Статья: Проблемы и трудности, связанные с реализацией в уголовном процессе права стороны защиты на содействие специалиста (сообщение I)

(Божченко А.П., Никитин И.М.)

(«Медицинское право», 2021, № 1)

«Медицинское право», 2021, № 1

Божченко Александр Петрович, доктор медицинских наук, доцент, профессор кафедры судебной медицины и медицинского права Военно-медицинской академии имени С.М. Кирова Министерства обороны Российской Федерации, город Санкт-Петербург.

Никитин Игорь Михайлович, кандидат юридических наук, адвокат Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов, город Санкт-Петербург.

В статье рассматриваются сложности, с которыми приходится сталкиваться стороне защиты на разных стадиях уголовного процесса при реализации права на привлечение специалиста. Излагаются предложения, направленные на повышение процессуальной роли специалиста и обеспечение принципа состязательности сторон в уголовном судопроизводстве.

Ключевые слова: допрос специалиста, заключение специалиста, процессуалистика, состязательность, специалист, уголовный процесс.

Issues and Difficulties Related to Exercising of the Right to Expert Assistance by the Defense in a Criminal Procedure (Message I)

A.P. Bozhchenko, I.M. Nikitin

Bozhchenko Aleksandr P., Doctor of Medicine, Associate Professor, Professor of the Department of Forensic Medicine and Medical Law of the Military Medical Academy named after S.M. Kirov of the Ministry of Defence of the Russian Federation, Saint Petersburg.

Nikitin Igor M., PhD (Law), Attorney at the Saint Petersburg City Bar Association, Saint Petersburg.

The article discusses the difficulties that the defense side has to face at different stages of the criminal process when exercising the right to attract a specialist. The article presents proposals aimed at improving the procedural role of the specialist and ensuring the principle of adversarial parties in criminal proceedings.

Key words: specialist's interrogation, specialist's conclusion, procedural analysis, competition, specialist, criminal procedure.

Основные принципы судопроизводства, как самого эффективного и объективного механизма обеспечения прав и свобод граждан путем проявления властных полномочий соответствующими независимыми судебными органами в соответствующей процессуальной форме, заключены в Основном Законе Российской Федерации — Конституции РФ.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Данные принципы реализуются через специальное законодательное регулирование, в данном случае через Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Как указал Конституционный Суд РФ в разъяснение норм УПК РФ (о состязательности сторон), «в соответствии с названным конституционным принципом УПК РФ закрепляет, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты и создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, а также устанавливает правовой статус лиц, представляющих в уголовном процессе стороны обвинения и защиты, исходя из существа возлагаемых на каждую из этих сторон процессуальных функций, обеспечивая тем самым их реальное разделение» (п. 3 Постановления КС РФ от 29.06.2004 № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» <1>).

Оказание квалифицированной юридической помощи осуществляется в том числе привлечением к участию в судопроизводстве специалистов, имеющих соответствующую квалификацию и компетенцию и возмездно оказывающих услуги (за счет гражданина либо государства) и, соответственно, отвечающих за профессионализм и качество их оказания. Участие специалиста в производстве по уголовному делу имеет уникальную особенность. На начальном этапе участия он является пассивным субъектом, то есть не может стать самостоятельным участником производства по делу. Он привлекается исключительно по чьей-либо инициативе: участников со стороны обвинения или защиты или суда. При этом специалист не является стороной по делу. Недаром определение его статуса и полномочий по делу заключено в главе 8 УПК РФ «Иные участники уголовного судопроизводства». Таким образом, наряду с экспертом, свидетелем, переводчиком, понятым по содержанию и смыслу действующего законодательства специалист в любом случае (независимо от инициатора его привлечения) имеет независимое положение и самостоятельные полномочия, определенные ст. 58 УПК РФ. Казалось бы, возможность привлечения специалиста, его положение в рамках уголовного судопроизводства, права и обязанности законодательно ясны и поняты. Однако жизнь и правоприменительная практика, как часть ее проявления, намного шире законодательных деклараций. В силу п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» <2> адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. С учетом требований указанного Закона к адвокату о разумности и добросовестности отстаивания прав и законных интересов доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также обязанности под страхом лишения статуса соблюдения Кодекса профессиональной этики адвоката (п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 7 указанного Закона), которым прямо предписано честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами (ч. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 <3>), право привлечения специалиста со стороны защиты является не только возможностью для адвоката, но и прямой обязанностью. В противном случае во избежание возбуждения дисциплинарного производства по причинам неполного выполнения своих обязанностей защитником Советами адвокатских палат субъектов РФ неоднократно рекомендовалось брать у подзащитных письменный отказ от услуг специалиста, который может быть привлечен адвокатом по обстоятельствам дела или проверки.

<2> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ред. от 29.07.2017) // СПС «КонсультантПлюс».

