Постановление ЕСПЧ от 09.02.2012
Актуально на 04.11.2026.
Как цитировать: Постановление ЕСПЧ от 09.02.2012. 1813/07. 09.02.2012. https://bukva.ai/docs/postanovlenie-181307
«Дело „Вейделанд и другие (Vejdeland and Others) против Швеции“ (жалоба № 1813/07) [рус., англ.]»
[неофициальный перевод] <1>
ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
ДЕЛО «ВЕЙДЕЛАНД И ДРУГИЕ (VEJDELAND AND OTHERS) ПРОТИВ ШВЕЦИИ» <1> (Жалоба № 1813/07)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ <2>
(Страсбург, 9 февраля 2012 года)
<1> Перевод с английского Г.А. Николаева.
<2> Настоящее Постановление вступило в силу 9 мая 2012 г. в соответствии с пунктом 2 статьи 44 Конвенции (примеч. редактора).
По делу «Вейделанд и другие против Швеции» Европейский Суд по правам человека (Пятая Секция), рассматривая дело Палатой в составе:
Дина Шпильманна, Председателя Палаты,
а также при участии Клаудии Вестердийк, Секретаря Секции Суда,
заседая за закрытыми дверями 10 января 2012 г.,
вынес в указанный день следующее Постановление:
ПРОЦЕДУРА
1. Дело было инициировано жалобой № 1813/07, поданной против Швеции в Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) четырьмя гражданами Швеции: Тором Фредриком Вейделандом, Матиасом Харлином, Бьерном Тенгом (Fredrik Vejdeland, Mattias Harlin, Björn Täng ) и Никласом Лундстремом (Niklas Lundström ) (далее — заявители), — 4 января 2007 г.
2. Интересы заявителей представлял Н. Уггла (N. Uggla), адвокат, практикующий в г. Стокгольме. Власти Швеции были представлены их агентом А. Эрман (A. Erman), представителем Министерства иностранных дел.
3. Заявители утверждали, что решение Верховного суда от 6 июля 2006 г. составило нарушение их свободы выражения мнения, гарантированной статьей 10 Конвенции. Они также утверждали, что были наказаны в отсутствие закона в нарушение статьи 7 Конвенции.
4. 27 ноября 2008 г. председатель Третьей Секции коммуницировал жалобу властям Швеции.
5. Позднее жалоба была передана в Пятую Секцию Европейского Суда после реорганизации секций Европейского Суда 1 февраля 2011 г. В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Конвенции Европейский Суд решил рассмотреть данную жалобу одновременно по вопросу приемлемости и по существу.
6. В дополнение к письменным объяснениям заявителей и властей Швеции были получены комментарии третьих сторон, Международного центра правовой защиты прав человека (International Centre for the Legal Protection of Human Rights) и Международной комиссии юристов (International Commission of Jurists), которым Председатель разрешил участвовать в письменной процедуре (пункт 2 статьи 36 Конвенции).
ФАКТЫ
I. Обстоятельства дела
7. Заявители родились в 1978, 1981, 1987 и 1986 годах соответственно. Первый заявитель проживает в г. Гетенбурге (Gothenburg), а другие заявители проживают в г. Сундсвалле (Sundsvall).
8. В декабре 2004 года заявители вместе с тремя другими лицами посетили среднюю школу старшей ступени (gymnasieskola) и разложили примерно 100 листовок по шкафчикам учеников. Мероприятие окончилось, когда вмешался директор школы и заставил их покинуть помещение. Листовки были составлены организацией «Национальная молодежь» и содержали, inter alia <1>, следующие высказывания:
<1> Inter alia (лат.) — в числе прочего, в частности (примеч. переводчика).
«Гомосексуальная пропаганда (Homosexpropaganda)»
За несколько десятилетий общество перешло от отрицания гомосексуализма и других половых извращений (avarter) к приемлемости этой извращенной половой наклонности ( böjelse ). Ваши антишведские учителя очень хорошо знают, что гомосексуализм имеет морально-разрушительное влияние на сущность общества (folkkroppen), и охотно пытаются представить его как нечто нормальное и хорошее.
- Скажите им, что ВИЧ и СПИД появились сначала у гомосексуалистов, и их распущенный образ жизни стал одной из основных причин того, что эта чума наших дней так распространилась.
- Скажите им, что организации лоббистов гомосексуализма пытаются также приуменьшить (avdramatisera) педофилию, и спросите у них, следует ли легализовать это половое извращение (sexuella avart)».
9. В связи с распространением листовок заявители были обвинены в агитации против национальной или этнической группы (hets mot folkgrupp).
10. Заявители не согласились с тем, что текст листовок выражал презрение к гомосексуалистам, и утверждали, что в любом случае они не намеревались выражать презрение к гомосексуалистам как к группе. Они указали, что цель их деятельности заключалась в дебатах по поводу отсутствия объективности в образовании, которое давали в шведских школах.
11. 11 июля 2005 г. окружной суд ( tingsrätten ) г. Болльнеса ( Bollnäs ) установил, что высказывания в листовках явно выходили за рамки того, что может рассматриваться как объективная дискуссия о гомосексуалистах как о группе и что намерение заявителей заключалось в том, чтобы выразить презрение к гомосексуалистам. Поэтому он признал заявителей виновными в агитации против национальной или этнической группы и приговорил первого и второго заявителей к двум месяцам лишения свободы, третьего заявителя — к наказанию с отсрочкой исполнения (villkorlig dom) и штрафу, а четвертого заявителя — к условному наказанию (skyddstillsyn) в совокупности с 40 часами общественных работ.
12. Заявители, а также прокурор обжаловали приговор в Апелляционный суд ( hovrätten ) Южного Норрланда (Southern Norrland). Заявители просили суд отклонить обвинения, признать преступление незначительным или, по крайней мере, уменьшить наказания. Прокурор обжаловал приговор в отношении первых трех заявителей и просил суд признать преступление более тяжким или, по крайней мере, увеличить наказания.
13. 14 декабря 2005 г. Апелляционный суд со ссылкой на решение Верховного суда от 29 ноября 2005 г. по делу NJA 2005, p. 805 (см. ниже раздел «Соответствующие внутригосударственные законодательство и практика») отклонил обвинения против заявителей на том основании, что их осуждение составило бы нарушение их права на свободу выражения мнения, гарантированного Конвенцией.
14. Генеральная прокуратура ( Riksåklagaren ) обжаловала приговор в Верховный суд ( Högsta domstolen) и просила его признать заявителей виновными в агитации против национальной или этнической группы, утверждая, что это не составит нарушение статьи 10 Конвенции при обстоятельствах настоящего дела. Заявители возражали против жалобы.
15. 6 июля 2006 г. Верховный суд признал заявителей виновными в агитации против национальной или этнической группы. Большинство судей (трое из пяти) прежде всего признали решающим для исхода дела вопрос о том, могло ли вмешательство в свободу заявителей распространения листовок считаться необходимым в демократическом обществе и могло ли вмешательство в их свободу выражения мнения быть пропорциональным цели защиты группы гомосексуалистов от нарушения, которое составляло содержание листовок. Большинство указало:
«В свете прецедентной практики Европейского Суда по статье 10 Конвенции при толковании выражения „презрение“ в положении относительно подстрекательства против группы требуется комплексная оценка обстоятельств дела, в которой, в частности, имеет значение следующее. Раздача листовок происходила в школе. Обвиняемые не имели свободного доступа в помещение, которое может считаться сравнительно закрытой средой, что касается политических акций извне. Размещение листовок в шкафчиках учеников и на них означало, что молодые люди получали их, не имея возможности решить, хотят они их получать или нет. Цель раздачи листовок действительно заключалась в том, чтобы инициировать дискуссию между учениками и учителями по вопросу публичного интереса, а именно по поводу объективности образования в шведских школах, и предоставить ученикам аргументы. Однако это было сформулировано способом, который являлся оскорбительным и унизительным для гомосексуалистов как для группы, и в нарушение предусмотренной статьей 10 Конвенции обязанности избегать, насколько возможно, заявлений, которые неоправданно оскорбительны для других лиц, что составляет посягательство на их права, и в отсутствие вклада в любую форму публичной дискуссии, которая могла способствовать дальнейшему взаимопониманию. Цель соответствующих разделов в листовках могла быть достигнута без заявлений, оскорбительных для гомосексуалистов как группы. Таким образом, настоящая ситуация частично отличалась от дела NJA 2005, p. 805, в котором пастор делал заявления перед прихожанами в проповеди, основанной на определенных библейских цитатах. Вышеупомянутые причины в совокупности привели к заключению о том, что статья 8 главы 16 Уголовного кодекса, истолкованная в соответствии с Конвенцией, допускает обвинительный приговор с учетом обстоятельств этого дела».
16. Меньшинство судей (двое) признало, что осуждение заявителей не было бы пропорционально преследуемым целям и потому нарушало бы статью 10 Конвенции. В связи с этим меньшинство хотело оправдать заявителей, но приводило другие причины для этого заключения, по крайней мере, частично. Один из судей полагал, что обвинение не было сформулировано таким образом, что Верховный суд мог принять во внимание, что листовки раздавались в школе и были обращены к ученикам, в то время как другой находил естественным, что листовки были обращены к ученикам, и соглашался с большинством в том, что требовалась общая оценка обстоятельств.
17. Первые три заявителя были осуждены с отсрочкой исполнения наказания в сочетании со штрафами в размере от 1 800 крон (примерно 200 евро) до 19 000 крон (примерно 2 000 евро), а четвертый заявитель был приговорен к условному сроку.
II. Соответствующие внутригосударственные законодательство и практика
18. Статья 8 главы 16 Уголовного кодекса (Brottsbalken, SFS 1962:700) предусматривает, что лицо, которое в распространенном заявлении или сообщении угрожает или выражает презрение к национальной, этнической или другой такой группе лиц с намеком на расу, цвет, национальное или этническое происхождение, религиозные взгляды или сексуальную ориентацию, признается виновным в агитации против национальной или этнической группы. Преступление влечет наказание до двух лет лишения свободы. Если преступление считается незначительным, наказание составляет штраф, а если оно считается отягченным, наказание составляет лишение свободы не менее чем на шесть месяцев и не более чем на четыре года.
19. Агитация против гомосексуалистов как группы была признана преступлением в поправке к закону, которая вступила в силу 1 января 2003 г. Согласно предварительной работе по этой поправке, изложенной в правительственном законопроекте № 2001/02:59 (pp. 32 — 33), гомосексуалисты составляют уязвимую группу, которая часто подвергается преступлениям из-за своей сексуальной ориентации, национал-социалистические и другие расистские группы выступают против гомосексуалистов и гомосексуализма в качестве части их пропаганды. В предварительной работе также указывалось, что имелись достаточные основания полагать, что гомофобное отношение, давшее некоторым нарушителям основания нападать на лиц по причине их сексуальной ориентации, вытекало из ненависти, угроз и подстрекательской пропаганды против гомосексуалистов как группы, которая распространялась большинством нацистских и других правоэкстремистских групп в стране.
20. Верховный суд в своем решении от 29 ноября 2005 г. (дело NJA 2005, p. 805) по поводу заявлений, сделанных пастором во время проповеди, которые считались выражающими презрение к гомосексуалистам как к группе в значении статьи 8 главы 16 Уголовного кодекса, решил, что законодательство соответствовало Конвенции. Однако Верховный суд установил, что слово «презрение» в положении о подстрекательстве против группы должно быть истолковано более ограничительно, чем, по-видимому, указывалось в предварительной работе, для обеспечения соответствия с Конвенцией. Верховный суд далее установил, что применение положения в соответствии с Конвенцией не допускает обвинительного приговора с учетом обстоятельств дела, и отклонил обвинения.
ПРАВО
I. Предполагаемое нарушение статьи 10 Конвенции
21. Заявители жаловались на то, что решение Верховного суда составило нарушение их свободы выражения мнения, защищаемой статьей 10 Конвенции, которая в соответствующих частях предусматривает следующее:
«1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ...»
2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в целях... защиты репутации или прав других лиц...».
A. Приемлемость жалобы
22. Европейский Суд отмечает, что в этой части жалоба не является явно необоснованной в значении подпункта «a» пункта 3 статьи 35 Конвенции. Он также отмечает, что жалоба не является неприемлемой по каким-либо другим основаниям. Следовательно, она должна быть объявлена приемлемой для рассмотрения по существу.
