILC (International Law Commission) — Комиссия по международному праву
KCO (Kosovo Claims Office) — Управление по рассмотрению споров в Косово
KFOR (Kosovo Force) — Миротворческие силы в Косово (КФОР)
MAP (Mine Action Program) — Программа МООНК по разминированию
MNB (Multinational brigade) — Многонациональная бригада (МНБ)
MTA (Military Technical Agreement) — Военно-техническое соглашение
NAC (North Atlantic Council) — Североатлантический Совет
NATO (North Atlantic Treaty Organisation) — Организация Североатлантического договора (НАТО)
OPLAN (Operational Plan) — Оперативный план
OSCE (Organisation for Security and Co-operation in Europe) — Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ)
PACE (Parliamentary Assembly of the Council of Europe) — Парламентская ассамблея Совета Европы (ПАСЕ)
SACCEUR (Supreme Allied Commander Europe of NATO) — Верховный главнокомандующий Объединенными Вооруженными Силами НАТО в Европе
SG (Secretary General, UN) — Генеральный секретарь ООН
SHAPE (Supreme Headquarters Allied Powers Europe, NATO) — Штаб Верховного главнокомандующего Объединенными Вооруженными Силами НАТО в Европе
SOFA (Status of Forces Agreement) — Соглашение о статусе сил
SOP (Standing Operating Procedures) — Постоянные процедуры действий
SRSG (Special Representative to the Secretary General, UN) — Специальный представитель Генерального секретаря ООН
TCN (Troop Contributing Nation) — Направляющая войска страна
TCNCO (Troop Contributing Nation Claims Office) — Службы направляющих войска стран по рассмотрению споров
UN (United Nations) — Организация Объединенных Наций (ООН)
UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees) — Верховный комиссар ООН по делам беженцев
UNMACC (United Nations Mine Action Coordination Centre) — Координационный центр ООН по разминированию
UNMAS (United Nations Mine Action Service) — Служба ООН по разминированию
UNMIK (United Nations Interim Administration Mission in Kosovo) — Миссия ООН в Косово (МООНК)
UNICEF (United Nations Children's Fund) — Детский фонд ООН (ЮНИСЕФ)
UNPROFOR (United Nations Protection Force) — Силы прикрытия ООН
UNSC (United Nations Security Council) — Совет Безопасности ООН
UNTAC (United Nations Transitional Administration for Cambodia) — Временная администрация ООН в Камбодже
UNTAES (United Nations Transitional Administration for Eastern Slavonia) — Временная администрация ООН для Восточной Славонии
UNTAET (United Nations Transitional Administration for East Timor) — Временная администрация ООН в Восточном Тиморе
Venice Commission — Венецианская комиссия — Европейская комиссия «За демократию через право»
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
AS TO THE ADMISSIBILITY OF APPLICATION No. 71412/01 BY AGIM BEHRAMI AND BEKIR BEHRAMI AGAINST FRANCE AND APPLICATION No. 78166/01 BY RUZHDI SARAMATI AGAINST FRANCE, GERMANY AND NORWAY
The European Court of Human Rights, sitting on 2 May 2007 as a Grand Chamber composed of:
and Mr M. O'Boyle, Deputy Registrar,
Having regard to the above applications lodged on 28 September 2000 and 28 September 2001, respectively
Having regard to the decision of 13 June 2006 by which the Chamber of the Second Section to which the cases had originally been assigned relinquished its jurisdiction in favour of the Grand Chamber, none of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72 of the Rules of Court),
Having regard to the agreement of the parties to the Saramati case to the appointment of a common interest judge (Judge Costa) pursuant to Rule 30 of the Rules of Court,
Having regard to the parties' written and oral submissions and noting the agreement of Germany not to make oral submissions following the applicant's request to withdraw his case against that State (paragraphs 64 — 65 of the decision below),
Having regard to the written submissions of the United Nations requested by the Court, the comments submitted by the Governments of the Denmark, Estonia, Greece, Poland, Portugal and of the United Kingdom as well as those of the German Government accepted as third party submissions, all under Rule 44 (2) of the Rules of Court,
Having regard to the oral submissions in both applications at a hearing on 15 November 2006,
Having decided to join its examination of both applications pursuant to Rule 42 § 1 of the Rules of Court,
Having deliberated on 15 November 2006 and on 2 May 2007, decides as follows:
<*> The abbreviations used are explained in the text but also listed in alphabetical order in the Appendix to this decision.
1. Mr Agim Behrami, was born in 1962 and his son, Mr Bekir Behrami, was born in 1990. Both are of Albanian origin. Mr Agim Behrami complained on his own behalf, and on behalf of his deceased son, Gadaf Behrami born in 1988. These applicants live in the municipality of Mitrovica in Kosovo, Republic of Serbia. They were represented by Mr Gazmend Nushi, a lawyer with the Council for the Defence of Human Rights and Freedoms, an organisation based in Pristina, Kosovo. Mr Saramati was born in 1950. He is also of Albanian origin living in Kosovo. He was represented by Mr Hazer Susuri of the Criminal Defence Resource Centre, Kosovo. At the oral hearing in the cases, the applicants were further represented by Mr Keir Starmer, QC and Mr Paul Troop as Counsel, assisted by Ms Nuala Mole, Mr David Norris and Mr Ahmet Hasolli, as Advisers.
The French Government were represented by their Agents, Mr R. Abraham, Mr J.-L. Florent and, subsequently, Ms Edwige Belliard, assisted by Ms {Anne-Francoise} Tissier and by Mr Mostafa Mihraje, advisers, all of the legal directorate of the Ministry of Foreign Affairs.
The German Government were represented by Dr {Hans-Jorg} Behrens, Deputy Agent and Professor Dr. Christian Tomuschat, Counsel. The Norwegian Government were represented by their Agents, Mr Rolf Einar Fife and Ms Therese Steen, assisted by Mr Torfinn Rislaa Arnsten, Adviser.
2. The conflict between Serbian and Kosovar Albanian forces during 1998 and 1999 is well documented. On 30 January 1999, and following a decision of the North Atlantic Council («NAC») of the North Atlantic Treaty Organisation («NATO»), NATO announced air strikes on the territory of the then Federal Republic of Yugoslavia («FRY») should the FRY not comply with the demands of the international community. Negotiations took place between the parties to the conflict in February and March 1999. The resulting proposed peace agreement was signed by the Kosovar Albanian delegation but not by the Serbian delegation. The NAC decided on, and on 23 March 1999 the Secretary General of NATO announced, the beginning of air strikes against the FRY. The air strikes began on 24 March 1999 and ended on 8 June 1999 when the FRY troops agreed to withdraw from Kosovo. On 9 June 1999 «KFOR», the FRY and the Republic of Serbia signed a «Military Technical Agreement» («MTA») by which they agreed on FRY withdrawal and the presence of an international security force following an appropriate UN Security Council Resolution («UNSC Resolution»).
3. UNSC Resolution 1244 of 10 June 1999 provided for the establishment of a security presence (KFOR) by «Member States and relevant international institutions», «under UN auspices», with «substantial NATO participation» but under «unified command and control». NATO pre-deployment to The Former Yugoslav Republic of Macedonia allowed deployment of significant forces to Kosovo by 12 June 1999 (in accordance with OPLAN 10413, NATO's operational plan for the UNSC Resolution 1244 mission called «Operation Joint Guardian»). By 20 June FRY withdrawal was complete. KFOR contingents were grouped into four multinational brigades («MNBs») each of which was responsible for a specific sector of operations with a lead country. They included MNB Northeast (Mitrovica) and MNB Southeast (Prizren), led by France and Germany, respectively. Given the deployment of Russian forces after the arrival of KFOR, a further agreement on 18 June 1999 (between Russia and the United States) allocated various areas and roles to the Russian forces.
4. UNSC Resolution 1244 also decided on the deployment, under UN auspices, of an interim administration for Kosovo (UNMIK) and requested the Secretary General («SG»), with the assistance of relevant international organisations, to establish it and to appoint a Special Representative to the SG («SRSG») to control its implementation. UNMIK was to coordinate closely with KFOR. UNMIK comprised four pillars corresponding to the tasks assigned to it. Each pillar was placed under the authority of the SRSG and was headed by a Deputy SRSG. Pillar I (as it was at the relevant time) concerned humanitarian assistance and was led by UNHCR before it was phased out in June 2000. A new Pillar I (police and justice administration) was established in May 2001 and was led directly by the UN, as was Pillar II (civil administration). Pillar III, concerning democratisation and institution building, was led by the Organisation for Security and Co-operation in Europe («OSCE») and Pillar IV (reconstruction and economic development) was led by the European Union.
5. On 11 March 2000 eight boys were playing in the hills in the municipality of Mitrovica. The group included two of Agim Behrami's sons, Gadaf and Bekim Behrami. At around midday, the group came upon a number of undetonated cluster bomb units («CBUs») which had been dropped during the bombardment by NATO in 1999 and the children began playing with the CBUs. Believing it was safe, one of the children threw a CBU in the air: it detonated and killed Gadaf Behrami. Bekim Behrami was also seriously injured and taken to hospital in Pristina (where he later had eye surgery and was released on 4 April 2000). Medical reports submitted indicate that he underwent two further eye operations (on 7 April and 22 May 2000) in a hospital in Bern, Switzerland. It is not disputed that Bekim Behrami was disfigured and is now blind.
6. UNMIK police investigated. They took witness statements from, inter alia, the boys involved in the incident and completed an initial report. Further investigation reports dated 11, 12 and 13 March 2000 indicated, inter alia, that UNMIK police could not access the site without KFOR agreement; reported that a French KFOR officer had accepted that KFOR had been aware of the unexploded CBUs for months but that they were not a high priority; and pointed out that the detonation site had been marked out by KFOR the day after the detonation. The autopsy report confirmed Gadaf Behrami's death from multiple injuries resulting from the CBU explosion. The UNMIK Police report of 18 March 2000 concluded that the incident amounted to «unintentional homicide committed by imprudence».
7. By letter dated 22 May 2000 the District Public Prosecutor wrote to Agim Behrami to the effect that the evidence was that the CBU detonation was an accident, that criminal charges would not be pursued but that Mr Behrami had the right to pursue a criminal prosecution within eight days of the date of that letter. On 25 October 2001 Agim Behrami complained to the Kosovo Claims Office («KCO») that France had not respected UNSC Resolution 1244. The KCO forwarded the complaint to the French Troop Contributing Nation Claims Office (TCNCO»). By letter of 5 February 2003 that TCNCO rejected the complaint stating, inter alia, that the UNSC Resolution 1244 had required KFOR to supervise mine clearing operations until UNMIK could take over and that such operations had been the responsibility of the UN since 5 July 1999.
8. On 24 April 2001 Mr Saramati was arrested by UNMIK police and brought before an investigating judge on suspicion of attempted murder and illegal possession of a weapon. On 25 April 2001 that judge ordered his pre-trial detention and an investigation into those and additional charges. On 23 May 2001 a prosecutor filed an indictment and on 24 May 2001 the District Court ordered his detention to be extended. On 4 June 2001 the Supreme Court allowed Mr Saramati's appeal and he was released.
9. In early July 2001 UNMIK police informed him by telephone that he had to report to the police station to collect his money and belongings. The station was located in Prizren in the sector assigned to MNB Southeast, of which the lead nation was Germany. On 13 July 2001 he so reported and was arrested by UNMIK police officers by order of the Commander of KFOR («COMKFOR»), who was a Norwegian officer at the time.
10. On 14 July 2001 detention was extended by COMKFOR for 30 days.
11. On 26 July 2001, and in response to a letter from Mr Saramati's representatives taking issue with the legality of his detention, KFOR Legal Adviser advised that KFOR had the authority to detain under the UNSC Resolution 1244 as it was necessary «to maintain a safe and secure environment» and to protect KFOR troops. KFOR had information concerning Mr Saramati's alleged involvement with armed groups operating in the border region between Kosovo and the Former Yugoslav Republic of Macedonia and was satisfied that Mr Saramati represented a threat to the security of KFOR and to those residing in Kosovo.
12. On 26 July 2001 the Russian representative in the UNSC referred to «the arrest of Major Saramati, the Commander of a Kosovo Protection Corps Brigade, accused of undertaking activities threatening the international presence in Kosovo».
13. On 11 August 2001 Mr Saramati's detention was again extended by order of COMKFOR. On 6 September 2001 his case was transferred to the District Court for trial, the indictment retaining charges of, inter alia, attempted murder and the illegal possession of weapons and explosives. By letter dated 20 September 2001, the decision of COMKFOR to prolong his detention was communicated to his representatives.
