Постановление ЕСПЧ от 22.04.1997
Актуально на 04.11.2026.
Как цитировать: Постановление ЕСПЧ от 22.04.1997. 21830/93. 22.04.1997. https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2183093
«Дело „X., Y. и Z. против Соединенного Королевства“ (жалоба № 21830/93) [рус., англ.]»
[неофициальный перевод] <*>
ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
ДЕЛО «X., Y. И Z. ПРОТИВ СОЕДИНЕННОГО КОРОЛЕВСТВА» (Жалоба № 21830/93)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
По делу «X., Y. и Z. против Соединенного Королевства» <*> Европейский суд по правам человека, заседая в соответствии с правилом 51 Регламента Суда A <**> Большой палатой в составе:
<*> Примечание Секретаря-Канцлера. Делу присвоен номер 75/1995/581/667. Первое число — порядковый номер в списке дел, рассматриваемых Европейским судом в соответствующем году (второе число). Два последних числа указывают на порядковый номер дела в списке дел, направленных в Европейский суд с момента его создания, и в списке жалоб, являющихся основанием для возникновения дела и поданных в Европейскую комиссию по правам человека.
<**> Примечание Секретаря-Канцлера. Регламент Суда A применяется ко всем делам, переданным в Европейский суд до вступления в силу Протокола № 9 к Конвенции (1 октября 1994 г.), а после его вступления в силу — только к делам в отношении государств, не подписавших Протокол № 9 к Конвенции. Регламент Суда A соответствует Регламенту, вступившему в силу 1 января 1983 г., с внесенными поправками.
Р. Риссдала, Председателя Палаты,
а также при участии Х. Петцольда, Секретаря-Канцлера Европейского суда, и П.Дж. Махони, заместителя Секретаря-Канцлера Европейского суда,
заседая 25 октября 1996 г. и 20 марта 1997 г. за закрытыми дверями,
вынес на последнем заседании следующее Постановление:
ПРОЦЕДУРА
1. Дело было передано в Европейский суд Европейской комиссией по правам человека 13 сентября 1995 г. в трехмесячный срок согласно требованиям пункта 1 статьи 32 и статьи 47 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Дело было инициировано жалобой (N 21830/93), поданной 6 мая 1993 г. в Европейскую комиссию по правам человека против Соединенного Королевства тремя подданными Соединенного Королевства: X., Y. и Z. в соответствии со статьей 25 Конвенции.
Запрос Европейской комиссии относился к статьям 44 и 48 Конвенции и к декларации, которой Соединенное Королевство признавало обязательную юрисдикцию Европейского суда (статья 46 Конвенции). Целью запроса было получение решения относительно того, свидетельствуют ли приведенные в деле факты о нарушении государством-ответчиком своих обязательств согласно статьям 8 и 14 Конвенции.
2. В ответе на запрос, подготовленный и направленный в соответствии с подпунктом «d» пункта 3 правила 33 Регламента Суда A, заявители сообщили, что хотели бы принять участие в разбирательстве, и назначили адвоката для представления своих интересов (правило 30 Регламента Суда).
3. Палата, образованная для рассмотрения дела, включила в себя ex officio сэра Джона Фриленда, судью избранного от Соединенного Королевства (статья 43 Конвенции), и Р. Бернхардта, заместителя Председателя Европейского суда (подпункт «b» пункта 4 правила 21 Регламента Суда). 29 сентября 1995 г. в присутствии Секретаря-Канцлера Суда Председатель Суда Р. Риссдал посредством жеребьевки определил имена остальных семи членов Палаты, а именно: Тора Вильялмссона, З.К. Мартенса, Ф. Биги, А.Б. Бака, М.А. Лопеса Рошу, Е. Макарчика и У. Ломуса (статья 43 in fine Конвенции и пункт 5 правила 21 Регламента Суда). Впоследствии запасные судьи Р. Макдональд и Н. Валтикос заменили умершего судью Ф. Биги и ушедшего в отставку судью З.К. Мартенса (пункт 1 правила 22 Регламента Суда).
4. В качестве Председателя Палаты (пункт 6 правила 21 Регламента) Р. Бернхардт, действуя через Секретаря-Канцлера Суда, провел консультации по вопросам организации письменного производства с Уполномоченным Соединенного Королевства при Европейском суде по правам человека, адвокатом заявителей и представителем Европейской комиссии (пункт 1 правила 37 и правило 38 Регламента Суда). Согласно данным затем распоряжениям Секретарь-Канцлер Суда получил меморандумы властей Соединенного Королевства и заявителей 2 и 3 мая 1996 г., соответственно.
5. 21 мая 1996 г. Председатель Европейского суда удовлетворил обращение неправительственной правозащитной организации «Международные права» (Rights International) из г. Нью-Йорка (New York) о представлении письменных комментариев по делу (пункт 2 правила 37 Регламента Суда), которые были получены 30 июня 1996 г.
6. По решению Председателя Европейского суда открытые слушания состоялись во Дворце прав человека в г. Страсбурге 27 августа 1996 г. Перед этим Европейский суд провел подготовительное заседание.
a) от властей Соединенного Королевства:
С. Диксон (S. Dickson), Министерство иностранных дел и по делам Содружества, Уполномоченный Соединенного Королевства при Европейском суде по правам человека;
Д. Пэнник (D. Pannick), Королевский адвокат, барристер,
Р. Сингх (R. Singh), советники,
Х. Дженн (H. Jenn), Министерство здравоохранения,
В. Дженкинс (W. Jenkins), Агентство по переписи и опросам населения, эксперты;
Е. Муха (J. Mucha), представитель Европейской комиссии;
М. Пенроуз (M. Penrose), солиситор,
Н. Блэйк (N. Blake), советник.
Европейский суд заслушал обращения Е. Мухи, Н. Блэйка и Д. Пэнника, а также их ответы на вопросы некоторых судей.
7. После обсуждения 2 сентября 1996 г. Палата решила уступить юрисдикцию по рассмотрению дела в пользу Большой палаты Европейского суда (правило 51 Регламента Суда).
8. Состав Большой палаты включил в себя ex officio Р. Риссдала, Председателя Европейского суда, и Р. Бернхардта, заместителя Председателя Европейского суда, вместе с другими членами и запасными судьями первоначальной Палаты, а именно А. Шпильманном и Л.-Э. Петтити (подпункты «a» и «b» пункта 2 правила 51 Регламента Суда). 2 сентября 1996 г. Председатель Большой палаты в присутствии Секретаря-Канцлера определил посредством жеребьевки еще девять судей, необходимых для завершения формирования Большой палаты, а именно Ф. Матшера, Б. Уолша, К. Руссо, Й. де Мейера, И. Фуагеля, Д. Готчева, К. Юнгвирта, П. Куриса и Й. Касадеваля.
9. Судья Б. Уолш не имел возможности далее участвовать в рассмотрении дела и был заменен судьей Э. Левитсом.
10. Приняв во внимание мнения властей Соединенного Королевства, представителя Европейской комиссии и заявителей, Большая палата 25 октября 1996 г. решила, что нет необходимости проводить устные слушания по делу после уступки первоначальной Палатой юрисдикции по его рассмотрению в пользу Большой палаты (правило 38 и пункт 6 правила 51 Регламента Суда).
11. Впоследствии в рассмотрении дела не смог участвовать также судья Р. Макдональд.
ФАКТЫ
I. Обстоятельства дела
12. Заявители являются подданными Соединенного Королевства и проживали в г. Манчестере (Manchester) (Англия).
Первый заявитель, X., родился в 1955 году и работает учителем в колледже. X. — транссексуал, поменявший пол с женского на мужской, поэтому далее в Постановлении в его отношении будут использоваться местоимения мужского рода (он, ему, его).
С 1979 года он живет в постоянном и стабильном союзе со вторым заявителем, Y., женщиной 1959 года рождения. Третий заявитель, Z., родилась в 1992 году от второго заявителя в результате искусственного оплодотворения донором (AID). Y. впоследствии родила второго ребенка таким же методом.
13. X. родился с женским телом. Однако с возраста четырех лет он ощущал себя «сексуальным неудачником», и его тянуло к «мужским» поведенческим ролям. Из-за этого расхождения он страдал суицидальными наклонностями в подростковый период.
В 1975 году он начал принимать гормональные препараты и жить и работать как мужчина. В 1979 году он начал жить с Y., а позднее в том же году он сделал себе операцию по смене пола, будучи принятым на лечение после консультаций и психологического тестирования.
14. В 1990 году X. и Y. через своего терапевта подали ходатайство об искусственном оплодотворении донором. В январе 1991 года с ними провел собеседование специалист с целью получения помощи, и их жалоба была направлена в больничный комитет по этике с приложением двух справок и письма от терапевта. Однако им было отказано.
15. Они обжаловали это решение, сославшись на результаты исследований, согласно которым при обследовании 37 детей, воспитанных родителями или опекунами, являвшимися транссексуалами или гомосексуалистами, не было обнаружено признаков ненормальной сексуальной ориентации или каких-либо негативных последствий (Р. Грин, «Сексуальная личность 37 детей, воспитанных родителями гомосексуалистами или транссексуалами» (R. Green, Sexual identity of 37 children raised by homosexual or transsexual parents), American Journal of Psychiatry), 1978, vol. 135, pp. 692 — 697).
В ноябре 1991 года больничный комитет по этике согласился оказать заявителям запрашиваемую помощь. Они попросили X. признать себя отцом ребенка по смыслу Закона о фертильности человека и эмбриологии (Human Fertility and Embryology Act) 1990 года (см. ниже § 21).
16. 30 января 1992 г. Y. провели оплодотворение спермой от анонимного донора. X. присутствовал при этой процедуре. Z. родилась 13 октября 1992 г.
17. В феврале 1992 г. X. спросил у начальника службы регистрации актов гражданского состояния (см. ниже § 22), имелись ли какие-либо препятствия к тому, чтобы он был зарегистрирован в качестве отца ребенка Y. В ответе от 4 июня 1992 г. члену Парламента от X. министр здравоохранения сообщил, что, начальник службы регистрации актов гражданского состояния пришел к выводу, что только биологический мужчина мог считаться отцом для целей регистрации. Подчеркивалось, что ребенку могла быть дана фамилия X., и при определенных условиях X. будет иметь право на дополнительные налоговые льготы, если сможет доказать, что оказывал материальную поддержку ребенку.
18. Тем не менее после рождения Z. X. и Y. попытались зарегистрировать ребенка на свои общие имена как отца и матери. Однако X. не позволили зарегистрироваться в качестве отца ребенка, и данная часть регистрационной записи осталась незаполненной. Z. получила фамилию X. в реестре (см. ниже § 24).
19. В ноябре 1995 года имевшийся у X. трудовой договор подошел к концу, и он подал резюме примерно на 30 вакансий. Он получил предложение о работе только от университета в Ботсване. В условия работы были включены расходы по проживанию и бесплатное образование для иждивенцев работника. Однако X. решил не соглашаться на эту работу, когда один ботсванский чиновник сообщил ему, что «иждивенцами» считались только супруги и биологические или приемные дети. Впоследствии он получил другую работу в г. Манчестере, где он продолжает трудиться.
II. Применимое национальное законодательство и правоприменительная практика
A. Определение пола в национальном законодательстве
20. Право Англии определяет пол лица на основе биологических критериев при рождении и не признает, что он может быть изменен в результате операции по перемене пола (см. Постановление апелляционного суда по делу «Корбетт против Корбетта» (Corbett v. Corbett), [1971] Probate Reports 83, и Постановление апелляционного суда по делу «Обвинение против Тана» (R. v. Tan), [1983] Queen's Bench Reports 1053).
Результатом применения этого принципа является запрет женщине-транссексуалу жениться на другой женщине, а также невозможность для женщины-транссексуала считаться отцом ребенка.
B. Дети, зачатые в результате искусственного оплодотворения
21. Закон о фертильности человека и эмбриологии 1990 года предусматривает, inter alia, что, если незамужняя женщина рождает ребенка в результате искусственного оплодотворения донором при участии ее партнера-мужчины, последний, а не донор спермы, рассматривается в юридических целях в качестве отца ребенка (часть 3 статьи 28).
C. Регистрация рождения
22. Часть 1 статьи 1 Закона о регистрации фактов рождения и смерти (Births and Deaths Registration Act) 1953 года требует, чтобы некоторые сведения, касающиеся рождения каждого ребенка в Англии и Уэльсе, в том числе имена родителей, фиксировались в реестре. Руководство этой деятельностью осуществляет руководитель службы регистрации актов гражданского состояния.
23. Если отец ребенка (или лицо, рассматриваемое в соответствии с законом в качестве отца, см. выше § 21) не женат на матери ребенка, его имя не заносится автоматически в реестр в графу «отец». Однако оно заносится в реестр, если он и мать ребенка совместно ходатайствуют об этом (статья 10 Закона 1953 года в редакции Закона о реформе семейного законодательства (Family Law Reform Act) 1987 года).