B. Существо жалобы
1. Доводы сторон
23. Заявители считали, что их осуждение составляло неоправданное вмешательство в их право на свободу выражения мнения в соответствии с пунктом 1 статьи 10 Конвенции.
24. Они также утверждали, хотя и во взаимосвязи с их жалобой на нарушение статьи 7 Конвенции, что закон об агитации против национальной или этнической группы был так неясен, что у них не было возможности удостовериться в том, были ли преступны их действия.
25. Кроме того, по мнению заявителей, текст листовок не был унизительным или оскорбительным для гомосексуалистов и потому не мог оправдывать ограничения их права на свободу выражения мнения в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции.
26. Заявители полагали, что формулировки листовок не возбуждали ненависть и не подталкивали к совершению действий из ненависти. По их мнению, листовки скорее поощряли учеников к обсуждению некоторых вопросов с учителями и предоставляли им аргументы для использования в этих дискуссиях.
27. Они также утверждали, что свобода слова может быть ограничена только по содержанию, а не по способу и месту ее осуществления, и подчеркивали, что были признаны виновными в агитации против национальной или этнической группы, а не в незаконном проникновении или замусоривании.
28. В этой связи они не считали школы Швеции относительно закрытыми от политических акций извне. Напротив, они считали, что шведские школы имели традиции допуска политических молодежных партий к распространению их идей, особенно в год выборов.
29. Заявители также утверждали, что ученики в данной школе были в возрасте от 16 до 19 лет и потому могли понять содержание листовок.
30. Наконец, они подчеркивали, что их дело следует сравнивать с внутригосударственным делом NJA 2005, p. 805, в котором пастор, оскорблявший гомосексуалистов во время проповеди, был оправдан Верховным судом по обвинению в агитации против национальной или этнической группы со ссылкой на статьи 9 и 10 Конвенции.
31. Власти Швеции утверждали, что статья 10 Конвенции применима к настоящему делу и что осуждение заявителей составляло вмешательство в их право на свободу выражения мнения, как предусмотрено вторым пунктом этой статьи. Вместе с тем власти Швеции полагали, что уголовное осуждение и назначенное наказание были пропорциональны преследуемым законным целям и потому необходимыми в демократическом обществе.
32. Власти Швеции подчеркивали, что заявители были осуждены за преступную агитацию против национальной или этнической группы в соответствии со статьей 8 главы 16 Уголовного кодекса и что все пятеро судей пришли к выводу о том, что это наказание предусмотрено законом в значении пункта 2 статьи 10 Конвенции.
33. Власти Швеции также считали, что вмешательство в право заявителей на свободу выражения мнения отвечало законным целям в значении пункта 2 статьи 10 Конвенции с особым акцентом на «защиту репутации или прав других лиц», то есть к гомосексуалистам как к группе.
34. По мнению властей Швеции, несколько факторов настоящего дела требуют вывода о том, что внутригосударственные суды пользуются особенно широкими пределами усмотрения при рассмотрении вопроса о том, было ли осуждение заявителей пропорционально преследуемым законным целям. Они также отмечали, что те же факторы должны быть приняты во внимание при рассмотрении вопроса о том, было ли вмешательство необходимым в демократическом обществе.
35. В этом отношении власти Швеции, во-первых, подчеркнули, что обстоятельства настоящего дела отличались от тех, которые преобладали в нескольких делах, где Европейский Суд рассматривал вопрос о пропорциональности мер, составлявших вмешательство в право на свободу выражения мнения, предусмотренное статьей 10 Конвенции. Многие подобные дела касались осуждения журналистов и редакторов, которые писали или публиковали «диффамационные» заявления в газетных статьях. Власти Швеции полагали, что обильная прецедентная практика Европейского Суда, отстаивавшая существенную роль свободной прессы в качестве «общественного контролера», не имела непосредственного значения для настоящего дела.
36. Во-вторых, власти Швеции утверждали, что из прецедентной практики Европейского Суда следует, что пределы допустимой критики шире, например, в отношении правительств, политиков или подобных акторов в публичной сфере, чем частных лиц. По мнению властей Швеции, отсутствуют основания полагать, почему от группы лиц, на которую нацелены определенные заявления в связи с общими характеристиками, отличающими ее от других лиц, например, в связи с сексуальной ориентацией или религией, должна требоваться большая степень терпимости, чем от единичного лица в эквивалентной ситуации.
37. В-третьих, власти Швеции считали, что следует проводить общее отличие между настоящим делом и делами, которые касались политических речей и заявлений, сделанных в ходе политических дискуссий, где свобода выражения мнения имела наибольшую важность и существовал незначительный масштаб ограничений. Причиной этого было то, что листовки распространялись в школе, то есть в среде, относительно закрытой от политических акций извне.
38. В-четвертых, власти Швеции подчеркнули, что Европейский Суд указывал, что сопоставление индивидуальных интересов, защищаемых Конвенцией, которые могут быть противоречивыми, является трудным вопросом, и государства-участники должны иметь широкие пределы усмотрения в этом отношении.
39. Власти Швеции также считали, что исход внутригосударственного разбирательства — где заявители были осуждены окружным судом, оправданы Апелляционным судом и вновь осуждены тремя из пяти судей Верховного суда со ссылкой, в частности, на пункт 2 статьи 10 Конвенции — ясно показал, что задача сопоставления различных затронутых интересов и толкования уголовного законодательства Швеции в свете Конвенции и прецедентной практики Европейского Суда оказалась особенно трудной и деликатной в настоящем деле. Они полагали, что при этих обстоятельствах внутригосударственные органы в силу их прямого и длительного контакта с жизненными силами их стран находятся в лучшем положении, чем международные судьи, для дачи заключения о точном содержании концепции «защиты репутации или прав других лиц» и для оценки того, могла ли конкретная мера составлять неоправданное вмешательство в право на свободу выражения мнения, предусмотренную пунктом 2 статьи 10 Конвенции.
40. Власти Швеции также подчеркнули, что внутригосударственные суды осуществили внимательное и тщательное исследование требований Конвенции и прецедентной практики Европейского Суда и обеспечили тест пропорциональности в соответствии с конвенционными стандартами и принципами, воплощенными в статье 10 Конвенции.
41. «Интеррайтс» (Международный центр правовой защиты прав человека) и Международная комиссия юристов со ссылкой на прецедентную практику Европейского Суда, inter alia, указали нижеследующее.
42. Несмотря на распространенность гомофобного языка вражды, отсутствовали особые стандарты рассмотрения проблемы на европейском и международном политическом уровне. В то время как Европейский Суд имеет развитую прецедентную практику в отношении допустимых ограничений свободы выражения мнения, он не имел возможности развить комплексный подход к языку вражды, направленному против лица или класса лиц по причине их сексуальной ориентации. Однако Европейский Суд последовательно устанавливал, что дискриминация, основанная на сексуальной ориентации, так же серьезна, как дискриминация, основанная на «расе, происхождении или цвете» или поле. Европейский Суд также признавал несовместимыми с Конвенцией законы об однополом поведении, возрасте согласия, военной службе, опеке над детьми и наследовании, которые дискриминируют на основе сексуальной ориентации.
43. Когда Европейский Суд приходит к анализу «пропорциональности», предусмотренному пунктом 2 статьи 10 Конвенции, средства коммуникации являются значимым фактором, поскольку влияние речи пропорционально размеру аудитории, которой она может достичь. Отсюда следует, что, когда оспариваемая речь достигает более широкой аудитории, требуется большая осторожность в использовании этих средств коммуникации. Вместе с тем, как отметил Европейский Суд, что касается детей и подростков, могут быть необходимы некоторые ограничительные меры для предотвращения вредоносного влияния на мораль данной группы.
44. Настоящее дело предоставляет Европейскому Суду возможность консолидировать подход к языку вражды, направленному против лица или класса лиц по причине их сексуальной ориентации, чтобы обеспечить их защиту от вредоносного влияния подобного выражения. Можно провести ясную аналогию между расизмом и ксенофобией, что было предметом более обширной практики Европейского Суда, и сексуальной ориентации.
45. К сексуальной ориентации следует относиться так же, как к таким категориям, как раса, национальность и религия, которые обычно охватываются законодательством о разжигании ненависти и преступлениях на почве ненависти, поскольку сексуальная ориентация является характеристикой, существенной для чувства собственного «я». Кроме того, она используется как маркер групповой идентичности.
46. Если конкретная группа выделяется для виктимизации и дискриминации, законодательство о преступлениях на почве ненависти должно защищать эти характеристики, которые значимы для личности и которые используются как доказательство принадлежности к конкретной группе. Следовательно, ограничения свободы выражения мнения должны быть допустимы в случаях, когда цель речи состоит в унижении, оскорблении или возбуждении ненависти к лицам или классу лиц по признаку их сексуальной ориентации, поэтому данные ограничения соответствуют установленным принципам Европейского Суда.
2. Мнение Европейского Суда
47. Европейский Суд находит, и это не оспаривалось сторонами, что осуждение заявителей составляло вмешательство в их свободу выражения мнения, гарантированную пунктом 1 статьи 10 Конвенции.
48. Такое вмешательство нарушает Конвенцию, если оно не отвечает требованиям пункта 2 статьи 10 Конвенции. Соответственно, необходимо установить, было ли оно «предусмотрено законом», обусловлено одной или несколькими законными целями, предусмотренными этим пунктом, и «необходимо в демократическом обществе» для их достижения.
(a) Законность и законная цель
49. Европейский Суд отмечает, что заявители были осуждены за агитацию против национальной или этнической группы в соответствии со статьей 8 главы 16 Уголовного кодекса Швеции (см. § 18 настоящего Постановления), которая во время предполагаемого преступления включала заявления, угрожавшие или выражавшие презрение к группе лиц по признаку их сексуальной ориентации. В связи с этим Европейский Суд полагает, что оспариваемое вмешательство было достаточно ясным и предсказуемым и, таким образом, «предусмотренным законом» в значении Конвенции. Европейский Суд также считает, что вмешательство отвечало законной цели, а именно «защиты репутации и прав других лиц» в значении пункта 2 статьи 10 Конвенции.
(b) Необходимость вмешательства
50. Европейскому Суду остается рассмотреть вопрос о том, было ли вмешательство «необходимо в демократическом обществе».
51. Критерий «необходимости в демократическом обществе» требует разрешения Европейским Судом вопроса о том, отвечало ли обжалуемое вмешательство «настоятельной общественной потребности». Государства-участники пользуются определенной свободой усмотрения при оценке существования такой необходимости, однако она сопровождается европейским надзором, охватывающим законодательство и правоприменительные решения, даже принятые независимым судом. Европейский Суд, соответственно, уполномочен принимать окончательное решение по вопросу о том, было ли «ограничение» совместимо со свободой выражения мнения, защищаемой статьей 10 Конвенции (см. в числе других примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Педерсен и Бодсгор против Дании» (Pedersen and Baadsgaard v. Denmark), жалоба № 49017/99, § 68, ECHR 2004-XI).
52. Оценивая с точки зрения статьи 10 Конвенции решения, принятые внутригосударственными органами в рамках своей свободы усмотрения, конвенционные органы должны установить в свете обстоятельств дела в целом, было ли рассматриваемое вмешательство «соразмерно» преследуемой законной цели и были ли мотивы, приведенные властями в оправдание вмешательства, «относимыми и достаточными» (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Педерсен и Бодсгор против Дании», §§ 69 - 70, и Постановление Европейского Суда по делу «Кобентер и компания „Штандард ферлагс ГмбХ“ против Австрии» (Kobenter and Standard Verlags GmbH v. Austria) от 2 ноября 2006 г., жалоба № 60899/00, § 29).
53. Европейский Суд также напоминает, что свобода выражения мнения распространяется не только на «информацию» или «идеи», которые благосклонно принимаются или считаются безвредными или нейтральными, но также на оскорбляющие, шокирующие или причиняющие беспокойство. Как следует из статьи 10 Конвенции, данная свобода имеет ряд исключений, которые, как уже указывал Европейский Суд, подлежат, однако, строгому толкованию, и необходимость любых ограничений должна быть установлена вне всякого сомнения (см. в числе других примеров упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Педерсен и Бодсгор против Дании», § 71).
