Постановление Суда Евразийского экономического сообщества от 08.04.2014 по делу № 2-3/1-2014 (1-6/2-2013)

<О прекращении производства по запросу Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан о разъяснении положений Соглашения о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 г.>

(Вместе с «Особым мнением судьи Алимбекова М.Т. (дело № 2-3/1-2014)», «Особым мнением судей Нешатаевой Т.Н., Чайки К.Л. (дело № 2-3/1-2014)»)

СУД ЕВРАЗИЙСКОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО СООБЩЕСТВА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Большая коллегия Суда Евразийского экономического сообщества в составе председательствующего судьи-докладчика Нешатаевой Т.Н., судей Алимбекова М.Т., Баишева Ж.Н., Смирнова Е.А., Соколовской А.М., Чайки К.Л., рассмотрев 8 апреля 2014 года в судебном заседании запрос Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан о разъяснении положений Соглашения о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 года,

13 ноября 2013 года в адрес Суда Евразийского экономического сообщества (далее — Суд ЕврАзЭС) поступил запрос Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан (далее — Министерство) о вынесении заключения по Соглашению о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 года (далее — Соглашение).

В запросе Министерство, ссылаясь на статью 26 Статута Суда Евразийского экономического сообщества от 5 июля 2010 года, просило дать заключение о том, является ли достаточным для урегулирования вопроса об исключении Национального банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным органом) либо акционером, из числа субъектов государственных закупок внесение изменений в национальное законодательство либо требуется внесение соответствующих изменений в Соглашение.

Министерство указывало, что ранее Республика Казахстан обращалась в Евразийскую экономическую комиссию (далее — ЕЭК) с предложением о внесении изменений в Соглашение в части исключения Национального банка, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным органом) либо акционером, из числа субъектов государственных закупок. Коллегия ЕЭК письмом от 27 июня 2013 года № ХВ-1260/26, направленным в адрес Национального банка, выразила мнение Республики Беларусь и Российской Федерации о том, что данный вопрос может быть урегулирован национальным законодательством Республики Казахстан. Вместе с тем Коллегия ЕЭК указала на возможность обращения в Суд ЕврАзЭС с запросом о разъяснении отдельных положений Соглашения.

По результатам рассмотрения запроса, документов, представленных лицами, участвующими в деле, и на основании подпункта а) пункта 1 статьи 37 Регламента Суда Евразийского экономического сообщества, утвержденного решением Суда Евразийского экономического сообщества от 12 июля 2012 года № 21 (далее — Регламент Суда), Большая коллегия пришла к выводу о необходимости прекращения производства по запросу Министерства по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 18 Соглашения споры между Сторонами, связанные с применением Соглашения, разрешаются в первую очередь путем консультаций и (или) переговоров заинтересованных Сторон, а в случае недостижения согласия по истечении 1 года с даты официальной письменной просьбы об их проведении, направленной одной из Сторон спора другой Стороне спора, любая из Сторон спора может передать этот спор на рассмотрение в Суд ЕврАзЭС.

Материалами дела подтверждается проведение консультаций и переговоров Сторон. ЕЭК получены письма, содержащие позиции уполномоченных органов Сторон по вопросу об исключении Национального банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным органом) либо акционером, из числа субъектов государственных закупок: письма Национального банка Республики Беларусь (от 22 ноября 2013 года № 16-29/761), Центрального банка Российской Федерации (от 9 августа 2012 года № 39-1-2-16/604), Министерства экономики Республики Беларусь (от 9 августа 2012 года № 30-03/1463), Министерства экономического развития Российской Федерации (от 27 июля 2012 года № 15486-ЛА/Д10и).

По результатам проведения переговоров и консультаций Сторон Советом ЕЭК 16 августа 2013 года Коллегии ЕЭК дано поручение подготовить предложения о распространении Соглашения на центральные (национальные) банки государств — членов Таможенного союза и Единого экономического пространства, имея в виду, что средства центральных (национальных) банков не являются бюджетными. Срок реализации данного поручения установлен до 1 января 2014 года.