14. During each trial hearing from 17 September 2001 to 23 January 2002 Mr Saramati's representatives requested his release and the trial court responded that, although the Supreme Court had so ruled in June 2001, his detention was entirely the responsibility of KFOR.
15. On 3 October 2001 a French General was appointed to the position of COMKFOR.
16. On 23 January 2002 Mr Saramati was convicted of attempted murder under Article 30 § 2 (6) of the Criminal Code of Kosovo in conjunction with Article 19 of the Criminal Code of the FRY. He was acquitted on certain charges and certain charges were either rejected or dropped. Mr Saramati was transferred by KFOR to the UNMIK detention facilities in Prishtina.
17. On 9 October 2002 the Supreme Court of Kosovo quashed Mr Saramati's conviction and his case was sent for re-trial. His release from detention was ordered. A re-trial has yet to be fixed.
A. The prohibition on the unilateral use of force and its collective security counterpart
18. The prohibition on the unilateral use of force by States, together with its counterpart principle of collective security, mark the dividing line between the classic concept of international law, characterised by the right to have recourse to war (ius ad bellum) as an indivisible part of State sovereignty, and modern international law which recognises the prohibition on the use of force as a fundamental legal norm (ius contra bellum).
19. More particularly, the ius contra bellum era of public international law is accepted to have begun (at the latest, having regard, inter alia, to the Kellog-Briand Pact signed in 1928) with the end of the First World War and with the constitution of the League of Nations. The aim of this organisation of universal vocation was maintaining peace through an obligation not to resort to war (First recital and Article 11 of the Covenant of the League of Nations) as well as through universal systems of peaceful settlement of disputes (Articles 12 — 15 of the Covenant) and of collective security (Article 16 of the Covenant). It is argued by commentators that, by that stage, customary international law prohibited unilateral recourse to the use of force unless in self-defence or as a collective security measure (for example, R. Kolb, «Ius Contra Bellum — Le Droit international relatif au maintien de la paix», Helbing and Lichtenhahn, Bruylant, 2003, pp. 60 — 68).
20. The UN succeeded the League of Nations in 1946. The primary objective of the UN was to maintain international peace and security (First recital and Article 1 § 1 of the Charter) and this was to be achieved through two complimentary actions. The first, often described as «positive peace» (the Preamble to the Charter as well as Article 2 § 3, Chapter VI, Chapter IX — X and certain measures under Article 41 of Chapter VII), aimed at the suppression of the causes of dispute and the building of sustainable peace. The second type of action, «negative peace», was founded on the Preamble, Article 2 § 4 and most of the Chapter VII measures and amounted to the prohibition of the unilateral use of force (Article 2 § 4) in favour of collective security implemented by a central UN organ (the UNSC) with the monopoly on the right to use force in conflicts identified as threatening peace. Two matters were essential to this peace and security mechanism: its «collective» nature (States had to act together against an aggressor identified by the UNSC) as well as its «universality» (competing alliances were considered to undermine the mechanism so that coercive action by regional organisations was subjected to the universal system by Article 53 of the Charter).
B. The Charter of the UN, 1945
21. The Preamble as well as Articles 1 and 2, in so far as relevant, provide as follows:
«We the peoples of the United Nations determined»
- to save succeeding generations from the scourge of war, which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind, and
- to reaffirm faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person, in the equal rights of men and women and of nations large and small, and
- to establish conditions under which justice and respect for the obligations arising from treaties and other sources of international law can be maintained, and
- to promote social progress and better standards of life in larger freedom,
- to practice tolerance and live together in peace with one another as good neighbours, and
- to unite our strength to maintain international peace and security, and
- to ensure, by the acceptance of principles and the institution of methods, that armed force shall not be used, save in the common interest, and
- to employ international machinery for the promotion of the economic and social advancement of all peoples,
have resolved to combine our efforts to accomplish these aims
Accordingly, our respective Governments,..., have agreed to the present Charter of the United Nations and do hereby establish an international organisation to be known as the United Nations.
The Purposes of the United Nations are:
1. To maintain international peace and security, and to that end: to take effective collective measures for the prevention and removal of threats to the peace, and for the suppression of acts of aggression or other breaches of the peace, and to bring about by peaceful means, and in conformity with the principles of justice and international law, adjustment or settlement of international disputes or situations which might lead to a breach of the peace;
5. All Members shall give the United Nations every assistance in any action it takes in accordance with the present Charter, and shall refrain from giving assistance to any state against which the United Nations is taking preventive or enforcement action.
7. Nothing contained in the present Charter shall authorize the United Nations to intervene in matters which are essentially within the domestic jurisdiction of any state or shall require the Members to submit such matters to settlement under the present Charter; but this principle shall not prejudice the application of enforcement measures under Chapter VII.»
22. Chapter V deals with the UNSC and Article 24 outlines its «Functions and Powers» as follows:
«1. In order to ensure prompt and effective action by the [UN], its Members confer on the [UNSC] primary responsibility for the maintenance of international peace and security, and agree that in carrying out its duties under this responsibility the [UNSC] acts on their behalf.»
2. In discharging these duties the [UNSC] shall act in accordance with the Purposes and Principles of the [UN]. The specific powers granted to the [UNSC] for the discharge of these duties are laid down in Chapters VI, VII, VIII, and XII. ...»
«The Members of the United Nations agree to accept and carry out the decisions of the [UNSC] in accordance with the present Charter.»
23. Chapter VII is entitled «Action with respect to threats to the peace, breaches of the peace and acts of aggression». Article 39 provides:
«The Security Council shall determine the existence of any threat to the peace, breach of the peace, or act of aggression and shall make recommendations, or decide what measures shall be taken in accordance with Articles 41 and 42, to maintain or restore international peace and security.»
The notion of a «threat to the peace» within the meaning of Article 39 has evolved to include internal conflicts which threaten to «spill over» or concern serious violations of fundamental international (often humanitarian) norms. Large scale cross border displacement of refugees can also render a threat international (Article 2 (7) of the UN Charter; and, for example, R. Kolb, «Ius Contra Bellum — Le Droit international relatif au maintien de la paix», Helbing and Lichtenhahn, Bruylant, 2003, pp. 60 — 68; and «Yugoslav Territory, United Nations Trusteeship or Sovereign State? Reflections on the current and Future Legal Status of Kosovo», Zimmermann and Stahn, NJIL 70, 2001, p. 437).
Articles 41 and 42 read as follows:
«41. The Security Council may decide what measures not involving the use of armed force are to be employed to give effect to its decisions, and it may call upon the Members of the United Nations to apply such measures. These may include complete or partial interruption of economic relations and of rail, sea, air, postal, telegraphic, radio, and other means of communication, and the severance of diplomatic relations.»
42. Should the Security Council consider that measures provided for in Article 41 would be inadequate or have proved to be inadequate, it may take such action by air, sea, or land forces as may be necessary to maintain or restore international peace and security. Such action may include demonstrations, blockade, and other operations by air, sea, or land forces of Members of the United Nations.»
24. Articles 43 — 45 provide for the conclusion of agreements between member states and the UNSC for the former to contribute to the latter land and air forces necessary for the purpose of maintaining international peace and security. No such agreements have been concluded. There is, consequently, no basis in the Charter for the UN to oblige Member States to contribute resources to Chapter VII missions. Articles 46 — 47 provide for the UNSC to be advised by a Military Staff Committee (comprising military representatives of the permanent members of the UNSC) on, inter alia, military requirements for the maintenance of international peace and security and on the employment and command of forces placed at the UNSC's disposal. The MSC has had very limited activity due to the absence of Article 43 agreements.
The action required to carry out the decisions of the Security Council for the maintenance of international peace and security shall be taken by all the Members of the United Nations or by some of them, as the Security Council may determine.
Such decisions shall be carried out by the Members of the United Nations directly and through their action in the appropriate international agencies of which they are members.
The Members of the United Nations shall join in affording mutual assistance in carrying out the measures decided upon by the Security Council.»
26. This Article reads as follows:
«In the event of a conflict between the obligations of the Members of the United Nations under the present Charter and their obligations under any other international agreement, their obligations under the present Charter shall prevail.»
27. The ICJ considers Article 103 to mean that the Charter obligations of UN member states prevail over conflicting obligations from another international treaty, regardless of whether the latter treaty was concluded before or after the UN Charter or was only a regional arrangement (Nicaragua v. United States of America, ICJ Reports, 1984, p. 392, at § 107. See also Kadi v. Council and Commission, § 183, judgment of the Court of First Instance of the European Communities («CFI») of 21 September 2005 (under appeal) and two more recent judgments of the CFI in the same vein: Yusuf and Al Barakaat v. Council and Commission, 21 September 2005, §§ 231, 234, 242 — 243 and 254 as well as Ayadi v. Council, 12 July 2006, § 116). The ICJ has also found Article 25 to mean that UN member states' obligations under a UNSC Resolution prevail over obligations arising under any other international agreement (Orders of 14 April 1992 (provisional measures), Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America and Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), ICJ Reports, 1992, p. 16, § 42 and p. 113, § 39, respectively).
28. Article 13 of the UN Charter provided that the UN General Assembly should initiate studies and make recommendations for the purpose of, inter alia, encouraging the progressive development of international law and its codification. On 21 November 1947, the General Assembly adopted Resolution 174 (II) establishing the ILC and approving its Statute.
1. Draft Articles on the Responsibility of International Organisations
29. Article 3 of these draft Articles adopted in 2003 during the 55th session of the ILC is entitled «General principles» and it reads as follows (see the Report of the ILC, General Assembly Official Records, 55th session, Supplement No. 10 A/58/10 (2003):
«1. Every internationally wrongful act of an international organization entails the international responsibility of the international organization.»
2. There is an internationally wrongful act of an international organization when conduct consisting of an action or omission:
(a) Is attributable to the international organization under international law; and
(b) Constitutes a breach of an international obligation of that international organization.
30. Article 5 of the draft Articles adopted in 2004 during the 56th session of the ILC is entitled «Conduct of organs or agents placed at the disposal of an international organisation by a State or another international organisation» and reads as follows (see the Report of the ILC, General Assembly Official Records, 56th session, Supplement No. 10 A/59/10 (2004) and Report of the Special Rapporteur on the Responsibility of International Organisations, UN, Official Documents, A/CN.4/541, 2 April 2004):
«The conduct of an organ of a State or an organ or agent of an international organisation that is placed at the disposal of another international organisation shall be considered under international law an act of the latter organisation if the organisation exercises effective control over that conduct.»
31. The ILC Commentary on Article 5, in so far as relevant, provides:
«When an organ of a State is placed at the disposal of an international organization, the organ may be fully seconded to that organization. In this case the organ's conduct would clearly be attributable only to the receiving organization. ... Article 5 deals with the different situation in which the lent organ or agent still acts to a certain extent as organ of the lending State or as organ or agent of the lending organization. This occurs for instance in the case of military contingents that a State placed at the disposal of the [UN] for a peacekeeping operation, since the State retains disciplinary powers and criminal jurisdiction over the members of the national contingent. In this situation the problem arises whether a specific conduct of the lent organ or agent has to be attributed to the receiving organization or to the lending State or organization. ...»
Practice relating to peacekeeping forces is particularly significant in the present context because of the control that the contributing State retains over disciplinary matters and criminal affairs. This may have consequences with regard to attribution of conduct. ...
Attribution of conduct to the contributing State is clearly linked with the retention of some powers by that State over its national contingent and thus on the control that the State possesses in the relevant respect.
As has been held by several scholars, when an organ or agent is placed at the disposal of an international organization, the decisive question in relation to attribution of a given conduct appears to be who has effective control over the conduct in question.»
32. The report noted that it would be difficult to attribute to the UN action resulting from contingents operating under national rather than UN command and that in joint operations, international responsibility would be determined, absent an agreement, according to the degree of effective control exercised by either party in the conduct of the operation. It continued:
«What has been held with regard to joint operations... should also apply to peacekeeping operations, insofar as it is possible to distinguish in their regard areas of effective control respectively pertaining to the [UN] and the [TCN]. While it is understandable that, for the sake of efficiency of military operations, the [UN] insists on claiming exclusive command and control over peacekeeping forces, attribution of conduct should also in this regard be based on a factual criterion.»
33. As regards UN peacekeeping forces (namely, those directly commanded by the UN and considered subsidiary organs of the UN), the Report quoted the UN's legal counsel as stating that the acts of such subsidiary organs were in principle attributable to the organisation and, if committed in violation of an international obligation, entailed the international responsibility of the organisation and its liability in compensation. This, according to the Report, summed up the UN practice in respect of several UN peacekeeping missions referenced in the Report.