54. Европейский Суд отмечает, что заявители распространяли листовки с целью организации дискуссии об отсутствии объективности образования в школах Швеции. Европейский Суд согласен с Верховным судом в том, что, даже если это была приемлемая цель, следует учитывать формулировки листовок. Европейский Суд отмечает, что согласно листовкам гомосексуализм являлся «извращенной половой наклонностью», которая имела «морально-разрушительное влияние на сущность общества». В листовках также утверждалось, что гомосексуализм был одной из основных причин того, что распространились ВИЧ и СПИД и что «гомосексуальное лобби» пыталось приуменьшить значение педофилии. По мнению Европейского Суда, хотя эти высказывания прямо не рекомендовали совершать акты из ненависти, они являлись серьезными и вредоносными утверждениями.
55. Кроме того, Европейский Суд напоминает, что подстрекательство к ненависти необязательно содержит призыв к акту насилия или иным преступным действиям. Нападения на лиц, совершаемые путем оскорбления, высмеивания или наговора на определенные группы населения, могут быть достаточными для того, чтобы у власти появилось стремление к борьбе с расистскими высказываниями перед лицом свободы выражения мнения, осуществляемой безответственным образом (см. Постановление Европейского Суда по делу «Фере против Бельгии» ( Féret v. Belgium) от 16 июля 2009 г., жалоба № 15615/07, § 73). В этом отношении Европейский Суд подчеркивает, что дискриминация, основанная на сексуальной ориентации, также серьезна, как дискриминация, основанная на «расе, происхождении или цвете» (см., в частности, Постановление Европейского Суда по делу «Смит и Грейди против Соединенного Королевства» (Smith and Grady v. United Kingdom), жалобы № 33985/96 и 33986/96, § 97, ECHR 1999-VI).
56. Европейский Суд также принимает во внимание, что листовки были оставлены в шкафчиках молодых людей, которые находились в впечатлительном и чувствительном возрасте и не имели возможности отказаться от их принятия (см. mutatis mutandis <1> Постановление Европейского Суда по делу «Хэндисайд против Соединенного Королевства» (Handyside v. United Kingdom) от 7 декабря 1976 г., § 52, Series A, № 24). Кроме того, распространение листовок происходило в школе, которую никто из заявителей не посещал и к которой они не имели свободного доступа.
<1> Mutatis mutandis (лат.) — с соответствующими изменениями (примеч. переводчика).
57. При рассмотрении подхода внутригосударственных судов к определению того, имелась ли «неотложная общественная потребность», и мотивов, приведенных властями в оправдание вмешательства, Европейский Суд отмечает следующее. Верховный суд признал право заявителей на выражение своих идей, в то же время подчеркнув, что наряду со свободами и правами люди также имеют обязанности, и одной из таких обязанностей является избежание, насколько возможно, заявлений, которые неоправданно оскорбительны для других лиц, составляя посягательство на их права. Верховный суд далее установил, что заявления в листовках были неоправданно оскорбительны. Он также подчеркнул, что заявители оставили листовки в шкафчиках учеников или на них, тем самым навязав их ученикам. Сопоставив относимые соображения, Верховный суд не нашел причин не применять соответствующую статью Уголовного кодекса.
58. Наконец, важным фактором, который следует принять во внимание при оценке пропорциональности вмешательства в свободу выражения мнения, является характер и суровость примененных наказаний (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Джейлан против Турции» (Ceylan v. Turkey), жалоба № 23556/94, § 37, ECHR 1999-IV, Постановление Европейского Суда по делу «Таммер против Эстонии» (Tammer v. Estonia), жалоба № 41205/98, § 69, ECHR 2001-I, и Постановление Европейского Суда по делу «Скалка против Польши» ( Ska³ka v. Poland) от 27 мая 2003 г., жалоба № 43425/98, §§ 41 - 42). Европейский Суд отмечает, что заявители не были приговорены к лишению свободы, хотя преступление, за которое они были осуждены, влекло наказание до двух лет лишения свободы. Вместо этого троим из них были назначены наказания с отсрочкой исполнения в сочетании со штрафами в размере примерно от 200 до 2 000 евро, а четвертый заявитель был приговорен к условному сроку. Европейский Суд не находит эти наказания чрезмерными при данных обстоятельствах.
59. С учетом вышеизложенного Европейский Суд полагает, что осуждение заявителей и назначенные им наказания не были несоразмерны преследуемой законной цели и что мотивы, указанные Верховным судом в оправдание этих мер, были относимыми и достаточными. Внутригосударственные органы могли разумно считать вмешательство в осуществление заявителями их права на свободу выражения мнения необходимым в демократическом обществе для защиты репутации и прав других лиц.
60. Вышеизложенные соображения являются достаточными для того, чтобы Европейский Суд пришел к заключению, что имело место нарушение статьи 10 Конвенции.
II. Предполагаемое нарушение статьи 7 Конвенции
61. Заявители жаловались на то, что они были осуждены за преступление, не предусмотренное законом. Они ссылались на статью 7 Конвенции, которая в соответствующей части предусматривает следующее:
«Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением».
62. С учетом вывода в соответствии со статьей 10 Конвенции о том, что обжалуемая мера была «предусмотрена законом» в значении Конвенции (см. § 49 настоящего Постановления), Европейский Суд находит, что эта часть жалобы должна быть признана неприемлемой для рассмотрения по существу как явно необоснованная в соответствии с подпунктом «a» пункта 3 и пунктом 4 статьи 35 Конвенции.
-
объявил жалобу приемлемой для рассмотрения по существу, что касается статьи 10 Конвенции, а в остальной части — неприемлемой;
-
постановил единогласно, что по делу требования статьи 10 Конвенции нарушены не были.
Совершено на английском языке, уведомление о Постановлении направлено в письменном виде 9 февраля 2012 г. в соответствии с пунктами 2 и 3 правила 77 Регламента Суда.
В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к Постановлению прилагаются следующие особые мнения:
(a) совпадающее особое мнение судьи Дина Шпильманна и присоединившейся к нему судьи Ангелики Нуссбергер;
(b) совпадающее особое мнение судьи Боштьяна М. Цупанчича;
(c) совпадающее особое мнение судьи Ганны Юдковской и присоединившегося к ней судьи Марка Виллигера.
СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ДИНА ШПИЛЬМАННА И ПРИСОЕДИНИВШЕЙСЯ К НЕМУ СУДЬИ АНГЕЛИКИ НУССБЕРГЕР
1. Я должен признаться, что с огромным колебанием я голосовал в пользу вывода об отсутствии нарушения статьи 10 Конвенции.
2. Как указал мой коллега судья Андраш Шайо в своем несовпадающем особом мнении к Постановлению по делу «Фере против Бельгии» ( Féret v. Belgium):
«...Регулирование содержания и ограничения, связанные с содержанием речи, основаны на допущении, что некоторые выражения направлены „против духа“ Конвенции. Но „духи“ не имеют ясных стандартов и подвержены злоупотреблениям. Люди, включая судей, предрасположены клеймить позиции, с которыми они не согласны, как ощутимо неприемлемые и потому выходящие за пределы защищенных выражений. Однако именно тогда, когда мы сталкиваемся с идеями, которые мы ненавидим или презираем, мы должны быть особенно осторожными в суждениях, поскольку наши личные взгляды могут влиять на наши представления о том, что в действительности опасно...» <1>.
<1> Постановление Европейского Суда по делу «Фере против Бельгии» ( Féret v. Belgium) от 16 июля 2009 г., жалоба № 15615/07, несовпадающее мнение судьи Андраша Шайо, к которому присоединились судьи Владимиро Загребельский и Нона Цоцория.
3. В параграфе 54 настоящего Постановления Европейский Суд поэтапно вырабатывает свою мотивировку, впервые применяя принципы, относящиеся к речи, оскорбительной для определенных групп, к речи против гомосексуалистов.
Во-первых, мотивировка поддерживает позицию Верховного суда Швеции о том, что цель начала дискуссии об отсутствии объективности образования в шведских школах является приемлемой.
Во-вторых, Европейский Суд также признает, что эти заявления не поощряли на совершение человеконенавистнических действий.
В-третьих, со ссылкой на Постановление по делу «Фере против Бельгии» ( Féret v. Belgium) <2> Европейский Суд напоминает, что подстрекательство к ненависти необязательно влечет призыв к насилию или другим преступным действиям и что нападения на лиц, совершаемые путем оскорбления, высмеивания или наговора на определенные группы населения могут быть достаточными для того, чтобы у власти появилось стремление к борьбе с расистскими речами перед лицом свободы выражения мнения, осуществляемой безответственным образом.
<2> См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Фере против Бельгии».
Наконец, Европейский Суд распространяет выводы Постановления по делу Фере на оскорбительные речи, направленные против гомосексуалистов.
4. Данные листовки, несомненно, содержат заявления, которые полностью неприемлемы. Вместе с тем для приравнивания содержания листовок к языку вражды в значении нашей прецедентной практики требуется ясное оправдание. По моему мнению, установление этой связи одной лишь ссылкой на прецедент Смит и Грейди <3> (см. § 55 последняя часть) недостаточно. Действительно, оскорбительные высказывания должны быть определены более точно, поскольку в силу статьи 17 Конвенции <4> «речи ненависти» в собственном смысле слова не защищены статьей 10 Конвенции. Необходим тщательный всесторонний анализ цели речи. Как уже указывалось, Верховный суд считал цель (начало дискуссии) приемлемой <5>. Однако внутригосударственные суды должны более тщательно рассматривать вопрос о том, имеется ли за видимой целью скрытая повестка, унижающая, оскорбляющая или внушающая ненависть к лицам или классу лиц в связи с их сексуальной ориентацией. В данном деле Верховный суд, признав, что действия заявителей имели законную цель, а именно начало дискуссии по вопросу публичного интереса, характеризовал оспариваемые высказывания не без противоречия как «необязательно оскорбительные». Он оправдал вмешательство признанием права заявителя выражать свои идеи, в то же время подчеркнув, что свободы и права идут рука об руку с обязанностями, и одной из таких обязанностей является «избежание, насколько возможно, заявлений, которые неоправданно оскорбительны для других, составляя посягательство на их права» (см. § 57 настоящего Постановления).
<3> Постановление Европейского Суда по делу «Смит и Грейди против Соединенного Королевства» (Smith and Grady v. United Kingdom) от 7 декабря 1976 г., жалобы № 33985/96 и 33986/96, ECHR 1999-VI.
<4> «Ничто в настоящей Конвенции не может толковаться как означающее, что какое-либо Государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции».
<5> Ср. с Постановлением Европейского Суда по делу «Алексеев против Российской Федерации» (Alekseyev v. Russia) от 21 октября 2010 г., жалобы № 4916/07, 25924/08 и 14599/09, относительно систематического неоправданного запрета на парады гомосексуалистов в г. Москве, в котором Европейский Суд указал:
«...86. ...[в] распоряжении Европейского Суда не имеется научных доказательств или социологических данных о том, что простое упоминание гомосексуальности или открытые публичные дебаты о социальном статусе сексуальных меньшинств негативно скажутся на детях или „уязвимых взрослых“. Напротив, только с помощью беспристрастного и публичного обсуждения общество может решить такие сложные вопросы, как те, которые были подняты в настоящем деле. Данное обсуждение, подкрепленное научными исследованиями, благоприятно сказалось бы на социальной сплоченности, гарантировав, что услышаны представители всех взглядов, включая заинтересованных лиц...». В этом деле власти Российской Федерации сослались на Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах и Международный пакт о гражданских и политических правах, которые гарантируют лицам уважение и защиту их религиозных и моральных убеждений и право на воспитание их детей в соответствии с ними.
5. Представляется, что это довольно неясный тест, который мне кажется несовместимым с традиционной и утвердившейся прецедентной практикой нашего Суда, восходящей к делу Хэндисайда <1>, а именно, что «свобода выражения мнения составляет одну из существенных основ [демократического] общества, одним из основных условий его развития и самосовершенствования каждой личности. С учетом пункта 2 статьи 10 Конвенции она применима не только к той „информации“ или тем „идеям“, которые воспринимаются благоприятно или считаются неоскорбительными или незначительными, но и к тем, которые оскорбляют, шокируют или вызывают возмущение в государстве или любом сектора населения <2>...» <3>.
