Статья 2Директива № 89/665/ЕЭС Совета Европейских сообществ

Требования к процедурам пересмотра

1. Государства-члены ЕС обеспечивают в принятых мерах по вопросам процедур пересмотра наличие положений, предусматривающих следующие полномочия:

a) принимать при первой появившейся возможности с помощью промежуточных процедур временные меры с целью устранения имеющего место нарушения или предотвращения дальнейшего ущерба интересам, включая меры по приостановке (или обеспечению возможности приостановки) процедуры размещения государственного заказа или исполнения любого решения, принятого органом власти, размещающим заказ;

b) отменять либо обеспечивать возможность отмены решения, принятого незаконно, в том числе путем устранения дискриминационных технических, экономических или финансовых условий в приглашении на участие в торгах, документации заказа или в любых прочих документах, относящихся к процедуре размещения заказа;

c) присуждать убытки к возмещению лицам, которым нанесен ущерб в результате нарушения.

2. Полномочия, определенные в параграфе 1 и статьях 2d и 2e могут быть переданы отдельным органам, ответственным за различные аспекты процедуры пересмотра.

3. В период пересмотра решения о размещении заказа органом первой инстанции, независимым от органа, который размещает заказ, государства-члены ЕС должны обеспечить невозможность размещения государственного заказа до того, как надзорным органом будет вынесено решение о применении временных мер или будет произведен пересмотр принятого решения. Приостановка не может быть прекращена до истечения периода приостановки, обозначенного в статье 2a (2) и статье 2d (4) и (5).

4. За исключением случаев, обозначенных в параграфе 3 и статье 1 (5), процедуры пересмотра не влекут императивной приостановки процедур размещения заказа, в отношении которых они проводятся.

5. Государства-члены ЕС могут предоставить органам, уполномоченным проводить процедуры пересмотра, право принимать во внимание возможные последствия временных мер для всех интересов, которые могут быть потенциально затронуты, и для общественных интересов при принятии решения о применении подобных мер. В случае если негативные последствия будут значительнее позитивного эффекта, указанные органы вправе не применять обозначенные меры.

Решение о непринятии временных мер принимается без ущерба действию любых прочих заявлений лиц, запрашивающих применение подобных мер.

6. В случае если поступает заявление о причиненных вследствие принятия незаконного решения убытках, в соответствии с установленными государствами-членами ЕС требованиями оспариваемое решение первично должно быть отменено органом, имеющим соответствующие полномочия.

7. За исключением случаев, установленных статьями 2d - 2f, последствия осуществления полномочий, обозначенных в параграфе 1 настоящей статьи, в отношении заказа после его размещения должны быть определены национальным законодательством.

Также, за исключением случаев, когда решение должно быть отменено до присуждения убытков, государство-член ЕС вправе установить полномочия органам, ответственным за процедуры пересмотра, ограничив их возможностью присуждения убытков любому лицу, пострадавшему от нарушения, в случаях после размещения заказа в соответствии со статьей 1 (5), параграфом 3 настоящей статьи или статей 2a - 2f.

8. Государствам-членам ЕС надлежит обеспечить возможность эффективного исполнения решений, принятых ответственными за процедуры пересмотра органами.

9. Если органы, ответственные за процедуры пересмотра, не относятся к органам судебной власти, необходимо приводить в отношении каждого подобного случая письменное обоснование с указанием причин. В подобных случаях необходимо предусмотреть положения, позволяющие при принятии надзорным органом предполагаемо незаконных мер в ходе осуществления предоставленных полномочий, применить процедуры обжалования решения в судебном порядке или в ином органе, являющемся судом или арбитражным учреждением в значении статьи 234 Договора, который не зависит от органа, размещающего государственный заказ, и от надзорного органа.