24. Свидетельство о рождении имеет форму либо заверенной копии регистрационной записи о рождении, либо выписки из нее. Свидетельство последнего типа, известное как «краткое свидетельство о рождении», имеет установленную форму и содержит сведения, предписанные положениями Закона 1953 года. Эти сведения включают в себя имя, фамилию, пол, дату и место рождения лица. В соответствии с правом Англии ребенку может быть дано любое имя или фамилия по желанию родителей, и ребенок может в любое время без ограничений поменять имя и фамилию.
D. Родительская ответственность
25. «Родительская ответственность» в отношении ребенка автоматически возлагается на его мать и, если она замужем, на ее мужа. Дополнительно она может быть возложена на некоторых других лиц (см. ниже § 26 - 27).
«Родительская ответственность» означает все права, обязанности, полномочия, ответственность и власть, которые по закону родитель ребенка имеет в отношении ребенка и его имущества (статья 3 Закона о детях (Children Act) 1989 года).
Эта ответственность не наделяет ребенка какими-либо правами на имущество лица, обладающего родительской ответственностью, такими, как право наследования по завещанию и без завещания, право на материальную поддержку. Точно так же эта ответственность не наделяет ребенка правом на получение от ответственного лица выгод от передачи владения в соответствии с некоторыми законодательными положениями, от гражданства и иммиграционных мер либо от прав, вытекающих из гражданства этого лица в Европейском Союзе.
26. Отец ребенка, который не был женат на матери на момент рождения ребенка, может обратиться в суд с заявлением о выдаче ему приказа о наделении его родительской ответственностью либо получить ее на основании соглашения с матерью, заключенного в установленной форме (статья 4 Закона 1989 года).
27. Родительская ответственность не может быть возложена на других лиц, если только в их пользу не вынесен «приказ о проживании» с ребенком.
Приказ о проживании — это «приказ, в котором фиксируются условия, которые должно выполнить лицо, с которым будет проживать ребенок» (статья 8 Закона 1989 года). Любое лицо может обратиться с заявлением о выдаче такого приказа (хотя лица, не подпадающие под определенные категории граждан, должны сначала получить разрешение суда на подачу заявления).
Если суд выносит приказ о проживании в отношении любого лица, не являющегося родителем или опекуном ребенка, это лицо автоматически наделяется родительской ответственностью в отношении ребенка на весь срок действия приказа о проживании (часть 2 статьи 12 Закона 1989 года).
28. Таким образом, хотя первый заявитель не мог напрямую обратиться с заявлением о наделении его родительской ответственностью в отношении третьего заявителя, он мог обратиться вместе со вторым заявителем с заявлением о выдаче приказа о совместном проживании, в соответствии с которым он получил бы родительскую ответственность на весь срок действия приказа. 24 июня 1994 г. судья Дуглас-Браун (Douglas-Brown) из Высокого Суда г. Манчестера вынес приказ о совместном проживании в отношении двух сожительствующих женщин-лесбиянок, распространявшийся на ребенка одной из них.
РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛА В ЕВРОПЕЙСКОЙ КОМИССИИ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
29. В своей жалобе (N 21830/93), поданной в Европейскую комиссию 6 мая 1993 г., в части, в которой она была объявлена приемлемой для рассмотрения по существу, заявители жаловались на то, что в нарушение статьи 8 Конвенции им было отказано в уважении их семейной и личной жизни в результате отказа в признании роли первого заявителя как отца третьего заявителя, а также что сложившаяся в связи с этим ситуация, в которой они оказались, была дискриминационной в нарушение статей 8 и 14 Конвенции, взятых в совокупности.
30. 1 декабря 1994 г. Европейская комиссия объявила часть жалобы на нарушение статей 8 и 14 Конвенции приемлемой для рассмотрения по существу, а часть жалобы на нарушение статей 12 и 13 Конвенции неприемлемой. В своем Докладе от 27 июня 1995 г. (статья 31 Конвенции) Европейская комиссия выразила мнение тринадцатью голосами против пяти, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции, и семнадцатью голосами против одного, что не было необходимости рассматривать вопрос о том, имело ли место нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.
ОКОНЧАТЕЛЬНЫЕ ДОВОДЫ СТОРОН, ПРЕДСТАВЛЕННЫЕ В ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД
31. На слушаниях 27 августа 1996 г., как и в своем меморандуме, власти Соединенного Королевства попросили Европейский суд признать, что статьи 8 и 14 Конвенции нарушены не были.
Заявители попросили Европейский суд установить нарушение и присудить им справедливую компенсацию на основании статьи 50 Конвенции.
ПРАВО
I. Предполагаемое нарушение статьи 8 Конвенции
32. Заявители утверждали, и с ними согласилась Европейская комиссия, что отказ в правовом признании связи между X. и Z. нарушил статью 8 Конвенции, которая гласит:
«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.»
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».
Власти Соединенного Королевства отрицали, что статья 8 Конвенции применима к настоящему делу, и утверждали, что нарушение места не имело.
A. Наличие «семейной жизни»
33. Заявители утверждали, что они вели общую «семейную жизнь» по смыслу статьи 8 Конвенции с момента рождения Z. Они подчеркнули, что в соответствии с прецедентной практикой Европейской комиссии и Европейского суда решающее значение имела социальная реальность, а не формальный правовой статус. Таким образом, важно отметить, что X. необратимо изменил некоторые свои физические характеристики и оказывал материальную и эмоциональную поддержку Y. и Z. По всем признакам заявители жили традиционной семьей.
34. Власти Соединенного Королевства не согласились с тем, что понятие «семейная жизнь» применимо к отношениям между X. и Y. или X. и Z. По их мнению, X. и Y. следовало рассматривать как двух женщин, живущих друг с другом, так как X. по-прежнему рассматривался в качестве женщины в соответствии с национальным законодательством, а полная смена пола не была возможной с медицинской точки зрения. Прецедентная практика Европейской комиссии указывала на то, что «семья» не могла быть основана двумя неродственными лицами одного пола, в том числе лесбийской парой (см. Решение Европейской комиссии по делу «X. и Y. против Соединенного Королевства» (X and Y v. the United Kingdom), жалоба № 9369/81, Decisions and Reports 32, p. 220; и Решение Европейской комиссии по делу «Керкховен и другие против Нидерландов» (Kerkhoven and Others v. the Netherlands), жалоба № 15666/89). Также нельзя сказать, что X. вел «семейную жизнь» с Z., так как он не был связан с ребенком по крови, браку и не был приемным родителем.
На слушаниях в Европейском суде представитель Соединенного Королевства согласился с тем, что, если бы X. и Y. обратились с заявлением о выдаче приказа о совместном проживании с Z. и получили бы его (см. выше § 27), было бы сложно утверждать, что «семейной жизни» для целей статьи 8 Конвенции не велось.
35. Европейская комиссия сочла, что отношения между X. и Y. не могли быть приравнены к лесбийской паре, так как X. жил в обществе как мужчина, сделав себе операцию по смене пола. Помимо того факта, что X. был зарегистрирован при рождении как женщина и поэтому не имел права с юридической точки зрения жениться на Y. или быть зарегистрированным в качестве отца Z., ситуация заявителей не отличалась от традиционного понятия «семейной жизни».
36. Европейский суд напомнил, что понятие «семейной жизни» в статье 8 Конвенции не сводится исключительно к семьям, основанным на браке, и может распространяться на другие фактически отношения (см. Постановление Европейского суда по делу «Маркс против Бельгии» (Marckx v. Belgium) от 13 июня 1979 г., Series A, № 31, p. 14, § 31; Постановление Европейского суда по делу «Киган против Ирландии» (Keegan v. Ireland) от 26 мая 1994 г., Series A, № 290, p. 17, § 44; и Постановление Европейского суда по делу «Кроон и другие против Нидерландов» (Kroon and Others v. the Netherlands) от 27 октября 1994 г., Series A, № 297-C, pp. 55 — 56, § 30). При решении вопроса о том, можно ли утверждать, что отношения являются «семейной жизнью», значение может иметь ряд факторов, в том числе совместное проживание пары, длительность их отношений, а также то, демонстрируют ли они привязанность друг к другу путем заведения детей или другими способами (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Кроон и другие против Нидерландов»).
37. В настоящем деле Европейский суд отметил, что X. являлся транссексуалом, который сделал себе операцию по смене пола. Он жил вместе с Y. по всем признакам как ее партнер-мужчина с 1979 года. Пара совместно обратилась за помощью в искусственном оплодотворении донором, чтобы Y. могла иметь ребенка, и получила ее. X. участвовал в процессе и вел себя как «отец» Z. во всех отношениях с момента ее рождения (см. выше § 14 - 16). При данных обстоятельствах Европейский суд счел, что фактически троих заявителей связывали семейные узы.
Следовательно, статья 8 Конвенции применима к настоящему делу.
B. Соблюдение статьи 8 Конвенции
1. Доводы относительно применимых общих принципов
38. Заявители подчеркнули, что Европейский суд признал в Постановлении по делу «Риз против Соединенного Королевства» (Rees v. the United Kingdom) (от 17 октября 1986 г., Series A, № 106, p. 19, § 47), что необходимость принятия соответствующих правовых мер в отношении транссексуалов следует держать на контроле с учетом, в частности, научных и общественных достижений. Они утверждали, что с момента вынесения данного Постановления произошли существенные изменения: в частности, Европейский Парламент и Парламентская Ассамблея Совета Европы призвали к полному признанию личности транссексуалов (Резолюция № OJ 1989 C256 и Рекомендация № 1117 от 29 сентября 1989 г., соответственно); Суд Европейских сообществ решил, что увольнение транссексуала по причинам, относящимся к перемене пола, являлось дискриминацией, противоречащей Директиве Сообщества № 76/207 (см. Постановление Суда Европейских сообществ по делу «P. против S. и Совета графства Корнуолл» (P. v. S. and Cornwall County Council) от 30 апреля 1996 г., C-13/94); а также были опубликованы научные исследования, которые предполагали, что транссексуальность не являлась простым психологическим расстройством, а имела физиологическую основу в структуре мозга (см., например, «Биологические аспекты транссексуализма» профессора Л.Дж.Дж. Гурена (Biological Aspects of Transsexualism by Professor L.J.G. Gooren), Документ Совета Европы № CJ-DE/XXIII(93)5, и Жу, Хофман, Гурен и Свааб, «Половое различие в мозгу человека и его связь с транссексуализмом» (Zhou, Hofman, Gooren and Swaab, A sex difference in the human brain and its relation to transsexuality), Nature, выпуск от 2 ноября 1995 г., vol. 378, p. 68). Эти изменения влекут за собой необходимость для Европейского суда пересмотреть принципы, лежащие в основе его упоминавшегося выше Постановления по делу «Риз против Соединенного Королевства» и Постановления по делу «Косси против Соединенного Королевства» (Cossey v. the United Kingdom) (от 27 сентября 1990 г., Series A, № 184) в части, в которой они касаются настоящей проблемы. Европейский суд должен теперь признать, что понятие уважения семейной и/или личной жизни требовало от государств признания имеющейся сексуальной личности транссексуалов после проведения операции в юридических целях, в том числе родительских прав.
Однако они также подчеркнули, что вопрос, стоящий в их деле, очень отличался от того, который рассматривался в делах «Риз против Соединенного Королевства» и «Косси против Соединенного Королевства», так как X. не пытался внести изменения в его свидетельство о рождении, а просто хотел быть указан отцом в свидетельстве о рождении Z. Они утверждали, что пределы усмотрения, предоставленные государству-ответчику, должны быть в таком деле уже, а необходимость в позитивных действиях по обеспечению уважения — гораздо интенсивней с учетом интересов ребенка по признанию ее социального отца в качестве ее законного отца.
39. Власти Соединенного Королевства утверждали, что Договаривающиеся государства пользовались широкими пределами усмотрения в отношении сложных вопросов, которые ставит транссексуальность, ввиду отсутствия единого подхода к проблеме и переходного состояния законодательства. Они отрицали, что были какие-либо значительные изменения в научной или правовой позиции к транссексуалам: несмотря на недавние исследования, все еще оставалась неопределенность относительно основного характера данного состояния; пока еще не было достаточно широкого консенсуса между государствами-членами Совета Европы (см., например, Доклад о проведении 23-го коллоквиума по европейскому законодательству, транссексуализму, медицине и праву (Report of the Proceedings of the XXIIIrd Colloquy on European Law, Transsexualism, Medicine and the Law), Совет Европы, 1993 год, и С.М. Бридлав, «Другой важный орган» (S.M. Breedlove, Another Important Organ), Nature, выпуск от 2 ноября 1995 г., vol. 378, p. 15). Постановление Суда Европейских сообществ по делу «P. против S. и Совета графства Корнуолл» (упоминавшееся выше в § 38) не подтверждало позицию заявителей, так как оно не касалось пределов обязания государства к признанию перемены лицом пола для юридических целей.
Как и заявители, власти Соединенного Королевства подчеркнули, что настоящее дело не просто касалось транссексуальности. В связи с тем, что оно также поднимало сложные и новые вопросы, касающиеся обращения с детьми, рожденными в результате искусственного оплодотворения донором, государство должно пользоваться очень широкими пределами усмотрения.
