Статья: Проблемы и трудности, связанные с реализацией в уголовном процессе права стороны защиты на содействие специалиста (сообщение III)

(Божченко А.П., Никитин И.М.)

(«Медицинское право», 2021, № 3)

Божченко Александр Петрович, доктор медицинских наук, доцент, профессор кафедры судебной медицины и медицинского права Военно-медицинской академии имени С.М. Кирова Министерства обороны Российской Федерации, г. Санкт-Петербург.

Никитин Игорь Михайлович, кандидат юридических наук, адвокат Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов, г. Санкт-Петербург.

В статье рассматриваются проблемы, связанные с поздним появлением в процессе специалиста. Обращается внимание на то, что право привлечения специалиста со стороны защиты является не столько возможностью для адвоката, сколько его прямой обязанностью.

Ключевые слова: адвокат, апелляция, кассация, процессуалистика, состязательность, специалист, уголовный процесс.

Problems and Difficulties Associated with the Implementation in the Criminal Process of the Right of the Defense Party to the Assistance of a Specialist (Communication III)

A.P. Bozhchenko, I.M. Nikitin

Bozhchenko Alexander P., Doctor of Medicine, Associate Professor, Professor of the Department of Forensic Medicine and Medical Law of the Military Medical Academy named after S.M. Kirov of the Ministry of Defense of the Russian Federation, Saint-Petersburg.

Nikitin Igor M., PhD (Law), Attorney of the St. Petersburg City Bar Association, Saint-Petersburg.

The article deals with the problems associated with the late appearance of a specialist in the process of conclusion. Attention is drawn to the fact that the right to attract a specialist from the defense is not so much an opportunity for a lawyer, but his direct duty.

Key words: lawyer, appeal, cassation, procedural, adversarial, specialist, criminal procedure.

В рамках уголовного процесса поиск, привлечение специалиста и получение от него соответствующего юридически значимого заключения является основной задачей, входящей в предмет оказания адвокатом юридической помощи своему доверителю. Данное требование к квалификации и добросовестности адвоката аналогично применимо при оказании помощи как со стороны защиты, так и стороны обвинения (к примеру, в случае представления интересов потерпевшего). В практике по определенным категориям дел (по дорожно-транспортным происшествиям, причинению телесных повреждений различной степени тяжести и т.п.) защита и представление интересов потерпевшего и/или гражданского истца прямо заставляют адвокатов прибегать к услугам специалистов, особенно при понимании перспективы прекращения уголовного преследования в связи с необъективным или спорным заключением эксперта со стороны обвинения или в рамках судебной процедуры <1>.

Осуществлением таких полномочий защитником реализуется конституционный принцип состязательности сторон. Вместе с этим на практике нередки отступления от данного принципа, что не способствует справедливому судебному разбирательству и установлению истины по делу <2>. Необеспечение указанного правомочия защиты является основанием для признания последующего судебного акта (приговора, определения или постановления апелляционной или кассационной инстанции) неправосудным, то есть не основанном на законе и без выяснения действительных обстоятельств дела и его отмены. К сожалению, до настоящего времени это обстоятельство (привлечение специалиста и оценка его участия) является предметом возможного пристального рассмотрения и анализа по большей части при рассмотрении дел в высших судебных инстанциях <3>, что не может быть признано эффективным с точки зрения защиты и соблюдения конституционных прав и свобод человека.

<2> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».

<3> Верховный Суд Российской Федерации (далее — Верховный Суд РФ), Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации, в ряде случаев Конституционный Суд Российской Федерации.

Ранее (в сообщениях I и II) нами были рассмотрены проблемы приобщения к материалам уголовного дела (проверки) в качестве доказательства заключения специалиста и принятия во внимание уже приобщенного к материалам дела заключения специалиста. В настоящем сообщении рассматриваются проблемы, связанные с поздним появлением в процессе специалиста. В отличие от первых двух групп рассматриваемая группа проблем во многом определяется не столько позицией следователя (дознавателя) или суда, сколько позицией адвоката (защитника).

Как предварительное расследование, так и судебное следствие имеют свои установленные законом сроки <4>, и они нередко определяют отношение следователя (дознавателя) или суда к заключению специалиста. Предоставленное, например, в начале судебного следствия заключение специалиста может быть оценено объективно, поскольку у суда имеется возможность адекватно отреагировать на новые связанные с ним сведения. Но представленное в конце следствия, что чаще всего и случается, оно вызывает к себе априорно негативное отношение (к этому моменту суд нередко уже определился с ситуацией), препятствующее объективному восприятию содержащейся в нем информации.

---

<4> Такие сроки не всегда являются строго определенными. Так, например, сроки судебного разбирательства должны быть «разумными» — ст. 6.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ).

