Статья 1Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре

Текст статьи 1

1. Настоящий Закон применяется к международной <*> коммерческой <**> согласительной процедуре.

---

<*> Государства, желающие принять настоящий Типовой закон, с тем чтобы он применялся к внутренней, а также международной согласительной процедуре, могут рассмотреть возможность внесения в текст следующих изменений:

a) исключить слово «международной» в пункте 1 статьи 1; и

b) исключить пункты 4, 5 и 6 статьи 1.

<**> Термин «коммерческий» следует толковать широко, с тем чтобы он охватывал вопросы вытекающие из всех отношений коммерческого характера, как договорных, так и недоговорных. Отношения коммерческого характера включают следующие сделки, не ограничиваясь ими: любые торговые сделки на поставку товаров или услуг или обмен товарами или услугами; дистрибьюторские соглашения; коммерческое представительство или агентские отношения; факторинг; лизинг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; инжиниринг; лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом.

2. Для целей настоящего Закона «посредник» означает, в зависимости от случая, единоличного посредника или двух или более посредников.

3. Для целей настоящего Закона «согласительная процедура» означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц («посредника») оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора.

4. Согласительная процедура является международной, если:

a) коммерческие предприятия сторон соглашения о согласительной процедуре в момент его заключения находятся в различных государствах; или

b) государство, в котором находятся коммерческие предприятия сторон, не является:

i) ни государством, в котором должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из коммерческих отношений;

ii) ни государством, с которым наиболее тесно связан предмет спора.

5. Для целей настоящей статьи:

a) если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, коммерческим предприятием считается то, которое имеет наибольшее отношение к соглашению о согласительной процедуре;

b) если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное местожительство.

6. Настоящий Закон также применяется к коммерческой согласительной процедуре, когда стороны согласились в том, что согласительная процедура является международной, или согласились с применимостью настоящего Закона.

7. Стороны могут по своему усмотрению договариваться об исключении применимости настоящего Закона.

8. С учетом положений пункта 9 настоящей статьи настоящий Закон применяется независимо от основы, на которой проводится согласительная процедура, включая соглашение между сторонами, достигнутое до или после возникновения спора, обязательство, установленное законом, или предписание или предложение суда, арбитража или компетентного государственного органа.

9. Настоящий Закон не применяется к:

a) случаям, когда судья или арбитр в ходе судебного или арбитражного производства пытается содействовать урегулированию; и

b) [...].

Комментарии к статье 1

Цель статьи 1

28. Цель статьи 1 заключается в установлении сферы применения Типового закона посредством ее прямого ограничения международной коммерческой согласительной процедурой. В статье 1 определяются термины «согласительная процедура» и «международная согласительная процедура» и предусматриваются способы определения местонахождения коммерческого предприятия стороны в том случае, если сторона имеет более одного коммерческого предприятия или если сторона не имеет коммерческого предприятия.

«Коммерческая согласительная процедура»

29. При подготовке Типового закона было принято решение о том, что применение единообразных правил следует ограничить вопросами коммерческого характера (A/CN.9/468, пункт 21; A/CN.9/485, пункты 113 — 116; A/CN.9/487, пункт 89). В сноске 2 к пункту 1 статьи 1 содержится иллюстративный и неисчерпывающий перечень отношений, которые могут быть описаны как имеющие «коммерческий характер». Цель этой сноски состоит в обеспечении широкого толкования этого термина и в преодолении любых технических трудностей, которые могут возникнуть в национальном законодательстве в вопросе о том, какие сделки являются коммерческими. Она основывается на определении, изложенном в сноске к статье 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Определение термина «коммерческий» в Типовом законе не носит строгого характера, поскольку это понятие предполагается толковать широко, с тем чтобы охватить вопросы, вытекающие из любых правовых отношений коммерческого характера, будь то договорных или нет. В сноске 2 подчеркивается широта предлагаемого толкования и четко устанавливается, что применяемый критерий не основывается на тех понятиях термина «коммерческий», которые могут существовать в национальном праве. Это может оказаться особенно полезным для тех стран, где не существует самостоятельной отрасли коммерческого права, а в отношениях между странами, в которых такая самостоятельная отрасль права существует, эта сноска может играть согласующую роль. В ряде стран использование сносок в тексте законодательного характера может и не считаться приемлемой законодательной практикой. Национальные власти, принимающие Типовой закон, могут, таким образом, изучить вопрос о возможности включения текста сноски в основные положения самого инкорпорирующего законодательного акта. Ограничение сферы действия вопросами коммерческого характера является не только отражением традиционного мандата ЮНСИТРАЛ на подготовку текстов, регулирующих коммерческие проблемы, но и результатом осознания того факта, что согласительные процедуры по некоммерческим вопросам затрагивают принципиальные соображения, унифицировать которые на универсальном уровне весьма сложно. Тем не менее, если какая-либо страна пожелает принять законодательство, регулирующее некоммерческие споры, Типовой закон может послужить полезной моделью. Несмотря на тот факт, что сфера действия Типового закона прямо ограничена коммерческой согласительной процедурой, ничто в Типовом законе не препятствует принимающему государству распространить его применение на согласительные процедуры за пределами коммерческой сферы. Следует отметить, что в некоторых правовых системах, особенно в федеративных государствах, могут возникнуть трудности в связи с разграничением международной и внутренней торговли (А/CN.9/506, пункт 17).