<1> Постановление Европейского Суда по делу «Хэндисайд против Соединенного Королевства» (Handyside v. United Kingdom) от 7 декабря 1976 г., Series A, № 24.
<2> Здесь и далее курсив в тексте (примеч. редактора).
<3> Параграф 49.
6. Тем не менее я согласился, хотя и не без сопротивления, признать отсутствие нарушения, поскольку распространение листовок имело место в школе, которую никто из заявителей не посещал и к которой они не имели свободного доступа (см. § 56 настоящего Постановления). Предположительно в законодательстве Швеции «место распространения» не является инкриминирующим фактором, частью объективной стороны состава преступления или отягчающим вину обстоятельством. Однако фактические обстоятельства распространения имели влияние на объем пределов усмотрения в деле, где, как правильно указано в § 58 настоящего Постановления, наказания не были чрезмерными или непропорциональными. Как отмечено в § 56 настоящего Постановления, листовки были оставлены в шкафчиках молодых людей, которые находились в впечатлительном и чувствительном возрасте и не имели возможности отказаться от их принятия. Отметив, что члены сообщества ЛГБТ сталкиваются с глубоко укоренившимися предрассудками, враждебностью и распространенной дискриминацией по всей Европе <4>, я хотел бы также упомянуть в этом контексте Резолюцию, принятую Комитетом министров 21 октября 2009 г. по поводу коллективной жалобы № 45/2007 и содержащую выводы Европейского комитета по социальным правам, признающего, что заявления гомофобного характера способствуют атмосфере враждебности и насилия против сексуальных меньшинств. Касаясь положения о сексуальном просвещении и образовании в сфере репродуктивного здоровья в школах, в своем докладе о нарушении пункта 2 статьи 11 в свете недискриминационной статьи Европейской социальной хартии, Европейский комитет по социальным правам критиковал некоторые фрагменты в образовательных материалах, представленных государством, в которых говорилось, что «...[с]ейчас стало очевидным, что гомосексуальные отношения являются основным виновником распространения заболеваний, передаваемых половым путем (например, СПИД)», или что «болезнь [СПИД] распространилась среди неразборчивых людей, которые часто меняют половых партнеров. Таковы гомосексуалисты, имеющие половые контакты с многочисленными партнерами, наркозависимые лица, совместно использующие зараженные средства инъекций наркотиков, и проститутки». Правомерно подчеркивалось, что «эти заявления стигматизуют гомосексуалистов и основаны на негативных, искаженных, достойных порицания и унизительных стереотипах по поводу сексуального поведения всех гомосексуалистов» (Резолюция № CM/ResChS(2009)7, коллективная жалоба № 45/2007 Международного центра защиты прав человека («Интеррайтс») v. Croatia). Кроме того, Рекомендация Комитета министров № CM/Rec(2010)5 государствам-участникам «О мерах по борьбе с дискриминацией по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности» (31 марта 2010 г.) призывает к конкретным действиям для обеспечения полного использования прав человека лицами с наклонностями ЛГБТ, хотя и в соответствии с принципами статьи 10 Конвенции <1>, признавая, что недискриминационное обращение со стороны государственных субъектов, а также, где это уместно, позитивные государственные меры по защите от дискриминационного обращения, в том числе со стороны негосударственных субъектов, являются основными составляющими международной системы защиты прав человека и основных свобод.
<4> Также, по-видимому, в Швеции, как указано в § 19 настоящего Постановления:
«Агитация против гомосексуалистов как группы была признана преступлением в поправке к закону, которая вступила в силу 1 января 2003 г. Согласно предварительной работе по этой поправке, изложенной в правительственном законопроекте № 2001/02:59 (pp. 32 — 33), гомосексуалисты составляют уязвимую группу, которая часто подвергается преступлениям из-за своей сексуальной ориентации, национал-социалистические и другие расистские группы агитируют против гомосексуалистов и гомосексуализма в качестве части их пропаганды. В предварительной работе также указывалось, что имелись достаточные основания полагать, что гомофобное отношение, давшее некоторым нарушителям основания нападать на лиц по причине их сексуальной ориентации, вытекало из ненависти, угроз и подстрекательской пропаганды против гомосексуалистов как группы, которая распространялась большинством нацистских и других правоэкстремистских групп в стране».
<1> «...6. Государства-участники должны принимать надлежащие меры для борьбы со всеми формами выражения мнений, в том числе в СМИ и Интернете, которые могут разумно пониматься как направленные на возбуждение, распространение или поддержание ненависти или иных форм дискриминации в отношении лесбиянок, геев, бисексуалов и трансгендерных лиц. Такие „речи ненависти“ должны запрещаться и публично опровергаться, где бы они ни происходили. Все меры должны обеспечивать уважение основного права на свободу выражения мнения в соответствии со статьей 10 Конвенции и прецедентной практикой Европейского Суда» (подчеркнуто нами. — Д.Ш., А.Н.).
7. Также не следует забывать, что реальная проблема гомофобного и трансфобного запугивания и дискриминации в образовательном окружении может оправдывать ограничение свободы выражения мнения в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции. Действительно, согласно исследованиям, проведенным в государствах-участниках и поддерживаемым некоторыми правительственными исследованиями, студенты с наклонностями ЛГБТ страдают от запугивания со стороны других студентов и преподавателей <2>.
<2> См. недавний доклад Комиссара по правам человека Томаса Хаммарберга «Дискриминация по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности в Европе», г. Страсбург, Совет Европы, 2011, с. 114 и последующие, с расширенным исследовательским материалом.
8. Именно на этом фоне я согласился после сопоставления, что осуждение за распространение в школе листовок, содержащих заявления, направленные против гомосексуального сообщества, не нарушают статью 10 Конвенции.
СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ БОШТЬЯНА М. ЦУПАНЧИЧА
1. С некоторым колебанием я голосовал за отсутствие нарушения статьи 10 Конвенции. Я бы согласился с выводом по делу без задержки, если бы Постановление было основано преимущественно на его § 56. Там мы настаиваем, что следует учесть, «что листовки были оставлены в шкафчиках молодых людей, которые находились в впечатлительном и чувствительном возрасте и не имели возможности отказаться от их принятия... Кроме того, распространение листовок имело место в школе, которую никто из заявителей не посещал и к которой они не имели свободного доступа».
2. В этом отношении данное дело может быть сопоставлено с делом «Снайдер против Фелпса и других» (Snyder v. Phelps et al) 562 U.S.___(2011), разрешенным в прошлом году Верховным судом США. В деле Снайдера демонстрация против гомосексуализма, гораздо более нечувствительная, чем события в настоящем деле, имела место примерно в 300 м от церкви, где происходили похороны сына Снайдера, капрала Мэтью Снайдера, который был убит в Ираке при исполнении служебных обязанностей. Нет необходимости повторять содержание оскорбительных знаков пикетирования, демонстрируемых членами конгрегации баптистской церкви Уэстбюро, которые имели привычку пикетировать военные похороны для сообщения своих взглядов о том, что Бог ненавидит США за терпимость к гомосексуализму, особенно в американской армии.
3. Интересно отметить, что Верховный суд США занимает весьма либеральную позицию в отношении содержания спорных сообщений. То, что заявление доказуемо, носит ненадлежащий или спорный характер, «...не имеет значения для вопроса о том, затрагивает ли оно вопрос публичного интереса» <3>. Иными словами, свободе слова в деле Снайдера, тем более что это деликтное, а не уголовное дело, не должны были препятствовать соображения пропорциональности, если данное высказывание могло «справедливо считаться относящимся к любому вопросу политического, социального или любого другого общественного значения». «Речь по политическим вопросам занимает высший ранг иерархии ценностей Первой поправки, и она имеет право на особую защиту» <1>.
<3> Цитируется по: Rankin v. McPherson, 483 U.S. 378, 387, pp. 5 — 7.
<1> Цитируется по: Connick v. Myers, 461 U.S. 138, 145 and 146.
4. Кроме того, Верховный суд США установил более высокий стандарт для применимого законодательства в таких делах, которые на первый взгляд конституционны. Во-первых, он должен избегать дискриминации по содержанию (то есть государство не может запрещать или преследовать подстрекающую речь только по некоторым «не пользующимся благосклонностью» темам), и, во-вторых, он должен избегать дискриминации точки зрения (то есть запрещения и преследования подстрекающей речи, которая выражает одну конкретную точку зрения на предмет) <2>. Таким образом, например, законодатель может вводить общий запрет на публичное использование грубых расистских оскорблений, однако он не может криминализовать их использование исключительно в публичных выступлениях расовой направленности или их использование для выражения только расистской точки зрения. Интересно отметить, что, если бы этот американский двойной тест применялся в настоящем деле, то применимое законодательство (статья 8 главы 16 Уголовного кодекса Швеции) не прошло бы проверку любым способом, особенно вторым: если бы заявители защищали гомосексуализм и выступали против «порочных гомофобов» в своих листовках, они, возможно, не были бы осуждены.
<2> R.A.V. v. St. Paul, 505 U.S. 377 (1992).
5. В нашем деле мы использовали иной вид логики по отношению к Верховному суду Швеции, в числе прочего (хотя и разделили три на два), который находил сравнительно неагрессивный язык листовок основанием для уголовного преследования и впоследствии для осуждения и наказания.
6. Интересно отметить, что речь, разжигающая национальную, расовую и так далее ненависть, была впервые криминализована в Уголовном кодексе коммунистической Югославии 1952 года, и с тех пор это было скопировано во многих других юрисдикциях и процитировано, например, в ведущих американских обзорах практики по уголовному праву. Оттуда развилось понятие речи ненависти относительно уголовного преследования, когда один защищенный класс людей был «неоправданно агрессивным к другим, что составляло посягательство на их права в отсутствие вклада в любую форму публичной дискуссии, которая могла способствовать дальнейшему взаимопониманию». Если мы сравним два дела, то можем установить, что американский подход к свободе слова, вытекающий из Первой поправки, возможно, нечувствителен. С другой стороны, мы также можем определенно заключить, что вышеприведенная цитата из решения Верховного суда Швеции от 6 июля 2006 г. демонстрирует сверхчувствительность в столкновении с постулатами свободы слова.
7. По моему мнению, это культурно предопределенная дискуссия, и она не является необходимой в ситуации, когда даже Верховный суд Швеции в его знаменитом деле о проповеди пастора (NJA 2005, p. 805) оправдал его, полагая, что его осуждение противоречило бы Конвенции <3>.
<3> См. извлечение из решения Верховного суда, § 15, in fine.
8. С точки зрения сравнительного конституционного права шведское дело о проповеди пастора могло быть основано на понятии каптивной аудитории <4>.
<4> Понятие было разработано в делах Rowan v. Post Office Dept., 397 U.S. 728, 736 — 738, и Frisby and Schultz 487 U.S. 474, at 484 — 485.
9. Каптивная аудитория — та, что оказывается в ситуации, из которой не может выйти, и бомбардируется информацией, агрессивной по отношению к некоторым членам этой аудитории. Если церковная аудитория в этом смысле каптивна, поскольку лицо не может выйти, подвергаясь словесному посягательству, то в случае школьной аудитории, где распространялись листовки, как мы подчеркнули в § 56 настоящего Постановления, в шкафчики молодых людей, это, конечно, решающее соображение. Церковь в сущности публичное место, доступное всем. С другой стороны, школьная территория более защищена и является в этом смысле непубличным местом, требующим вторжения для распространения любой информации какого бы то ни было рода, которая не была предварительно одобрена школьными властями. Если вернуться к решению Верховного суда США, то он указал, что «несомненная свобода защищать непопулярные и противоречивые взгляды в школах и классах должна быть сопоставлена с компенсирующим интересом общества в обучении школьников социально приемлемого поведения» <1>.
<1> Bethel School District v. Fraser, 478 U.S. 675(1986).