40. Европейская комиссия указала на четкую тенденцию в Договаривающихся государствах по правовому признанию перемены пола. Она пришла к выводу, что в случае если транссексуал сделал себе операцию по перемене пола в Договаривающемся государстве и жил в нем, состоя в семейных отношениях, должна существовать презумпция в пользу правового признания этой связи, отказ от которой требовал специального оправдания.
2. Общий подход Европейского суда
41. Европейский суд напомнил, что, хотя основной целью статьи 8 Конвенции является защита частного лица от произвольного вмешательства государственных органов, дополнительно могут иметься позитивные обязанности, неотъемлемые от эффективного уважения частной или семейной жизни. Границы между позитивными и негативными обязанностями государства по статье 8 Конвенции не всегда подходят для точного определения; тем не менее, применимые принципы похожи. В обоих контекстах следует учитывать справедливый баланс, который должен быть установлен между противостоящими интересами частного лица и общества, в целом, и в обоих случаях государство пользуется определенными пределами усмотрения (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», p. 14, § 35; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Кроон и другие против Нидерландов», p. 56, § 31).
42. Настоящее дело отличается от предыдущих дел, касавшихся транссексуалов, рассмотренных Европейским судом (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства»; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства»; и Постановление Европейского суда по делу «B. против Франции» (B. v. France) от 25 марта 1992 г., Series A, № 232-C), так как в настоящем деле жалоба заявителей состоит не в том, что национальное законодательство не признает перемену пола транссексуалами, а, скорее, в том, что такие лица не могут быть зарегистрированными в качестве отца ребенка; действительно, именно по этой причине Европейский суд рассматривает настоящее дело в отношении семейной, а не личной, жизни (см. выше § 37).
43. Верно, что Европейский суд признавал ранее, что, если установлены семейные узы с ребенком, государство должно действовать таким образом, чтобы позволить развиваться этим узам, и должны быть предусмотрены правовые гарантии, которые делают возможным интеграцию ребенка в семью с момента рождения или, насколько это возможно раньше, после этого (см., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Маркс против Бельгии», p. 15, § 31; Постановление Европейского суда по делу «Джонстон и другие против Ирландии» (Johnston and Others v. Ireland) от 18 декабря 1986 г., Series A № 112, p. 29, § 72; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Киган против Ирландии», p. 19, § 50; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Кроон и другие против Нидерландов», p. 56, § 32). Однако до этого в данном контексте Европейский суд просили рассмотреть только вопрос о наличии семейных уз, существующих между биологическими родителями и их ребенком. В настоящем деле затронуты другие вопросы, так как Z. была зачата с помощью искусственного оплодотворения донором и не была связана с транссексуалом X. в биологическом смысле.
44. Европейский суд отметил, что нет общего европейского стандарта в отношении наделения транссексуалов родительскими правами. Кроме того, в Европейском суде не было доказано, что в Договаривающихся государствах существует какой-либо общий подход к порядку отражения в законодательстве социальной связи между ребенком, зачатым в результате искусственного оплодотворения донором, и лицом, который исполняет роль отца. Действительно, согласно информации, имевшейся в распоряжении Европейского суда, хотя технологии производства потомства с медицинской помощью существуют в Европе на протяжении нескольких десятилетий, многие вопросы, которые оно порождает, особенно вопрос установления отцовства, остаются дискуссионными. Например, нет консенсуса среди государств-членов Совета Европы по вопросу о том, отвечает ли наилучшим образом интересам ребенка, зачатого таким путем, сохранение анонимности донора спермы или ребенок должен иметь право знать личность донора.
Поэтому в связи с тем, что вопросы, затронутые в настоящем деле, касаются областей, по которым имеется мало общего во взглядах государств-членов Совета Европы, и законодательство в целом представляется находящимся на переходном этапе, государство-ответчик должно обладать широкими пределами усмотрения (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Риз против Соединенного Королевства», p. 15, § 37; и упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства», p. 16, § 40).
3. Был ли соблюден справедливый баланс в настоящем деле
45. Заявители, с которыми согласилась Европейская комиссия, утверждали, что отказ в правовом признании роли X. как отца имел ряд последствий. Возможно, самым важным из них было то, что могло быть подорвано чувство безопасности ребенка в семье. Кроме того, отсутствие имени X. в свидетельстве о рождении может причинить душевные страдания в случаях, когда потребуется представить полное свидетельство, например, при регистрации у врача или в школе, при выдаче страхового полиса или обращении за выдачей паспорта. Хотя Z. была подданной Соединенного Королевства по рождению и могла через свою мать проследить связи в иммиграционных делах и вопросах гражданства, проблемы могли возникнуть, если бы X. искал работу за рубежом. Например, он уже был вынужден отклонить предложение о работе в Ботсване, потому что его проинформировали о том, что Y. и Z. не будут признаны его «иждивенцами» и поэтому не получат право получать определенные льготы (см. выше § 19). Кроме того, в отличие от положения, когда связь родителя и ребенка признана законодательно, Z. не могла быть наследницей X. без завещания или получать некоторые владения X. после его смерти. Возможность X. получить приказ о проживании в отношении Z. (см. выше § 27) не удовлетворяла требованию об уважении права, так как она влекла необходимость несения судебных издержек и расследования социальным работником суда, которое может причинить душевные страдания ребенку.
По словам заявителей, было очевидно, что юридическое признание не причинило бы вмешательство в права других лиц и не потребовало бы никакой фундаментальной реорганизации системы регистрации рождений в Соединенном Королевстве, так как Закон о фертильности человека и эмбриологии 1990 года позволял мужчине, не являвшемуся транссексуалом, быть зарегистрированным в качестве отца ребенка, рожденного у его партнерши-женщины в результате искусственного оплодотворения донором (см. выше § 21).
46. Власти Соединенного Королевства подчеркнули, что заявителям никоим образом не препятствовали жить вместе одной «семьей», и утверждали, что выраженные ими проблемы имели теоретический характер. Кроме того, X. и Y. могли совместно обратиться с заявлением о выдаче приказа о проживании, который наделил бы их родительскими правами и обязанностями в отношении Z. (см. выше § 27).
47. Во-первых, Европейский суд отметил, что общество в целом заинтересовано в поддержании гармоничной системы семейного права, в которой на первый план поставлены интересы ребенка. В этом отношении Европейский суд указал, что ничто не предполагало, что изменение законодательства, требуемое заявителями, нанесло бы вред интересам Z. или остальным детям, зачатым в результате искусственного оплодотворения донором, но точно, что оно обязательно принесет пользу таким детям.
При данных обстоятельствах Европейский суд счел, что государство может обоснованно с осторожностью подходить к изменению законодательства, так как, вероятно, требуемое изменение может иметь нежелательные или непредвиденные последствия для детей в таком же положении, что и Z. Кроме того, такое изменение может иметь последствия и для других областей семейного права. Например, законодательство может подвергаться критике на основании несоответствия, которое может возникнуть, если транссексуал-женщина получит возможность стать «отцом» по закону, а для других правовых целей с ним обращались бы как с женщиной, которая имеет возможность вступить в брак с мужчиной.
48. В отношении этих общих интересов Европейский суд должен взвесить неудобства, причиненные заявителям в результате отказа признать X. в качестве законного отца Z.
Заявители отметили ряд правовых последствий, вытекающих из отсутствия признания (см. выше § 45). Например, они указали на тот факт, что, если X. умрет, не оставив завещания, Z. не будет иметь автоматического права наследования. Однако Европейский суд установил, что проблема могла быть решена практически, если бы X. пожелал составить завещание. Не было представлено доказательств, подтверждающих, что X. являлся бенефициаром каких-либо передаваемых владений указанного вида; аналогично в связи с тем, что Z. являлась подданной Соединенного Королевства, она могла через свою мать проследить связи в иммиграционных делах и вопросах гражданства, для нее в этом отношении не было бы никаких неудобств в связи с отсутствием правовой связи с X.
Поэтому Европейский суд счел, что данные правовые последствия вряд ли причинили бы ненадлежащие трудности с учетом обстоятельств настоящего дела.
49. Кроме того, заявители утверждали, что Z. могли быть причинены различные социальные и связанные с развитием трудности. Так, утверждалось, что ей будут причинены душевные страдания в тех случаях, когда будет необходимо представить свидетельство о рождении.
По поводу отсутствия имени X. в свидетельстве о рождении Европейский суд отметил, прежде всего, что, если X. и Y. не решат опубликовать такую информацию, ни ребенок, ни какая-либо третья сторона не узнает, что отсутствие имени является следствием того, что X. родился женщиной. Следовательно, заявители находились в таком же положении, что и любая другая семья, в которой по каким-либо основаниям лицо, выполнявшее роль «отца» ребенка, не было зарегистрировано в качестве такового. Европейский суд не счел установленным то, что какое-либо пятно ложится на детей или семьи в таких обстоятельствах.
Во-вторых, Европейский суд напомнил, что в Соединенном Королевстве свидетельство о рождении обычно не используется для административных целей или целей удостоверения личности, а также что имеется мало случаев, когда необходимо представлять полное свидетельство о рождении (см. выше § 24).
50. Заявители также были обеспокоены тем, что на чувство самоидентификации и безопасности Z. в своей семье окажет влияние отсутствие юридического признания X. в качестве отца.
В этом отношении Европейский суд отметил, что X. не мешали никоим образом выступать в качестве отца Z. в социальном смысле. Так, например, он живет с ней, оказывает ей и Y. эмоциональную и материальную поддержку, свободно может представляться ей и третьим лицам в качестве «отца» и дать ей свою фамилию (см. выше § 24). Кроме того, вместе с Y. он мог обратиться с заявлением о выдаче приказа о совместном проживании в отношении Z., что автоматически предоставило бы им в полном объеме родительскую ответственность над Z. в соответствии с правом Англии (см. выше § 27).
51. Невозможно предсказать пределы воздействия отказа в юридическом признании родственной связи между X. и Z. на развитие последней. Как упоминалось выше, в настоящее время существует неопределенность в отношении того, как можно наилучшим образом защитить интересы детей в положении Z. (см. выше § 44), и Европейский суд не должен принимать или навязывать единую точку зрения.
52. В заключение, учитывая, что транссексуальность ставит сложные научные, правовые, моральные и социальные вопросы, по которым нет общего подхода среди Договаривающихся государств, Европейский суд счел, что статья 8 Конвенции не может в данном контексте считаться возлагающей на государство-ответчика обязательство официально признать в качестве отца ребенка лицо, не являющееся биологическим отцом ребенка. Таким образом, тот факт, что законодательство Соединенного Королевства не допускает юридического признания отношений между X. и Z., не является неуважением семейной жизни по смыслу данного положения.
Следовательно, нарушение статьи 8 Конвенции места не имело.
II. Предполагаемое нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции
53. Кроме того, заявители жаловались на дискриминацию в нарушение статьи 14 Конвенции, которая гласит:
«Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам».
54. Заявители не развивали данную жалобу в своем меморандуме, так как они согласились с выводами Европейской комиссии (см. ниже § 55). Однако на слушаниях в Европейском суде их представитель указал, в частности, на тот факт, что, если бы X. родился мужчиной, он смог бы быть зарегистрированным в качестве отца Z. на основании положений Закона о фертильности человека и эмбриологии 1990 года (см. выше § 21).
55. Власти Соединенного Королевства утверждали, что не имелось отдельного вопроса в отношении статьи 14 Конвенции. Ввиду вывода о наличии нарушения статьи 8 Конвенции Европейская комиссия не сочла необходимым рассматривать данную часть жалобы.
56. Европейский суд счел, что жалоба на нарушение статьи 14 Конвенции является повторным заявлением жалобы на нарушение статьи 8 Конвенции и не поднимает отдельного вопроса. С учетом его вывода в отношении статьи 8 Конвенции (см. выше § 52) нет необходимости рассматривать вопрос снова в контексте статьи 14 Конвенции.
Соответственно, нет необходимости рассматривать данную часть жалобы.
-
единогласно постановил, что статья 8 Конвенции применима к настоящему делу;
-
постановил четырнадцатью голосами против шести, что нарушение статьи 8 Конвенции места не имело;
-
постановил семнадцатью голосами против трех, что отсутствовала необходимость рассматривать вопрос о том, имело ли место нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.
Совершено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 22 апреля 1997 г.
В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Конвенции и пунктом 2 правила 53 Регламента A Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения:
a) совпадающее с мнением большинства мнение судьи Л.-Э. Петтити;
b) совпадающее с мнением большинства мнение судьи Й. де Мейера;
c) частично особое мнение судьи Й. Касадеваля, к которому присоединились судьи К. Руссо и Е. Макарчик;
d) особое мнение судьи Тора Вильялмссона;
e) особое мнение судьи И. Фуагеля;
f) особое мнение судьи Д. Готчева.
СОВПАДАЮЩЕЕ С МНЕНИЕМ БОЛЬШИНСТВА МНЕНИЕ СУДЬИ Л.-Э. ПЕТТИТИ
Я проголосовал вместе с большинством судей за вывод о том, что статья 8 Конвенции не была нарушена. Однако я считаю, что эффект от Постановления мог быть усилен расширением мотивировки и выбором иных формулировок в ряде мест.