Место проведения согласительной процедуры

30. В первоначальном проекте место проведения согласительной процедуры являлось одним из основных элементов, обуславливающих применимость Типового закона. Однако в ходе разработки Типового закона Комиссия решила, что такой подход может быть несовместимым с нынешней практикой. Поскольку стороны зачастую формально не указывают место проведения согласительной процедуры и поскольку на практике согласительная процедура может проводиться в нескольких местах, было сочтено нецелесообразным использовать несколько искусственное представление о месте проведения согласительной процедуры в качестве базового основания, обуславливающего применимость Типового закона. По этим причинам Типовой закон не устанавливает какого-либо объективного правила для определения места проведения согласительной процедуры (A/CN.9/506, пункт 21). Этот вопрос оставлен на урегулирование на основе соглашения сторон или, в отсутствие такого соглашения, — норм частного международного права.

Намерение сторон обратиться к согласительной процедуре

31. В пункте 3 статьи 1 излагаются элементы определения согласительной процедуры. Это определение учитывает наличие спора, намерение сторон достичь мирного урегулирования и участие беспристрастного и независимого третьего лица или лиц, которые оказывают сторонам помощь в попытке достичь мирного урегулирования. Цель состоит в том, чтобы провести различие между согласительной процедурой и, с одной стороны, обязательным арбитражем, а с другой стороны, простыми переговорами между сторонами или их представителями. Слова «не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора» призваны пояснить и подчеркнуть основное различие между согласительной процедурой и такой процедурой, как арбитраж (см. A/CN.9/487, пункт 101, и A/CN.9/WG.II/WP.115, примечание 8). При проверке наличия изложенных в пункте 3 статьи 1 элементов определения согласительной процедуры в данной фактической ситуации судам следует предложить принимать во внимание любые доказательства в отношении поведения сторон, свидетельствующие о том, что они осознавали (и понимали), что они участвуют в согласительной процедуре <*>. Могут существовать ситуации, когда стороны в споре запросят участия третьего лица на основе «ad hoc», не определяя такое участие как согласительную процедуру, посредничество или иным образом и не осознавая, что их действия подпадают под сферу регулирования Типового закона. В подобной ситуации возникнет вопрос о том, связаны ли стороны положениями о допустимости некоторых доказательств и об обязанности соблюдать конфиденциальность, которые содержатся в статьях 9 и 10. Типовой закон не устанавливает правило, которое давало бы прямой и ясный ответ на этот вопрос. Решение о том, каково было понимание сторон и какими ожиданиями они руководствовались в отношении начатой ими процедуры, а также о том, применим ли, в свете этого, Типовой закон, оставлено на усмотрение толкователя Закона, с учетом конкретных обстоятельств соответствующего дела.

---

<*> Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, пятьдесят седьмая сессия, Дополнение № 17 (А/57/17), пункт 151.