Изложенное свидетельствует о том, что Стороны по данному вопросу достигли предварительного согласия и в настоящее время идет процесс его нормативного закрепления.

При таких обстоятельствах Большая коллегия считает, что производство по запросу Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан подлежит прекращению.

В связи с изложенным и руководствуясь подпунктом а) пункта 1 статьи 37 Регламента Суда, Большая коллегия

Прекратить производство по запросу Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан о разъяснении положений Соглашения о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 года.

Постановление является окончательным, обжалованию не подлежит.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ АЛИМБЕКОВА М.Т. (дело № 2-3/1-2014)

(Минск, 8 апреля 2014 года)

Правительство Республики Беларусь, Правительство Республики Казахстан и Правительство Российской Федерации (далее — Стороны) в целях гармонизации законодательств государств Сторон в области государственных и (или) муниципальных закупок, проведения согласованной политики в данной сфере подписали 9 декабря 2010 года Соглашение о государственных (муниципальных) закупках (далее — Соглашение). Соглашение подписано тремя вице-премьерами Сторон.

1 октября 2012 года Национальный банк Республики Казахстан обратился в Евразийскую экономическую комиссию (далее — ЕЭК) с предложением о внесений изменений в Соглашение с целью исключения Национального банка Республики Казахстан из числа субъектов государственных закупок. Данное обращение было связано с тем, что во исполнение поручения Президента Республики Казахстан Законом Республики Казахстан от 5 июля 2012 года № 30-V «О внесений изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам организации деятельности Национального банка Республики Казахстан, регулирования финансового рынка и финансовых организаций» в Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» были внесены изменения в части исключения Национального банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным органом) либо акционером, из числа субъектов государственных закупок. В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона вышеуказанные нормы вводятся в действие после вступления в силу соответствующих изменений в Соглашение.

Обращение Национального банка Республики Казахстан в ЕЭК было также мотивировано исходя из следующих положений Соглашения. Во-первых, в соответствии с подпунктом 3) пункта 1 статьи 1 Соглашения «заказчик» — государственный орган, орган местного самоуправления, бюджетная организация, в том числе государственные и муниципальные учреждения, а также иные лица в случаях, определенных законодательством государства Стороны, осуществляющие закупки в соответствии с законодательством государства Стороны о закупках. Во-вторых, Стороны имеют право в законодательстве государства Стороны о закупках предусмотреть исключение применения Соглашения в отношении государственных и муниципальных унитарных предприятий и иных юридических лиц с государственным и муниципальным участием. Вместе с тем Национальный банк Республики Казахстан не является ни государственным предприятием, ни юридическим лицом с государственным участием, а в соответствии со статьей 2 Закона Республики Казахстан «О Национальном банке Республики Казахстан» является государственным органом.

В ответе Председателя Коллегии Евразийской экономической комиссии В.Б. Христенко на имя Председателя Национального банка Республики Казахстан Г.А. Марченко от 27 июля 2013 года отмечалось, что «указанные предложения Республики Казахстан были направлены в Республику Беларусь и Российскую Федерацию. По мнению белорусской и российской Сторон, исключение Национального банка Республики Казахстан из числа субъектов государственных закупок не регулируется Соглашением, поскольку данный вопрос регулируется национальным законодательством Республики Казахстан. Кроме того, Республика Казахстан вправе обратиться в Суд ЕврАзЭС за толкованием международных договоров, составляющих договорно-правовую базу Таможенного союза, и актов, принятых органами Таможенного союза, в соответствии со Статутом Суда Евразийского экономического сообщества, принятым Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 5 июля 2010 года № 502».

В результате рассмотрения данного вопроса членами Совета Евразийской экономической комиссии на уровне вице-премьеров Сторон от 16 августа 2013 года № 4 было вынесено решение, обязывающее Коллегию Евразийской экономической комиссии подготовить «предложения о распространении Соглашения на центральные (национальные) банки государств — членов Таможенного союза и Единого экономического пространства, имея в виду, что средства центральных (национальных) банков не являются бюджетными. Обеспечить реализацию указанных предложений в срок до 1 января 2014 года».