2. Draft Articles on State Responsibility
34. Article 6 if these draft Articles is entitled «Conduct of organs placed at the disposal of a State by another State» and it reads as follows (Report of the ILC, General Assembly Official Records, 56th session, Supplement No. 10 (A/56/10)):
«The conduct of an organ placed at the disposal of a State by another State shall be considered an act of the former State under international law if the organ is acting in the exercise of elements of the governmental authority of the State at whose disposal it is placed.»
Article 6 addresses the situation in which an organ of a State is put at the disposal of another, so that the organ may act temporarily for the latter's benefit and under its authority. In such a case, the organ, originally that of one State, acts exclusively for the purposes of and on behalf of another State and its conduct is attributed to the latter State alone.
E. The Vienna Convention on the Law of Treaties
35. Article 30 is entitled «Application of successive treaties relating to the same subject matter» and its first paragraph reads as follows:
«1. Subject to Article 103 of the Charter of the United Nations, the rights and obligations of States Parties to successive treaties relating to the same subject matter shall be determined in accordance with the following paragraphs.»
F. The MTA of 9 June 1999
36. Following the agreement by the FRY that its troops would withdraw from Kosovo and the consequent suspension of air operations against the FRY, the MTA was signed between «KFOR» and the Governments of the FRY and the Republic of Serbia on 9 June 1999 which provided for the phased withdrawal of FRY forces and the deployment of international presences. Article I (entitled «General Obligations») noted that it was an agreement for the deployment in Kosovo:
«under United Nations auspices of effective international civil and security presences. The Parties note that the [UNSC] is prepared to adopt a resolution, which has been introduced, regarding these measures.»
37. Paragraph 2 of Article I provided for the cessation of hostilities and the withdrawal of FRY forces and, further, that:
«The State governmental authorities of the [FRY] and the Republic of Serbia understand and agree that the international security force („KFOR“) will deploy following the adoption of the UNSC [Resolution]... and operate without hindrance within Kosovo and with the authority to take all necessary action to establish and maintain a secure environment for all citizens of Kosovo and otherwise carry out its mission. They further agree to comply with all of the obligations of this Agreement and to facilitate the deployment and operation of this force.»
38. Article V provided that COMKFOR would provide the authoritative interpretation of the MTA and the security aspects of the peace settlement it supported.
39. Appendix B set out in some detail the breadth and elements of the envisaged security role of KFOR in Kosovo. Paragraph 3 provided that neither the international security force nor its personnel would be «liable for any damages to public or private property that they may cause in the course of duties related to the implementation of this agreement».
40. The letter of 10 June 1999 from NATO submitting the MTA to the SG of the UN and the latter's letter onwards to the UNSC, described the MTA as having been signed by the «NATO military authorities».
G. The UNSC Resolution 1244 of 10 June 1999
41. The Resolution reads, in so far as relevant, as follows:
«Bearing in mind the purposes and principles of the Charter of the United Nations, and the primary responsibility of the Security Council for the maintenance of international peace and security,»
Recalling its [previous relevant] resolutions...,
Regretting that there has not been full compliance with the requirements of these resolutions,
Determined to resolve the grave humanitarian situation in Kosovo... and to provide for the safe and free return of all refugees and displaced persons to their homes,
Welcoming the general principles on a political solution to the Kosovo crisis adopted on 6 May 1999 (S/1999/516, annex 1 to this resolution) and welcoming also the acceptance by the [FRY] of the principles set forth in points 1 to 9 of the paper presented in Belgrade on 2 June 1999 (S/1999/649, annex 2 to this resolution), and the [FRY's] agreement to that paper,
Determining that the situation in the region continues to constitute a threat to international peace and security,
Determined to ensure the safety and security of international personnel and the implementation by all concerned of their responsibilities under the present resolution, and acting for these purposes under Chapter VII of the Charter of the United Nations,
5. Decides on the deployment in Kosovo, under United Nations auspices, of international civil and security presences, with appropriate equipment and personnel as required, and welcomes the agreement of the [FRY] to such presences;
6. Requests the Secretary-General to appoint, in consultation with the Security Council, a Special Representative to control the implementation of the international civil presence, and further requests the Secretary-General to instruct his Special Representative to coordinate closely with the international security presence to ensure that both presences operate towards the same goals and in a mutually supportive manner;
7. Authorizes Member States and relevant international organizations to establish the international security presence in Kosovo as set out in point 4 of annex 2 with all necessary means to fulfil its responsibilities under paragraph 9 below;
9. Decides that the responsibilities of the international security presence to be deployed and acting in Kosovo will include:
(e) Supervising de-mining until the international civil presence can, as appropriate, take over responsibility for this task;
(f) Supporting, as appropriate, and coordinating closely with the work of the international civil presence;
(g) Conducting border monitoring duties as required;
10. Authorizes the Secretary-General, with the assistance of relevant international organizations, to establish an international civil presence in Kosovo in order to provide an interim administration for Kosovo under which the people of Kosovo can enjoy substantial autonomy within the [FRY], and which will provide transitional administration while establishing and overseeing the development of provisional democratic self-governing institutions to ensure conditions for a peaceful and normal life for all inhabitants of Kosovo;
11. Decides that the main responsibilities of the international civil presence will include:...
(b) Performing basic civilian administrative functions where and as long as required;
(c) Organizing and overseeing the development of provisional institutions for democratic and autonomous self-government pending a political settlement, including the holding of elections;
(d) Transferring, as these institutions are established, its administrative responsibilities while overseeing and supporting the consolidation of Kosovo's local provisional institutions and other peace-building activities;
(i) Maintaining civil law and order, including establishing local police forces and meanwhile through the deployment of international police personnel to serve in Kosovo;
(j) Protecting and promoting human rights;
(k) Assuring the safe and unimpeded return of all refugees and displaced persons to their homes in Kosovo;
19. Decides that the international civil and security presences are established for an initial period of 12 months, to continue thereafter unless the Security Council decides otherwise;
20. Requests the Secretary-General to report to the Council at regular intervals on the implementation of this resolution, including reports from the leaderships of the international civil and security presences, the first reports to be submitted within 30 days of the adoption of this resolution;
21. Decides to remain actively seized of the matter.»
42. Annex 1 listed the general principles on a political solution to the Kosovo crisis adopted by the G-8 Foreign Ministers on 6 May 1999. Annex 2 comprised nine principles (guiding the resolution of the crisis presented in Belgrade on 2 June 1999 to which the FRY had agreed) including:
«...3. Deployment in Kosovo under [UN] auspices of effective international civil and security presences, acting as may be decided under Chapter VII of the Charter, capable of guaranteeing the achievement of common objectives.»
4. The international security presence with substantial [NATO] participation must be deployed under unified command and control and authorized to establish a safe environment for all people in Kosovo and to facilitate the safe return to their homes of all displaced persons and refugees.
5. Establishment of an interim administration for Kosovo as a part of the international civil presence..., to be decided by the Security Council of the [UN]. The interim administration to provide transitional administration while establishing and overseeing the development of provisional democratic self-governing institutions to ensure conditions for a peaceful and normal life for all inhabitants in Kosovo...»
43. While this Resolution used the term «authorise», that term and the term «delegation» are used interchangeably. Use of the term «delegation» in the present decision refers to the empowering by the UNSC of another entity to exercise its function as opposed to «authorising» an entity to carry out functions which it could not itself perform.
H. Agreed Points on Russian Participation in KFOR (18 June 1999)
44. Following Russia's involvement in Kosovo after the deployment of KFOR troops, an Agreement was concluded as to the basis on which Russian troops would participate in KFOR. Russian troops would operate in certain sectors according to a command and control model annexed to the agreement: all command arrangements would preserve the principle of unity of command and, while the Russian contingent was to be under the political and military control of the Russian Government, COMKFOR had authority to order NATO forces to execute missions refused by Russian forces.
45. Its command and control annex described the link between the UNSC and the NAC as one of «Consultation/Interaction» and between the NAC and COMKFOR as one of «operational control».
46. This Regulation was adopted on 18 August 2000 by the SRSG to implement the Joint Declaration of 17 August 2000 on the status of KFOR and UNMIK and their personnel, and the privileges and immunities to which they are entitled. It was deemed to enter into force on 10 June 1999.
KFOR personnel were to be immune from jurisdiction before the courts in Kosovo in respect of any administrative, civil or criminal act committed by them in Kosovo and such personnel were to be «subject to the exclusive jurisdiction of their respective sending States» (section 2 of the Regulation). UNMIK personnel were also to be immune from legal process in respect of words spoken and all acts performed by them in their official capacity (section 3). The SG could waive the immunity of UNMIK personnel and requests to waive jurisdiction over KFOR personnel were to be referred to the relevant national commander (section 6).
J. NATO/KFOR (unclassified) HQ KFOR Main Standing Operating Procedures («SOP»), March 2003
47. Referring to UNSC Resolution 1244 and UNMIK Regulation No. 2000/47, the SOP was intended as a guide. The KCO would adjudicate claims relating to the overall administration of military operations in Kosovo by KFOR in accordance with Annex A to the SOP. It would also determine whether the matter was against a TCN, in which case the claim would be forwarded to that TCN.
48. TCNs were responsible for adjudicating claims that arose from their own activities in accordance with their own rules and procedures. While there was at that time no approved policy for processing and paying claims that arose out of KFOR operations in Kosovo, TCNs were encouraged to process claims (through TCN Claims Offices — «TCNCOs») in accordance with Annex B which provided guidelines on the claims procedure. While the adjudication of claims against a TCN was purely a «national matter for the TCN concerned», the payment of claims in a fair manner was considered to further the rule of law, enhance the reputation of KFOR and to serve the interests of force protection for KFOR.
49. Annex C provided guidelines for the structure and procedures before the Kosovo Appeals Commission (from the KCO or from a TCNCO).
K. European Commission for Democracy through Law («the Venice Commission»), Opinion on human rights in Kosovo: Possible establishment of review mechanisms (No. 280/2004, CDL-AD (2004) 033)
50. The relevant parts of paragraph 14 of the Opinion read:
«KFOR contingents are grouped into four multinational brigades. KFOR troops come from 35 NATO and non-NATO countries. Although brigades are responsible for a specific area of operations, they all fall „under the unified command and control“ (UN SC Resolution 1244, Annex 2, para. 4) of [COMKFOR] from NATO. „Unified command and control“ is a military term of art which only encompasses a limited form of transfer of power over troops. [TCNs] have therefore not transferred „full command“ over their troops. When [TCNs] contribute troops to a NATO-led operation they usually transfer only the limited powers of „operational control“ and/or „operational command“. These powers give the NATO commander the right to give orders of an operational nature to the commanders of the respective national units. The national commanders must implement such orders on the basis of their own national authority. NATO commanders may not give other kinds of orders (e.g. those affecting the personal status of a soldier, including taking disciplinary measures) and NATO commanders, in principle, do not have the right to give orders to individual soldiers. ... In addition, [TCNs] always retain the power to withdraw their soldiers at any moment. The underlying reason for such a rather complex arrangement is the desire of [TCNs] to preserve as much political responsibility and democratic control over their troops as is compatible with the requirements of military efficiency. This enables states to do the utmost for the safety of their soldiers, to preserve their discipline according to national custom and rules, to maintain constitutional accountability and, finally, to preserve the possibility to respond to demands from the national democratic process concerning the use of their soldiers.»
1. Detention
51. A letter from COMKFOR to the OSCE of 6 September 2001 described how COMKFOR authorised detention: each case was reviewed by KFOR staff, the MNB commander and by a review panel at KFOR HQ, before being authorised by COMKFOR based on KFOR/OPS/FRAGO997 (superseded by COMKFOR Detention Directive 42 in October 2001).
2. De-mining
52. Landmines and unexploded ordinance (from the NATO bombardment of early 1999) posed a significant problem in post-conflict Kosovo, a problem exacerbated by the relative absence of local knowledge given the large scale displacement of the population during the conflict. The UN Mine Action Service (UNMAS) was the primary UN body charged with monitoring de-mining developments in general.
53. On 12 June 1999 the SG delivered his operational plan for the civil mission in Kosovo to the UNSC (Doc. No. S/1999/672). In outlining the structure of UNMIK, he noted that mine action was dealt with under humanitarian affairs (the former Pillar I of UNMIK) and that UNMIK had been tasked to establish, as soon as possible, a mine action centre. The UN Mine Action Coordination Centre («UNMACC»: used interchangeably with «UNMIK MACC») opened its office in Kosovo on 17 June 1999 and it was placed under the direction of the Deputy SRSG of Pillar I. Pending the transfer of responsibility for mine action to UNMACC, in accordance with the UNSC Resolution 1244, KFOR acted as the de facto coordination centre. The SG's detailed report on UNMIK of 12 July 1999 (Doc No. S/1999/779) confirmed that UNMACC would plan mine action activities and act as the point of coordination between the mine action partners including KFOR, UN agencies, NGOs and commercial companies».