Широкая концепция согласительной процедуры

32. Включение в пункт 3 слов «которая может именоваться согласительной, или посреднической, или обозначаться термином аналогичного смысла» призвано указать, что Типовой закон применяется вне зависимости от конкретного названия процедуры. Широкий характер этого определения указывает на отсутствие намерения проводить различие между видами посредничества или подходами к нему. Комиссия исходит из того, что слова «согласительная процедура» будут выражать широкое понятие добровольной процедуры, проводимой под контролем сторон и при содействии нейтрального третьего лица или лиц. Для обеспечения урегулирования спора на практике могут применяться различные разновидности процедур и различные методы, и для их обозначения могут использоваться различные формулировки. При разработке Типового закона Комиссия исходила из того, что это понятие должно распространяться на все разновидности и методы, которые входят в сферу применения статьи 1. Правительства при разработке Типового закона намеревались охватить создаваемым Законом новым режимом все те методы урегулирования споров, при которых стороны в споре обращаются за помощью в его разрешении к нейтральному третьему лицу. Эти методы могут различаться в технических деталях, степени вовлеченности третьего лица в процесс и форме такого участия (например, идет ли речь просто о содействии диалогу или также и о внесении существенных предложений относительно возможного урегулирования). В то же время законодательный принцип, закрепляемый в Типовом законе, должен в равной мере распространяться на все такие методы разрешения споров. Например, Типовой закон может применяться как к «специальным», так и к «институциональным» согласительным процедурам, которые обычно будут регулироваться правилами соответствующего учреждения.

Международная согласительная процедура

33. Статья 1 не преследует цели вмешательства в действие норм частного международного права. В принципе, Типовой закон применяется только к международной согласительной процедуре, как она определена в пункте 4 статьи 1. В пункте 4 устанавливается критерий для проведения различия между международными и внутренними случаями. Требование в отношении международного характера будет выполнено в том случае, если стороны соглашения о проведении согласительной процедуры имели свои коммерческие предприятия в разных государствах в то время, когда такое соглашение было заключено, или когда государство, в котором должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из коммерческих отношений, или с которым наиболее тесно связан предмет спора, является иным, чем государство, в котором находятся коммерческие предприятия сторон. В пункте 5 предусматривается критерий для определения местонахождения коммерческого предприятия стороны в том случае, если эта сторона либо имеет более одного коммерческого предприятия, либо не имеет коммерческого предприятия вообще. В первом случае коммерческим предприятием считается то, которое имеет наибольшее отношение к соглашению о проведении согласительной процедуры. Факторы, которые могут указывать, что одно коммерческое предприятие имеет наибольшее отношение к соглашению о проведении согласительной процедуры, могут включать те соображения, что значительная часть обязательств, вытекающих из коммерческих отношений, которые являются предметом спора, должна быть исполнена в месте, где находится соответствующее коммерческое предприятие, или что предмет спора наиболее тесно связан с этим местом. Когда сторона не имеет коммерческого предприятия, во внимание принимается ее постоянное местожительство.

Возможность охвата внутренних согласительных процедур

34. Типовой закон не следует толковать как побуждающий принимающие государства ограничивать его применимость только международными делами. Комиссия, принимая Типовой закон, согласилась с тем, что его приемлемость будет выше, если не будет предприниматься попыток вмешательства в действие внутренних согласительных процедур (A/CN.9/487, пункт 106). Разработчики Типового закона сочли, что ограничение его сферы действия международными делами будет представлять собой более осторожное решение (как такие дела определяются в пунктах 4 и 5). Это было сделано с той целью, чтобы не обременять межправительственные переговоры по тексту такими принципиальными соображениями, которые могут различаться и трудно поддаваться согласованию на международном уровне. В то же время в Типовом законе не содержится положений, которые в принципиальном плане не подходили бы для внутренних дел (A/CN.9/506, пункт 16; A/CN.9/116, пункт 36). Принимающее государство может в своих законодательных актах, инкорпорирующих Типовой закон, путем незначительных редакционных изменений распространять его применимость и на внутреннюю, и на международную согласительную процедуру, как это предусмотрено в сноске 1 к пункту 1 (A/CN.9/506, пункт 17). Если будут сочтены необходимыми какие-либо дальнейшие добавления или изменения для отражения принципиальных подходов внутреннего законодательства в этой области, принимающему государству следует тщательно изучить вопрос о том, подходят ли такие добавления для международных дел, и в случае отрицательного ответа на этот вопрос — оговорить их применимость только ко внутренним делам. Кроме того, пункт 6 разрешает сторонам согласовать применение Типового закона (т.е. сделать выбор в пользу применения Типового закона) к коммерческой согласительной процедуре даже в том случае, если такая согласительная процедура не является международной, как это определено в Типовом законе. Стороны могут сделать выбор в пользу применения Типового закона, договорившись о том, что согласительная процедура является международной (даже если обстоятельства дела не указывают на международный характер или в отсутствие ясности в вопросе о международном характере дела), или заключив прямое соглашение о применимости законодательного акта, вводящего в действие Типовой закон.