Несмотря на это, Министерство экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан обратилось 21 октября 2013 года, т.е. до окончания срока, предусмотренного в указанном выше решении Совета ЕЭК, в Суд ЕврАзЭС с просьбой дать заключение о том, является ли достаточным урегулирование вопроса о выведении Национального банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным органом) либо акционером, из числа субъектов государственных закупок путем внесения изменений в национальное законодательство либо требуется внесение соответствующих изменений в Соглашение.

Согласно статье 18 Соглашения споры между Сторонами, связанные с применением Соглашения, разрешаются в первую очередь путем консультаций и (или) переговоров заинтересованных Сторон, а в случае недостижения согласия по истечении 1 года с даты официальной письменной просьбы об их проведении, направленной одной из Сторон спора другой Стороне спора, любая из Сторон спора может передать этот спор на рассмотрение в Суд Евразийского экономического сообщества. Исходя из положений Соглашения о разрешении споров между Сторонами в первую очередь путем консультаций и (или) переговоров заинтересованных сторон, Суд посчитал верным, что производство по запросу Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан подлежит прекращению, поскольку Сторонами достигнуто соглашение об урегулировании спора в порядке консультаций и переговоров, т.е. во внесудебном порядке.

Кроме того, следует учесть, что преддоговорные отношения Сторон не являются предметом судебного разбирательства согласно Статуту Суда ЕврАзЭС, в соответствии с пунктом 3 статьи 13 которого Суд осуществляет толкование положений международных договоров, действующих в рамках ЕврАзЭС, и решений органов ЕврАзЭС, а также в соответствии с подпунктом в) пункта 4 статьи 13 дает толкование международных договоров, составляющих договорно-правовую базу Таможенного союза, актов, принятых органами Таможенного союза. Спорные же положения рассматриваемого Соглашения находятся в стадии согласования и консультаций.

Вместе с тем в ходе изучения материалов дела нами было установлено, что для ответа на поставленный вопрос Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан: допускает ли вышеизложенный международный договор выведение Национального банка Республики Казахстан из-под действия норм Соглашения путем внесения изменений в национальное законодательство — необходимо проанализировать нормы Соглашения и национального законодательства Сторон, касающиеся статуса и деятельности национальных (центральных) банков. В Соглашении следует раскрыть смысл понятий «закупки» и «заказчик» для того, чтобы установить возможность или невозможность включения национальных (центральных) банков государств — членов Таможенного союза в сферу правового регулирования отношений, связанных с государственными (муниципальными) закупками, предусмотренными в Соглашении.

В подпункте 3) пункта 1 Соглашения установлено, что заказчиком выступает, во-первых, государственный орган, во-вторых, орган местного самоуправления, в-третьих, бюджетная организация, в-четвертых, иные лица в случаях, определенных законодательством государства Стороны, осуществляющие закупки в соответствии с законодательством государства Стороны о закупках.

Согласно статье 2 Закона Республики Казахстан «О Национальном банке Республики Казахстан» Национальный банк Казахстана является государственным органом, обеспечивающим разработку и проведение денежно-кредитной политики государства, функционирование платежных систем, осуществляющим валютное регулирование и контроль, государственное регулирование, контроль и надзор финансового рынка и финансовых организаций, государственное регулирование функционирования регионального финансового центра города Алматы, содействующим обеспечению стабильности финансовой системы и проводящим государственную статистику.

В соответствии со статьей 3 Закона Республики Казахстан «О Национальном банке Республики Казахстан» Национальный банк Казахстана подотчетен Президенту Республики Казахстан, что предусматривает назначение Президентом Республики Казахстан с согласия Сената Парламента Республики Казахстан Председателя Национального банка Казахстана, освобождение его от должности, утверждение Президентом структуры и общей штатной численности, системы оплаты труда Национального банка Казахстана, утверждение Президентом Республики Казахстан Положения о Национальном банке Казахстана, утверждение Президентом Республики Казахстан годового отчета Национального банка Казахстана и др. вопросы.