Принятый текст кажется мне основанным слишком сильно только на личных требованиях X. и Y., которые были специфическими для их индивидуальной ситуации, а также на сравнении практических и социальных преимуществ и неудобств, которые могут возникнуть в результате изменения или неизменения гражданского статуса Z. В связи с тем, что это первое дело, в котором Европейский суд должен был рассмотреть и проблему транссексуализма, и вопросы права ребенка знать о своем биологическом происхождении, Европейскому суду следовало, по моему мнению, уделить большее внимание оценке семейной жизни по смыслу статьи 8 Конвенции и конфликту интересов между родителями и детьми.
Кроме того, настоящее дело касалось пары, X. и Y., состоявшей из транссексуала после операции и женщины, которая родила ребенка Z. в результате искусственного оплодотворения анонимным донором.
Являлись ли X., Y. и Z. семьей? Семья в общем смысле не может быть простым собранием лиц, проживающих под одной крышей. Нельзя не учитывать и недооценивать этический и социальный аспекты семьи. Если семья существовала, что, судя по всему, имело место в деле, рассматриваемом Европейским судом, может ли цель, которой добивался X., быть навязана Z.?
Исследования показывают, что не все транссексуалы имеют такую же склонность к семейной жизни (после санкционированной операции), что и нетранссексуалы (см. совместное исследование Альби и другие, «Международная фрейдовская ассоциация», «Сексуальная личность и транссексуалы» (Alby et al., International Freudian Association, «Sexual identity and transsexuals») и исследование Л. Петтити, «Транссексуалы», Что мне известно? (L. Pettiti, «Les transsexuels», Que sais-je?) Presses universitaires de France).
Дело X., Y. и Z. касалось конфликта между требованием транссексуала-женщины о регистрации его в качестве отца ребенка его сожительницы и требованием, которое в свое время могло быть заявлено Z., которая раньше или позже могла прийти к выводу, что ее интересы состоят в том, чтобы выяснить, кто является ее биологическим отцом. Поэтому Европейский суд должен был также оценить конфликт между семейным правом, правом установления отцовства и прямым действием Конвенции ООН о правах ребенка, на которую он не сослался.
Если снова будет представлено на рассмотрение Европейской комиссии и Европейского суда дело, подобное настоящему, конвенционным органам было бы, несомненно, желательно предложить сторонам, чтобы адвоката инструктировали специально представлять интересы только ребенка.
Растущее число сомнительных и нестабильных семейных ситуаций создает новые трудности для детей из семей первого и второго типа независимо от того, являются ли они легитимными, естественными, последовательными или суперпозиционными, и в будущем потребует внимательного изучения особенностей семьи и значения семейной жизни, которую призвана защищать статья 8 Конвенции с учетом того факта, что приоритет должен отдаваться интересам ребенка и его будущему. В конкретном деле X., Y. и Z. уже могли быть оценены последствия установления нарушения, а именно противоречивая ситуация, которая могла произойти вследствие регистрации транссексуала-женщины в качестве отца, хотя по британскому законодательству он считается лицом женского пола и зарегистрирован в качестве такового в реестре рождений, браков и смертей (см. § 47 Постановления).
В Постановлениях по делу «Косси против Соединенного Королевства» и «B. против Франции» Европейский суд и его судьи в своих особых мнениях подчеркивали гражданско-правовые проблемы, которые поднимает транссексуализм, и косвенные, но неизбежные последствия изменения гражданского статуса для права на брак, развод, права наследования, права усыновления и т.д.
Поэтому выводы Европейского суда (см. § 47, 51 и 52 Постановления) были оправданными и осторожными, но могли бы, на мой взгляд, быть дополнены правовым, социологическим и этическим исследованием проблемы, в целом, и разнообразия прав и ценностей, которые могут быть предоставлены каждому лицу, желающему создать семью.
СОВПАДАЮЩЕЕ С МНЕНИЕМ БОЛЬШИНСТВА МНЕНИЕ СУДЬИ Й. ДЕ МЕЙЕРА
I. Применимость статьи 8 Конвенции
Я отметил бы, что в части, касающейся X., данное дело должно рассматриваться с точки зрения частной, а не семейной жизни.
Разумеется, между Y. и Z. была семейная жизнь. Однако между X. и двумя другими заявителями имеются лишь «признаки» «семейных уз» <*>, которые, естественно, касаются частной жизни трех заявителей.
<*> См. § 33 и 37 Постановления.
II. Соблюдение статьи 8 Конвенции
Причин для очередной ссылки на «пределы усмотрения», которыми пользуется государство <*>, не имелось. Достаточно было признать, что, не позволяя X. быть зарегистрированным в качестве отца Z., государство-ответчик не «действовало произвольно или неразумно и не соблюло справедливый баланс между противостоящими интересами» <**>.
<*> См. § 41 и 44 Постановления. См. также раздел III моего особого мнения к Постановлению Европейского суда по делу «Z. против Финляндии» (Z v. Finland) от 25 февраля 1997 г., Reports of Judgments and Decisions 1997-II.
<**> См. Постановление Европейского суда по делу «Велоза Баррето против Португалии» (Velosa Barreto v. Portugal) от 21 ноября 1995 г., Series A, № 334, p. 12, § 30.
Также не было необходимости в выводах, что по рассматриваемым вопросам отсутствуют «единый европейский стандарт», «общее основание», «общий подход» или «консенсус среди государств-членов Совета Европы», либо что эти вопросы «остаются дискуссионными», либо что законодательство государств-членов, касающееся этих вопросов, «судя по всему, находится в переходной стадии» <*>. Также бесполезно было отмечать, что что-то «сложно предсказать» либо что в отношении определенного вопроса «имеется неопределенность» <**>. Подобные суждения бессмысленны. Все, что нам надо сделать, — это установить принципы, которые, на наш взгляд, должны применяться, и правила, которым надо было следовать.
<*> См. § 44 и 52 Постановления.
<**> См. § 51 Постановления.
Эти правила и принципы довольно просты. Действительно, само собой разумеется, что лицо, которое явно не является отцом ребенка, не имеет права на признание его в качестве отца.
ЧАСТИЧНО ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Й. КАСАДЕВАЛЯ, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛИСЬ СУДЬИ К. РУССО И Е. МАКАРЧИК
1. Большинство судей не сочло необходимым отклоняться от сложившейся прецедентной практики Европейского суда, в частности Постановлений по делу «Риз против Соединенного Королевства» и «Косси против Соединенного Королевства» (несмотря на Постановление Европейского суда по делу «B. против Франции»). Хотя лежащая в основе жалобы проблема та же самая (гендерная дисфория и смена пола), я считаю, что настоящее дело имеет ряд существенных отличительных черт, которые могли оправдать вывод о наличии нарушения статьи 8 Конвенции, не повлекший за собой полный пересмотр прецедентной практики Европейского суда.
2. Предмет жалобы, определенно, деликатен и поднимает многочисленные моральные и этические проблемы. Но не менее определенно и то, что все больше государств (в настоящее время более половины членов Совета Европы) принимают меры для адаптации и согласования своего законодательства с целью полного юридического признания новой личности тех лиц, которые сделали себе операцию по смене пола (в соответствии с действующими нормами и под контролем медицинских и этических комитетов), чтобы уменьшить, насколько возможно, душевные страдания отдельных лиц (см. Резолюцию, принятую Европейским парламентом 12 сентября 1989 г., и Рекомендацию Парламентской ассамблеи Совета Европы от 29 сентября 1989 г.).
3. Также определенно, что каждое государство имеет легитимное право регулировать такие вопросы в соответствии со стремлениями своего народа и своей правовой системой и, соответственно, имеет «пределы усмотрения», варьирующиеся в зависимости от сферы. Это означает, что оно не должно заходить за пределы, установленные требованием уважать основополагающие права, гарантированные Конвенцией.
4. Соображения, изложенные в особом мнении судьи З.К. Мартенса к Постановлению Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства», полностью применимы к настоящему делу. Если лицо прошло тяжелое медицинское лечение, гормональную терапию и опасную операцию и если его физиологический пол приведен в гармонию, насколько это возможно, с психологическим полом, правильно и надлежаще признать его новую личность не только в обществе, но и законодательно. «...Отказ [в таком признании] может быть квалифицирован только как жестокость».
5. Я считаю данное дело более сложным, чем дела «Риз против Соединенного Королевства» и «Косси против Соединенного Королевства», i) потому что оно касается трех людей; ii) потому что оно затрагивает как личную, так и семейную жизнь для целей статьи 8 Конвенции; и iii) с учетом следующих фактов:
a) страдая с детства от гендерной дисфории, X. прошел гормональную терапию в 1975 году и начал жить и работать в качестве мужчины (см. § 13 Постановления);
b) четыре года спустя он начал жить с женщиной, Y., и, пройдя требуемые процедуры и психологические тесты, получил разрешение на операцию по смене пола. По утверждению заявителей, операция могла быть оплачена государственной службой здравоохранения Соединенного Королевства;
c) после отказа и обжалования комитет по больничной этике дал «зеленый свет», и X. с Y. получили разрешение на помощь в виде искусственного оплодотворения донором (см. § 15 Постановления);
d) ранее X. попросили признать отцовство на основании части 3 статьи 28 Закона о фертильности человека и эмбриологии 1990 года, который гласит: «если мужчина, не женатый на матери ребенка, участвует в лечении, в ходе которого в женщину впрыскивается сперма, он рассматривается в юридических целях в качестве отца ребенка»;
e) X. дал свое согласие и оказал поддержку, Y. была оплодотворена, и Z. родилась в 1992 году; Z. проживала после этого с X. и Y., которые вели себя как ее родители (см. § 16 - 19 Постановления);
f) в ответ на ходатайство о регистрации министр здравоохранения проинформировал X., что только биологический мужчина мог рассматриваться в качестве отца для целей регистрации (см. § 17 Постановления).
6. Соответственно, я сведу проблему к двум важным аспектам, на которых я основываю свое мнение.
Первый касается понятия «семейная жизнь». Мне представляется неопровержимым, что связь, объединяющая трех заявителей, по их собственному опыту и по восприятию обществом (Y. является матерью Z., а X. публично взял на себя роль партнера-мужчины и отца), допускает вывод о том, что они вели настоящую семейную жизнь, которая, по словам Европейского суда, «...не сводится исключительно к основанным на браке отношениям и может охватывать другие фактические „семейные“ узы, при которых стороны живут вместе вне брака» (см. Постановление Европейского суда по делу «Киган против Ирландии» (Keegan v. Ireland) от 26 мая 1994 г., Series A, № 290, p. 17, § 44).
Следует отметить, что, когда на слушаниях судья Е. Макарчик спросил у Д. Пэнника, одного из представителей властей Соединенного Королевства, изменили бы власти Соединенного Королевства свою позицию по вопросу семейной жизни, если бы заявители попросили и получили приказ о совместном проживании, он дал следующий ответ: «...конечно, для Соединенного Королевства было бы очень сложно заявить перед Европейским судом, что не существовало семейной жизни для целей статьи 8 Конвенции» (см. стенограмму слушаний, p. 30).
Второй аспект, с учетом обстоятельств дела и принципа правовой определенности и даже предсказуемости, заключается в том, что в связи с тем, что государство позволило X. пройти курс гормонального лечения, а затем, после того как он прошел требуемую процедуру и психологические тесты, позволило ему и даже оплатило необратимую хирургическую операцию, выдало документы, в которых был указан его новый пол, и разрешило Y. (после получения от X. признания отцовства в соответствии с законом) сделать искусственное оплодотворение донором, которое привело к рождению Z., а потом и второго ребенка, оно должно принять последствия и все меры, необходимые для того, чтобы позволить заявителям жить нормальной жизнью, без дискриминации, в своем новом качестве и при уважении их права на личную и семейную жизнь.
7. По этим причинам я сделал вывод, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции.
ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ТОРА ВИЛЬЯЛМССОНА
Статья 8Конвенции применима к настоящему делу. По данному вопросу я разделяю мнение Европейского суда, которое изложено в Постановлении.
Как указано в § 21 Постановления, Закон 1990 года предусматривает, что в Соединенном Королевстве мужчина — партнер женщины, которая рожает ребенка в результате искусственного оплодотворения донором, в юридических целях рассматривается в качестве отца ребенка. Это правило не было применено в настоящем деле, так как партнер матери был транссексуал-женщина. Если бы X. родился мужчиной, он мог бы быть зарегистрирован в качестве отца ребенка, Z.