Члены обозначенного независимого органа должны назначаться и освобождаться от должности на тех же условиях, что и служащие органов судебной власти, в отношении вопросов ответственности за назначение, срока действия полномочий и освобождения от должности. Не менее чем один служащий — президент обозначенного независимого органа должен обладать теми же юридическими и профессиональными квалификациями, что и служащие судебной системы. Независимый орган должен принимать решение в соответствии с процедурой, в рамках которой заслушиваются позиции обеих сторон. Принятые решения должны быть обязательными для исполнения в соответствии со способами, установленными государствами-членами ЕС.

Период приостановки

1. Путем принятия необходимых положений, закрепляющих минимальные условия, установленные в параграфе 2 настоящей статьи и статье 2c, государствам-членам ЕС надлежит обеспечить лиц, указанных в статье 1 (3), достаточным временным промежутком для эффективного пересмотра решений, принятых органом, размещающим государственный заказ.

2. Контракт не может считаться заключенным до истечения установленного периода, равного не менее 10 календарным дням после принятия решения о заключении договора, относящегося к сфере действия Директивы 2004/18/ЕС, начиная со дня отправки решения о заключении контракта участникам тендера и соответствующим кандидатам в случае использования факсимильной связи или электронных средств связи. В случае если были применены иные способы связи, обозначенный минимальный период равен либо 15 календарным дням со дня, следующего за днем отправки решения участникам тендера или соответствующим кандидатам, либо 10 календарным дням со дня, следующего за днем получения решения о заключении контракта.

Оферентов следует считать участниками тендера, если их кандидатура не была окончательно исключена. Исключение является окончательным, если о нем были уведомлены заинтересованные участники тендера и оно было признано законным независимым надзорным органом или если решение об исключении больше не может являться предметом процедуры пересмотра.

Кандидатов следует считать заинтересованными сторонами, если орган, размещающий государственный заказ, не предоставил информацию об отклонении поданной ими заявки до уведомления о принятом решении о заключении контракта соответствующих участников тендера.

Сообщение о принятом решении о заключении контракта для каждого участника и заинтересованного кандидата должно содержать следующие данные:

• краткое обоснование с указанием основных причин согласно статье 41 (2) Директивы 2004/18/ЕС в соответствии с положениями статьи 41 (3) настоящей Директивы; и
• точное указание на строго определенный период приостановки для отдельных положений национального законодательства, преобразовывающих положения настоящего параграфа в национальное право.

Частичные отступления от периода приостановки

Государства-члены ЕС вправе предусмотреть возможность неприменения периодов, указанных в статье 2a (2) настоящей Директивы, в следующих случаях:

a) если согласно положениям Директивы 2004/18/ЕС не требуется предварительная публикация уведомления о контракте в Официальном журнале Европейского Союза;

b) если единственный заинтересованный участник тендера в соответствии со статьей 2a (2) настоящей Директивы становится лицом, с которым заключается контракт, а прочие заинтересованные кандидаты отсутствуют;

c) в случае если контракт заключается на основе рамочного соглашения согласно статье 32 Директивы 2004/18/ЕС и в случае заключения отдельного контракта на основе динамической системы закупок согласно статье 33 указанной Директивы.

Если используется указанное частичное отступление, государства-члены ЕС должны удостовериться в неэффективности контракта в значении статей 2d и 2f настоящей Директивы, согласно которым:

• имеет место нарушение второго абзаца второго подпараграфа статьи 32 (4) или статьи 33 (5) или (6) Директивы 2004/18/ЕС; и
• стоимость контракта равна или превышает пределы, установленные в статье 7 Директивы 2004/18/ЕС.