<3> Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый I Всероссийским съездом адвокатов в 2003 г. (ред. от 20.04.2017). URL: https://fparf.ru/documents/fpa-rf/documents-of-the-congress/the-code-of-professional-ethics-of-lawyer/?sphrase_id=71064 (дата обращения: 22.11.2020).

Однако, несмотря на то что узкоспециальный Закон действует более 17 лет, в обширной адвокатской практике обращение к услугам специалиста, получение от него консультации, письменного заключения является достаточно редким проявлением профессионального отношения к долгу адвоката по ряду объяснимых причин: значительные технические и временные траты по сбору и подготовке эмпирической базы как со стороны адвоката, так и со стороны подзащитного, существенные материальные затраты на подготовку и осуществление обращения к специалисту и получения от него заключения, пренебрежительное отношение к такому виду доказательств со стороны правоприменительных органов (органов оперативно-разыскной деятельности, предварительного следствия, суда) и придание ему низкого доказательственного значения при оценке состава преступления и материалов дела.

Необходимо обратить внимание, что осуществлением таких полномочий защитником на практике реализуется конституционный принцип состязательности сторон, что неоднократно подтверждалось практикой высших судебных инстанций (например, Кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 05.02.2004 № 80-о04-4 <4>: «В нарушение требований ст. 15 УПК РФ судом не была обеспечена состязательность сторон. А именно, судом было отклонено ходатайство стороны защиты о вызове в качестве специалиста врача-офтальмолога»).

---

<4> Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 февраля 2004 г. № 80-о04-4. URL: https://base.garant.ru/55704244 (дата обращения: 22.11.2020).

На наш взгляд, весь комплекс проблем и трудностей при реализации права стороны защиты на привлечение специалиста можно представить в виде трех основных групп: а) связанные с приобщением к материалам уголовного дела (проверки) в качестве доказательства заключения специалиста; б) связанные с принятием во внимание приобщенного к материалам дела заключения специалиста; в) связанные с поздним появлением в процессе заключения специалиста. Особняком стоят проблемы, связанные с очным участием специалиста в процессе.

Подробнее рассмотрим первую группу из обозначенных выше проблем, связанную с приобщением заключения специалиста к материалам дела (проверки). В соответствии со ст. 53 УПК РФ защитник с момента вступления в уголовное дело вправе собирать и предъявлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи своему подзащитному, привлекать специалиста, заявлять ходатайства. Вместе с этим, как всякое прошение, оно может быть удовлетворено или отклонено, в соответствии со ст. 159 УПК РФ следователь, дознаватель обязаны рассмотреть, но не обязаны удовлетворить каждое заявленное по делу ходатайство.

Долгое время такая позиция препятствовала широкому использованию института специалиста на стадии предварительного расследования. Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» <5> (далее — Закон № 73-ФЗ) положения ст. 159 УПК РФ были усилены в пользу защиты: согласно нововведенному п. 2.2 «лицам, указанным в ч. 2 настоящей статьи [обвиняемому, его защитнику и пр.], не может быть отказано [дознавателем, следователем] в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов». Некоторые ученые-процессуалисты, исследуя этот вопрос, посчитали, что данную поправку «следует отнести к поворотным для судебно-медицинской практики» событиям, так как «в уголовном судопроизводстве по преступлениям против жизни и здоровья впервые появилась возможность оппонирования судебно-медицинскому экспертному заключению на досудебном этапе» <6>.

<6> Альшевский В.В. Деятельность судебно-медицинских экспертов и специалистов в условиях новой редакции статьи 159 УПК РФ // Судебная медицина: вопросы, проблемы, экспертная практика: Материалы научных конференций по судебной медицине, организованных при участии МОО «Судебные медики Сибири», а также других организаций (г. Новосибирск, 18 — 20 октября 2017 г.): Сб. науч. ст. / Ред. кол. В.П. Новоселов, А.Б. Шадымов, С.В. Савченко. Томск, 2017. Вып. 3(24). С. 10 — 14. Однако возможность далеко не всегда становится действительностью. Следователь, дознаватель по-прежнему предпочитают отклонять такого рода ходатайства <7>. Связано это с тем, что обязанность по приобщению к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, появляется только при условии, что обстоятельства, об установлении которых обвиняемый и его защитник ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела, а оценка «значения» (имеется или не имеется, а если имеется, то существенное или не существенное) определяется исключительно лицом, проводящим расследование, с учетом его видения картины преступления, его знаний и опыта.

<7> Божченко А.П., Исмаилов М.Т., Никитин И.М. Состав преступления как фактор, определяющий подлежащие доказыванию обстоятельства, и предмет судебно-медицинской экспертизы по делам о правонарушениях медицинских работников // Медицинское право. 2018. № 2. С. 7 — 11.

Несколько лучше обстоит дело на стадии судебного следствия. Согласно п. 4 ст. 271 УПК РФ «суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон». Однако если речь идет о рассмотрении ходатайства защиты о приобщении к материалам дела заключения специалиста без явки специалиста в суд, как чаще всего и бывает, то опять же вступает в силу дискреционное право действовать по своему усмотрению, в соответствии с п. 2 ст. 271 УПК РФ «суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства».