Рассматриваемое дело отличается от дел «Косси против Соединенного Королевства» и «Риз против Соединенного Королевства», и для меня является важной разница, что в настоящем деле у государства не просили изменить регистрационные записи в реестре, которые были правильными во время их составления. В соответствии с законодательством Соединенного Королевства в настоящее время допускается, чтобы в реестре содержались сведения, не соответствующие биологическим фактам, а основанным на правовых соображениях (см. § 21 Постановления). По этой причине мне не сложно было сделать вывод, что X. в соответствии со статьей 8 Конвенции имел право быть зарегистрированным в качестве отца Z. В Соединенном Королевстве этот вывод не был признан. Я придерживаюсь мнения, что это демонстрировало отсутствие уважения семейной жизни заявителя. Я нахожу это верным как в отношении Z., так и в отношении X. и Y. В стране, в которой законодательно установлено, что партнер матери, рожающей ребенка в результате искусственного оплодотворения донором, может быть зарегистрирован в качестве отца ребенка, очевидно признано, что важны семейные узы между заинтересованными лицами. Я не вижу, почему в настоящем деле, в котором партнер является транссексуалом, это должно быть иначе. Соответственно, я пришел к выводу, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции.
Как указано выше, X. находился не в таком же положении, что и другие партнеры, имевшие право быть зарегистрированными в качестве отцов. На мой взгляд, это дискриминация по признаку пола. Соответственно, я считаю, что имело место нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.
ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ И. ФУАГЕЛЯ
1. Статья 8 прямо предусматривает, что «каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни...». На мой взгляд, эта норма распространяется и на транссексуалов.
2. Как и в деле «Косси против Соединенного Королевства», я считаю, что необеспечение властями полного признания перемены пола транссексуалом после успешной операции по перемене пола является нарушением статьи 8 Конвенции.
3. В нашем совместном особом мнении к Постановлению Европейского суда по делу «Косси против Соединенного Королевства» судьи Э. Пальм, Р. Пекканен и я сослались на мнение, выраженное в ранее вынесенных постановлениях, в соответствии с которым «законодательство, судя по всему, находится в переходном состоянии», а также что «необходимость принятия соответствующих правовых мер следует держать на контроле с учетом, в частности, научных и общественных достижений».
Это важное и существенное утверждение подчеркивает тот факт, что по вопросу статуса транссексуалов обязательно надо отслеживать медицинские, социальные и моральные достижения.
4. В то время как настоящая жалоба отличается в некоторых чертах от ранее рассмотренных дел, касающихся транссексуалов, является фактом то, что X., как и заявители Косси и Риз и многие другие частные лица, убежден, что он в действительности не принадлежит к полу, биологические характеристики которого он имел при рождении. Центральным вопросом здесь является то, что законодательство должно учитывать в полном объеме перемену пола. Это дело касалось, главным образом, не благополучия ребенка, а уважения транссексуала, который принимает участие в семейной жизни.
Поэтому я не могу согласиться с доводом большинства судей в § 47 и 51 Постановления, что признание X. в качестве отца ребенка могло причинить вред последнему, особенно в связи с тем, что в § 47 Постановления говорится о том, что «неясно», будет ли такое признание на пользу или во вред ребенку.
5. В § 38 Постановления перечислены самые последние изменения в области признания транссексуальности. Эти изменения подчеркивают вывод, сделанный семь лет назад в вышеуказанном совместном особом мнении, а именно, что «растет осознание значимости собственной личности каждого человека и необходимости быть терпимым и принимать различия между отдельными людьми. Кроме того, право на конфиденциальность личной жизни и право жить, насколько это возможно, собственной жизнью без внешних вмешательств признаются все больше». Эти изменения не отражены во мнении большинства судей.
6. Частью нашего общего европейского наследия является то, что правительства обязаны особо заботиться о частных лицах, которые каким-либо образом находятся в неблагоприятном положении. То, что власти Соединенного Королевства в определенной степени разделяют это мнение, демонстрирует тот факт, что государство сделало возможным для X. пройти хирургическую операцию, которая привела его физиологию в соответствие с психологией. Точно так же власти разрешили X. и Y. родить ребенка при помощи искусственного оплодотворения донором. Кроме того, пара могла, вероятно, получить приказ о совместном проживании с ребенком, что нормализовало бы их семейную жизнь.
Я, конечно, знаю, что в некоторых странах и некоторых кругах существует негативное отношение к транссексуалам, основанное на глубоко укоренившихся моральных и этических понятиях. Однако такое отношение, кажется, медленно, но изменяется в европейских обществах. Как я уже упоминал, власти Соединенного Королевства не демонстрировали такого отношения во время операции X. или при предоставлении X. и Y. разрешения на искусственное оплодотворение донором.
7. Задачей Европейского суда является уравновешивание прав частного лица и интересов общества, в целом. Однако власти Соединенного Королевства не представили убедительных доводов в отношении этих противостоящих интересов. Кроме того, они не попытались обосновать, почему они дальше не помогали X., обеспечив, чтобы его перемена пола получила юридическое признание, которое принесло бы пользу X. и не причинило бы вреда никому.
8. Я считаю, что статья 8 Конвенции была нарушена в настоящем деле.
9. Закон о фертильности человека и эмбриологии 1990 года предусматривает, что, если незамужняя женщина рожает ребенка в результате искусственного оплодотворения донором при участии ее партнера-мужчины, последний, а не донор спермы, считается отцом ребенка в юридических целях (часть 3 статьи 28, см. § 21 Постановления). В соответствии с Законом о регистрации рождений и смертей 1953 года имя отца ребенка (или лица, рассматриваемого в качестве отца по закону) может быть внесено в реестр, если он и мать ребенка совместно подадут ходатайство об этом (статья 10 Закона 1953 года в редакции Закона о реформе семейного законодательства 1987 года, см. § 23 Постановления). Если бы настоящий заявитель был мужчиной биологически с самого рождения, даже не являясь биологическим отцом ребенка, это правило, бесспорно, применялось бы. Однако в связи с тем, что X. был транссексуалом, ему было отказано в этом праве.
10. Статья 14 Конвенции гласит: «без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, ...рождения или по любым иным признакам». Все эти характеристики даются природой. Транссексуал — лицо, рожденное отличным от других, лицо, рожденное с «дефектом». Право Англии относит транссексуалов к особой категории и дискриминирует их.
Я считаю, что это является очевидным нарушением статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.
ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Д. ГОТЧЕВА
К сожалению, я не могу согласиться с мнением большинства судей по настоящему делу по следующим основаниям.
Я согласен, что в соответствии с устоявшейся прецедентной практикой Европейского суда связь между X., Y. и Z. может рассматриваться как «семейная жизнь» (см. § 37 Постановления). В связи с тем, что было установлено, что de facto между заявителями существовали семейные узы, защищаемые статьей 8 Конвенции, я считаю, что государство было обязано действовать таким образом, чтобы позволить этим узам развиваться, и создать юридические гарантии для того, чтобы сделать возможной интеграцию ребенка в семью с момента рождения или как можно скорее после него (см. прецедентную практику, указанную в § 43 Постановления). На мой взгляд, это обязательство влечет за собой возможность для X. правового признания в качестве отца Z.
Верно, что нет общего стандарта среди Договаривающихся государств в отношении родительских прав транссексуалов, и я согласен с выводом, что государства должны в связи с этим иметь широкие пределы усмотрения в этой области (см. § 44 Постановления). Тем не менее Европейскому суду необходимо установить, был ли в такой ситуации в английском праве, когда транссексуалу — «отцу» ребенка, зачатого в результате искусственного оплодотворения донором, отказано в возможности быть признанным в качестве такового по закону, соблюден справедливый баланс между правом частного лица на уважение семейной жизни и каким-либо общим интересом. При установлении такого баланса превалирующим соображением должно быть благополучие ребенка независимо от способа его зачатия или транссексуальности «социального отца».
По этим причинам я считаю, что имело место нарушение статей 8 и 14 Конвенции.
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
CASE OF X, Y AND Z v. THE UNITED KINGDOM (Application No. 75/1995/581/667)
JUDGMENT
In the case of X, Y and Z v. the United Kingdom <*>,
<*> Note by the Registrar. The case is numbered 75/1995/581/667. The first number is the case's position on the list of cases referred to the Court in the relevant year (second number). The last two numbers indicate the case's position on the list of cases referred to the Court since its creation and on the list of the corresponding originating applications to the Commission.
The European Court of Human Rights, sitting in pursuance of Rule 51 of Rules of Court A <*>, as a Grand Chamber composed of the following judges:
<*> Note by the Registrar. Rules A apply to all cases referred to the Court before the entry into force of Protocol No. 9 (P9) (1 October 1994) and thereafter only to cases concerning States not bound by that Protocol (P9). They correspond to the Rules that came into force on 1 January 1983, as amended several times subsequently.
<*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.
and also of Mr H. Petzold, Registrar, and Mr P.J. Mahoney, Deputy Registrar,
Having deliberated in private on 25 October 1996 and 20 March 1997,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:
PROCEDURE
1. The case was referred to the Court on 13 September 1995 by the European Commission of Human Rights («the Commission») within the three-month period laid down by Article 32 para. 1 and Article 47 (art. 32-1, art. 47) of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention»). It originated in an application (No. 21830/93) against the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland lodged with the Commission under Article 25 (art. 25) by three British citizens, Mr X, Ms Y and Miss Z, on 6 May 1993.
The Commission's request referred to Articles 44 and 48 (art. 44, art. 48) and to the declaration whereby the United Kingdom recognised the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46) (art. 46). The object of the request was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Articles 8 and 14 of the Convention (art. 8, art. 14).
2. In response to the enquiry made in accordance with Rule 33 para. 3 (d) of Rules of Court A, the applicants stated that they wished to take part in the proceedings and designated the lawyer who would represent them (Rule 30).
3. The Chamber to be constituted included ex officio Sir John Freeland, the elected judge of British nationality (Article 43 of the Convention) (art. 43), and Mr R. Bernhardt, the Vice-President of the Court (Rule 21 para. 4 (b)). On 29 September 1995, in the presence of the Registrar, the President of the Court, Mr R. Ryssdal, drew by lot the names of the other seven members, namely Mr {Thor Vilhjalmsson}, Mr S.K. Martens, Mr F. Bigi, Mr A.B. Baka, Mr M.A. Lopes Rocha, Mr J. Makarczyk and Mr U. Lohmus (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 para. 5) (art. 43). Subsequently, Mr R. Macdonald and Mr N. Valticos, substitute judges, replaced Mr Bigi, who had died, and Mr Martens, who had resigned (Rule 22 para. 1).
4. As President of the Chamber (Rule 21 para. 6), Mr Bernhardt, acting through the Registrar, consulted the Agent of the United Kingdom Government («the Government»), the applicants' lawyer and the Delegate of the Commission on the organisation of the proceedings (Rules 37 para. 1 and 38). Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the Government's memorial on 2 May 1996 and the applicants' memorial on 3 May 1996.
5. On 21 May 1996 the President granted leave to Rights International, a non-governmental human rights organisation based in New York, to submit written comments (Rule 37 para. 2). These were received on 30 June 1996.
6. In accordance with the President's decision, the hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 27 August 1996. The Court had held a preparatory meeting beforehand.
There appeared before the Court:
Ms S. Dickson, Foreign and Commonwealth Office, Agent,
Ms H. Jenn, Department of Health,
Mr W. Jenkins, Office of Population Censuses and Surveys, Advisers;
The Court heard addresses by Mr Mucha, Mr Blake and Mr Pannick, and also replies to questions put by several of its members.
7. Following deliberations on 2 September 1996, the Chamber decided to relinquish jurisdiction forthwith in favour of a Grand Chamber (Rule 51 para. 1).
8. The Grand Chamber to be constituted included ex officio the President and the Vice-President of the Court (Mr Ryssdal and Mr Bernhardt) as well as the other members and the substitute judges (namely Mr A. Spielmann and Mr L.-E. Pettiti) of the Chamber which had relinquished jurisdiction (Rule 51 para. 2 (a) and (b)). On 2 September 1996, in the presence of the Registrar, the President drew by lot the names of the nine additional judges called on to complete the Grand Chamber, namely Mr F. Matscher, Mr B. Walsh, Mr C. Russo, Mr J. De Meyer, Mr I. Foighel, Mr D. Gotchev, Mr K. Jungwiert, Mr P. Kuris and Mr J. Casadevall.
9. Mr Walsh was unable to take part in the further consideration of the case and was replaced by Mr E. Levits.
10. Having taken note of the opinions of the Government's Agent, the applicants' representatives and the Commission's Delegate, the Grand Chamber decided on 25 October 1996 that it was not necessary to hold a further hearing following the relinquishment of jurisdiction by the Chamber (Rule 38 taken together with Rule 51 para. 6).
11. Subsequently Mr Macdonald was unable to take part in the further consideration of the case.
AS TO THE FACTS
I. Circumstances of the case
12. The applicants are British citizens, resident in Manchester, England.
The first applicant, «X», was born in 1955 and works as a college lecturer. X is a female-to-male transsexual and will be referred to throughout this judgment using the male personal pronouns «he», «him» and «his».
Since 1979 he has lived in a permanent and stable union with the second applicant, «Y», a woman born in 1959. The third applicant, «Z», was born in 1992 to the second applicant as a result of artificial insemination by donor («AID»). Y has subsequently given birth to a second child by the same method.
13. X was born with a female body. However, from the age of four he felt himself to be a sexual misfit and was drawn to «masculine» roles of behaviour. This discrepancy caused him to suffer suicidal depression during adolescence.