Еще меньше шансов быть адекватно воспринятым на стадии апелляции и кассации, в традициях которых рассматривать решения судов нижестоящих инстанций по формальному признаку и очень быстро. В российском правовом поле исторически давно возникли кассационные механизмы, направленные на проверку законности уже вступившего в силу приговора, при этом основным предметом рассмотрения является исполнение процессуальных норм. Апелляционные механизмы возникли сравнительно недавно, и хотя предметом их рассмотрения является проверка решения предыдущей инстанции в целом (не только процессуальных нюансов, но и существо дела, так как возможны не только отмена первоначального решения, но и его изменение), они все еще больше схожи (как минимум в психологическом настрое судей) с работой кассационных механизмов. В таких условиях, при упомянутых выше коллизиях в отношении заключения специалиста, шансов на успех у этого документа практически нет.

Обращает внимание диспозиция ч. 1.1 ст. 389.6 УПК РФ, которая, аналогично ранее действующей ст. 377 УПК РФ в отношении кассации, относит к возможности исследования судом апелляционной инстанции доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, о чем должно указать в жалобе или представлении, с приведением перечня свидетелей, экспертов и других лиц, подлежащих в этих целях вызову в судебное заседание. Если заявляется ходатайство об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), то лицо обязано обосновать в апелляционных жалобе или представлении невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции. При этом последовательно, исторически сложившееся уничижительное отношение к заключению специалиста выражено тем, что как в прошлой редакции аналогичной статьи, так и в действующей прямое упоминание возможности участия специалиста и/или представления его заключения на стадии обжалования судебного акта не приводится. Принцип правовой определенности и действительного, реального исполнения конституционных принципов и принципов Конвенции по правам человека требует устранения данного пробела и регулирования указанных отношений.

Естественно, что заключение специалиста может быть отнесено к дополнительным материалам, а его участие — к «вызову других лиц» (п. 2 ч. 1 ст. 389.11 УПК РФ), но именно такое разительное отношение ярко свидетельствует о реальном отношении к специалисту и его заключению на данной стадии дела.

Еще в 2004 г., когда обсуждалась реформа обжалования судебных актов в уголовном судопроизводстве, первый заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.И. Радченко в комментарии к ст. 377 УПК РФ указывал, что «Закон предусматривает возможность представления сторонами в суд кассационной инстанции дополнительных материалов для подтверждения или опровержения доводов, приведенных в кассационных жалобе и (или) представлении. В тексте комментируемой нормы не раскрывается, какие конкретно дополнительные материалы могут быть представлены. Эти материалы, как сказано в законе, не могут быть получены путем производства следственных действий. Есть основания полагать в связи с этим, что к дополнительным материалам могут быть отнесены, в частности: характеристики, квитанции, накладные, всевозможные справки, документы о наградах и поощрениях, ранениях и инвалидности, о взысканиях, копии вступивших в законную силу судебных решений и другие документы, в том числе и содержащие мнение сведущего лица» <5>. К сожалению, указанные рекомендации наряду с другими, в том числе частично реализованными предложениями, не получили должного развития при реформе судопроизводства в суде второй инстанции.

Представление о призрачности успеха заключения специалиста особенно характерно для стадии кассации, когда заключение специалиста не может рассматриваться как документ, имеющий процессуальное значение, так как не имеет силы судебного доказательства ввиду того, что суждения специалиста не были предметом исследования и оценки судом первой инстанции — оно может рассматриваться лишь в качестве дополнительных материалов, прилагаемых к кассационной жалобе для подтверждения или опровержения доводов, изложенных в ней <6>. Если же адвокат на основе заключения специалиста располагает новыми данными, то, согласно позиции Верховного Суда РФ (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» <7>), следует использовать не механизм кассации, а иной правовой механизм (например, возбуждение прокурором производства по вновь открывшимся обстоятельствам).

<6> Денисов А.Э. Специалист как участник уголовного судопроизводства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. 27 с.

<7> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (с изм. и доп.) // СПС «КонсультантПлюс».

На стадии апелляции также существуют трудности: суд не обязан принимать и исследовать новые доказательства, адвокату помимо относимости к делу следует доказать, что ранее в суд первой инстанции заключение специалиста не было предоставлено по уважительной причине, но суд сам решает и далеко не всегда в пользу заявителя, является ли указанная в апелляции причина уважительной.

Предложение. Из всего этого можно сделать единственный практически важный вывод и дать соответствующую рекомендацию — обращаться к специалисту за содействием необходимо как можно раньше. Промедление в этом вопросе означает падение шансов на положительный эффект от данного им заключения, а возможно, и всей линии защиты, поскольку она нередко строится исключительно на заключении специалиста, которое призвано послужить своеобразным процессуально предусмотренным «костылем».

В случае позднего представления заключения специалиста, по сути, остается один реальный шанс довести позицию защиты до суда — воспользоваться нововведенной в 2017 г. ч. 2.1 к ст. 58 УПК РФ, согласно которой «стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении [непосредственно] к участию в производстве по уголовному делу... специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию...». Однако в отличие от письменного изложения своего мнения (в виде заключения) устные суждения в формате ответов на поставленные вопросы имеют меньше шансов быть адекватно воспринятыми судом, особенно если затрагиваются узкопрофессиональные нюансы, к тому же и сам специалист в режиме реального времени может не лучшим образом среагировать на поступившие в его адрес вопросы <8>.