Сроки подачи заявления о пересмотре

В случае если государством-членом ЕС установлено, что любое заявление о пересмотре решения, принятого органом, размещающим государственный заказ, в рамках процедуры размещения заказа (или в связи с ней), подпадающую под сферу действия Директивы 2004/18/ЕС, должно быть подано не позднее окончания определенного периода, длительность которого должна составлять не менее 10 календарных дней со дня, следующего за днем направления участнику или кандидату решения органом, размещающим государственный заказ, с помощью факсимильной связи или иных электронных способов связи; в случае применения иных способов связи указанный период должен составлять не менее 15 календарных дней со дня, следующего за днем отправки решения участнику или кандидату, или не менее 10 календарных дней со дня, следующего за днем получения решения органа, размещающего государственный заказ. Сообщение о принятом органом, размещающим государственный заказ, решении, направленное каждому участнику или кандидату, должно содержать краткое обоснование с указанием основных причин. В случае подачи заявления о пересмотре решений, указанных в статье 2 (1) «b» настоящей Директивы, не требующих специального уведомления, срок обжалования должен составлять не менее 10 календарных дней со дня публикации определенного решения.

Неэффективность

1. Государствам-членам ЕС надлежит обеспечить признание контракта неэффективным надзорным органом, не зависящим от органа, размещающего государственный заказ, или неэффективности в результате принятого указанным надзорным органом решения при наличии любого из следующих обстоятельств:

a) если органом, размещающим государственный заказ, был заключен контракт без предварительной публикации уведомления о контракте в Официальном журнале Европейского Союза при отсутствии на это разрешения в соответствии с положениями Директивы 2004/18/ЕС;

b) в случае нарушения требований статьи 1 (5), статьи 2 (3) или статьи 2a (2) настоящей Директивы, если данное нарушение лишило участника, подавшего заявление о пересмотре, возможности воспользоваться внедоговорными средствами защиты прав, когда указанное нарушение сочетается с нарушением требований Директивы 2004/18/ЕС, если нарушение повлияло на шансы заключения контракта с участником, подавшим заявление о пересмотре;

c) в случаях, указанных во втором подпараграфе статьи 2b «c» настоящей Директивы, если государствами-членами ЕС было допущено частичное отступление от периода приостановки в отношении контрактов на основе рамочных соглашений и динамической системы закупок.

2. Последствия, наступающие в случае признания контракта неэффективным, должны быть установлены на уровне национального законодательства.

На уровне национального законодательства может быть предусмотрена отмена всех договорных обязательств, имеющая обратную силу, или может быть установлено ограничение сферы действия отмены в отношении обязательств, которые должны быть исполнены, несмотря на отмену. В последнем случае государствам-членам ЕС надлежит предусмотреть применение прочих штрафных санкций в значении статьи 2e (2).

3. Государства-члены ЕС вправе ограничить возможность признания контракта неэффективным надзорным органом, независимым от органа, размещающего заказ, даже в том случае, если контракт был заключен незаконно в соответствии с положениями, указанными в параграфе 1, если после рассмотрения всех соответствующих аспектов надзорный орган придет к выводу, что в силу особо важных обстоятельств, значимых для общественного интереса, необходимо сохранить последствия заключенного контракта. В указанном случае государства-члены ЕС должны предусмотреть альтернативные штрафные санкции в соответствии со статьей 2e (2), подлежащие применению.

Экономические интересы в эффективности контракта могут рассматриваться как особо важные обстоятельства, если в исключительных случаях признание неэффективности приведет к непропорциональным последствиям.

Однако экономические интересы, напрямую связанные с определенным контрактом, не могут признаваться в качестве особо важных обстоятельств, значимых для общественного интереса. Экономические интересы, напрямую связанные с контрактом, включают, inter alia, затраты в результате просрочки выполнения контракта, затраты в результате проведения новой процедуры размещения заказа, затраты в результате замены участника экономической деятельности, выполняющего контракт, и затраты на правовые обязательства связанные с признанием неэффективности.