In 1975, he started to take hormone treatment and to live and work as a man. In 1979, he began living with Y and later that year he underwent gender reassignment surgery, having been accepted for treatment after counselling and psychological testing.
14. In 1990, X and Y applied through their general practitioner («GP») for AID. They were interviewed by a specialist in January 1991 with a view to obtaining treatment and their application was referred to a hospital ethics committee, supported by two references and a letter from their GP. It was, however, refused.
15. They appealed, making representations which included reference to a research study in which it was reported that in a study of thirty-seven children raised by transsexual or homosexual parents or carers, there was no evidence of abnormal sexual orientation or any other adverse effect (R. Green, «Sexual identity of 37 children raised by homosexual or transsexual parents», American Journal of Psychiatry, 1978, vol. 135, pp. 692 — 97).
In November 1991, the hospital ethics committee agreed to provide treatment as requested by the applicants. They asked X to acknowledge himself to be the father of the child within the meaning of the Human Fertility and Embryology Act 1990 (see paragraph 21 below).
16. On 30 January 1992, Y was impregnated through AID treatment with sperm from an anonymous donor. X was present throughout the process. Z was born on 13 October 1992.
17. In February 1992, X had enquired of the Registrar General (see paragraph 22 below) whether there was an objection to his being registered as the father of Y's child. In a reply dated 4 June 1992 to X's Member of Parliament, the Minister of Health replied that, having taken legal advice, the Registrar General was of the view that only a biological man could be regarded as a father for the purposes of registration. It was pointed out that the child could lawfully bear X's surname and, subject to the relevant conditions, X would be entitled to an additional personal tax allowance if he could show that he provided financial support to the child.
18. Nonetheless, following Z's birth, X and Y attempted to register the child in their joint names as mother and father. However, X was not permitted to be registered as the child's father and that part of the register was left blank. Z was given X's surname in the register (see paragraph 24 below).
19. In November 1995, X's existing job contract came to an end and he applied for approximately thirty posts. The only job offer which he received was from a university in Botswana. The conditions of service included accommodation and free education for the dependants of the employee. However, X decided not to accept the job when he was informed by a Botswanan official that only spouses and biological or adopted children would qualify as «dependants». He subsequently obtained another job in Manchester where he continues to work.
II. Relevant domestic law and practice
A. Definition of gender in domestic law
20. English law defines a person's sex by reference to biological criteria at birth and does not recognise that it can be changed by gender reassignment surgery (Corbett v. Corbett [1971] Probate Reports 83 and R. v. Tan [1983] Queen's Bench Reports 1053 (Court of Appeal)).
As a result of this principle, a female-to-male transsexual is not permitted to marry a woman and cannot be regarded as the father of a child.
B. Children conceived by artificial insemination
21. The Human Fertility and Embryology Act 1990 («the 1990 Act») provides, inter alia, that where an unmarried woman gives birth as a result of AID with the involvement of her male partner, the latter, rather than the donor of the sperm, shall be treated for legal purposes as the father of the child (section 28 (3)).
C. Registration of births
22. Section 1 (1) of the Births and Deaths Registration Act 1953 («the 1953 Act») requires that certain prescribed details concerning the birth of every child born in England and Wales, including the names of the parents, be entered in a register. The Registrar General is the official ultimately responsible for the administration of this scheme.
23. If the child's father (or the person regarded by law as the father — see paragraph 21 above) is not married to the mother, his name shall not automatically be entered on the register in the space provided for the father. However, it will be entered if he and the mother jointly request that this be done (section 10 of the 1953 Act, as amended by the Family Law Reform Act 1987).
24. A birth certificate takes the form either of an authenticated copy of the entry in the register of births or an extract from it. A certificate of the latter kind, known as a «short certificate of birth», is in a prescribed form and contains such particulars as are prescribed by regulations made under the 1953 Act. These particulars are the name, surname, sex and date and place of birth of the individual concerned. Under English law, a child may be given any first name or surname as the parents see fit, and may change his or her name or surname at any time, without restriction.
D. Parental responsibility
25. «Parental responsibility» in respect of a child automatically vests in the mother and, where she is married, in her husband. It may, additionally, be granted to certain other persons (see paragraphs 26 — 27 below).
«Parental responsibility» means all the rights, duties, powers, responsibility and authority which by law a parent of a child has in relation to the child and his or her property (section 3 of the Children Act 1989 — «the 1989 Act»).
It does not, without more, confer on the child any rights in the property of the person granted parental responsibility, such as the right to inherit on intestacy or to financial support. Similarly, it does not entitle the child to benefit through that person from the transmission of tenancies pursuant to certain statutory provisions, from nationality and immigration measures or from rights accruing from that person's citizenship in the European Union.
26. The father of a child who was not married to the mother at the time of the birth may apply for a court order granting him parental responsibility or may attain it by virtue of an agreement, in a prescribed form, with the mother (section 4 of the 1989 Act).
27. Parental responsibility cannot vest in any other person, unless a «residence order» in respect of the child is made in his or her favour.
A residence order is «an order settling the arrangements to be made as to the person with whom the child is to live» (section 8 of the 1989 Act). Any person may apply for such an order (although individuals outside certain defined categories must first seek the leave of the court in order to apply).
Where the court makes a residence order in respect of any person who is not the parent or guardian of the child, that person is automatically vested with parental responsibility for the child as long as the residence order remains in force (section 12 (2) of the 1989 Act).
28. Thus, although the first applicant could not apply directly for parental responsibility of the third applicant, he could apply with the second applicant for a joint residence order which would have the effect of giving him parental responsibility while it remained in force. On 24 June 1994, Mr Justice Douglas-Brown in the Manchester High Court made a joint residence order in favour of two cohabiting lesbian women in respect of the child of one of them (unreported).
PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION
29. In their application to the Commission of 6 May 1993 (No. 21830/93) as declared admissible, the applicants complained that, contrary to Article 8 of the Convention (art. 8), they were denied respect for their family and private life as a result of the lack of recognition of the first applicant's role as father to the third applicant and that the resulting situation in which they were placed was discriminatory, in violation of Articles 8 and 14 taken together (art. 14+8).
30. On 1 December 1994, the Commission declared admissible the complaints under Articles 8 and 14 of the Convention (art. 8, art. 14), and declared inadmissible complaints under Articles 12 and 13 (art. 12, art. 13). In its report of 27 June 1995 (Article 31) (art. 31), it expressed the opinion that there had been a violation of Article 8 of the Convention (art. 8) (thirteen votes to five) and that it was not necessary to examine whether there had been a violation of Article 14 in conjunction with Article 8 (art. 14+8) (seventeen votes to one). The full text of the Commission's opinion and of the five separate opinions contained in the report are reproduced as an annex to this judgment <*>.
<*> Note by the Registrar. For practical reasons this annex will appear only with the printed version of the judgment (in Reports of Judgments and Decisions 1997-II), but a copy of the Commission's report is obtainable from the registry.
FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT
31. At the hearing on 27 August 1996 the Government, as they had done in their memorial, asked the Court to hold that there had been no violation of Articles 8 or 14 of the Convention (art. 8, art. 14).
On the same occasion, the applicants requested the Court to reach a finding of violation and to award them just satisfaction under Article 50 (art. 50).
AS TO THE LAW
I. Alleged violation of Article 8 of the Convention (art. 8)
32. The applicants, with whom the Commission agreed, submitted that the lack of legal recognition of the relationship between X and Z amounted to a violation of Article 8 of the Convention (art. 8), which provides:
«1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.»
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»
The Government denied that Article 8 (art. 8) was applicable and, in the alternative, claimed that there had been no violation.
A. The existence of «family life»
33. The applicants submitted that they had shared a «family life» within the meaning of Article 8 (art. 8) since Z's birth. They emphasised that, according to the jurisprudence of the Commission and the Court, social reality, rather than formal legal status, was decisive. Thus, it was important to note that X had irrevocably changed many of his physical characteristics and provided financial and emotional support to Y and Z. To all appearances, the applicants lived as a traditional family.
34. The Government did not accept that the concept of «family life» applied to the relationships between X and Y or X and Z. They reasoned that X and Y had to be treated as two women living together, because X was still regarded as female under domestic law and a complete change of sex was not medically possible. Case-law of the Commission indicated that a «family» could not be based on two unrelated persons of the same sex, including a lesbian couple (see the Commission's decisions on admissibility in X and Y v. the United Kingdom, application No. 9369/81, Decisions and Reports 32, p. 220, and Kerkhoven and Others v. the Netherlands, application No. 15666/89). Nor could X be said to enjoy «family life» with Z since he was not related to the child by blood, marriage or adoption.
At the hearing before the Court, counsel for the Government accepted that if X and Y applied for and were granted a joint residence order in respect of Z (see paragraph 27 above), it would be difficult to maintain that there was no «family life» for the purposes of Article 8 (art. 8).
35. The Commission considered that the relationship between X and Y could not be equated with that of a lesbian couple, since X was living in society as a man, having undergone gender reassignment surgery. Aside from the fact that X was registered at birth as a woman and was therefore under a legal incapacity to marry Y or be registered as Z's father, the applicants' situation was indistinguishable from the traditional notion of «family life».
36. The Court recalls that the notion of «family life» in Article 8 (art. 8) is not confined solely to families based on marriage and may encompass other de facto relationships (see the Marckx v. Belgium judgment of 13 June 1979, Series A No. 31, p. 14, para. 31; the Keegan v. Ireland judgment of 26 May 1994, Series A No. 290, p. 17, para. 44; and the Kroon and Others v. the Netherlands judgment of 27 October 1994, Series A No. 297-C, pp. 55 — 56, para. 30). When deciding whether a relationship can be said to amount to «family life», a number of factors may be relevant, including whether the couple live together, the length of their relationship and whether they have demonstrated their commitment to each other by having children together or by any other means (see, for example, the above-mentioned Kroon and Others judgment, loc. cit.).
37. In the present case, the Court notes that X is a transsexual who has undergone gender reassignment surgery. He has lived with Y, to all appearances as her male partner, since 1979. The couple applied jointly for, and were granted, treatment by AID to allow Y to have a child. X was involved throughout that process and has acted as Z's «father» in every respect since the birth (see paragraphs 14 — 16 above). In these circumstances, the Court considers that de facto family ties link the three applicants.
It follows that Article 8 is applicable (art. 8).
B. Compliance with Article 8 (art. 8)
1. The arguments as to the applicable general principles
38. The applicants pointed out that the Court had recognised in its Rees v. the United Kingdom judgment (17 October 1986, Series A No. 106, p. 19, para. 47), that the need for appropriate legal measures affecting transsexuals should be kept under review having regard in particular to scientific and societal developments. They maintained that there had been significant development since that decision: in particular, the European Parliament and the Parliamentary Assembly of the Council of Europe had called for comprehensive recognition of transsexual identity (Resolution OJ 1989 C256 and Recommendation 1117 of 29 September 1989 respectively); the Court of Justice of the European Communities had decided that the dismissal of a transsexual for a reason related to gender reassignment amounted to discrimination contrary to Community Directive 76/207 (P. v. S. and Cornwall County Council, C-13/94, 30 April 1996); and scientific research had been published which suggested that transsexuality was not merely a psychological disorder, but had a physiological basis in the structure of the brain (see, for example, «Biological Aspects of Transsexualism» by Professor L.J.G. Gooren, Council of Europe document No. CJ-DE/XXIII (93) 5, and Zhou, Hofman, Gooren and Swaab, «A sex difference in the human brain and its relation to transsexuality», Nature, 2 November 1995, vol. 378, p. 68). These developments made it appropriate for the Court to re-examine the principles underlying its decisions in the above-mentioned Rees case and in Cossey v. the United Kingdom (27 September 1990, Series A No. 184), in so far as they had an impact on the present problem. The Court should now hold that the notion of respect for family and/or private life required States to recognise the present sexual identity of post-operative transsexuals for legal purposes, including parental rights.
However, they also emphasised that the issue in their case was very different from that in Rees and Cossey, since X was not seeking to amend his own birth certificate but rather to be named in Z's birth certificate as her father. They submitted that the margin of appreciation afforded to the respondent State should be narrower in such a case and the need for positive action to ensure respect much stronger, having regard to the interests of the child in having her social father recognised as such by law.
39. The Government contended that Contracting States enjoyed a wide margin of appreciation in relation to the complex issues raised by transsexuality, in view of the lack of a uniform approach to the problem and the transitional state of the law. They denied that there had been any significant change in the scientific or legal position with regard to transsexuals: despite recent research, there still remained uncertainty as to the essential nature of the condition and there was not yet any sufficiently broad consensus between the member States of the Council of Europe (see, for example, the Report of the Proceedings of the XXIIIrd Colloquy on European Law, Transsexualism, Medicine and the Law, Council of Europe, 1993, and S.M. Breedlove, «Another Important Organ», Nature, 2 November 1995, vol. 378, p. 15). The judgment of the Court of Justice of the European Communities in P. v. S. and Cornwall County Council (cited at paragraph 38 above) did not assist the applicants because it was not concerned with the extent to which a State was obliged to recognise a person's change of sex for legal purposes.