10. Предположительно территория средней школы не может рассматриваться как обстановка преимущественно каптивной аудитории в том же смысле, что и в деле о проповеди пастора, однако она — определенно защищенная обстановка, где только уполномоченные распространять любой вид информации могут делать это. Это ключевое отличие между делом Верховного суда Швеции о проповеди пастора и делом, рассмотренным нами, и вот почему я напоминаю, что я бы наилучшим образом согласился с постановлением, если бы оно было основано исключительно (или, по крайней мере, преимущественно) на соображениях, изложенных в § 56 настоящего Постановления.
11. За мое дискуссионное совпадающее особое мнение в деле «Фон Ганновер против Германии» (Von Hannover v. Germany) я систематически подвергался нападкам из-за фразы, упомянувшей фетишизацию свободы прессы под американским влиянием <2>. Последние события в Соединенном Королевстве, где были обнаружены серьезные злоупотребления со стороны прессы Мердока, имеют тенденцию защиты позиции в деле фон Ганновер.
<2> Постановление Европейского Суда по делу «Фон Ганновер против Германии» (Von Hannover v. Germany), жалоба № 59320/00, ECHR 2004-VI.
12. Тем не менее в настоящем деле мы, по-видимому, зашли слишком далеко — на основании пропорциональности и соображений речи ненависти — в ограничении свободы слова путем переоценки важности того, что сказано. Другими словами, если бы те же слова и фразы были использованы в таких газетах, как «Свенска дагбладет» (Svenska Dagbladet), они бы, вероятно, не рассматривались как основание для уголовного преследования и осуждения.
СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ГАННЫ ЮДКОВСКОЙ И ПРИСОЕДИНИВШЕГОСЯ К НЕЙ СУДЬИ МАРКА ВИЛЛИГЕРА
1. Я не столкнулась с трудностями в признании того, что статья 10 Конвенции не была нарушена.
2. Однако я сожалею, что Европейский Суд упустил возможность «консолидировать подход к речи ненависти» против гомосексуалистов, как рекомендовала третья сторона. Кроме того, было признано, что, «хотя Европейский Суд еще не рассматривал этот аспект, гомофобная речь также относится к тому, что может считаться разновидностью „речи ненависти“ <3>, которая не защищена статьей 10 Конвенции».
<3> См.: Анне Вебер. Manual on Hate Speech, 2009, Council of Europe Publishing.
3. Хотя в международном праве отсутствует согласованное определение речи ненависти, Комитет министров Совета Европы весьма ясно заявил в своей Рекомендации № R(97)20: термин «речи ненависти» <4> «трактуется как понятие, покрывающее все формы самовыражения, которые включают распространение, провоцирование, стимулирование или оправдание расовой ненависти, ксенофобии, антисемитизма или других видов ненависти на основе нетерпимости...».
<4> В ранее изданных источниках использовался термин «разжигание ненависти», тогда как позднее распространился термин «речи ненависти» (примеч. переводчика).
4. В настоящем деле заявители описали гомосексуализм как «извращенную половую наклонность» и обвинили гомосексуалистов в «морально-разрушительном влиянии на сущность общества» и в распространении ВИЧ и СПИД. По-моему, подобные обвинения явно подпадают под вышеуказанное обвинение.
5. Однако в § 54 настоящего Постановления большинство подтвердило, что заявления, которые «прямо не рекомендовали совершать акты из ненависти», могут быть описаны как «серьезные и вредоносные утверждения», а не как речи ненависти.
6. Это представляется американским подходом, где речи ненависти защищены, если они не угрожают возникновением непосредственного насилия. Это очень высокий порог, и по многим известным политическим и историческим причинам современная Европа не может позволить себе роскошь такого видения первостепенной ценности свободы слова.
7. Как часто указывал Европейский Суд, «свобода выражения мнения составляет одну из существенных основ демократического общества и одно из основных условий его прогресса и самореализации личности» (см. в числе многих других примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Реквеньи против Венгрии» ( Rekvényi v. Hungary), жалоба № 25390/94, § 42, ECHR 1999-III). Тем не менее Европейский Суд также отмечал, что «злоупотребление свободой выражения мнения несовместимо с демократией и правами человека и нарушает права других» (см. Решение Европейского Суда по делу «Вицш против Германии» (Witzsch v. Germany) от 13 декабря 2005 г., жалоба № 4785/03).
8. Не думаю, что обвинения в том, что гомосексуалисты являются извращением и ответственными за распространение ВИЧ и СПИД, находятся в гармонии с конвенционными ценностями. Существует тонкая грань между словесным злоупотреблением и подстрекательством к насилию, и данные обвинения могут обусловить агрессию против них. Хотя большинство в § 54 настоящего Постановления учло намерение заявителей начать «дискуссию об отсутствии объективности образования в школах Швеции», трудно усмотреть в формулировке листовок только начало дискуссии по вопросу, представляющему публичный интерес, скорее представляется, что заявители хотели распространять свои взгляды среди подростков, которые уязвимы для разных видов влияния.
9. Большинство установило, что осуждение заявителей в настоящем деле отвечало законной цели, а именно «защиты репутации и прав других лиц». В действительности дела, как настоящее, не должны рассматриваться только как сопоставление свободы слова заявителей и права целевой группы на защиту ее репутации. Речи ненависти разрушительны для демократического общества в целом, поскольку «вредоносные сообщения пользуются некоторым доверием, что влечет дискриминацию и даже насилие против групп меньшинства» <1>, поэтому не подлежат защите.
<1> Решение Верховного суда Канады по делу R. v. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697.
10. В деле «Норвуд против Соединенного Королевства» (Norwood v. United Kingdom), хотя, возможно, и в более серьезном контексте <2>, Европейский Суд установил, что «общая неистовая атака против... группы, связывающая группу в целом с тяжким террористическим актом, несовместима с ценностями, провозглашенными и гарантированными Конвенцией, особенно терпимостью, социальным миром и недискриминацией» и потому не подпадает под защиту статьи 10 Конвенции. Соединение целой группы с «чумой XX века» также не должно пользоваться защитой статьи 10 Конвенции.
<2> Решение Европейского Суда по делу «Норвуд против Соединенного Королевства» (Norwood v. United Kingdom), жалоба № 23131/03, ECHR 2004-XI. В этом деле заявитель был осужден за показ в своем окне фотографии с башнями-близнецами в огне и словами «Ислам вон из Британии — защитить британский народ».
11. Наш трагический опыт последнего столетия показывает, что расистские и экстремистские мнения могут принести намного больше вреда, чем ограничения свободы выражения мнения. Статистика по преступлениям из ненависти показывает, что пропаганда ненависти всегда причиняет вред, будь то непосредственный или потенциальный. Не является необходимым ожидать, чтобы речи ненависти составили реальную и непосредственную угрозу для демократического общества.
12. По словам видного американского конституционалиста Александра Биккела: «...этот вид речи составляет нападение. Кроме того и не менее важно, что он может создать климат, окружающую среду, в которой поведение и действия, которые были невозможны, станут возможны... Если ничто не является запретным для речи, ничто не является несовершаемым» <3>.
<3> Alexander M. Bickel. Domesticated Civil Disobedience: The First Amendment, from Sullivan to the Pentagon Papers, in: The Morality of Consent 72 — 73 (1975).
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
CASE OF VEJDELAND AND OTHERS v. SWEDEN (Application No. 1813/07)
<*> This judgment has become final under Article 44 § 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision.
In the case of Vejdeland v. Sweden,
The European Court of Human Rights (Fifth Section), sitting as a Chamber composed of:
and Claudia Westerdiek, Section Registrar,
Having deliberated in private on 10 January 2012,
Delivers the following judgment, which was adopted on that date:
PROCEDURE
1. The case originated in an application (no. 1813/07) against the Kingdom of Sweden lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms («the Convention») by four Swedish nationals, Mr Tor Fredrik Vejdeland, Mr Mattias Harlin, Mr Björn Täng and Mr Niklas Lundström («the applicants»), on 4 January 2007.
2. The applicants were represented by Mr N. Uggla, a lawyer practising in Stockholm. The Swedish Government («the Government») were represented by their Agent, Mrs A. Erman, of the Ministry for Foreign Affairs.
3. The applicants alleged that the Supreme Court judgment of 6 July 2006 constituted a violation of their freedom of expression under Article 10 of the Convention. They further submitted that they were punished without law in violation of Article 7 of the Convention.
4. On 27 November 2008 the President of the Third Section decided to give notice of the application to the Government.
5. The application was later transferred to the Fifth Section of the Court, following the re-composition of the Court's sections on 1 February 2011. It was also decided to rule on the admissibility and merits of the application at the same time (Article 29 § 1).
6. In addition to written observations by the applicants and the Government, third-party comments were received jointly from the International Centre for the Legal Protection of Human Rights and the International Commission of Jurists, whom the President had authorised to intervene in the written procedure (Article 36 § 2 of the Convention).
THE FACTS
I. The circumstances of the case
7. The applicants were born in 1978, 1981, 1987 and 1986 respectively. The first applicant lives in Gothenburg and the other applicants live in Sundsvall.
8. In December 2004 the applicants, together with three other persons, went to an upper secondary school (gymnasieskola) and distributed approximately a hundred leaflets by leaving them in or on the pupils' lockers. The episode ended when the school's principal intervened and made them leave the premises. The originator of the leaflets was an organisation called National Youth and the leaflets contained, inter alia, the following statements:
«Homosexual Propaganda (Homosexpropaganda)»
In the course of a few decades society has swung from rejection of homosexuality and other sexual deviances (avarter) to embracing this deviant sexual proclivity (böjelse) . Your anti-Swedish teachers know very well that homosexuality has a morally destructive effect on the substance of society (folkkroppen) and will willingly try to put it forward as something normal and good.
- Tell them that HIV and AIDS appeared early with the homosexuals and that their promiscuous lifestyle was one of the main reasons for this modern-day plague gaining a foothold.
- Tell them that homosexual lobby organisations are also trying to play down (avdramatisera) paedophilia, and ask if this sexual deviation (sexuella avart) should be legalised.»
9. For distributing the leaflets, the applicants were charged with agitation against a national or ethnic group (hets mot folkgrupp).
10. The applicants disputed that the text in the leaflets expressed contempt for homosexuals and claimed that, in any event, they had not intended to express contempt for homosexuals as a group. They stated that the purpose of their activity had been to start a debate about the lack of objectivity in the education dispensed in Swedish schools.
11. On 11 July 2005 the District Court (tingsrätten) of Bollnäs found that the statements in the leaflets had clearly gone beyond what could be considered an objective discussion of homosexuals as a group and that the applicants' intention had been to express contempt for homosexuals. It therefore convicted the applicants of agitation against a national or ethnic group, and sentenced the first and second applicants to two months' imprisonment, the third applicant to a suspended sentence (villkorlig dom) combined with a fine, and the fourth applicant to probation (skyddstillsyn) combined with 40 hours of community service.
12. The applicants as well as the prosecutor appealed against the judgment to the Court of Appeal (hovrätten) for Southern Norrland. The applicants requested the court to reject the charges, to consider the criminal act minor, or at least to reduce the punishments. The prosecutor appealed as regards the first three applicants, requesting the court to consider the criminal act to be aggravated or at least to increase the punishments.
13. On 14 December 2005 the Court of Appeal, referring to the Supreme Court's judgment of 29 November 2005 in the case NJA 2005 p. 805 (see below under «Relevant domestic law and practice»), rejected the charges against the applicants on the ground that a conviction would amount to a violation of their right to freedom of expression as guaranteed by the Convention.
14. The Office of the Prosecutor-General (Riksåklagaren) appealed against the judgment to the Supreme Court ( Högsta domstolen) and requested it to convict the applicants of agitation against a national or ethnic group, arguing that it would not amount to a violation of Article 10 of the Convention in the circumstances of the present case. The applicants disputed the appeal.