Отказ от применения Типового закона

35. Пункт 7 разрешает сторонам исключать применимость Типового закона. Пункт 7 может использоваться, например, в том случае, когда стороны в иных отношениях внутренней согласительной процедуры согласовывают для своего удобства место проведения согласительной процедуры за рубежом, не имея при этом намерения превращать данную согласительную процедуру в «международную».

Ситуация, когда стороны обязываются к проведению согласительной процедуры

36. В Типовом законе учитывается тот факт, что хотя согласительная процедура часто возбуждается по соглашению сторон после возникновения спора, могут существовать различные основания, в силу которых на сторонах может лежать обязанность предпринять добросовестные усилия по урегулированию спора в мирном порядке. Одним из таких оснований может являться добровольное обязательство, принятое до возникновения спора, а другие могут быть связаны с принятыми в ряде стран юридическими нормами, требующими в некоторых ситуациях от сторон обращения к согласительным процедурам или уполномочивающими судью или какого-либо служащего суда предлагать — или даже предписывать — сторонам провести согласительные процедуры, прежде чем они продолжат разрешение спора в судебном порядке. Типовой закон не регулирует вопрос о подобных обязательствах или о тех санкциях, которые могут предусматриваться на случай их несоблюдения. Положения по этим вопросам определяются принципиальными национальными подходами, согласовать которые на всемирном уровне весьма нелегко. Типовой закон исходит из того принципа, что процессуальные характеристики согласительных процедур и необходимость в защитных мерах, устанавливаемых законом (например, в отношении неприемлемости некоторых доказательств, как это предусматривается в статье 10), не должны зависеть от того факта, проводятся ли сторонами согласительные процедуры в соблюдение ранее заключенного соглашения, в силу юридических обязательств или распоряжения суда. С тем чтобы снять любые сомнения относительно применения Типового закона во всех подобных ситуациях, в пункте 8 предусматривается, что Типовой закон применяется независимо от того, проводится ли согласительная процедура по соглашению между сторонами или в соответствии с обязательством или по предложению суда, арбитража или компетентного государственного органа.

37. Следует высказать мнение о том, что, даже если в принимающем государстве вопрос о проведении согласительной процедуры полностью оставлен на усмотрение сторон, пункт 8 статьи 1 все-таки следует включить в законодательный акт, вводящий Типовой закон в действие. В таких ситуациях это положение позволит с пользой разъяснить, что Типовой закон применяется к случаям, когда стороны начинают согласительную процедуру, регулируемую законодательством этого государства, однако проводимую в силу юридического обязательства, созданного иностранным правом или обусловленного предложением иностранного суда.

Возможные исключения из сферы применения законодательного акта, вводящего в действие Типовой закон