54. On 24 August 1999 the Concept Plan for UNMIK Mine Action Programme («MAP») was published in a document entitled «UNMIK MACC, Office of the Deputy SRSG (Humanitarian Affairs)». It confirmed that the UN, through UNMAS, the SRSG and the Deputy SRSG of Pillar I of UNMIK retained «overall responsibility» for the MAP in terms of providing policy guidance, identifying needs and priorities, coordinating with UN and non-UN partners as well as member states, and defining the overall operational plan and structure. The MAP was an «integral component of UNMIK». As to the role of UNMIK MACC, it was underlined that, since the UN did not intend to implement the mine action activities in Kosovo itself, it would rely on a variety of operators including UN agencies, KFOR contingents, NGOs and commercial companies. Those operators had to be accredited, supported and co-ordinated to ensure they worked in a coherent and integrated manner. Accordingly, a key factor in the execution of the MAP was the integration and coordination of all de-mining activities through an appropriately structured UNMIK MACC which would, inter alia, act as the «focal point and coordination mechanism for all mine activities in Kosovo». The Concept Plan went on to define the nature of the problem and the consequent phases and priorities for mine clearance.
55. Accordingly, on 24 August 1999 a memorandum was sent by the Deputy SRSG of Pillar I to the SRSG, requesting that, since the Concept Plan had been approved, it should also be forwarded to KFOR «along with an appropriate annotation that UNMIK have now assumed the responsibility for humanitarian mine action in Kosovo».
56. KFOR Directive on CBU Marking (KFOR/OPS/FRAGO 300) was adopted on 29 August 1999 and provided:
«...KFOR will only clear mines/CBUs when deemed essential to the conduct of the mission and to maintain freedom of movement. KFOR does not wish to undertake de-mining, which is the responsibility of UNMACC and the NGOs. However, there is growing pressure for KFOR to dispose of NATO munitions. Therefore it has been decided that KFOR will do more to reduce the threat without amending its policy by marking the perimeter of each of the CBU footprints... MNBs are to conduct these tasks against a priority list co-ordinated with UNMACC and UNMIK regional offices. The intent is to mark all known areas by 10 October 1999».
57. On 5 October 1999 that Deputy SRSG wrote to COMKFOR noting paragraph 9 (e) of UNSC Resolution 1244, attaching the Concept Plan, confirming that «we are now in a position to officially assume responsibility for mine action in Kosovo» and underlining the critical need for UNMIK and KFOR to co-operate and to work closely together.
58. The report of KFOR for July 1999 (submitted to the UNSC by the SG's letter of 10 August 1999) explained that KFOR worked closely with UNMAS and had «jointly established» UNMACC. The report continued:
«Upon entry into Kosovo and prior to establishment of UNMACC, KFOR organized a Mines Action Centre, which has since been augmented by [UN] personnel and has now become UNMACC. This is now... charged by the [UN] with de-mining the region. It accomplishes this task using civilian contracted de-mining teams. KFOR is principally conducting mission-essential mine and unexploded ordnance clearance, including clearance of essential civilian infrastructure and public buildings.»
KFOR's report for August 1999 (submitted to the UNSC by the SG's letter of 15 September 1999) confirmed that KFOR worked closely with UNMACC which had been «set up jointly» by KFOR and the UN. KFOR's subsequent monthly reports (submitted to the UNSC by the SG) noted that KFOR worked closely with UNMAS and UNMACC and emphasised that the eradication of the CBU threat was a priority for MNBs, the aim being to mark and clear as many areas as possible before the first snow (report Nos. S/1999/868, S/1999/982, S/1999/1062, S/1999/1185 and S/1999/1266).
59. By letter dated 6 April 2000 to COMKFOR, the Deputy SRSG drew the latter's attention to recent CBU explosions involving deaths and asked for the latter's personal support to ensure KFOR continued to support the mine clearance project by marking CBU sites as a matter of urgency and providing any further information they had.
60. In 2001 UNMAS commissioned an external evaluation of its mine action programme in Kosovo for the period mid-1999 — 2001. The report, entitled «An evaluation of the United Nations Mine Action Programme in Kosovo 1999 — 2001», commented as follows:
«At the beginning of August 1999, the MACC had de facto taken full control of the mine action programme, although formally it still fell under KFOR's responsibility. ... This was followed, on 24 August, by UNMIK's approval of the [Concept Plan]... [which] coincided with a Memo being sent by... DSRSG (24 August) to... SRSG... [T]hat request was followed up with a letter dated 5 October 1999 from [Deputy SRSG] to General Jackson, [COMKFOR], ....Through this letter the formal handing over from the military to the civilian sector of the mine action programme for Kosovo took place, as mandated in [UNSC Resolution] 1244; although, in reality, this had already taken place towards the end of August.»
61. Agim Behami complained under Article 2, on his own behalf and on behalf of his son Gadaf Behrami, about the latter's death and Bekir Behrami complained about his serious injury. They submitted that the incident took place because of the failure of French KFOR troops to mark and/or defuse the un-detonated CBUs which those troops knew to be present on that site.
62. Mr Saramati complained under Article 5 alone, and in conjunction with Article 13 of the Convention, about his extra-judicial detention by KFOR between 13 July 2001 and 26 January 2002. He also complained under Article 6 § 1 that he did not have access to court and about a breach of the respondent States' positive obligation to guarantee the Convention rights of those residing in Kosovo.
63. Messrs Behrami invoked Article 2 of the Convention as regards the impugned inaction of KFOR troops. Mr Saramati relied on Articles 5, 6 and 13 as regards his detention by, and on the orders of, KFOR. The President of the Court agreed that the parties' submissions to the Grand Chamber could be limited to the admissibility of the cases.
64. In arguing that he fell within the jurisdiction of, inter alia, Germany, Mr Saramati initially maintained that a German KFOR officer had been involved in his arrest in July 2001 and he also referred to the fact that Germany was the lead nation in MNB Southeast. In their written submissions to the Grand Chamber, the German Government indicated that, despite detailed investigations, they had not been able to establish any involvement of a German KFOR officer in Mr Saramati's arrest.
Mr Saramati responded that, while German KFOR involvement was his recollection and while he had made that submission in good faith, he was unable to produce any objective evidence in support. He therefore accepted the contrary submission of Germany and, further, that German KFOR control of the relevant sector was of itself an insufficient factual nexus to bring him within the jurisdiction of Germany. By letter of 2 November 2006 he requested the Court to allow him to withdraw his case against Germany, which State did not therefore make oral submissions at the subsequent Grand Chamber hearing.
65. The Court considers reasonable the grounds for Mr Saramati's request. There being two remaining respondent States in this case also disputing, inter alia, that Mr Saramati fell within their jurisdiction as well as the compatibility of his complaints, the Court does not find that respect for human rights requires a continued examination of Mr Saramati's case against Germany (Article 37 § 1 in fine of the Convention) and it should therefore be struck out as against that State.
In such circumstances, the President of the Court has accepted the submissions of the German Government as third party observations under Rule 44 § 2 of the Rules of Court. References hereunder to the respondent States do not therefore include Germany and it is referred to below as a third party.
A. The issue to be examined by the Court
66. The applicants maintained that there was a sufficient jurisdictional link, within the meaning of Article 1 of the Convention, between them and the respondent States and that their complaints were compatible ratione loci, personae and materiae with its provisions.
67. The respondent and third party States disagreed.
The respondent Governments essentially contended that the applications were incompatible ratione loci and personae with the provisions of the Convention because the applicants did not fall within their jurisdiction within the meaning of Article 1 of the Convention. They further maintained that, in accordance with the «Monetary Gold principle» (Monetary Gold Removed from Rome in 1943, ICJ Reports 1954), this Court could not decide the merits of the case as it would be determining the rights and obligations of non-Contracting Parties to the Convention.
The French Government also submitted that the cases were inadmissible under Article 35 § 1 mainly because the applicants had not exhausted remedies available to them, although they accepted that issues of jurisdiction and compatibility had to be first examined. While the Norwegian Government responded to questions during the oral hearing as to the remedies available to Mr Saramati, they did not argue that his case was inadmissible under Article 35 § 1 of the Convention.
The third party States submitted in essence that the respondent States had no jurisdiction loci or personae. The UN, intervening as a third party in the Behrami case at the request of the Court, submitted that, while de-mining fell within the mandate of UNMACC created by UNMIK, the absence of the necessary CBU location information from KFOR meant that the impugned inaction could not be attributed to UNMIK.
68. Accordingly, much of these submissions concerned the question of whether the applicants fell within the extra-territorial «jurisdiction» of the respondent States within the meaning of Article 1 of the Convention, the compatibility ratione loci of the complaints and, consequently, the decision in {Bankovic} and Others v. Belgium and 16 Other Contracting States ((dec.) [GC], No. 52207/99, ECHR 2001-XII) as well as related jurisprudence of this Court (Drozd and Janousek v. France and Spain, judgment of 26 June 1992, Series A No. 240; Loizidou v. Turkey, judgment of 18 December 1996, Reports 1996-VI, § 56; Cyprus v. Turkey [GC], No. 25781/94, ECHR 2001-IV; Issa and Others v. Turkey, No. 31821/96, 16 November 2004; {Ilascu} and Others v. Moldova and Russia [GC], No. 48787/99, ECHR 2004-VII; {Ocalan} v. Turkey [GC], No. 46221/99, ECHR 2005-IV; and No. 23276/04, Hussein v. Albania and Others, (dec.) 14 March 2006).
In this respect, it was significant for the applicants in the Behrami case that, inter alia, France was the lead nation in MNB Northeast and Mr Saramati underlined that French and Norwegian COMKFOR issued the relevant detention orders. The respondent (as well as third party) States disputed their jurisdiction ratione loci arguing, inter alia, that the applicants were not on their national territory, that it was the UN which had overall effective control of Kosovo, that KFOR controlled Mr Saramati and not the individual COMKFORs and that the applicants were not resident in the «legal space» of the Convention.
69. The Court recalls that Article 1 requires Contracting Parties to guarantee Convention rights to individuals falling with their «jurisdiction». This jurisdictional competence is primarily territorial and, while the notion of compatibility ratione personae of complaints is distinct, the two concepts can be inter-dependent ({Bankovic} and Others, cited above, at § 75 and Bosphorus Hava {Yollari} Turizm ve Ticaret Anonim {Sirketi} (Bosphorus Airways) v. Ireland [GC], No. 45036/98, §§ 136 and 137, ECHR 2005-VI). In the present case, the Court considers, and indeed it was not disputed, that the FRY did not «control» Kosovo (within the meaning of the word in the above-cited jurisprudence of the Court concerning northern Cyprus) since prior to the relevant events it had agreed in the MTA, as it was entitled to do as the sovereign power ({Bankovic} and Others, cited above, at §§ 60 and 71 and further references therein; Shaw, International Law, 1997, 4th Edition, p. 462, Nguyen Quoc Dinh, Droit International Public, 1999, 6th Edition, pp. 475 — 478; and Dixon, International Law, 2000, 4th Edition, pp. 133 — 135), to withdraw its own forces in favour of the deployment of international civil (UNMIK) and security (KFOR) presences to be further elaborated in a UNSC Resolution, which Resolution had already been introduced under Chapter VII of the UN Charter (see Article 1 of the MTA, paragraph 36 above).
70. The following day, 10 June 1999, UNSC Resolution 1244 was adopted. KFOR was mandated to exercise complete military control in Kosovo. UNMIK was to provide an interim international administration and its first Regulation confirmed that the authority vested in it by the UNSC comprised all legislative and executive power as well as the authority to administer the judiciary (UNMIK Regulation 1999/1 and see also UNMIK Regulation 2001/9). While the UNSC foresaw a progressive transfer to the local authorities of UNMIK's responsibilities, there is no evidence that either the security or civil situation had relevantly changed by the dates of the present events. Kosovo was, therefore, on those dates under the effective control of the international presences which exercised the public powers normally exercised by the Government of the FRY ({Bankovic} and Others, cited above, at § 71).
71. The Court therefore considers that the question raised by the present cases is, less whether the respondent States exercised extra-territorial jurisdiction in Kosovo but far more centrally, whether this Court is competent to examine under the Convention those States' contribution to the civil and security presences which did exercise the relevant control of Kosovo.