15. On 6 July 2006 the Supreme Court convicted the applicants of agitation against a national or ethnic group. The majority of judges (three out of five) first considered decisive for the outcome of the case whether the interference with the applicants' freedom to distribute the leaflets could be considered necessary in a democratic society and whether the interference with their freedom of expression could be deemed proportionate to the aim of protecting the group of homosexuals from the violation that the content of the leaflets constituted. The majority then held:
«In the light of the case-law of the European Court of Human Rights regarding Article 10, in the interpretation of the expression „contempt“ in the provision regarding incitement against a group, a comprehensive assessment of the circumstances of the case should be made, where, in particular, the following should be considered. The handing out of the leaflets took place at a school. The accused did not have free access to the premises, which can be considered a relatively sheltered environment as regards the political actions of outsiders. The placement of the leaflets in and on the pupils' lockers meant that the young people received them without having the possibility to decide whether they wanted to accept them or not. The purpose of the handing out of the leaflets was indeed to initiate a debate between pupils and teachers on a question of public interest, namely the objectivity of the education in Swedish schools, and to supply the pupils with arguments. However, these were formulated in a way that was offensive and disparaging for homosexuals as a group and in violation of the duty under Article 10 to avoid as far as possible statements that are unwarrantably offensive to others thus constituting an assault on their rights, and without contributing to any form of public debate which could help to further mutual understanding. The purpose of the relevant sections in the leaflets could have been achieved without statements that were offensive to homosexuals as a group. Thus, the situation was in part different from that in NJA 2005 p. 805, where a pastor made his statements before his congregation in a sermon based on certain biblical quotations. The above-mentioned reasons taken together lead to the conclusion that Chapter 16, Article 8 of the Penal Code, interpreted in conformity with the Convention, permits a judgment of conviction, given the present circumstances of this case.»
16. The minority (two judges) found that convicting the applicants would not be proportionate to the aims pursued and would therefore be in violation of Article 10 of the Convention. Hence, the minority wanted to acquit the applicants but gave separate reasons for this conclusion, at least in part. One of them was of the view that the prosecution was not formulated in such a way that the Supreme Court could take into consideration that the leaflets had been distributed at a school and addressed to the pupils, while the other found it natural that the leaflets had been aimed at pupils and agreed with the majority that an overall assessment of the circumstances had to be made.
17. The first three applicants were given suspended sentences combined with fines ranging from SEK 1,800 (approximately 200 euros (EUR)) to SEK 19,000 (approximately EUR 2,000) and the fourth applicant was sentenced to probation.
II. Relevant domestic law and practice
18. Chapter 16, Article 8 of the Penal Code (Brottsbalken, SFS 1962:700) provides that a person who, in a disseminated statement or communication, threatens or expresses contempt for a national, ethnic or other such group of persons with allusion to race, colour, national or ethnic origin, religious beliefs or sexual orientation, should be convicted of agitation against a national or ethnic group. The offence carries a penalty of up to two years' imprisonment. If the offence is considered minor the penalty is a fine, and if it is considered to be aggravated the penalty is imprisonment for no less than six months and no more than four years.
19. Agitation against homosexuals as a group was made a criminal offence by an amendment of the law that came into effect on 1 January 2003. According to the preparatory work on that amendment, as reproduced in Government Bill 2001/02:59 (pp. 32 — 33), homosexuals constitute an exposed group which is often subjected to criminal acts because of their sexual orientation, and national socialist and other racist groups agitate against homosexuals and homosexuality as part of their propaganda. The preparatory work also stated that there were good reasons to assume that the homophobic attitude that had caused certain offenders to attack individuals on account of their sexual orientation derived from the hate, threat and inflammatory propaganda against homosexuals as a group that was spread by the majority of Nazi and other right-wing extremist groups in the country.
20. The Supreme Court, in its judgment of 29 November 2005 (case NJA 2005 p. 805) concerning statements made by a pastor during a sermon which were deemed to have expressed contempt for homosexuals as a group within the meaning of Chapter 16, Article 8 of the Penal Code, considered that the legislation was in accordance with the Convention. However, the Supreme Court found that, the word «contempt» in the provision regarding incitement against a group had to be interpreted more restrictively than the preparatory work appeared to indicate if an application of the provisions that was in line with the Convention was to be achieved. The Supreme Court then found that an application of the provision that was in line with the Convention would not permit a judgment convicting the defendant, given the circumstances of the case, and rejected the charges.
THE LAW
I. Alleged violation of Article 10 of the Convention
21. The applicants complained that the judgment of the Supreme Court constituted a violation of their freedom of expression as protected by Article 10 of the Convention, which reads, in its relevant parts, as follows:
«1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers....»
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society,... for the protection of the reputation or rights of others,...»
A. Admissibility
22. The Court notes that this part of the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.
B. Merits
1. The submissions of the parties
23. The applicants maintained that their conviction constituted an unjustified interference with their right to freedom of expression under Article 10 § 1 of the Convention.
24. They also argued, albeit in conjunction with their complaint under Article 7, that the law on agitation against a national or ethnic group was so unclear that it was not possible for them to ascertain whether or not their act was criminal.
25. Further, in the applicants' view, the text in the leaflets was not disparaging or insulting to homosexuals and hence could not justify a restriction of their right to freedom of expression pursuant to Article 10 § 2.
26. The applicants contended that the wording in the leaflets was not hateful and did not encourage anyone to commit hateful acts. In their view, the leaflets rather encouraged the pupils to discuss certain matters with their teachers and provided them with arguments to use in these discussions.
27. They further submitted that freedom of speech should be limited only in its content and not as regards how and where it was exercised, pointing out that they were found guilty for agitation against a national or ethnic group and not for trespassing or littering.
28. In this connection they did not consider Swedish schools to be relatively sheltered from the political actions of outsiders. On the contrary, they alleged that Swedish schools had a tradition of letting political youth parties spread their messages, especially during election years.
29. The applicants further stated that the pupils at the school in question were between the ages of 16 and 19 and hence of an age to understand the content of the leaflets.
30. Lastly, they emphasised that their case should be compared to the Swedish case NJA 2005 p. 805, in which a pastor who had offended homosexuals in a sermon was acquitted by the Supreme Court of agitation against a national or ethnic group with reference to Articles 9 and 10 of the Convention.
31. The Government agreed that Article 10 of the Convention was applicable to the present case and that the criminal conviction of the applicants constituted an interference with their right to freedom of expression as prescribed under the second section of that Article. However, the Government submitted that the criminal conviction and the sentence imposed were proportionate to the legitimate aims pursued, and thus necessary in a democratic society.
32. The Government stressed that the applicants were convicted of the crime of agitation against a national or ethnic group, in accordance with Chapter 16 Section 8 of the Penal Code, and that all five justices of the Supreme Court reached the conclusion that this penalty was prescribed by law within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention.
33. The Government also contended that the interference with the applicants' right to freedom of expression served legitimate aims within the meaning of Article 10 § 2, with particular emphasis on «the protection of the reputation or rights of others», that is, homosexuals as a group.
34. In the Government's opinion several factors in the present case called for the conclusion that the domestic courts enjoyed a particularly wide margin of appreciation when examining the issue of whether the applicants' conviction was proportionate to the legitimate aims pursued. They also argued that the same factors should be taken into account when examining whether the interference was necessary in a democratic society.
35. In this regard, the Government first pointed out that the circumstances of the present case differed from those prevailing in several of the cases where the Court had ruled on the proportionality of measures interfering with the right to freedom of expression under Article 10. Many of those cases had dealt with the conviction of journalists and editors who had written or published «defamatory» statements in newspaper articles. The Government thus submitted that the Court's abundant case-law insisting on the essential role of a free press and of the press as a «public watchdog» was not of immediate relevance to the present case.
36. Secondly, the Government argued that it followed from the Court's case-law that the limits of acceptable criticism were wider as regards, for example, governments, politicians or similar actors in the public domain than for private individuals. In the Government's view, there was no reason why a group of individuals targeted by certain statements owing to a common denominator which distinguished them from other individuals — for example regarding sexual orientation or religion — should be required to display a greater degree of tolerance than a single individual in the equivalent situation.
37. Thirdly, the Government maintained that a certain distinction should be made between the present case and cases dealing with the area of political speech and statements made in the course of a political debate, where freedom of expression was of the utmost importance and there was little scope for restrictions. The reason for this was that the leaflets were distributed in a school, that is, an environment relatively sheltered from the political actions of outsiders.
38. Fourthly, the Government stressed that the Court had emphasised that balancing individual interests protected under the Convention that might well be contradictory was a difficult matter, and that Contracting States must have a broad margin of appreciation in this regard.
39. The Government also argued that the outcome of the domestic proceedings — where the applicants were convicted by the District Court, acquitted by the Court of Appeal and convicted again by three out of five justices of the Supreme Court with reference to, inter alia, Article 10 § 2 of the Convention — clearly showed that the task of balancing the different interests involved and interpreting Swedish criminal legislation in the light of the Convention and the Court's case-law had proved particularly difficult and delicate in the present case. They contended that in these circumstances the national authorities, by reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, were in a better position than international judges to give an opinion on the exact content of the concept «the protection of the reputation or rights of others» and to assess whether a particular measure would constitute an unjustified interference with the right to freedom of expression under Article 10 § 2.
40. The Government further emphasised that the domestic courts had made a careful and thorough investigation of the requirements of the Convention and the Court's case-law and had carried out a proportionality test in full conformity with the standards set by the Convention and the principles embodied in Article 10.
(c) The third-party intervener
41. INTERIGHTS (the International Centre for the Legal Protection of Human Rights) and the International Commission of Jurists, referring to the Court's case-law, inter alia, submitted the following.
42. Despite the prevalence of homophobic hate speech, there has been a failure to adopt particularised standards to address the problem, at both the European and the international political level. While the Court has well-developed case-law with respect to permissible restrictions on freedom of expression, it has not had the opportunity to develop a comprehensive approach to hate speech directed against a person or class of persons because of their sexual orientation. The Court has, however, repeatedly held that discrimination based on sexual orientation is as serious as discrimination based on «race, origin or colour» or sex. The Court has also found incompatible with the Convention laws concerning same-sex conduct, the age of consent, military service, adoption, child custody and inheritance that discriminate on the basis of sexual orientation.
43. When the Court comes to the «proportionality» analysis under Article 10 § 2 of the Convention, the means of communication is a relevant factor, since the impact of speech is proportional to the size of the audience it is likely to reach. It follows that when the impugned speech reaches a wider audience more caution is demanded in using that means of communication. However, as the Court has noted, where children and adolescents are concerned certain restrictive measures may be necessary to prevent pernicious effects on the morals of that group.
44. The present case provides an opportunity for the Court to consolidate an approach to hate speech directed against a person or class of persons because of their sexual orientation that is elaborated in such a way so as to ensure that they are protected from the harmful effects of such expression. A clear analogy can be drawn between racism and xenophobia — which have been the subject matter of much of the Court's jurisprudence — and sexual orientation.
45. Sexual orientation should be treated in the same way as categories such as race, ethnicity and religion which are commonly covered by hate-speech and hate-crime laws, because sexual orientation is a characteristic that is fundamental to a person's sense of self. It is, moreover, used as a marker of group identity.
46. When a particular group is singled out for victimisation and discrimination, hate-speech laws should protect those characteristics that are essential to a person's identity and that are used as evidence of belonging to a particular group. Restrictions on freedom of expression must therefore be permissible in instances where the aim of the speech is to degrade, insult or incite hatred against persons or a class of person on account of their sexual orientation, so long as such restrictions are in accordance with the Court's well-established principles.
2. The Court's assessment
47. The Court finds, and this is common ground between the parties, that the applicants' conviction amounted to an interference with their freedom of expression as guaranteed by Article 10 § 1 of the Convention.
48. Such an interference will infringe the Convention if it does not meet the requirements of Article 10 § 2. It should therefore be determined whether it was «prescribed by law», whether it pursued one or more of the legitimate aims set out in that paragraph and whether it was «necessary in a democratic society» in order to achieve those aims.
(a) Lawfulness and legitimate aim
49. The Court observes that the applicants were convicted of agitation against a national or ethnic group in accordance with Chapter 16, Article 8 of the Swedish Penal Code (see paragraph 18 above), which at the time of the alleged crime included statements that threatened or expressed contempt for a group of people with reference to their sexual orientation. The Court hence considers that the impugned interference was sufficiently clear and foreseeable and thus «prescribed by law» within the meaning of the Convention. The Court further considers that the interference served a legitimate aim, namely «the protection of the reputation and rights of others», within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention.