Примечательно, что право привлекать к участию в следственном действии специалиста имеется и у следователя (ст. 168 УПК РФ), причем такое право реализуется им во всех без исключения случаях, поскольку не основывается на ходатайстве, а является правом прямого действия, и у стороны обвинения в ходе судебного разбирательства (ст. 271 УПК РФ) в этом случае, по нашим данным, оно реализуется чаще, нежели у стороны защиты. Фактически имеет место дискриминация стороны защиты в части декларируемого равенства возможностей по сбору доказательств. Как следует из комментария к ст. 53 УПК РФ <8>, «защитник может собирать не доказательства, а лишь предметы, документы и сведения, а также ходатайствовать перед дознавателем, следователем и судом об использовании их в процессе доказывания, но и только», «привлекать специалиста к участию в уголовно-процессуальном доказывании вправе только тот, в чьем производстве находится уголовное дело, — дознаватель, следователь и суд, перед которыми защитник может лишь ходатайствовать [просить] о привлечении специалиста, о производстве экспертизы».

---

<8> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. URL: http://stupkrf.ru (дата обращения: 07.11.2020).

Упомянутый комментарий явно преуменьшает роль защиты в сборе доказательств, что является отходом от базовых принципов, заложенных в УПК РФ. Так, согласно п. 2 ст. 86 УПК РФ «подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения [на основе ходатайства] их к уголовному делу в качестве доказательств»; согласно п. 2.1 ст. 58 УПК РФ (введен Законом № 73-ФЗ <9>) «стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию». По существу, законодатель в новых редакциях УПК РФ придает ходатайству роль особой формы документа (но не прошения по сути), с помощью которого должны беспрепятственно реализовываться права стороны защиты по приобщению собранных ее документов и предметов в качестве доказательств.

---

<9> Чернявская М.С. Актуальные направления развития негосударственной судебно-экспертной деятельности // Судебная экспертиза. 2020. № 2. С. 18 — 26.

Разумеется, защитник не располагает какими-либо властными полномочиями для ведения процесса по уголовному делу и априори не имеет со следователем или дознавателем равных возможностей по сбору доказательств (не наделен правом проведения расследования, как это принято в США и ряде других стран). Однако если не в части «обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела», то в части «постановки [специалистом] вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его [специалиста] профессиональную компетенцию» следователь и защитник, сторона обвинения и сторона защиты, несомненно, должны быть равноправными участниками процесса.

Предложение. На наш взгляд, на стадии предварительного расследования стороне защиты не только не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста для указанных выше действий (п. 2.1 ст. 58 УПК РФ), но и по аналогии с тем, как «следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника [участвующего в следственном действии], но обязан занести отведенные вопросы в протокол» (п. 2 ст. 53 УПК РФ), он обязан приобщить заключение специалиста к материалам дела. Что касается стадии судебного следствия, то заключение специалиста также должно приобщаться к материалам дела во всех случаях, в том числе при отсутствии явки специалиста, как это имеет место в отношении заключения эксперта. Единственное условие — заключение специалиста должно отвечать требованиям относимости (его содержание связано с существом дела, на его основе возможно подтвердить или опровергнуть относимый к делу факт либо установить новый факт) и допустимости (получено с соблюдением процессуальных норм, без нарушения порядка процессуального действия, от известного источника <10>, без угроз, насилия, обмана либо использования заблуждения специалиста). И относимость, и допустимость можно оценить в отсутствие специалиста, для этого у следователя (дознавателя) и суда достаточно иных средств.

---

<10> В этой связи полезную роль может играть создание единого реестра экспертов, получивших свой статус на единой правовой основе. См.: Там же.

1. Альшевский В.В. Деятельность судебно-медицинских экспертов и специалистов в условиях новой редакции статьи 159 УПК РФ / В.В. Альшевский // Судебная медицина: вопросы, проблемы, экспертная практика: Материалы научных конференций по судебной медицине, организованных при участии МОО «Судебные медики Сибири», а также других организаций (г. Новосибирск, 18 — 20 октября 2017 г.): Сборник научных статей / Редакционная коллегия В.П. Новоселов, А.Б. Шадымов, С.В. Савченко. Томск: STT Publishing, 2017. Вып. 3(24). С. 10 — 14.

2. Божченко А.П. Состав преступления как фактор, определяющий подлежащие доказыванию обстоятельства, и предмет судебно-медицинской экспертизы по делам о правонарушениях медицинских работников / А.П. Божченко, М.Т. Исмаилов, И.М. Никитин // Медицинское право. 2018. № 2. С. 7 — 11.

3. Чернявская М.С. Актуальные направления развития негосударственной судебно-экспертной деятельности / М.С. Чернявская // Судебная экспертиза. 2020. № 2. С. 18 — 26.

Подписано в печать

17.12.2020

---