---

<8> Тем более что они могут задаваться перекрестно, с логическими ловушками и другими, не всегда корректными, приемами ведения дискуссии (спора).

В случае появления возможности изложить свою точку зрения по поставленным вопросам специалисту требуется исходить из того, что основной акцент должен быть сделан на относимости, допустимости, достоверности и достаточности ранее установленных фактов (требуется подвергнуть их сомнению), а не на новых фактах, даже если они имеют место и существенны (особенно это относится к стадии кассации). Это, в свою очередь, делает позицию специалиста ангажированной в глазах суда, что создает предпосылки для недоверия к его суждениям, даже если они со всей очевидностью свидетельствуют о важных для дела обстоятельствах. В нашей практике имел место случай, когда специалист обратил внимание суда на отсутствие следов крови на белой рубашке пострадавшего (запечатлено на видеокамере с места происшествия), что исключало образование раны в инкриминируемый подзащитному момент времени, однако суд не стал оценивать этот факт, поскольку в суде первой инстанции указанное обстоятельство не исследовалось (рубашка в качестве вещественного доказательства не изымалась и т.д.).

Что касается позиции и роли защитника с точки зрения возможности и своевременности использования в процессе специальных познаний в форме заключения и допроса специалиста, то, прежде всего, важно учитывать, что функции защиты (защитника) в рамках существующей уголовно-процессуальной доктрины в основном осуществляют адвокаты <9> — это их профессиональный долг и конституционная обязанность <10>. На стадиях доследственной проверки и предварительного следствия права и обязанности защитника — исключительно прерогатива адвокатов. Это предусмотрено ч. 2 ст. 49 УПК РФ, положения которой разъяснены Верховным Судом РФ: «Судам необходимо иметь в виду, что предусмотренное ч. 1 ст. 50 УПК РФ право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника. По смыслу положений ч. 2 ст. 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат» (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» <11>). Аналогичное положение предусмотрено п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» <12>.

---

<9> Институт общественной защиты не распространен в судебной практике и, как правило, носит дополнительную функцию.

<10> Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятый VIII Всероссийским съездом адвокатов в 2017 г. URL: https://fparf.ru/documents/fpa-rf/documents-of-the-congress/standard-implementation-of-a-defence-counsel-in-criminal-proceedings/ (дата обращения: 22.04.2021).

<11> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога».

<12> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под общ. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.П. Кашепов; рук. авт. колл. А.С. Михлин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2004. 1119 с.

Право привлечения специалиста со стороны защиты является не столько возможностью для адвоката, сколько его прямой обязанностью. В противном случае во избежание возбуждения дисциплинарного производства по причинам неполного выполнения своих обязанностей защитником Советами адвокатских палат субъектов России неоднократно рекомендовалось брать у подзащитных письменный отказ от услуг специалиста, который может быть привлечен адвокатом по обстоятельствам дела или проверки. В случае нарушения норм закона со стороны лица, ведущего расследования, «адвокату следует заявлять возражения против действий председательствующего в судебном заседании» (п. 14 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве <13>). Иначе пассивная позиция адвоката будет приравнена к оставлению подзащитного без защиты («в опасности»).

---

<13> Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятый VIII Всероссийским съезде адвокатов в 2017 г. URL: https://fparf.ru/documents/fpa-rf/documents-of-the-congress/standard-implementation-of-a-defence-counsel-in-criminal-proceedings/ (дата обращения: 22.04.2021).

Таким образом, в рамках основополагающего принципа состязательности сторон при уголовном судопроизводстве правовой институт специалиста и его участия в уголовном судопроизводстве требует правовой конкретизации и развития. С точки зрения юридической техники, прежде всего, необходимо усилить понимание и важность доказательственного значения заключения специалиста и его участия в процессе. При исходно пассивной позиции специалиста во многом это обеспечивается не столько уровнем его профессиональной компетенции, сколько квалификацией и добросовестностью адвоката, одним из критериев чего является своевременность обращения к специалисту для оказания содействия в части, касающейся постановки вопросов эксперту, а также разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

1. Божченко А.П. Особенности экспертизы качества медицинской помощи и судебно-медицинской экспертизы по делам о профессиональных правонарушениях медицинских работников / А.П. Божченко // Медицинское право. 2016. № 6. С. 20 — 23.

2. Денисов А.Э. Специалист как участник уголовного судопроизводства: автореферат диссертации кандидата юридических наук / А.Э. Денисов. Москва, 2010. 27 с.

3. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под общей редакцией В.И. Радченко; научный редактор В.П. Кашепов; руководитель авторского коллектива А.С. Михлин. 2-е изд., перераб. и доп. Москва: Юстицинформ, 2004. 1119 с.

Подписано в печать

31.05.2021

---