38. Согласно пункту 9 принимающим государствам разрешается исключать определенные ситуации из сферы применения Типового закона. В то же время, что касается толкования пункта 9, следует отметить, что Типовой закон не исключает своего применения в любой ситуации, перечисленной в пункте 9, если стороны договорились о применимости Типового закона согласно пункту 6. Согласно подпункту «a» из сферы применения Типового закона прямо исключаются любые случаи, когда судья или арбитр в ходе рассмотрения конкретного спора проводит согласительную процедуру. Такая процедура может проводиться либо по просьбе участвующих в споре сторон, либо в осуществление прерогатив или дискреционных полномочий судьи. Исключение, предусмотренное в подпункте «a», было сочтено необходимым, с тем чтобы избежать ненадлежащего вмешательства в применение действующих процессуальных норм. В то же время следует отметить, что Типовой закон не преследует цели указать, может ли судья или арбитр проводить согласительную процедуру в ходе судебного или арбитражного разбирательства. В некоторых правовых системах арбитр может, по соглашению сторон, принять на себя функции посредника и провести согласительную процедуру, в то время как в других правовых системах такая практика не допускается <*>. В некоторых случаях так называемого «присудебного» согласительного процесса может оставаться неясным вопрос о том, проводится ли такая согласительная процедура «в ходе судебного... производства». С тем чтобы избежать неопределенности в этой связи, принимающее государство, возможно, пожелает разъяснить в законодательном акте, вводящем в действие Типовой закон, будут ли подобные согласительные процедуры регулироваться этим актом. Подпункт «b» исходит из предположения о том, что принимающее государство может рассмотреть и другие области исключений. Например, принимающее государство может рассмотреть вопрос об исключении применения Типового закона в отношении коллективных трудовых договоров между работниками и нанимателями с учетом того факта, что в ряде стран может существовать согласительная система, которая встроена в систему коллективных договоров и которая регулируется особыми принципиальными соображениями, отличающимися от тех, которые лежат в основе Типового закона. Еще одно исключение может быть связано с согласительными процедурами, проводимыми судебным чиновником (A/CN.9/WG.II/WP.113/ Add.1, сноска 5, и A/CN.9/WG.II/WP.115, примечание 7). С учетом того, что подобные согласительные механизмы под надзором суда функционируют в соответствии с судебными правилами и что Типовой закон не преследует цели регулирования вопросов юрисдикции судов каких-либо государств, их, возможно, также целесообразно исключить из сферы применения Типового закона.

---

<*> Там же, пункты 26 и 152.

Применение согласительной процедуры в многостороннем контексте

39. Опыт некоторых правовых систем свидетельствует о том, что Типовой закон может также оказаться полезным для содействия внесудебному урегулированию споров в многостороннем контексте, особенно тех споров, которые связаны со сложными интересами и вопросами и имеют скорее не двусторонний, а многосторонний характер. Комиссия отметила, что согласительные процедуры успешно используются в случае сложных споров с участием нескольких сторон. Показательными примерами таких споров являются споры, возникающие в связи с производством по делам о несостоятельности или спорами, урегулирование которых имеет принципиально важное значение для избежания возбуждения производства по делу о несостоятельности. Такие споры связаны с проблемами, возникающими в отношениях между кредиторами или категориями кредиторов и должником или между самими кредиторами, причем ситуация часто усугубляется возникновением споров с должниками или контрагентами несостоятельного должника. Такие проблемы могут возникать, например, в связи с содержанием плана реорганизации несостоятельной компании; требованиями о расторжении сделок в результате обвинений в том, что кредитор или кредиторы пользуются преференциальным режимом; а также в связи с проблемами в отношениях между управляющим в деле о несостоятельности и контрагентами должника, касающимися исполнения или прекращения договоров и вопроса о компенсации в таких ситуациях <*>.

---

<*> Там же, пункты 173 — 177.

Справочные документы ЮНСИТРАЛ в связи со статьей 1

Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, пятьдесят седьмая сессия, Дополнение № 17 (А/57/17), пункты 15 — 27, 106 — 110, 135 — 140, 151 — 153 и 173 — 177;

A/CN.9/514, пункты 26 — 35;

A/CN.9/506, пункты 15 — 36;

A/CN.9/WG.II/WP.115, примечания 1 — 13;

A/CN.9/WG.II/WP.116, пункты 23 — 32, 33 — 35 и 36;

A/CN.9/487, пункты 88 — 99, 100 — 109;

A/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1, пункты 2 — 4 и сноски 3 — 7;

A/CN.9/485, пункты 108 — 109, 111 — 120 и пункты 123 и 124;

A/CN.9/WG.II/WP.110, пункты 83 — 85, 87 — 90;

A/CN.9/468, пункты 18 — 19;

A/CN.9/WG.II/WP.108, пункт 11;

A/CN.9/460, пункты 8 — 10.