Like the applicants, the Government stressed that the present case was not merely concerned with transsexuality. Since it also raised difficult and novel questions relating to the treatment of children born by AID, the State should enjoy a very broad margin of appreciation.
40. The Commission referred to a clear trend within the Contracting States towards the legal recognition of gender reassignment. It took the view that, in the case of a transsexual who had undergone gender reassignment surgery in the Contracting State and who lived there as part of a family relationship, there had to be a presumption in favour of legal recognition of that relationship, the denial of which required special justification.
2. The Court's general approach
41. The Court reiterates that, although the essential object of Article 8 (art. 8) is to protect the individual against arbitrary interferences by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in an effective respect for private or family life. The boundaries between the State's positive and negative obligations under this provision (art. 8) do not always lend themselves to precise definition; nonetheless, the applicable principles are similar. In both contexts, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, and in both cases the State enjoys a certain margin of appreciation (see, for example, the above-mentioned Rees judgment, p. 14, para. 35, and the above-mentioned Kroon and Others judgment, p. 56, para. 31).
42. The present case is distinguishable from the previous cases concerning transsexuals which have been brought before the Court (see the above-mentioned Rees judgment, the above-mentioned Cossey judgment and the B. v. France judgment of 25 March 1992, Series A No. 232-C), because here the applicants' complaint is not that the domestic law makes no provision for the recognition of the transsexual's change of identity, but rather that it is not possible for such a person to be registered as the father of a child; indeed, it is for this reason that the Court is examining this case in relation to family, rather than private, life (see paragraph 37 above).
43. It is true that the Court has held in the past that where the existence of a family tie with a child has been established, the State must act in a manner calculated to enable that tie to be developed and legal safeguards must be established that render possible, from the moment of birth or as soon as practicable thereafter, the child's integration in his family (see for example the above-mentioned Marckx judgment, p. 15, para. 31; the Johnston and Others v. Ireland judgment of 18 December 1986, Series A No. 112, p. 29, para. 72; the above-mentioned Keegan judgment, p. 19, para. 50; and the above-mentioned Kroon and Others judgment, p. 56, para. 32). However, hitherto in this context it has been called upon to consider only family ties existing between biological parents and their offspring. The present case raises different issues, since Z was conceived by AID and is not related, in the biological sense, to X, who is a transsexual.
44. The Court observes that there is no common European standard with regard to the granting of parental rights to transsexuals. In addition, it has not been established before the Court that there exists any generally shared approach amongst the High Contracting Parties with regard to the manner in which the social relationship between a child conceived by AID and the person who performs the role of father should be reflected in law. Indeed, according to the information available to the Court, although the technology of medically assisted procreation has been available in Europe for several decades, many of the issues to which it gives rise, particularly with regard to the question of filiation, remain the subject of debate. For example, there is no consensus amongst the member States of the Council of Europe on the question whether the interests of a child conceived in such a way are best served by preserving the anonymity of the donor of the sperm or whether the child should have the right to know the donor's identity.
Since the issues in the case, therefore, touch on areas where there is little common ground amongst the member States of the Council of Europe and, generally speaking, the law appears to be in a transitional stage, the respondent State must be afforded a wide margin of appreciation (see, mutatis mutandis, the above mentioned Rees judgment, p. 15, para. 37, and the above-mentioned Cossey judgment, p. 16, para. 40).
3. Whether a fair balance was struck in the instant case
45. The applicants, with whom the Commission agreed, argued that a number of consequences flowed from the lack of legal recognition of X's role as father. Perhaps most importantly, the child's sense of security within the family might be undermined. Furthermore, the absence of X's name on her birth certificate might cause distress on those occasions when a full-length certificate had to be produced, for example on registration with a doctor or school, if an insurance policy was taken out on her life or when she applied for a passport. Although Z was a British citizen by birth and could trace connection through her mother in immigration and nationality matters, problems could still arise if X sought to work abroad. For example, he had already had to turn down an offer of employment in Botswana because he had been informed that Y and Z would not have been recognised as his «dependants» and would not, therefore, have been entitled to receive certain benefits (see paragraph 19 above). Moreover, in contrast to the position where a parent-child relationship was recognised by law, Z could not inherit from X on intestacy or succeed to certain tenancies on X's death. The possibility of X obtaining a residence order in respect of Z (see paragraph 27 above) did not satisfy the requirement of respect, since this would entail the incurring of legal expense and an investigation by a court welfare officer which might distress the child.
In their submission, it was apparent that the legal recognition sought would not interfere with the rights of others or require any fundamental reorganisation of the United Kingdom system of registration of births, since the Human Fertility and Embryology Act 1990 allowed a man who was not a transsexual to be registered as the father of a child born to his female partner by AID (see paragraph 21 above).
46. The Government pointed out that the applicants were not restrained in any way from living together as a «family» and they asserted that the concerns expressed by them were highly theoretical. Furthermore, X and Y could jointly apply for a residence order, conferring on them parental rights and duties in relation to Z (see paragraph 27 above).
47. First, the Court observes that the community as a whole has an interest in maintaining a coherent system of family law which places the best interests of the child at the forefront. In this respect, the Court notes that, whilst it has not been suggested that the amendment to the law sought by the applicants would be harmful to the interests of Z or of children conceived by AID in general, it is not clear that it would necessarily be to the advantage of such children.
In these circumstances, the Court considers that the State may justifiably be cautious in changing the law, since it is possible that the amendment sought might have undesirable or unforeseen ramifications for children in Z's position. Furthermore, such an amendment might have implications in other areas of family law. For example, the law might be open to criticism on the ground of inconsistency if a female-to-male transsexual were granted the possibility of becoming a «father» in law while still being treated for other legal purposes as female and capable of contracting marriage to a man.
48. Against these general interests, the Court must weigh the disadvantages suffered by the applicants as a result of the refusal to recognise X in law as Z's «father».
The applicants identify a number of legal consequences flowing from this lack of recognition (see paragraph 45 above). For example, they point to the fact that if X were to die intestate, Z would have no automatic right of inheritance. The Court notes, however, that the problem could be solved in practice if X were to make a will. No evidence has been adduced to show that X is the beneficiary of any transmissible tenancies of the type referred to; similarly, since Z is a British citizen by birth and can trace connection through her mother in immigration and nationality matters, she will not be disadvantaged in this respect by the lack of a legal relationship with X.
The Court considers, therefore, that these legal consequences would be unlikely to cause undue hardship given the facts of the present case.
49. In addition, the applicants claimed that Z might suffer various social or developmental difficulties. Thus, it was argued that she would be caused distress on those occasions when it was necessary to produce her birth certificate.
In relation to the absence of X's name on the birth certificate, the Court notes, first, that unless X and Y choose to make such information public, neither the child nor any third party will know that this absence is a consequence of the fact that X was born female. It follows that the applicants are in a similar position to any other family where, for whatever reason, the person who performs the role of the child's «father» is not registered as such. The Court does not find it established that any particular stigma still attaches to children or families in such circumstances.
Secondly, the Court recalls that in the United Kingdom a birth certificate is not in common use for administrative or identification purposes and that there are few occasions when it is necessary to produce a full length certificate (see paragraph 24 above).
50. The applicants were also concerned, more generally, that Z's sense of personal identity and security within her family would be affected by the lack of legal recognition of X as father.
In this respect, the Court notes that X is not prevented in any way from acting as Z's father in the social sense. Thus, for example, he lives with her, providing emotional and financial support to her and Y, and he is free to describe himself to her and others as her «father» and to give her his surname (see paragraph 24 above). Furthermore, together with Y, he could apply for a joint residence order in respect of Z, which would automatically confer on them full parental responsibility for her in English law (see paragraph 27 above).
51. It is impossible to predict the extent to which the absence of a legal connection between X and Z will affect the latter's development. As previously mentioned, at the present time there is uncertainty with regard to how the interests of children in Z's position can best be protected (see paragraph 44 above) and the Court should not adopt or impose any single viewpoint.
52. In conclusion, given that transsexuality raises complex scientific, legal, moral and social issues, in respect of which there is no generally shared approach among the Contracting States, the Court is of the opinion that Article 8 (art. 8) cannot, in this context, be taken to imply an obligation for the respondent State formally to recognise as the father of a child a person who is not the biological father. That being so, the fact that the law of the United Kingdom does not allow special legal recognition of the relationship between X and Z does not amount to a failure to respect family life within the meaning of that provision (art. 8).
It follows that there has been no violation of Article 8 of the Convention (art. 8).
II. Alleged violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8 (art. 14+8)
53. In addition, the applicants complained of discrimination contrary to Article 14 of the Convention (art. 14), which provides:
«The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.»
54. The applicants did not develop this complaint in their memorial, since they adopted the findings of the Commission (see paragraph 55 below). However, at the hearing before the Court, their counsel referred in particular to the fact that had X been born a man he could have been registered as Z's father under the provisions of the Human Fertility and Embryology Act 1990 (see paragraph 21 above).
55. The Government submitted that no separate issue arose in connection with Article 14 (art. 14). In view of its finding of a violation of Article 8 of the Convention (art. 8), the Commission did not find it necessary to examine this complaint.
56. The Court considers that the complaint under Article 14 (art. 14) is tantamount to a restatement of the complaint under Article 8 (art. 8), and raises no separate issue. In view of its finding in respect of the latter provision (art. 8) (see paragraph 52 above), there is no need to examine the issue again in the context of Article 14 (art. 14).
Accordingly, it is not necessary to consider this complaint.
FOR THESE REASONS, THE COURT
1. Holds unanimously that Article 8 of the Convention (art. 8) is applicable in the present case;
2. Holds by fourteen votes to six that there has been no violation of Article 8 (art. 8);
3. Holds by seventeen votes to three that it is not necessary to consider the complaint under Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8 (art. 14+8).
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 22 April 1997.
In accordance with Article 51 para. 2 of the Convention (art. 51-2) and Rule 53 para. 2 of Rules of Court A, the following separate opinions are annexed to this judgment:
(a) concurring opinion of Mr Pettiti;
(b) concurring opinion of Mr De Meyer;
(c) partly dissenting opinion of Mr Casadevall, joined by Mr Russo and Mr Makarczyk;
(d) dissenting opinion of Mr {Thor Vilhjalmsson};
(e) dissenting opinion of Mr Foighel;
(f) dissenting opinion of Mr Gotchev.
CONCURRING OPINION OF JUDGE PETTITI
I voted with the majority for the finding that there was no violation of Article 8 of the Convention (art. 8). However, I consider that the impact of the judgment could have been strengthened by expanding the reasoning and adopting different wording in a number of places.
The text adopted seems to me to be based too much on the personal demands of X and Y alone, which are specific to their individual situations, and on a weighing of the practical and social advantages and disadvantages which might result from changing, or not changing, Z's civil status. As this is the first case in which the European Court has had to deal with both transsexualism and the problem of a child's right to know his biological origins, it should, in my opinion, have given more thought to the assessment of family life within the meaning of Article 8 (art. 8) and to the conflict of interests between parents and children.
Moreover, the instant case concerned a couple, X and Y, composed of a post-operative transsexual and a woman who had produced the child Z as a result of artificial insemination by anonymous donor.
Did X, Y and Z form a family? A family, in general, cannot be a mere aggregate of the individuals living under one roof. The ethical and social dimension of a family cannot be ignored or underestimated. If there was a family, as there appears to have been in the case before the Court, can the object sought by X be imposed on Z?
Studies have shown that not all transsexuals have the same aptitude for family life (after an authorised operation) as a non-transsexual (see the joint research by Alby et al., International Freudian Association, «Sexual identity and transsexuals», and the study by L. Pettiti, «Les transsexuels», Que sais-je?, Presses universitaires de France).
The X, Y and Z case touched upon the conflict between the demand of a female-to-male transsexual (X) to be registered as the father of his female cohabitee's child and the demand which could in due course be made by Z, who might sooner or later come to consider that her own interest lies in finding out who her biological father was. The Court should therefore also have assessed the conflict between family law, the law of filiation and the direct effect of the United Nations Convention on the Rights of the Child, to which it did not refer.
Should there be another case like this one, it would no doubt be desirable for the Commission and the Court to suggest to the parties that a lawyer be instructed specifically to represent the interests of the child alone.
The growing number of precarious and unstable family situations is creating new difficulties for children of first and second families, whether legitimate, natural, successive or superimposed, and will in the future call for thoughtful consideration of the identity of the family and the meaning of the family life which Article 8 (art. 8) is intended to protect, taking into account the fact that priority must be given to the interests of the child and its future. In the particular case of X, Y and Z, the consequences of finding a violation could already be gauged, namely the ambivalent situation which could result from a female-to-male transsexual being registered as a father while being considered under British law to be of female sex and registered as such in the register of births, marriages and deaths (see paragraph 47 of the judgment).
In the Cossey v. the United Kingdom and B. v. France cases, the Court, and its judges in their separate opinions, emphasised the civil-law problems raised by transsexualism and the knock-on effects of a change of civil status on the right to marriage, divorce, the law of succession, the law of adoption, etc.