72. Accordingly, the first issue to be examined by this Court is the compatibility ratione personae of the applicants' complaints with the provisions of the Convention. The Court has summarised and examined below the parties' submissions relevant to this question.
B. The applicants' submissions
73. The applicants maintained that KFOR (as opposed to the UN or UNMIK) was the relevant responsible organisation in both cases.
The MTA and UNSC Resolution 1244 provided that KFOR, on which UNMIK relied to exist, controlled and administered Kosovo in a manner equivalent to that of a State. In addition, KFOR was responsible for de-mining and the applicants referred in support to KFOR's duties outlined in the MTA, in UNSC Resolution 1244, in FRAGO300, in the UNSG reports to the UNSC (which indicated that UNMACC had been «set up jointly» by KFOR and the UN to co-ordinate de-mining (see the SG reports cited at paragraph 58 above) and in a report of the International Committee of the Red Cross («Explosive Remnants of War, Cluster Bombs and Landmines in Kosovo», Geneva, August 2000, revised June 2001). Since KFOR had been aware of the unexploded ordinance and controlled the site, it should have excluded the public. Moreover, NATO had initially dropped the cluster bombs. Their oral submissions endorsed the UN submissions to the effect that, if UNMACC had responsibility for co-ordinating de-mining, KFOR retained direct responsibility for supporting de-mining which was «critical» to the success of the clearance operation. Mr Saramati's detention was clearly a security matter for KFOR (citing the KFOR documents referred to at paragraph 51 above).
74. The impugned acts involved the responsibility ratione personae of France, in the Behrami case, as well as Norway in the Saramati case.
75. In the first place, France had voted in the NAC in favour of deploying an international force to Kosovo.
76. Secondly, the French contingent's control of MNB Northeast was a relevant jurisdictional link in the Behrami case. While Germany was the lead nation in MNB Southeast, the applicants considered that that was, of itself, an insufficient jurisdictional link in the Saramati case.
77. Thirdly, neither the acts nor omissions of KFOR soldiers were attributable to the UN or NATO. KFOR was a NATO-led multinational force made up of NATO and non-NATO troops (from 10 — 14 States) allegedly under «unified» command and control. KFOR was not established as a UN force or organ, in contrast to other peacekeeping forces and to UNMIK and UNMACC under direct UN command. If KFOR had been such a UN force (with the prefix «UN»), it would have had a UN Commander in Chief, troops would not have accepted instructions from TCNs and all personnel would have had UN immunities. On the contrary, NATO and other States were authorised to establish the security mission in Kosovo under «unified command and control». However, this was a «term of art» (the Venice Commission, cited at paragraph 50 above): since there was no operational command link between the UNSC and NATO and since the TCNs retained such significant power, there was no unified chain of command from the UNSC so that neither the acts nor the omissions of KFOR troops could be attributed to NATO or to the UN (relying, in addition, on detailed academic publications).
As to the link between KFOR and the UNSC, the applicants referred to the Attachment to the Agreement on Russian Participation (paragraph 45 above) which described that link as one of «consultation/interaction».
As to the input of TCNs, the applicants noted that KFOR troops (including COMKFOR) were directly answerable to their national commanders and fell exclusively within the jurisdiction of their TCN: the rules of engagement were national; troops were disciplined by national command; deployment decisions were national; the troops were financed by the States; individual TCNCOs had been set up; TCNs retained disciplinary, civil and criminal jurisdiction over troops for their actions in Kosovo (UNMIK Regulation 2000/47 and HQ KFOR Main SOP, paragraphs 47 — 49 above) and, since a British court considered itself competent to examine a case about the actions of British KFOR in Kosovo, individual State accountability was feasible (Bici & Anor v. Ministry of Defence [2004] EWHC 786); and it was national commanders who decided on the waiver of the immunity of KFOR troops whereas the SG so decided for UNMIK personnel. It was disingenuous to accept that KFOR troops were subject to the exclusive control of their TCN and yet deny that they fell within their jurisdiction. There was no TCN/UN agreement or a Status of Forces Agreement («SOFA») between the UN and the FRY.
78. Fourthly, as regards Mr Saramati's case, final decisions on detention lay with COMKFOR who decided without reference to NATO high command or other TCN's and he was not accountable to, nor reliant on, NATO for those decisions. Since the ordering of detention was a separate exercise of jurisdiction by each COMKFOR, this case was distinguishable from the case of Hess v. the United Kingdom (28 May 1975, Decisions and Reports No. 2, p. 72).
79. Fifthly, and alternatively, KFOR did not have a separate legal personality and could not be a subject of international law or bear international responsibility for the acts or omissions of its personnel.
80. Even if this Court were to consider that the relevant States were executing an international (UN/NATO) mandate, this would not absolve them from their Convention responsibility for two alternative reasons. In the first place, Article 103 of the UN Charter would have applied to relieve States of their Convention responsibilities only if UNSC Resolution 1244 required them to act in a manner which breached the Convention which was not the case: there was no conflict between the demands of that Resolution and the Convention. Secondly, the Convention permitted States to transfer sovereign power to an international organisation to pursue common goals if it was necessary to comply with international legal obligations and if the organisation imposing the obligation provided substantive and procedural protection «equivalent» to that of the Convention (Bosphorus, cited above, § 155): neither NATO nor KFOR provided such protection.
81. Finally, and as to the respondent States' arguments, their submissions on the Monetary Gold principle were fundamentally misconceived. In addition, it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention to accept that States should be deterred from participating in peacekeeping missions by the recognition of this Court's jurisdiction in the present cases.
1. The French Government
82. The Government argued that the term «jurisdiction» in Article 1 was closely linked to the notion of a State's competence ratione personae. In addition, and according to the ILC, the criterion by which the responsibility of an international organisation was engaged in respect of acts of agents at its disposal was the overall effective, as opposed to exclusive, control of the agent by the organisation (paragraphs 30 — 33 above).
83. The French contingent was placed at the disposal of KFOR which, from a security point of view, exercised effective control in Kosovo. KFOR was an international force under unified command, as could be seen from numerous constituent and applying instruments, over which the French State did not exercise any authority. The MNBs were commanded by an officer from a lead nation, the latter was commanded by COMKFOR who was in turn commanded, through the NATO chain of command, by the UNSC. Operational control of the forces was that of COMKFOR, strategic control was exercised by Supreme Allied Commander Europe of NATO («SACEUR») and political control was exercised by the NAC of NATO and, finally, by the UNSC. Decisions and acts were therefore taken in the name of KFOR and the French contingent acted at all times according to the OPLAN devised and controlled by NATO. KFOR was therefore an application of the peace-keeping operations authorised by the UNSC whose resolutions formed the legal basis for NATO to form and command KFOR. In such circumstances, the acts of the national contingents could not be imputed to a State but rather to the UN which exercised overall effective control of the territory.
84. The lack of jurisdiction ratione personae of France was confirmed by the following. In the first place, reference was made to the immunities of KFOR and UNMIK and to the special remedies put in place for obtaining damages which were adapted to the particular context of the international mission of KFOR (paragraphs 46 — 49 above). Secondly, if the Parliamentary Assembly of the Council of Europe («PACE») recommended (Resolution 1417 (2005) of 25 January 2005) the creation of a human rights' court in Kosovo, it could not have considered that Convention Contracting Parties already exercised Article 1 jurisdiction there. Thirdly, the Committee for the Prevention of Torture, Inhuman and Degrading Treatment («the CPT») concluded agreements with KFOR and UNMIK in May 2006 as it considered that Kosovo did not fall under the several jurisdiction of Contracting States. Fourthly, the Venice Commission, in its above-cited Opinion, did not consider that the jurisdiction of Convention States, or therefore of this Court, extended to Kosovo. Fifthly, any recognition of this Court's jurisdiction would involve judging the actions of non-Contracting States contrary to the Monetary Gold principle (judgment cited above). Sixthly, the ILC draft Articles on State Responsibility (paragraph 34 above) meant that the French contingent's acts and omissions (carried out under the authority of NATO and on behalf of KFOR) were not imputable to France.
2. The Norwegian Government
85. The case was incompatible ratione personae as Mr Saramati was not within the jurisdiction of the respondent States.
86. The legal framework for KFOR detention was the MTA, UNSC Resolution 1244, OPLAN 10413, KFOR Rules of Engagement, FRAGO997 replaced (in October 2001) by COMKFOR Detention Directive 42.
87. The command structure was hierarchical under unified command and control: each TCN transferred authority over their contingents to the NATO chain of command to ensure the attainment of the common KFOR objective. That chain of command ran from COMKFOR (appointed every 6 months with NATO approval), through a NATO chain of command to the NAC of NATO and onward to the UNSC which had overall authority and control. In all operational matters, no national military chain of command existed between Norway and COMKFOR so that the former could not instruct COMKFOR nor could COMKFOR deviate from NATO orders. All MNBs and their lead countries were fully within the KFOR chain of command. The present case was distinguishable from the above-cited Bosphorus case since no TCN had any sovereign rights over or in Kosovo.
88. KFOR was therefore a cohesive military force under the authority of the UNSC which monitored the discharge of the mandate through the SG reports. This constituted, with the civilian presence (UNMIK), a comprehensive UN administration of which national contributions were building blocks and not autonomous units.
89. The monitoring systems in place confirmed this: as noted above, the UNSC received feedback via the SG from KFOR and UNMIK; it was UNMIK which submitted a report to the UN Human Rights Committee on the human rights situation in Kosovo (Concluding Observations of the Human Rights Committee: Serbia and Montenegro, 12 August 2004, CCPR/CO/81/SEMO) and this Government also referred to the PACE, CPT and the Venice Commission positions relied on by the French Government (paragraph 84 above).
90. Finally, this Government underlined the serious repercussions of extending Article 1 to cover peacekeeping missions and, notably, the possibility of deterring States from participating in such missions and of making already complex peacekeeping missions unworkable due to overlapping and perhaps conflicting national or regional standards.
3. Joint (oral) submissions of France and Norway
91. In these submissions, the States also explained the necessarily evolved nature of modern peacekeeping missions, developed in response to growing demand. That the UN was the controlling umbrella was consistent with UNMIK and KFOR having independent command and control structures and applied regardless of whether KFOR was a traditionally established UN security presence under direct UN operational command or whether, as in the present cases, the UNSC had authorised an organisation or States to implement its security functions. The structure adopted in the present cases maintained the necessary integrity, effectiveness and centrality of the mandate (Report of the Panel on United Nations Peace Operations (the «Brahami report», A/55/305-S/2000/809). The security presence acted under UN auspices and action was taken by, and on behalf of, the international structures established by the UNSC and not by, or on behalf of, any TCN. Neither the status of «lead nation» of a MNB and its consequent control of a sector of Kosovo nor the nationality of the French and Norwegian COMKFOR could detach those States from their international mandate.
92. As to the de-mining and detention mandates, UNSC Resolution 1244 authorised KFOR to use all necessary means to secure, inter alia, the environment, public safety and, until UNMIK could take over responsibility, de-mining. That Resolution also authorized KFOR to carry out security assessments related to arms smuggling (to the Former Yugoslav Republic of Macedonia) and to detain persons according to detention directives and orders adopted under unified command.
93. Referring to the above-cited Bosphorus judgment, they noted that neither of the respondent States exercised sovereignty in Kosovo and none had handed over sovereign powers over Kosovo to an international organisation.
94. There were important sub-issues in the case including liability for involvement in a UN peacekeeping mission and the link between a regional instrument and international peacekeeping mission authorised by an organisation of universal vocation. In this context, they underlined the serious repercussions which the recognition of TCN jurisdiction would have including deterring TCN participation in, and undermining the coherence and therefore effectiveness of, such peacekeeping missions.
95. Finally, the applicants' suggestion, that the impugned action and inaction constituted a sufficient jurisdictional link between the States and the applicants, was misconceived. The applicants had also confused the legal personality of international structures (such as NATO and the UN) and that of their member states. Even if KFOR did not have separate legal personality, it was under the control of the UN, which did. Neither the retention of disciplinary control by TCN's nor the Venice Commission Opinion relied upon by the applicants was inconsistent with the international operational control of such an operation by NATO through KFOR.
1. The Government of Denmark
96. The applicants did not fall within the jurisdiction of the respondent States and the applications were therefore inadmissible as incompatible ratione personae.