4. Государствам-членам ЕС надлежит установить, что параграф 1 «a» настоящей статьи не применяется в случаях, если:

• орган, размещающий государственный заказ, считает заключение контракта без предварительной публикации уведомления о контракте в Официальном журнале Европейского Союза возможным в соответствии с Директивой 2004/18/ЕС;
• орган власти, размещающий государственный заказ, опубликовал в Официальном журнале Европейского Союза уведомление в соответствии со статьей 3a настоящей Директивы, в котором были обозначены намерения к заключению контракта; и
• контракт не был заключен до истечения периода не менее 10 календарных дней со дня, следующего за днем публикации уведомления.

5. Государствам-членам ЕС надлежит установить, что параграф 1 «c» настоящей статьи не применяется в случаях, если:

• орган, размещающий государственный заказ, заключает контракт в соответствии со вторым абзацем второго подпараграфа статьи 32 (4) или статьей 33 (5) и (6) Директивы 2004/18/ЕС;
• орган, размещающий государственный заказ, направил заинтересованным участникам тендера решение о заключении контракта с кратким обоснованием причин согласно первому абзацу четвертого подпараграфа статьи 2a (2) настоящей Директивы; и
• контракт не был заключен до истечения периода, равного не менее чем 10 календарным дням со дня, следующего за днем направления решения о заключении контракта участникам тендера с помощью факсимильной связи или иных электронных средств связи; или в случае применения иных способов связи — до истечения периода, равного не менее чем 15 календарным дням со дня, следующего за днем отправки решения о заключении контракта участникам тендера или не менее чем 10 календарным дням со дня, следующего за днем получения решения о заключении контракта.

Нарушения требований настоящей Директивы
и альтернативные штрафные санкции

1. В случае нарушения требований статьи 1 (5), статьи 2 (3) или статьи 2a (2), которые не подпадают под действие статьи 2d (1) «b», государства-члены ЕС должны предусмотреть признание неэффективности согласно статье 2d (1) - (3) или иные альтернативные штрафные санкции. Государства-члены ЕС вправе уполномочить надзорный орган, независимый от органа, размещающего государственный заказ, на принятие решения о признании неэффективным контракта или о применении альтернативных штрафных санкций после проведения оценки всех необходимых аспектов.

2. Альтернативные штрафные санкции должны отвечать принципам эффективности, пропорциональности и превенции. К альтернативным штрафным санкциям относятся:

• установление штрафов в отношении органа, размещающего государственный заказ; или
• сокращение срока действия контракта.

Государства-члены ЕС вправе предоставить надзорному органу широкие полномочия в вопросе принятия во внимание всех соответствующих факторов, включая серьезность нарушения, поведение органа, размещающего государственный заказ, и в случаях, указанных в статье 2d (2), сроки действия контракта.

Возмещение убытков не относится к штрафным санкциям в значении настоящего параграфа.

Сроки

1. Государства-члены ЕС вправе предусмотреть, что заявление о пересмотре в соответствии со статьей 2d (1) должно быть подано:

a) до истечения периода, равного не менее 30 календарным дням со дня, следующего за:

• днем публикации уведомления о заключении контракта в соответствии со статьями 35 (4), 36 и 37 Директивы 2004/18/ЕС органом, размещающим государственный заказ, при условии, что уведомление содержало обоснование решения о заключении контракта органом, размещавшим государственный заказ, без предварительной публикации уведомления о контракте в Официальном журнале Европейского Союза; или
• днем уведомления органом, размещающим государственный заказ, участников тендера или заинтересованных кандидатов о заключении контракта при условии предоставления информации, кратко излагающей основные причины в соответствии со статьей 41 (2) Директивы 2004/18/ЕС, согласно положениям статьи 41 (3) настоящей Директивы. Данный вариант подлежит применению также в случаях, указанных в статье 2b «c» настоящей Директивы;

b) и в любом случае до истечения периода, равного не менее чем шести месяцам со дня, следующего за днем заключения контракта.

2. Во всех иных случаях, в том числе в случае подачи заявления о пересмотре в соответствии со статьей 2e (1), временные сроки для подачи заявления о пересмотре должны определяться на уровне национального законодательства согласно положениям статьи 2c.