(b) Necessity of the interference
50. It remains for the Court to consider whether the interference was «necessary in a democratic society».
51. The test of «necessity in a democratic society» requires the Court to determine whether the interference complained of corresponded to a «pressing social need». In this respect, the Contracting States enjoy a margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a «restriction» is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see, among other authorities, Pedersen and Baadsgaard v. Denmark [GC], no. 49017/99, § 68, ECHR 2004-XI).
52. In reviewing under Article 10 the decisions taken by the national authorities pursuant to their margin of appreciation, the Court must determine, in the light of the case as a whole, including the content of the comments held against the applicants and the context in which they made them, whether the interference at issue was «proportionate» to the legitimate aim pursued and whether the reasons adduced by them to justify the interference are «relevant and sufficient» (see, among other authorities, Pedersen and Baadsgaard, cited above, §§ 69 and 70, and Kobenter and Standard Verlags GmbH v. Austria, no. 60899/00, § 29, 2 November 2006).
53. The Court further reiterates that freedom of expression is applicable not only to «information» or «ideas» that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. As set forth in Article 10, this freedom is subject to exceptions, which must, however, be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly (see, among other authorities, Pedersen and Baadsgaard, cited above, § 71).
54. The Court notes that the applicants distributed the leaflets with the aim of starting a debate about the lack of objectivity of education in Swedish schools. The Court agrees with the Supreme Court that even if this is an acceptable purpose, regard must be paid to the wording of the leaflets. The Court observes that, according to the leaflets, homosexuality was «a deviant sexual proclivity» that had «a morally destructive effect on the substance of society». The leaflets also alleged that homosexuality was one of the main reasons why HIV and AIDS had gained a foothold and that the «homosexual lobby» tried to play down paedophilia. In the Court's opinion, although these statements did not directly recommend individuals to commit hateful acts, they are serious and prejudicial allegations.
55. Moreover, the Court reiterates that inciting to hatred does not necessarily entail a call for an act of violence, or other criminal acts. Attacks on persons committed by insulting, holding up to ridicule or slandering specific groups of the population can be sufficient for the authorities to favour combating racist speech in the face of freedom of expression exercised in an irresponsible manner (see Féret v. Belgium, no. 15615/07, § 73, 16 July 2009). In this regard, the Court stresses that discrimination based on sexual orientation is as serious as discrimination based on «race, origin or colour» (see, inter alia, Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, § 97, ECHR 1999-VI).
56. The Court also takes into consideration that the leaflets were left in the lockers of young people who were at an impressionable and sensitive age and who had no possibility to decline to accept them (see, mutatis mutandis, Handyside v. the United Kingdom, 7 December 1976, § 52, Series A no. 24). Moreover, the distribution of the leaflets took place at a school which none of the applicants attended and to which they did not have free access.
57. In considering the approach of the domestic courts when deciding whether a «pressing social need» existed, and the reasons the authorities adduced to justify the interference, the Court observes the following. The Supreme Court acknowledged the applicants' right to express their ideas while at the same time stressing that along with freedoms and rights people also have obligations; one such obligation being, as far as possible, to avoid statements that are unwarrantably offensive to others, constituting an assault on their rights. The Supreme Court thereafter found that the statements in the leaflets had been unnecessarily offensive. It also emphasised that the applicants had left the leaflets in or on the pupils' lockers, thereby imposing them on the pupils. Having balanced the relevant considerations, the Supreme Court found no reason not to apply the relevant Article of the Penal Code.
58. Finally, an important factor to be taken into account when assessing the proportionality of an interference with freedom of expression is the nature and severity of the penalties imposed (see Ceylan v. Turkey [GC], no. 23556/94, § 37, ECHR 1999-IV; Tammer v. Estonia, no. 41205/98, § 69, ECHR 2001-I; and Skaÿka v. Poland, no. 43425/98, §§ 41 — 42, 27 May 2003). The Court notes that the applicants were not sentenced to imprisonment, although the crime of which they were convicted carries a penalty of up to two years' imprisonment. Instead, three of them were given suspended sentences combined with fines ranging from approximately EUR 200 to EUR 2,000, and the fourth applicant was sentenced to probation. The Court does not find these penalties excessive in the circumstances.
59. Having regard to the foregoing, the Court considers that the conviction of the applicants and the sentences imposed on them were not disproportionate to the legitimate aim pursued and that the reasons given by the Supreme Court in justification of those measures were relevant and sufficient. The interference with the applicants' exercise of their right to freedom of expression could therefore reasonably be regarded by the national authorities as necessary in a democratic society for the protection of the reputation and rights of others.
60. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the application does not reveal a violation of Article 10 of the Convention.
II. Alleged violation of Article 7 of the Convention
61. The applicants complained that they were convicted of a crime not prescribed by law. They relied on Article 7 of the Convention, which reads, in so far as relevant, as follows:
«No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed... »
62. Having regard to the finding under Article 10 that the measure complained of was «prescribed by law» within the meaning of the Convention (see paragraph 49 above), the Court finds that this part of the application should be declared inadmissible as being manifestly ill-founded, pursuant to Article 35 §§ 3 a) and 4 of the Convention.
FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY
1. Declares the complaint under Article 10 admissible and the remainder of the application inadmissible;
2. Holds unanimously that there has been no violation of Article 10 of the Convention.
Done in English, and notified in writing on 9 February 2012, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:
(a) concurring opinion of Judge Spielmann joined by Judge Nußberger ;
(b) concurring opinion of Judge Zupanèiè ;
(c) concurring opinion of Judge Yudkivska joined by Judge Villiger.
CONCURRING OPINION OF JUDGE SPIELMANN JOINED BY JUDGE NUSSBERGER
1. I have to confess that it is with the greatest hesitation that I voted in favour of finding no violation of Article 10 of the Convention.
2. As my colleague, Judge András Sajó , pointed out in his dissenting opinion joined to the Féret v. Belgium judgment:
«Content regulation and content-based restrictions on speech are based on the assumption that certain expressions go „against the spirit“ of the Convention. But „spirits“ do not offer clear standards and are open to abuse. Humans, including judges, are inclined to label positions with which they disagree as palpably unacceptable and therefore beyond the realm of protected expression. However, it is precisely where we face ideas that we abhor or despise that we have to be most careful in our judgment, as our personal convictions can influence our ideas about what is actually dangerous.» <*>
<*> Féret v. Belgium, no. 15615/07, 16 July 2009, Dissenting opinion of Judge András Sajó , joined by Judges Vladimiro Zagrebelsky and Nona Tsotsoria.
3. In paragraph 54 of the judgment the Court elaborates its reasoning step by step, applying for the first time the principles relating to speech offensive to certain groups to speech against homosexuals.
Firstly, the reasoning endorses the position of the Swedish Supreme Court that the aim of starting a debate about the lack of objectivity of education in Swedish schools is an acceptable one.
Secondly, the Court also admits that these statements did not encourage individuals to commit hateful acts.
Thirdly, and relying on the judgment of Féret v. Belgium, <*> the Court then reiterates that inciting to hatred does not necessarily entail a call for an act of violence, or other criminal acts, and that attacks on persons committed by insulting, holding up to ridicule or slandering specific groups of the population can be sufficient for the authorities to favour combating racist speech in the face of freedom of expression exercised in an irresponsible manner.
<*> Féret v. Belgium, no. 15615/07, 16 July 2009.
Finally, the Court extends the findings in Féret to offensive speech directed against homosexuals.
4. The leaflets at issue undoubtedly contained statements that were totally unacceptable. However, to equate the content of the leaflets to hate speech within the meaning of our case-law needs robust justification. In my opinion, establishing this link by mere reference to the Smith and Grady precedent <> (paragraph 55 in fine) is not sufficient. Indeed, the offending statements should have been defined more precisely, bearing in mind that, by virtue of Article 17 of the Convention, <> «hate speech», in the proper meaning of the term, is not protected by Article 10. A careful, in-depth analysis of the aim of the speech would have been necessary. As already indicated, the Supreme Court considered the aim (starting a debate) as being acceptable. <> However, the domestic courts should have examined more thoroughly whether behind the apparent aim there was any hidden agenda to degrade, insult or incite hatred against persons or a class of persons on account of their sexual orientation. In the case at hand the Supreme Court, after having admitted that the applicants' actions had a legitimate purpose, namely starting a debate on a matter of public concern, characterised the impugned statements, not without contradiction, as being «unnecessarily offensive.» It justified the interference by acknowledging the applicant's right to express his ideas, while at the same time stressing that freedoms and rights went hand in hand with obligations; one of which was «to avoid, as far as possible, statements that are unwarrantably offensive to others, constituting an assault on their rights» (paragraph 57 of the judgment).
<*> Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, ECHR 1999-VI.
<**> «Nothing in [the] Convention may be interpreted as implying for any state, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein or at their limitation to a greater extent than is provided for in the Convention.»
<***> Compare this case with Alekseyev v. Russia, concerning a repeated unjustified ban on Gay-Rights Marches in Moscow (nos. 4916/07, 25924/08 and 14599/09, 21 October 2010), where the Court held:
«86. ...[t]here is no scientific evidence or sociological data at the Court's disposal suggesting that the mere mention of homosexuality, or open public debate about sexual minorities' social status, would adversely affect children or „vulnerable adults“. On the contrary, it is only through fair and public debate that society may address such complex issues as the one raised in the present case. Such debate, backed up by academic research, would benefit social cohesion by ensuring that representatives of all views are heard, including the individuals concerned...» In that case, the Government had relied on the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights, which guaranteed individuals respect for and protection of their religious and moral beliefs and the right to bring up their children in accordance with them.
5. It is submitted that this is a rather vague test which seems to me to be inconsistent with the traditional and well-established case-law of our Court going back to Handyside, <*> namely that «Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of [a democratic] society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man. Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to „information“ or „ideas“ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population...» <**>
<*> Handyside v. the United Kingdom, 7 December 1976, Series A no. 24.
6. Still, I agreed, albeit very reluctantly, to find no violation because the distribution of the leaflets took place at a school which none of the applicants attended and to which they did not have free access (paragraph 56). Admittedly, the «place of distribution» is neither an incriminating factor, part of the actus reus, nor an aggravatin circumstance in Swedish law. However, the factual circumstances of the distribution have an impact regarding the scope of the margin of appreciation in a case where, as is rightly pointed out in paragraph 58, the penalties were not excessive or disproportionate. As highlighted in paragraph 56, the leaflets were in the lockers of young people who were at an impressionable and sensitive age and who had no possibility to decline to accept the leaflets. Noting that members of the LGBT community face deeply rooted prejudices, hostility and widespread discrimination all over Europe, <*> I would like also to mention in this context the Resolution adopted by the Committee of Ministers on 21 October 2009 concerning collective complaint No. 45/2007 and containing the findings of the European Committee of Social Rights recognising that statements of a homophobic nature contribute to an atmosphere of hostility and violence against sexual minorities. Dealing with the provision of sexual and reproductive health education in schools, in its report finding a violation of Article 11 § 2 in the light of the non-discrimination clause of the European Social Charter, the European Committee of Social Rights criticised certain passages in educational materials provided by the state which said that «...[n]owadays it has become evident that homosexual relations are the main culprit for increased spreading of sexually transmitted diseases (e.g. „AIDS“), or ...The disease [AIDS] has spread amongst promiscuous groups of people who often change their sexual partners. Such people are homosexuals, because of sexual contacts with numerous partners, drug addicts, because of shared use of infected drug injection equipment, and prostitutes'.» It was rightly pointed out that «these statements stigmatise homosexuals and are based upon negative, distorted, reprehensible and degrading stereotypes about the sexual behaviour of all homosexuals.» (Resolution CM/ResChS(2009)7, Collective complaint no. 45/2007 by the International Centre for the Protection of Human Rights (INTERIGHTS) v. Croatia). Moreover, in Recommendation CM/Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to member States on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity (31 March 2010), specific action to ensure the full enjoyment of human rights by LGBT persons is called for, albeit in accordance with the principles of Article 10 of the Convention, <**> by recognising that non-discriminatory treatment by State-actors, as well as, where appropriate, positive State measures for protection against discriminatory treatment, including by non-State actors, are fundamental components of the international system protecting human rights and fundamental freedoms.