97. The cases raised fundamental issues as to the scope of the Convention as a regional instrument and its application to acts of the international peace-keeping forces authorised under Chapter VII of the UN Charter. 192 States had vested the UNSC (including all Convention Contracting States) with primary responsibility for the maintenance of international peace and security (Article 24 of the UN Charter) and, in fulfilling that function, it had the authority to make binding decisions (Article 25) which prevailed over other international obligations (Article 103). The UNSC could lay down the necessary framework for civil and military assistance and, in the case of Kosovo, this was UNSC Resolution 1244. The central question was, therefore, whether personnel contributed by TCNs were also exercising jurisdiction on behalf of the TCN.
98. In the first place, even if the most relevant recognised instance of extra-territorial jurisdiction was the notion (developed in the above-cited jurisprudence concerning Northern Cyprus and the subsequent Issa case) of «effective overall control», the TCNs could not have exercised such control since the relevant TCN personnel acted in fulfilment of UNMIK and KFOR functions. UNMIK exercised virtually all governmental powers in Kosovo and was answerable, via the SRSG and SG, to the UNSC. Its staff were employed by the UN. The «unified command and control» structure of KFOR, a coherent multinational force established under UNSC Resolution 1244 and falling under a single line of command under the authority of COMKFOR, rendered untenable the proposition of individual TCN liability for the acts or inaction of their troops carried out in the exercise of international authority.
99. Secondly, States put personnel at the disposal of the UN in Kosovo to pursue the purposes and principles of the UN Charter. A finding of «no jurisdiction» would not leave the applicants in a human rights' vacuum, as they suggested, given the steps being taken by those international presences to promote human rights' protection.
100. Thirdly, the Convention had to be interpreted and applied in the light of international law, in particular, on the responsibility of international organisations for organs placed at their disposal. Referring to the ongoing work of the ILC in this respect (paragraphs 30 — 33 above), they noted that that work so far had demonstrated no basis for holding a State responsible for peacekeeping forces placed at the disposal of the UNSC acting under Chapter VII, under unified command and control, within the mandate outlined and in execution of orders from that command structure.
101. Finally, if there were specific inadequacies in human rights' protection in Kosovo, these should be dealt with within the UN context. Seeking to address those deficiencies through this Court risked deterring States from participating in UN peacekeeping missions and undermining the coherence and effectiveness of such missions.
2. The Government of Estonia
102. The impugned action and inaction were regulated by UNSC Resolution 1244 adopted under Chapter VII of the UN Charter and the States were thereby fulfilling an obligation which fell within the scope of, and complied with, that Resolution in a manner which complied with international human rights standards as prescribed in the UN Charter. Even if there was a conflict between a State's UN and other treaty obligations, the former took precedent (Articles 25 and 103 of the UN Charter).
3. The German Government's written submissions
103. There was no jurisdictional link between Mr Saramati and the respondents because, inter alia, the agents of the respondents acted on behalf of UNMIK and KFOR.
104. Ultimate responsibility for Kosovo lay with the UN since effective control of Kosovo was exercised by UNMIK and KFOR pursuant to UNSC Resolution 1244. The UNSC retained overall responsibility and delegated the implementation of the Resolution's objectives to certain international actors all the while monitoring the discharge of mandates. KFOR retained, and operated under the principle of, «unified command and control»: neither the national contingents nor COMKFOR had roles other than their international mandate under UNSC Resolution 1244 and none exercised sovereign powers, a fact not changed by the retention by TCNs of criminal and disciplinary competence over soldiers. The UNSC, via the SG and the SRSG, continued to be the guiding and legal authority for UNMIK. In short, both presences were international, coherent and comprehensive structures admitting of no national instruction.
105. These submissions as to the unity of the UN operation were confirmed by secondary legislation in Kosovo: if UNMIK took care to ensure in its regulations human rights' protection and monitoring, that implied that the Convention control mechanisms did not apply. In addition, the Human Rights Committee of the UN regarded the inhabitants of Kosovo as falling under the jurisdiction of UNMIK (see paragraph 89 above).
106. This Court could not review acts of the UN, not least since Article 103 of the UN Charter established the primacy of the UN legal order. The above-cited Bosphorus case could be distinguished since the impugned actions of the Irish authorities took place on Irish territory over which they were deemed to have had full and effective control (relying on the above-cited judgment of {Ilascu} and Others, §§ 312 — 33 and Assanidze v. Georgia [GC], No. 71503/01, §§ 19 — 142, ECHR 2004-II) whereas none of the present respondent States enjoyed any sovereign rights or authority over the territory of Kosovo (the above cited Opinion of the Venice Commission and Resolution of PACE). Any determination by this Court of a complaint against UNMIK/KFOR would also breach the Monetary Gold principle (cited at paragraph 67 above).
107. Even if the respondent States were found to have «jurisdiction», the impugned act could not be imputed to those States and, in this respect, the actual command structure was clearly determinative. Having regard to Article 6 of the ILC draft Articles on Responsibility of States for international wrongful acts, Article 5 of the ILC draft Articles on the Responsibility of International Organisations and the report of the Special Rapporteur to the ILC as regards the latter (see paragraphs 30 — 33 above), any damage caused by UN peacekeeping forces acting within their mandate would be attributable to the UN.
108. Finally, the difficulties to which post-conflict situations gave rise had to be recalled, notably the fact that full human rights' protection was not possible in such a reconstructive context. If TCNs feared their several liability if standards fell below those of the Convention, they might restrain from participating in such missions which would run counter to the spirit of the Convention and its jurisprudence which supported international co-operation and the proper functioning of international organisations (the above-cited cases of {Bankovic} and Others, at § 62, {Ilascu} and Others, at § 332 and Bosphorus, at § 150).
4. The Greek Government
109. The legal basis for the civil and military presence in Kosovo was UNSC Resolution 1244. KFOR formed part, and acted in Kosovo under the direction, of a multinational framework formed by the UN and NATO. Even assuming that KFOR (along with UNMIK) exercised effective control in Kosovo, that presence was under the control of the UN and/or NATO and once the TCNs stayed within the relevant mandate they did not exercise any individual control or jurisdiction in Kosovo. Referring to the Opinion of the Venice Commission (cited at paragraph 50 above), the Government concluded that any action/inaction of KFOR was attributable to the UN and/or NATO and not to the respondent States.
5. The Polish Government
110. A State could not be held responsible for the activities of KFOR or UNMIK, those entities acted under the authority of the UN pursuant to UNSC Resolution 1244 and the UN could not be held accountable under the Convention. In providing resources and personnel to the UN (with a legal personality distinct from its member states), TCNs were not exercising governmental authority in Kosovo. The complaints were therefore incompatible ratione personae.
111. A finding that States were severally liable for participating in peacekeeping and democracy-building missions would have a devastating effect on such missions notably as regards the States' willingness to participate in such missions which result would run counter to the values of the UN Charter, the Statute of the Council of Europe and the Convention.
6. The Government of the United Kingdom
112. The applicants did not fall within the jurisdiction of the respondent States so the question of the attribution of actions to those States did not arise ({Bankovic} and Others decision, at § 75).
113. UNSC Resolution 1244 was adopted under Chapter VII of the UN Charter and, according to Article 103 of that Charter, the obligations of members states of the UN under that Resolution took priority over other international treaty obligations.
The administration of Kosovo was in the hands of the UN, via UNMIK and the SRSG, and that administration was not subject to the Convention. UNMIK was an international civil presence created by the UN in Kosovo answerable, via the SRSG, to the UNSC on its tasks set out in UNSC Resolution 1244. UNMIK was responsible for the civil administration of Kosovo and was therefore responsible for human rights matters. As to de-mining in particular, responsibility was that of UNMACC: regard was had to the terms of UNSC Resolution 1244, to the establishment of UNMACC and its taking de facto and then formal control of de-mining in August and October 1999, respectively. UNMACC being an agency of the UN, any allegation about de-mining could not engage the responsibility of France.
KFOR was a multinational and international security presence so that at no time did any respondent State exercise effective overall control over a part of Kosovo. The MNBs comprised contingents from many TCNs (including substantial contingents from States not parties to the Convention and from outside Europe) and were answerable to an overall commander («unified command and control»). Even if a State was a «lead nation» of a MNB which controlled a particular sector, that gave that State no degree of control or authority over the inhabitants or territory of Kosovo. Neither KFOR as a whole nor the TCNs exercised control over any part of Kosovo: UNMIK was tasked with civil administration and with human rights matters and KFOR did not control that administration in a manner comparable to the Turkish forces identified by the Court as regards Northern Cyprus (see cases cited at paragraph 68 above).
114. Accordingly, the effect of UNSC Resolution 1244 was that, at the relevant time, the UNSC exercised the powers of government in Kosovo through an international administration supported by an international security presence to which the respondent States and other non-Contracting States had provided troops.
None of the respondent States were therefore in a position to secure the rights and freedoms defined in Article 1 of the Convention to any of the inhabitants of Kosovo. None were asserting sovereign authority but rather international authority through an international security presence mandated by the UNSC and acting pursuant to powers conferred by a binding Chapter VII decision. This conclusion was reinforced by the above-cited Hess case. The present case could be distinguished from the situation in R (Al-Skeini) v. Secretary of State for Defence ([2005] EWCA Ci 1609) where a contingent in an international operation had exclusive control of a place of detention.
In addition, while the duty under Article 1 was indivisible ({Bankovic) and Others, at § 75), the respondent States had neither the power nor the responsibility to secure the rights and freedoms defined in Article 1 since that responsibility was specifically vested in UNMIK.
115. The application raised fundamental questions about the relationship between the Convention (a regional treaty and «constitutional instrument of European public order») and the universal system for the maintenance of international peace in which the Council of Europe played an important part. To superimpose that regional human rights' structure upon a peace keeping force established by the universal organisation would be inappropriate as a matter of principle and run counter to the ordre public to which the Court frequently referred and, further, risked causing serious difficulties to Contracting States in participating in UN and other multinational peacekeeping operations outside the territories of the Convention States.
116. To avoid this result, Article 1 should be interpreted to mean that, where officials from States act together within the scope of an international operation authorised by the UN, they are not exercising sovereign jurisdiction but that of the international authority, so that their acts did not bring those affected within the jurisdiction of the States or engage the Convention responsibility of those States.
7. The Government of Portugal
117. They adopted the observations of the UK Government.
8. The UN
118. The UN outlined the respective mandates and responsibilities of UNMIK and KFOR as set out in UNSC Resolution 1244. The mandate adopted by the UNSC was an expression of the will of the member states to grant a UN organ authority, as opposed to a duty, to act: it was not an obligation of result. In executing the mandate, the UN operation retained, unless otherwise specified, discretion to determine implementation including timing and priorities. The UN recalled the relevant provisions of UNSC Resolution 1244 which outlined the main responsibilities of the civil and security presences, noting that the general and at time «imprecise» mandate was, for the most part, left to be concretised and agreed upon in the realities of their daily operations.
In addition, it was important to understand the legal status of UNMIK and its relationship to KFOR. UNMIK was a subsidiary organ of the UN endowed with all-inclusive legislative and administrative powers in Kosovo including the administration of justice (UNMIK Regulation 1999/1, at paragraph 70 above), it was headed by a SRSG and reported directing to the UNSC via the SG. KFOR was established as an equal presence but with a separate mandate and control structure: it was a NATO led operation authorised by the UNSC under unified command and control. There was no formal or hierarchical relationship between the two presences nor was the military in any way accountable to the civil presence. However, both were required to co-ordinate and operate in a mutually supportive manner towards the same goals.
119. As to de-mining in particular, paragraph 9 (e) of UNSC Resolution 1244 (according responsibility for de-mining to KFOR but expressly leaving for determination by the two presences how that task would be transferred to UNMIK) and paragraph 11 (k) (entrusting UNMIK with ensuring the safe and unimpeded return of persons to their homes) constituted the mandate for the UNMIK MAP. On 17 June 1999 UNMACC was established as the focal point and co-ordination mechanism for all mine action activities in Kosovo (the Concept Plan, paragraph 54 above). To fulfil these functions it depended largely on close co-operation with all de-mining partners and, notably, KFOR. Responsibility for de-mining was de facto assumed by UNMACC in August 1999 although it was not until October 1999 that UNMIK officially informed KFOR (letter from the Deputy SRSG at paragraph 57 above). However, this did not relieve KFOR of its residual and continuous responsibility to support de-mining activities and, in particular, to identify, mark and report on the location of CBU sites. KFOR's continuing responsibilities for de-mining activities were set out in the Concept Plan and, more particularly, in the NATO OPLAN 10413 (paragraph 3 above). One of KFOR's most important tasks was information sharing and marking strike sites. Indeed, according to FRAGO300 (paragraph 56 above), KFOR had decided to increase its commitment to CBU site marking. Accordingly, UNMIK's responsibility for de-mining was dependant on accurate information being available on locations and, since UNMACC was unaware of the location of the unmarked CBUs relevant to the present case, it took no action to de-mine.