The Court's conclusions (see paragraphs 47, 51 and 52 of the present judgment) were therefore justified and prudent, but could in my opinion have been supplemented by a legal, sociological and ethical examination of the whole problem and the diversity of the rights and values to be attributed to each of the persons who go to make up a family.
CONCURRING OPINION OF JUDGE DE MEYER
I. Applicability of Article 8 (art. 8)
I would observe that, as far as X is concerned, this case should have been dealt with from the point of view of private, rather than family, life.
There is certainly family life between Y and Z. However, between X and the two other applicants there is only the «appearances» of «family ties» <*>, which, of course, concern the private life of the three applicants.
<*> Paragraphs 33 and 37 of the judgment.
II. Compliance with Article 8 (art. 8)
There was no reason to refer, once again, to a so-called «margin of appreciation» enjoyed by the State <*>. It was enough to recognise that, in not allowing X to be registered as Z's father, the respondent State had not «acted arbitrarily or unreasonably or failed to strike a fair balance between the respective interests» involved <**>.
<*> Paragraphs 41 and 44 of the judgment. See also section III of my opinion in the recent case of Z v. Finland, judgment of 25 February 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II.
<**> Velosa Barreto v. Portugal judgment of 21 November 1995, Series A No. 334, p. 12, para. 30.
There was also no need to consider that, on the issues at stake, there is no «common European standard», or no «common ground», «generally shared approach», or «consensus amongst the member States of the Council of Europe», or that these issues «remain the subject of debate», or that the law of member States concerning them «appears to be in a transitional stage» <*>. Nor was it helpful to remark that something «is impossible to predict», or that «there is uncertainty with regard to» a certain question <**>. Nothing of that kind was relevant. All we had to do was to identify the principles which, in our view, had to be applied and the rules to be observed.
<*> Paragraphs 44 and 52 of the judgment.
<**> Paragraph 51 of the judgment.
These principles and rules are quite simple. Indeed, it is self-evident that a person who is manifestly not the father of a child has no right to be recognised as her father.
PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE CASADEVALL, JOINED BY JUDGES RUSSO AND MAKARCZYK
1. The majority did not see fit to depart from the Court's existing case-law, in particular the Rees and Cossey judgments (notwithstanding the B. v. France judgment). Although the underlying problem remains the same (sexual dysphoria and sex changes), I consider that the present case has important distinguishing features which could justify a decision that there has been a violation of Article 8 (art. 8) taken separately without that decision entailing a complete reversal of the Court's case-law.
2. The subject is certainly a sensitive one and it raises numerous moral and ethical problems. But it is no less certain that more and more States (at present nearly half the members of the Council of Europe) are taking steps to adapt and harmonise their legislation with a view to full legal recognition of the new identity of those who have had sex-change operations (in accordance with the relevant regulations and under the supervision of medical and ethical committees) so as to alleviate, as far as possible, the distress some human beings are suffering (see the resolution adopted by the European Parliament on 12 September 1989 and the recommendation of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe of 29 September 1989).
3. Equally certainly, every State has a legitimate right to regulate such matters according to the aspirations of its people and its legal system, and in doing so has a «margin of appreciation» which varies from field to field. That means that it must not go beyond the limits imposed by respect for the fundamental rights guaranteed by the Convention.
4. The considerations set out in Judge Martens's dissenting opinion in the Cossey case remain wholly applicable to the present case. When a person has undergone gruelling medical treatment, hormone therapy and dangerous surgery, and when his physiological sex has been brought into harmony, as far as possible, with his psychological sex, it is right and proper for his new identity to be recognised not only by society but also in law. «...refusal [of such recognition] can only be qualified as cruel.»
5. I think the present case is more complex than the earlier Rees and Cossey cases (i) because it concerns three people, (ii) because it is as much about private life as family life for the purposes of Article 8 (art. 8), and (iii) having regard to the following facts:
(a) After suffering since childhood from sexual dysphoria X underwent hormone therapy in 1975 and began to live and work as a man (see paragraph 13 of the judgment).
(b) Four years later he began to live with a woman, Y, and was then after going through the required procedure and undergoing psychological tests, given permission to have a sex-change operation. According to the applicants, the operation may be financed by the United Kingdom National Health Service.
(c) After an initial refusal and appeal the hospital ethics committee gave the go-ahead and X and Y were given permission for treatment with a view to artificial insemination by anonymous donor (see paragraph 15 of the judgment).
(d) Previously, X had been asked to make an acknowledgment of paternity pursuant to section 28 (3) of the Human Fertility and Embryology Act 1990, which provides: «where a man, who is not married to the mother, is party to the treatment which results in the sperm being placed in the woman, he shall be deemed to be the father of the child».
(e) X gave his agreement and his support, Y was impregnated and Z was born in 1992; Z has lived since then with X and Y, who act as her parents (see paragraphs 16 — 19 of the judgment).
(f) In reply to the registration request, the Minister of Health informed X that only a biological male could be regarded as the father for the purposes of registration (see paragraph 17 of the judgment).
6. I accordingly summarise the problem in two essential points, on which I base my opinion.
The first concerns the concept of «family life». It seems to me undeniable that the relationship which binds the three applicants together, in their own experience and as perceived by society (Y is Z's mother and X publicly assumes the roles of male partner and father), permits the finding that they enjoy real family life, which, according to the Court, «...is not confined solely to marriage-based relationships and may encompass other de facto „family“ ties where the parties are living together outside of marriage» (see the Keegan v. Ireland judgment of 26 May 1994, Series A No. 290, p. 17, para. 44).
It should be noted that when, at the hearing, Judge Makarczyk asked Mr Pannick, the Government's counsel, if the Government would have changed its position on the question of family life if the applicants had requested and obtained a joint residence order, he was given the following answer: «...it would be very difficult indeed for the United Kingdom then to submit to this Court that there is no family life for the purposes of Article 8 (art. 8)» (see the verbatim record of the hearing, p. 30).
The second point — having regard to the facts of the case and the principle of legal certainty and even foreseeability — is that since the State permitted X to undergo hormone treatment and then, after he had gone through the required procedure and undergone psychological tests, permitted and even financed irreversible surgery, issued documents mentioning his new sexual identity and authorised Y (after an acknowledgment of paternity prescribed by law had been obtained from X) to undergo artificial insemination which led to the birth of Z and a second child since, it must accept the consequences and take all the measures needed to enable the applicants to live normal lives, without discrimination, under their new identity and with respect for their right to private and family life.
7. For these reasons, I conclude that there has been a violation of Article 8 of the Convention (art. 8).
DISSENTING OPINION OF JUDGE {THOR VILHJALMSSON}
Article 8 (art. 8) is applicable in this case. On this point I share the opinion of the Court which is set out in the judgment.
As stated in paragraph 21 of the judgment, the 1990 Act provides that in the United Kingdom the male partner of a woman who gives birth to a child as a result of AID shall be treated for legal purposes as the father of the child. This rule was not applied in the present case because the partner of the mother is a female-to-male transsexual. Had X been born a man, he would have been registered as the father of the child Z.
The case at hand differs from the Cossey case and the Rees case, and for me it is an important difference that the State is not in this case requested to change entries in the register that were correct when they were made. Under United Kingdom law it is now possible for the register to contain statements that are not in conformity with biological facts but are based on legal considerations (see paragraph 21). For this reason I have not found it difficult to come to the conclusion that X had, under Article 8 of the Convention (art. 8), a right to be registered as the father of Z. This was not accepted in the United Kingdom. I am of the opinion that this showed lack of respect for the applicants' family life. This is, I find, just as true in respect of Z as of X and Y. In a country where it is laid down by legislation that the partner of a mother who gives birth to a child as a result of AID can be registered as the father, it is obviously accepted that the family ties between all concerned are of importance. I fail to see why this should be otherwise in the case before the Court, where the partner is a transsexual. Accordingly, I have come to the conclusion that there has been a violation of Article 8 (art. 8).
As already stated, X was not in the same position as other partners who had the right to be registered as fathers. This is in my opinion discrimination on the ground of sex. Accordingly, I find that there was a violation of Article 14 taken in conjunction with Article 8 (art. 14+8).
DISSENTING OPINION OF JUDGE FOIGHEL
1. Article 8 (art. 8) expressly states that «Everyone has the right to respect for his private and family life...» (emphasis added). In my view this includes transsexuals.
2. As in the Cossey case, I find that a government's failure to ensure that full legal recognition is given to a transsexual's change of sex following successful gender reassignment surgery amounts to a violation of Article 8 of the Convention (art. 8).
3. In our joint dissenting opinion in the Cossey case, Judges Palm, Pekkanen and I referred to the view expressed in earlier judgments that «the law appears to be in a transitional state» and that «[t]he need for appropriate legal measures should be kept under review having regard particularly to scientific and societal developments».
This important and relevant statement underlines the fact that, with regard to the status of transsexuals, legal solutions must necessarily follow medical, social and moral developments.
4. While the present complaint differs in some aspects from the earlier cases involving transsexuals, it is a fact that X, like Cossey, Rees and many other individuals, is convinced that he does not truly belong to the sex the biological characteristics of which he had at birth. The central issue here is that the law should fully take account of his gender reassignment. This is not primarily a case concerning the welfare of a child; instead, it is about the respect to be afforded to a transsexual taking part in family life.
I cannot therefore accept the majority's argument in paragraphs 47 and 51 that the recognition of X as father could be harmful to the child, especially since it is stated in paragraph 47 that it is «not clear» whether this recognition would be to the advantage of the child or would instead be harmful to her.
5. Paragraph 38 lists the most recent developments in the field of recognition of transsexuality. These changes underline the point made seven years ago in the above-mentioned joint dissenting opinion, that «[t]here is a growing awareness of the importance of each person's own identity and of the need to tolerate and accept the differences between individual human beings. Furthermore, the right to privacy and the right to live, as far as possible, one's own life undisturbed are increasingly accepted.» These developments are not reflected in the view of the majority.
6. It is part of our common European heritage that governments are under a duty to take special care of individuals who are disadvantaged in any way. That the United Kingdom Government to a certain extent share this view is demonstrated by the fact that the State made it possible for X to undergo the surgery which brought his physiology into conformity with his psychology. Similarly, the authorities agreed to allow X and Y to have a child through AID. Furthermore, the couple could probably obtain a joint residence order in respect of the child which would further normalise their family life.
I am of course aware that in some countries and some circles there exist negative attitudes towards transsexuals, based on deeply rooted moral and ethical notions. However, such attitudes seem slowly to be changing in European societies. As I have mentioned, the Government did not demonstrate such attitudes at the time of X's operation or when X and Y were granted permission to undergo AID treatment.
7. It is the Court's task to balance the rights of the individual against the interests of society as a whole. However, the Government have not adduced any convincing arguments with regard to these competing interests. Moreover, they have made no attempt to justify their failure to help X further by ensuring that his change of sex receives legal recognition, recognition which would benefit him and harm no one.
8. I find Article 8 (art. 8) violated in this case.
9. The Human Fertility and Embryology Act 1990 provides that where an unmarried woman gives birth as a result of AID with the involvement of her male partner, the latter, rather than the donor of the sperm, shall be treated for legal purposes as the father of the child (section 28 (3) — see paragraph 21 of the judgment). According to the Births and Deaths Registration Act 1953, the child's father (or the person regarded by law as the father) can have his name entered in the register if he and the mother jointly request that this be done (section 10 of the 1953 Act, as amended by the Family Law Reform Act 1987 — see paragraph 23 of the judgment). Had the present applicant been a biological man from birth, albeit not the biological father of the child, this rule would certainly have been applied. X, however, because he was a transsexual, was denied this right.
10. Article 14 (art. 14) says «...without discrimination on any ground such as sex, race, colour... birth or other status». These characteristics are all «nature-given». A transsexual is someone who has been born different from others, someone who has been born with a «defect». The English law puts transsexuals in a special category and discriminates against them.
This, I find, is a clear violation of Article 14 taken in conjunction with Article 8 (art. 14+8).
DISSENTING OPINION OF JUDGE GOTCHEV
To my regret, I cannot agree with the majority in the present case, for the following reasons.
I agree that, according to the constant case-law of the Court, the relationships between X, Y and Z can be regarded as «family life» (see paragraph 37 of the judgment). Since it was established that de facto family ties of the kind protected by Article 8 of the Convention (art. 8) existed between the applicants, I consider that the State was under a duty to act in a manner calculated to enable those ties to be developed and to establish legal safeguards to render possible, from the moment of birth or as soon as practicable thereafter, the child's integration into the family (see the case-law cited at paragraph 43 of the judgment). In my view, this obligation entails the possibility for X to be recognised in law as Z's father.
It is true that there is no common standard among the Contracting States with regard to the parental rights of transsexuals and I agree with the conclusion that States must therefore be allowed a wide margin of appreciation in this area (see paragraph 44 of the judgment). It is nonetheless necessary for the Court to establish whether the present situation under English law, whereby the transsexual «father» of a child conceived by AID was denied the possibility to be recognised as such in law, struck a fair balance between the individual's right to respect for family life and any countervailing general interest. In striking this balance, the welfare of the child should be the prevailing consideration, irrespective of the manner of his or her conception or the transsexuality of the «social father».