<*> Also apparently in Sweden, as highlighted in paragraph 19 of the judgment:
«Agitation against homosexuals as a group was made a criminal offence by an amendment of the law that came into effect on 1 January 2003. According to the preparatory work on that amendment, as reproduced in Government Bill 2001/02:59 (pp. 32 — 33), homosexuals constitute an exposed group which is often subjected to criminal acts because of their sexual orientation, and national socialist and other racist groups agitate against homosexuals and homosexuality as part of their propaganda. The preparatory work also stated that there were good reasons to assume that the homophobic attitude that had caused certain perpetrators to attack individuals on account of their sexual orientation derived from the hate, threat and inflammatory propaganda against homosexuals as a group that was spread by the majority of the Nazi and other right-wing extremist groups in the country.»
<**> «...6. Member States should take appropriate measures to combat all forms of expression, including in the media and on the Internet, which may be reasonably understood as likely to produce the effect of inciting, spreading or promoting hatred or other forms of discrimination against lesbian, gay, bisexual and transgender persons. Such „hate speech“ should be prohibited and publicly disavowed whenever it occurs. All measures should respect the fundamental right to freedom of expression in accordance with Article 10 of the Convention and the case-law of the Court.» (emphasis added)
7. It should also not been forgotten that a real problem of homophobic and transphobic bullying and discrimination in educational settings may justify a restriction of freedom of expression under paragraph 2 of Article 10. Indeed, according to studies carried out across member States and supported by some government research, LGBT students suffer from bullying from both peers and teachers. <*>
<*> See the very recent report of Human Rights Commissioner Thomas Hammarberg, Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, Strasbourg, Council of Europe, 2011, pp. 114 et seq., with extended research material.
8. It is against this background that I am satisfied, on balance, that the conviction concerning the distribution at a school of leaflets containing statements directed against the homosexual community did not violate Article 10 of the Convention.
CONCURRING OPINION OF JUDGE M.ZUPANÈIÈ BOŠTJAN
1. It was with some hesitation that I voted for no violation of Article 10 of the Convention. I would agree with the finding in this case without any impediment were the judgment based predominantly on its paragraph 56. There we maintain that it ought to be considered «that the leaflets were left in the lockers of young people who were at an impressionable and sensitive age and had no possibility to decline to accept them... Moreover, the distribution of the leaflets took place at a school which none of the applicants attended and to which they did not have free access.»
2. In this respect, the case before us may relevantly be compared to Snyder v. Phelps et al, 562 U.S. ___ (2011), decided last year by the Supreme Court of the United States. In Snyder an anti-homosexual demonstration far more insensitive than the events in the case at hand took place about 300 metres from the church where the funeral of Mr. Snyder's son, Corporal Matthew Snyder, who was killed in Iraq in the line of duty, was taking place. There is no need to repeat here the contents of the offensive picketing signs displayed by the members of the congregation of the Westburo Baptist Church, who were in the habit of picketing military funerals in order to communicate their belief that God hates the United States for its tolerance of homosexuality, particularly in America's military.
3. It is interesting to note that the American Supreme Court takes a very liberal position concerning the contents of the controversial messages. That the statement is arguably of inappropriate or controversial character «... is irrelevant to the question of whether it deals with a matter of public concern» <*>.In other words, freedom of speech in Snyder — a fortiori as a tort case, not a criminal case — was not to be impeded by considerations of proportionality as long as the statement in question could be «fairly considered as relating to any matter of political, social, or other concern to the community». «Speech on public issues occupies the highest rank of the hierarchy of First Amendment values, and is entitled to special protection». <**>
<*> Citing Rankin v. McPherson, 483 U.S. 378, 387, pp. 5 — 7.
<**> Citing Connick v. Myers, 461 U.S. 138, 145 and 146.
4. Moreover, the American Supreme Court has set a higher standard for the applicable law in such cases to be facially constitutional. First, it must avoid content discrimination (i.e., the State cannot forbid or prosecute inflammatory speech only on some «disfavoured» subjects) and, second, it must avoid viewpoint discrimination (i.e., forbidding or prosecuting inflammatory speech that expresses one particular view on the subject). <*> Thus, for example, the legislator may impose a general ban on the public use of rude racial slurs; it cannot, however, criminalise their use solely in race-related public discourse, or their use in order to express only a racist viewpoint. It is interesting to note that if this American double test were applied to the present case, the applicable law (Chapter 16, Article 8 of the Swedish Penal Code) would not pass muster on either count, especially the second: had the applicants defended homosexuality and railed against «wicked homophobes» in their leaflets, they would probably not have been convicted.
<*> R.A.V. v. St. Paul, 505 U.S. 377 (1992).
5. In our case we have relied on a different kind of logic as did the Swedish Supreme Court, among others (although divided three to two), which considered the relatively inoffensive language of the leaflets to be a cause for criminal prosecution and eventually for conviction and punishment.
6. It is interesting to note that speech inflaming national, racial, etc. hatred was first incriminated in the 1952 Criminal Code of Communist Yugoslavia and this has since been copied by many other jurisdictions, and cited in leading American case books on criminal law, for example. Therefrom developed the notion of hate speech subject to criminal prosecution where one protected class of people was «unwarrantably offensive to others thus constituting an assault on their rights, and without contributing to any form of public debate which could help to further mutual understanding.» If we compare the two cases we might find that the American approach to free speech deriving from the First Amendment is perhaps insensitive. On the other hand, we might certainly also conclude that the above quotation from the Swedish Supreme Court judgment of 6 July 2006 demonstrates an oversensitivity in collision with free speech postulates.
7. This in my opinion is a culturally predetermined debate and is not necessary in a situation where even the Swedish Supreme Court, in its famous pastor's sermon speech case (NJA 2005 p.805), acquitted the defendant, considering that his conviction would be contrary to the Convention. <*>
<*> See the extract from the Supreme Court judgment in § 15 in fine.
8. In comparative constitutional law terms, the Swedish pastor's sermon case would be based on the notion of a captive audience. <*>
<*> The notion has been developed in Rowan v. Post Office Dept., 397 U.S. 728, 736 — 738, and in Frisby and Schultz 487 U.S. 474, at 484 — 485.
9. A captive audience is one that finds itself in an inescapable situation and is bombarded with information that is offensive to some of the members of that audience. If a church audience is in that sense captive because an individual cannot escape being subjected to a verbal assault, then in the case of a school audience, where leaflets were distributed — as we do emphasise in § 56 — in the young people's lockers, that is certainly a decisive consideration. A church is in essence a public place accessible to everybody. School grounds, on the other hand, are more protected and are in this sense a non-public place, requiring an intrusion in order to distribute any information of whatever kind that has not been previously approved by the school's authorities. Coming back to the Supreme Court of the United States, it has held that «the undoubted freedom to advocate unpopular and controversial views in schools and classrooms must be balanced against the society's countervailing interest in teaching students the boundaries of socially appropriate behaviour». <*>
<*> Bethel School District v. Fraser, 478 U.S. 675 (1986).
10. Admittedly high-school grounds may not be seen primarily as the setting for a captive audience in the same sense as in the pastor's sermon case, yet they are definitely a protected setting where only those authorised to distribute any kind of information may do so. This is the key difference between the pastor's sermon case of the Swedish Supreme Court and the case before us and this is why I maintain that I would be in perfect agreement with the judgment were it based solely (or at least predominantly) on the considerations contained in paragraph 56 of the judgment.
11. For my controversial concurring opinion in von Hannover v. Germany, I have been repeatedly attacked for the phrase mentioning the fetishisation of the freedom of the press under American influence. <*> Recent events in the United Kingdom, where serious abuses on the part of the Murdoch press have been uncovered, tend to vindicate the position taken in the von Hannover case.
<*> Von Hannover v. Germany, no. 59320/00, ECHR 2004-VI.
12. Nevertheless, we seem to go too far in the present case — on the grounds of proportionality and considerations of hate speech — in limiting freedom of speech by over-estimating the importance of what is being said. In other words, if exactly the same words and phrases were to be used in public newspapers such as Svenska Dagbladet, they would probably not be considered as a matter for criminal prosecution and condemnation.
CONCURRING OPINION OF JUDGE YUDKIVSKA JOINED BY JUDGE VILLIGER
1. I have no difficulties in finding that Article 10 was not violated.
2. However, I regret that the Court missed an opportunity to «consolidate an approach to hate speech» against homosexuals, as commented by the third-party intervener. Further, it was recognised that «although the Court has not yet dealt with this aspect, homophobic speech also falls into what can be considered as a category of „hate speech“ <*>, which is not protected by Article 10».
<*> See «Manual on Hate Speech» (2009) by Anne Weber, Council of Europe Publishing.
3. Although there is no agreed definition of hate speech in international law, the Committee of Ministers of the Council of Europe was very clear in its Recommendation No. R (97) 20: the term «hate speech» is to be «understood as covering all forms of expression which spread, incite, promote or justify racial hatred, xenophobia, anti-Semitism or other forms of hatred based on intolerance...».
4. In the present case the applicants described homosexuality as a «deviant sexual proclivity» and accused homosexuals of having a «morally destructive effect on the substance of society» and being the main reason for the spread of HIV and AIDS. To my mind, such accusations clearly match the above definition.
5. Yet in paragraph 54 the majority affirm that statements which do not «directly recommend individuals to commit hateful acts», can be described as «serious and prejudicial allegations», not as hate speech.
6. This appears to be the American approach, where hate speech is protected until it threatens to give rise to imminent violence. This is a very high threshold, and for many well-known political and historical reasons today's Europe cannot afford the luxury of such a vision of the paramount value of free speech.
7. Obviously, as the Court has often emphasised, «freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and each individual's self-fulfilment» (see, among many other authorities, Rekvényi v. Hungary [GC], no. 25390/94, § 42, ECHR 1999-III). Nevertheless, the Court has also held that «abuse of freedom of expression is incompatible with democracy and human rights and infringes the rights of others» (see Witzsch v. Germany (dec.), no. 4785/03, 13 December 2005).
8. I do not think that accusations that homosexuals are deviants and responsible for the spread of HIV and AIDS are in harmony with the Convention's values. There is a fine line between verbal abuse and incitement to violence, and such accusations are capable of prompting aggression against them. Although the majority give weight in paragraph 54 to the applicants' intention to start «a debate about the lack of objectivity of education in Swedish schools», it is hard to see the wording of the leaflets simply as starting a debate on an issue concerning a matter of public interest; it appears rather that the applicants wanted to disseminate their views among teenagers, who are vulnerable to different kinds of influence.
9. The majority found that the applicants' conviction in the present case served a legitimate aim, namely «the protection of the reputation and the rights of others». As a matter of fact, cases like the present one should not be viewed merely as a balancing exercise between the applicants' freedom of speech and the targeted group's right to protect their reputation. Hate speech is destructive for democratic society as a whole, since «prejudicial messages will gain some credence, with the attendant result of discrimination, and perhaps even violence, against minority groups», <*> and therefore it should not be protected.
<*> Judgment of the Supreme Court of Canada in the case of R. v. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697.
10. In the case of Norwood v. the United Kingdom, although in what was perhaps a more serious context <*>, the Court found that «a general, vehement attack against a... group, linking the group as a whole with a grave act of terrorism, is incompatible with the values proclaimed and guaranteed by the Convention, notably tolerance, social peace and non-discrimination» and thus fell outside the protection of Article 10. Linking the whole group in the present case to the «plague of the twentieth century» should not be granted the protection of Article 10 either.
<*> Norwood v. the United Kingdom (dec.), no. 23131/03, ECHR 2004-XI. In this case the applicant was convicted for displaying in his window a poster with a photograph of the Twin Towers in flame and the words «Islam out of Britain — Protect the British People».
11. Our tragic experience in the last century demonstrates that racist and extremist opinions can bring much more harm than restrictions on freedom of expression. Statistics on hate crimes show that hate propaganda always inflicts harm, be it immediate or potential. It is not necessary to wait until hate speech becomes a real and imminent danger for democratic society.
12. In the words of the prominent US constitutionalist Alexander Bickel: «...This sort of speech constitutes an assault. More, and equally important, it may create a climate, an environment in which conduct and actions that were not possible before become possible... Where nothing is unspeakable, nothing is undoable.» <*>
<*> Alexander M. Bickel, Domesticated Civil Disobedience: The First Amendment, from Sullivan to the Pentagon Papers, in The Morality of Consent 72 — 73 (1975).