120. In sum, while the de-mining operation would have fallen within UNMACCs mandate, in the absence of the necessary location information from KFOR, the impugned inaction could not be attributed to UNMIK.
E. The Court's assessment
121. The Court has adopted the following structure in its decision set out below. It has, in the first instance, established which entity, KFOR or UNMIK, had a mandate to detain and de-mine, the parties having disputed the latter point. Secondly, it has ascertained whether the impugned action of KFOR (detention in Saramati) and inaction of UNMIK (failure to de-mine in Behrami) could be attributed to the UN: in so doing, it has examined whether there was a Chapter VII framework for KFOR and UNMIK and, if so, whether their impugned action and omission could be attributed, in principle, to the UN. The Court has used the term «attribution» in the same way as the ILC in Article 3 of its draft Articles on the Responsibility of International Organisations (see paragraph 29 above). Thirdly, the Court has then examined whether it is competent ratione personae to review any such action or omission found to be attributable to the UN.
122. In so doing, the Court has borne in mind that it is not its role to seek to define authoritatively the meaning of provisions of the UN Charter and other international instruments: it must nevertheless examine whether there was a plausible basis in such instruments for the matters impugned before it (mutatis mutandis, Brannigan and McBride v. the United Kingdom, judgment of 26 May 1993, Series A No. 258-B, § 72).
It also recalls that the principles underlying the Convention cannot be interpreted and applied in a vacuum. It must also take into account relevant rules of international law when examining questions concerning its jurisdiction and, consequently, determine State responsibility in conformity and harmony with the governing principles of international law of which it forms part, although it must remain mindful of the Convention's special character as a human rights treaty (Article 31 § 3 (c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 23 May 1969; Al-Adsani v. the United Kingdom [GC], No. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; and the above-cited decision of {Bankovic} and Others, at § 57).
1. The entity with the mandate to detain and to de-mine
123. The respondent and third party States argued that it made no difference whether it was KFOR or UNMIK which had the mandate to detain (the Saramati case) and to de-mine (the Behrami case) since both were international structures established by, and answerable to, the UNSC. The applicants maintained that KFOR had the mandate to both detain and de-mine and that the nature and structure of KFOR was sufficiently different to UNMIK as to engage the respondent States individually.
124. Having regard to the MTA (notably paragraph 2 of Article 1), UNSC Resolution 1244 (paragraph 9 as well as paragraph 4 of Annex 2 to the Resolution) as confirmed by FRAGO997 and later COMKFOR Detention Directive 42 (see paragraph 51 above), the Court considers it evident that KFOR's security mandate included issuing detention orders.
125. As regards de-mining, the Court notes that Article 9 (e) of UNSC Resolution 1244 provided that KFOR retained responsibility for supervising de-mining until UNMIK could take over, a provision supplemented by, as pointed out by the UN to the Court, Article 11 (k) of the Resolution. The report of the SG to the UNSC of 12 June 1999 (paragraph 53 above) confirmed that this activity was a humanitarian one (former Pillar I of UNMIK) so UNMIK was to establish UNMACC pending which KFOR continued to act as the de facto coordination centre. When UNMACC began operations, it was therefore placed under the direction of the Deputy SRSG of Pillar I. The UN submissions to this Court, the above-cited Evaluation Report, the Concept Plan, FRAGO 300 and the letters of the Deputy SRSG of August and October 1999 to KFOR (paragraphs 55 and 57 above) confirm, in the first place, that the mandate for supervising de-mining was de facto and de jure taken over by UNMACC, created by UNMIK, at the very latest, by October 1999 and therefore prior to the detonation date in the Behrami case and, secondly, that KFOR remained involved in de-mining as a service provider whose personnel therefore acted on UNMIK's behalf.
126. The Court does not find persuasive the parties' arguments to the contrary. Whether, as noted by the applicants and the UN respectively, NATO had dropped the CBUs or KFOR had failed to secure the site and provide information thereon to UNMIK, this would not alter the mandate of UNMIK. The reports of the SG to the UNSC (53 above) cited by the applicants may have referred to UNMACC as having been set up jointly by KFOR and the UN, but this described the provision of assistance to UNMIK by the previous de facto co-ordination centre (KFOR): it was therefore transitional assistance which accorded with KFOR's general obligation to support UNMIK (paragraphs 6 and 9 (f) of UNSC Resolution 1244) and such assistance in the field did not change UNMIK's mandate. The report of the International Committee of the Red Cross relied upon by the applicants, indicated (at p. 23) that mine clearance in Kosovo was coordinated by UNMACC which in turn fell under the aegis of UNMIK. Finally, even if KFOR support was, as a matter of fact, essential to the continued presence of UNMIK (the applicants' submission), this did not alter the fact that the Resolution created separate and distinct presences, with different mandates and responsibilities and, importantly, without any hierarchical relationship or accountability between them (UN submissions, paragraph 118 above).
127. Accordingly, the Court considers that issuing detention orders fell within the security mandate of KFOR and that the supervision of de-mining fell within UNMIK's mandate.
2. Can the impugned action and inaction be attributed to the UN?
(a) The Chapter VII foundation for KFOR and UNMIK
128. As the first step in the application of Chapter VII, the UNSC Resolution 1244 referred expressly to Chapter VII and made the necessary identification of a «threat to international peace and security» within the meaning of Article 39 of the Charter (paragraph 23 above). The UNSC Resolution 1244, inter alia, recalled the UNSC's «primary responsibility» for the «maintenance of international peace and security». Being «determined to resolve the grave humanitarian situation in Kosovo» and to «provide for the safe and free return of all refugees and displaced persons to their homes», it determined that the «situation in the region continues to constitute a threat to international peace and security» and, having expressly noted that it was acting under Chapter VII, it went on to set out the solutions found to the identified threat to peace and security.
129. The solution adopted by UNSC Resolution 1244 to this identified threat was, as noted above, the deployment of an international security force (KFOR) and the establishment of a civil administration (UNMIK).
In particular, that Resolution authorised «Member States and relevant international organisations» to establish the international security presence in Kosovo as set out in point 4 of Annex 2 to the Resolution with all necessary means to fulfil its responsibilities listed in Article 9. Point 4 of Annex 2 added that the security presence would have «substantial [NATO] participation» and had to be deployed under «unified command and control». The UNSC was thereby delegating to willing organisations and members states (see paragraph 43 as regards the meaning of the term «delegation» and paragraph 24 as regards the voluntary nature of this State contribution) the power to establish an international security presence as well as its operational command. Troops in that force would operate therefore on the basis of UN delegated, and not direct, command. In addition, the SG was authorised (Article 10) to establish UNMIK with the assistance of «relevant international organisations» and to appoint, in consultation with the UNSC, a SRSG to control its implementation (Articles 6 and 10 of the UNSC Resolution). The UNSC was thereby delegating civil administration powers to a UN subsidiary organ (UNMIK) established by the SG. Its broad mandate (an interim administration while establishing and overseeing the development of provisional self-government) was outlined in Article 11 of the Resolution.
130. While the Resolution referred to Chapter VII of the Charter, it did not identify the precise Articles of that Chapter under which the UNSC was acting and the Court notes that there are a number of possible bases in Chapter VII for this delegation by the UNSC: the non-exhaustive Article 42 (read in conjunction with the widely formulated Article 48), the non-exhaustive nature of Article 41 under which territorial administrations could be authorised as a necessary instrument for sustainable peace; or implied powers under the Charter for the UNSC to so act in both respects based on an effective interpretation of the Charter. In any event, the Court considers that Chapter VII provided a framework for the above-described delegation of the UNSC's security powers to KFOR and of its civil administration powers to UNMIK (see generally and inter alia, White and Ulgen, «The Security Council and the Decentralised Military Option: Constitutionality and Function», Netherlands Law Review 44, 1997, 386; Sarooshi, «The United Nations and the Development of Collective Security: The Delegation by the UN Security Council of its Chapter VII powers», Oxford University (1999); Chesterman, «Just War or Just Peace: Humanitarian Intervention and International Law», (2002) Oxford University Press, pp. 167 — 169 and 172); Zimmermann and Stahn, cited above; De Wet, «The Chapter VII Powers of the United Nations Security Council», 2004, pp. 260 — 265; Wolfrum «International Administration in Post-Conflict Situations by the United Nations and other International Actors», Max Planck UNYB Vol. 9 (2005), pp. 667 — 672; Friedrich, «UNMIK in Kosovo: struggling with Uncertainty», Max Planck UNYB 9 (2005) and the references cited therein; and Prosecutor v. {Dusko Tadic}, Decision of 2.10.95, Appeals Chamber of ICTY, §§ 35 — 36).
131. Whether or not the FRY was a UN member state at the relevant time (following the dissolution of the former Socialist Federal Republic of Yugoslavia), the FRY had agreed in the MTA to these presences. It is true that the MTA was signed by «KFOR» the day before the UNSC Resolution creating that force was adopted. However, the MTA was completed on the express basis of a security presence «under UN auspices» and with UN approval and the Resolution had already been introduced before the UNSC. The Resolution was adopted the following day, annexing the MTA and no international forces were deployed until the Resolution was adopted.
(b) Can the impugned action be attributed to KFOR?
132. While Chapter VII constituted the foundation for the above-described delegation of UNSC security powers, that delegation must be sufficiently limited so as to remain compatible with the degree of centralisation of UNSC collective security constitutionally necessary under the Charter and, more specifically, for the acts of the delegate entity to be attributable to the UN (as well as Chesterman, de Wet, Friedrich, Kolb and Sarooshi all cited above, see Gowlland-Debbas «The Limits of Unilateral Enforcement of Community Objectives in the Framework of UN Peace Maintenance» EIL (2000) Vol. 11, No. 2 369 — 370; Niels Blokker, «Is the authorisation Authorised? Powers and Practice of the UN Security Council to Authorise the Use of Force by „Coalition of the Able and Willing“, EJIL (2000), Vol. 11 No. 3; pp. 95 — 104 and Meroni v. High Authority Case 9/56, [1958] ECR 133).»
Those limits strike a balance between the central security role of the UNSC and two realities of its implementation. In the first place, the absence of Article 43 agreements which means that the UNSC relies on States (notably its permanent members) and groups of States to provide the necessary military means to fulfil its collective security role. Secondly, the multilateral and complex nature of such security missions renders necessary some delegation of command.
133. The Court considers that the key question is whether the UNSC retained ultimate authority and control so that operational command only was delegated. This delegation model is now an established substitute for the Article 43 agreements never concluded.
134. That the UNSC retained such ultimate authority and control, in delegating its security powers by UNSC Resolution 1244, is borne out by the following factors.
In the first place, and as noted above, Chapter VII allowed the UNSC to delegate to «Member States and relevant international organisations». Secondly, the relevant power was a delegable power. Thirdly, that delegation was neither presumed nor implicit, but rather prior and explicit in the Resolution itself. Fourthly, the Resolution put sufficiently defined limits on the delegation by fixing the mandate with adequate precision as it set out the objectives to be attained, the roles and responsibilities accorded as well as the means to be employed. The broad nature of certain provisions (see the UN submissions, paragraph 118 above) could not be eliminated altogether given the constituent nature of such an instrument whose role was to fix broad objectives and goals and not to describe or interfere with the detail of operational implementation and choices. Fifthly, the leadership of the military presence was required by the Resolution to report to the UNSC so as to allow the UNSC to exercise its overall authority and control (consistently, the UNSC was to remain actively seized of the matter, Article 21 of the Resolution). The requirement that the SG present the KFOR report to the UNSC was an added safeguard since the SG is considered to represent the general interests of the UN.
While the text of Article 19 of UNSC Resolution 1244 meant that a veto by one permanent member of the UNSC could prevent termination of the relevant delegation, the Court does not consider this factor alone sufficient to conclude that the UNSC did not retain ultimate authority and control.
135. Accordingly, UNSC Resolution 1244 gave rise to the following chain of command in the present cases. The UNSC was to retain ultimate authority and control over the security mission and it delegated to NATO (in consultation with non-NATO member states) the power to establish, as well as the operational command of, the international presence, KFOR. NATO fulfilled its command mission via a chain of command (from the NAC, to SHAPE, to SACEUR, to CIC South) to COMKFOR, the commander of KFOR. While the MNBs were commanded by an officer from a lead TCN, the latter was under the direct command of COMKFOR. MNB action was to be taken according to an operational plan devised by NATO and operated by COMKFOR in the name of KFOR.
136. This delegation model demonstrates that, contrary to the applicants' argument at paragraph 77 above, direct operational command from the UNSC is not a requirement of Chapter VII collective security missions.
137. However, the applicants made detailed submissions to the effect that the level of TCN control in the present cases was such that it detached troops from the international mandate and undermined the unity of operational command. They relied on various aspects of TCN involvement including that highlighted by the Venice Commission (paragraph 50 above) and noted KFOR's legal personality separate to that of the TCNs.
138. The Court considers it essential to recall at this point that the necessary (see paragraph 24 above) donation of troops by willing TCNs means that, in practice, those TCNs retain some authority over those troops (for reasons, inter alia, of safety, discipline and accountability) and certain obligations in their regard (material provision including uniforms and equipment). NATO's command of operational matters was not therefore intended to be exclusive, but the essential question was whether, despite such TCN involvement, it was «effective» (ILC Report cited at paragraph 32 above).
139. The Court is not persuaded that TCN involvement, either actual or structural, was incompatible with the effectiveness (including the unity) of NATO's operational command. The Court does not find any suggestion or evidence of any actual TCN orders concerning, or interference in, the present operational (detention) matter. Equally there is no reason to consider that the TCN structural involvement highlighted by the applicants undermined the effectiveness of NATO's operational control. Since TCN troop contributions are in law voluntary, the continued level of national deployment is equally so. That TCNs provided materially for their troops would have no relevant impact on NATO's operational control. It was not argued that any NATO rules of engagement imposed would not be respected. National command (over own troops or a sector in Kosovo) was under the direct operational authority of COMKFOR. While individual claims might potentially be treated differently depending on which TCN was the source of the alleged problem (national commanders decided on whether immunity was to be waived, TCNs had exclusive jurisdiction in (at least) disciplinary and criminal matters, certain TCNs had put in place their own TCNCOs and at least one TCN accepted civil jurisdiction (the above-cited Bici case)), it has not been explained how this, of itself, could undermine the effectiveness or unity of NATO command in operational matters. The Court does not see how the failure to conclude a SOFA between the UN and the host FRY could affect, as the applicants suggested, NATO's operational command. That COMKFOR was charged (the applicants at paragraph 78 above) exclusively with issuing detention orders amounts to a division of labour and not a break in a unified command structure since COMKFOR acted at all times as a KFOR officer answerable to NATO through the above-described chain of command.
140. Accordingly, even if the UN itself would accept that there is room for progress in co-operation and command structures between the UNSC, TCNs and contributing international organisations (see, for example, Supplement to an Agenda for Peace: Position paper of the SG on the Occasion of the 50th Anniversary of the UN, A/50/60 — S/1995/1; the Brahami report, cited above; UNSC Resolutions 1327 (2000) and 1353 (2001); and Reports of the SG of 1 June and 21 December 2001 on the Implementation of the Recommendations of the Special Committee on Peacekeeping Operations and the Panel on UN Peace Operations (A/55/977, A/56/732)), the Court finds that the UNSC retained ultimate authority and control and that effective command of the relevant operational matters was retained by NATO.
141. In such circumstances, the Court observes that KFOR was exercising lawfully delegated Chapter VII powers of the UNSC so that the impugned action was, in principle, «attributable» to the UN within the meaning of the word outlined at paragraphs 29 and 121 above.
(c) Can the impugned inaction be attributed to UNMIK?
142. In contrast to KFOR, UNMIK was a subsidiary organ of the UN. Whether it was a subsidiary organ of the SG or of the UNSC, whether it had a legal personality separate to the UN, whether the delegation of power by the UNSC to the SG and/or UNMIK also respected the role of the UNSC for which Article 24 of the Charter provided, UNMIK was a subsidiary organ of the UN institutionally directly and fully answerable to the UNSC (see ILC report at paragraph 33 above). While UNMIK comprised four pillars (three of which were at the time led by UNHCR, the OSCE and the EU), each pillar was under the authority of a Deputy SRSG, who reported to the SRSG who in turn reported to the UNSC (Article 20 of UNSC Resolution 1244).
143. Accordingly, the Court notes that UNMIK was a subsidiary organ of the UN created under Chapter VII of the Charter so that the impugned inaction was, in principle, «attributable» to the UN in the same sense.
3. Is the Court competent ratione personae?
144. It is therefore the case that the impugned action and inaction are, in principle, attributable to the UN. It is, moreover, clear that the UN has a legal personality separate from that of its member states (The Reparations case, ICJ Reports 1949) and that that organisation is not a Contracting Party to the Convention.
145. In its Bosphorus judgment (cited above, §§ 152 — 153), the Court held that, while a State was not prohibited by the Convention from transferring sovereign power to an international organisation in order to pursue cooperation in certain fields of activity, the State remained responsible under Article 1 of the Convention for all acts and omissions of its organs, regardless of whether they were a consequence of the necessity to comply with international legal obligations, Article 1 making no distinction as to the rule or measure concerned and not excluding any part of a State's «jurisdiction» from scrutiny under the Convention. The Court went on, however, to hold that where such State action was taken in compliance with international legal obligations flowing from its membership of an international organisation and where the relevant organisation protected fundamental rights in a manner which could be considered at least equivalent to that which the Convention provides, a presumption arose that the State had not departed from the requirements of the Convention. Such presumption could be rebutted, if in the circumstances of a particular case, it was considered that the protection of Convention rights was manifestly deficient: in such a case, the interest of international cooperation would be outweighed by the Convention's role as a «constitutional instrument of European public order» in the field of human rights (ibid., §§ 155 — 156).
146. The question arises in the present case whether the Court is competent ratione personae to review the acts of the respondent States carried out on behalf of the UN and, more generally, as to the relationship between the Convention and the UN acting under Chapter VII of its Charter.
147. The Court first observes that nine of the twelve original signatory parties to the Convention in 1950 had been members of the UN since 1945 (including the two Respondent States), that the great majority of the current Contracting Parties joined the UN before they signed the Convention and that currently all Contracting Parties are members of the UN. Indeed, one of the aims of this Convention (see its preamble) is the collective enforcement of rights in the Universal Declaration of Human Rights of the General Assembly of the UN. More generally, it is further recalled, as noted at paragraph 122 above, that the Convention has to be interpreted in the light of any relevant rules and principles of international law applicable in relations between its Contracting Parties. The Court has therefore had regard to two complementary provisions of the Charter, Articles 25 and 103, as interpreted by the International Court of Justice (see paragraph 27 above).
148. Of even greater significance is the imperative nature of the principle aim of the UN and, consequently, of the powers accorded to the UNSC under Chapter VII to fulfil that aim. In particular, it is evident from the Preamble, Articles 1, 2 and 24 as well as Chapter VII of the Charter that the primary objective of the UN is the maintenance of international peace and security. While it is equally clear that ensuring respect for human rights represents an important contribution to achieving international peace (see the Preamble to the Convention), the fact remains that the UNSC has primary responsibility, as well as extensive means under Chapter VII, to fulfil this objective, notably through the use of coercive measures. The responsibility of the UNSC in this respect is unique and has evolved as a counterpart to the prohibition, now customary international law, on the unilateral use of force (see paragraphs 18 — 20 above).
149. In the present case, Chapter VII allowed the UNSC to adopt coercive measures in reaction to an identified conflict considered to threaten peace, namely UNSC Resolution 1244 establishing UNMIK and KFOR.
Since operations established by UNSC Resolutions under Chapter VII of the UN Charter are fundamental to the mission of the UN to secure international peace and security and since they rely for their effectiveness on support from member states, the Convention cannot be interpreted in a manner which would subject the acts and omissions of Contracting Parties which are covered by UNSC Resolutions and occur prior to or in the course of such missions, to the scrutiny of the Court. To do so would be to interfere with the fulfilment of the UN's key mission in this field including, as argued by certain parties, with the effective conduct of its operations. It would also be tantamount to imposing conditions on the implementation of a UNSC Resolution which were not provided for in the text of the Resolution itself. This reasoning equally applies to voluntary acts of the respondent States such as the vote of a permanent member of the UNSC in favour of the relevant Chapter VII Resolution and the contribution of troops to the security mission: such acts may not have amounted to obligations flowing from membership of the UN but they remained crucial to the effective fulfilment by the UNSC of its Chapter VII mandate and, consequently, by the UN of its imperative peace and security aim.
150. The applicants argued that the substantive and procedural protection of fundamental rights provided by KFOR was in any event not «equivalent» to that under the Convention within the meaning of the Court's Bosphorus judgment, with the consequence that the presumption of Convention compliance on the part of the respondent States was rebutted.
151. The Court, however, considers that the circumstances of the present cases are essentially different from those with which the Court was concerned in the Bosphorus case. In its judgment in that case, the Court noted that the impugned act (seizure of the applicant's leased aircraft) had been carried out by the respondent State authorities, on its territory and following a decision by one of its Ministers (§ 137 of that judgment). The Court did not therefore consider that any question arose as to its competence, notably ratione personae, {vis-a-vis} the respondent State despite the fact that the source of the impugned seizure was an EC Council Regulation which, in turn, applied a UNSC Resolution. In the present cases, the impugned acts and omissions of KFOR and UNMIK cannot be attributed to the respondent States and, moreover, did not take place on the territory of those States or by virtue of a decision of their authorities. The present cases are therefore clearly distinguishable from the Bosphorus case in terms both of the responsibility of the respondent States under Article 1 and of the Court's competence ratione personae.
There exists, in any event, a fundamental distinction between the nature of the international organisation and of the international cooperation with which the Court was there concerned and those in the present cases. As the Court has found above, UNMIK was a subsidiary organ of the UN created under Chapter VII and KFOR was exercising powers lawfully delegated under Chapter VII of the Charter by the UNSC. As such, their actions were directly attributable to the UN, an organisation of universal jurisdiction fulfilling its imperative collective security objective.
152. In these circumstances, the Court concludes that the applicants' complaints must be declared incompatible ratione personae with the provisions of the Convention.
4. Remaining admissibility issues
153. In light of the above conclusion, the Court considers that it is not necessary to examine the remaining submissions of the parties on the admissibility of the application including on the competence ratione loci of the Court to examine complaints against the respondent States about extra-territorial acts or omissions, on whether the applicants had exhausted any effective remedies available to them within the meaning of Article 35 § 1 of the Convention and on whether the Court was competent to consider the case given the principles established by the above-cited Monetary Gold judgment (the above-cited cited {Bankovic} and Others decision, at § 83).
Decides, unanimously, to strike the Saramati application against Germany out of its list of cases.
Declares, by a majority, inadmissible the application of Behrami and Behrami and the remainder of the Saramati application against France and Norway.
Michael O'BOYLE Deputy Registrar
- CBU: Cluster Bomb Unit
- CFI: Court of First Instance of the European Communities
- CIC SOUTH: Commander in Chief of Allied Forces Southern Europe
- COMKFOR: Commander of KFOR
- CPT: Committee for the Prevention of Torture and Inhuman and Degrading Treatment, Council of Europe
- DSRSG — Deputy Special Representative to the Secretary General, UN
- EU: European Union
- FRAGO: Fragmentary Order
- FRY: Federal Republic of Yugoslavia
- ICJ: International Court of Justice
- ICTY: International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia
- ILC: International Law Commission
- KCO: Kosovo Claims Office
- KFOR: Kosovo Force
- MAP: Mine Action Programme
- MNB: Multinational Brigade
- MTA: Military Technical Agreement
- NAC: North Atlantic Council, NATO
- NATO: North Atlantic Treaty Organisation
- OPLAN: Operational Plan
- OSCE: Organisation for Security and Co-operation in Europe
- PACE: Parliamentary Assembly, Council of Europe
- SACEUR: Supreme Allied Commander Europe, NATO
- SG: Secretary General, UN
- SHAPE — Supreme Headquarters Allied Powers Europe, NATO
- SOFA: Status of Forces Agreement
- SOP: Standing Operating Procedures
- SRSG: Special Representative to the Secretary General, UN
- TCN: Troop Contributing Nation
- TCNCO: Troop Contributing Nation Claims' Office
- UN: United Nations
- UNHCR: United Nations High Commissioner for Refugees
- UNMACC: United Nations Mine Action Co-ordination Centre
- UNMAS: United Nations Mine Action Service
- UNMIK: United Nations Interim Administration Mission in Kosovo
- UNICEF: United Nations Children's Fund
- UNPROFOR: United Nations Protection Force
- UNSC: United Nations Security Council
- UNTAC: United Nations Transitional Administration for Cambodia
- UNTAES: United Nations Transitional Administration for Eastern Slavonia
- UNTAET: United Nations Transitional Administration for East Timor
- Venice Commission — European Commission for Democracy through Law, Council of Europe