О высоком государственном статусе Национального банка Республики Казахстан свидетельствует и тот факт, что в соответствии с пунктом 15 Регламента Сената Парламента Республики Казахстан от 8 февраля 1996 года Председатель Национального банка Казахстана наряду с Президентом Республики Казахстан, Премьер-министром и членами Правительства, Генеральным прокурором, Председателем Комитета национальной безопасности, Государственным секретарем, Руководителем Администрации Президента Республики Казахстан имеет право присутствовать как на открытых, так и на закрытых заседаниях Сената Парламента и быть выслушанным. Аналогичная норма содержится в пункте 11 Регламента Мажилиса Парламента Республики Казахстан, в котором установлено, что Президент Республики, Премьер-министр и члены Правительства, Председатель Национального банка, Генеральный прокурор, Председатель Комитета национальной безопасности, Государственный секретарь, Руководитель Администрации Президента вправе присутствовать на любых пленарных заседаниях Мажилиса.

Конституционный Суд Российской Федерации, выражая свою правовую позицию относительно статуса Центрального банка Российской Федерации, констатировал в определении от 14 декабря 2000 года по запросу Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности части третьей статьи 75 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации», что «статус Центрального банка Российской Федерации установлен Конституцией Российской Федерации, в статье 75 которой определены его исключительное право на осуществление денежной эмиссии (часть 1) и в качестве основной функции — защита и обеспечение устойчивости рубля. Данные полномочия по своей природе относятся к функциям государственной власти, поскольку их реализация предполагает применение мер государственного принуждения». В экспертном заключении Финансового университета при Правительстве Российской Федерации на основе вывода Конституционного Суда Российской Федерации также подчеркивается, что Центральный банк Российской Федерации является органом государственной власти, входящим в общую структуру органов государственной власти Российской Федерации, но действующим обособленно от любой из ветвей государственной власти, определенных статьей 10 Конституции Российской Федерации.

Согласно статье 24 Банковского кодекса Республики Беларусь, а также пункту 1 Устава Национального банка Республики Беларусь Национальный банк — это центральный банк и государственный орган Республики Беларусь.

Анализ вышеперечисленных норм национального законодательства Сторон о национальных (центральных) банках позволяет сделать однозначный вывод, что они являются государственными органами, относящимися по статусным характеристикам к тем субъектам-заказчикам, которые установлены в подпункте 3) пункта 1 Соглашения.

Следующим моментом, направленным на выяснение возможности или невозможности включения национальных (центральных) банков государств — членов Таможенного союза в сферу правового регулирования отношений, связанных с государственными (муниципальными) закупками, предусмотренными в Соглашении, является раскрытие понятия «закупки» в самом Соглашении и в национальном законодательстве Сторон.

Подпункт 1) пункта 1 Соглашения устанавливает, что под государственными и муниципальными (при наличии) закупками понимается приобретение заказчиками товаров, работ, услуг и иных закупок за счет, во-первых, бюджетных средств, во-вторых, иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства Стороны о государственных и муниципальных закупках, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках.

Анализируя понятие «иные средства», полагаем, что они представляют собой государственные активы, под которыми понимается государственное имущество (имущественные блага и имущественные права, принадлежащие государству), имущество и финансовые активы, закрепленные за государственными юридическими лицами (государственными предприятиями и государственными учреждениями), включая акции и иные ценные бумаги, принадлежащие государству, доли участия в хозяйственных товариществах и прочие государственные финансовые и материальные средства.

Имущество и финансовые активы Национального банка Республики Казахстан по сути представляют собой собственность государства, учитывая, что согласно статье 9 Закона Республики Казахстан «О Национальном банке Республики Казахстан» уставный капитал Национального банка принадлежит государству и формируется в размере 20 миллиардов казахстанских тенге путем отчислений от нераспределенного чистого дохода. Кроме того, согласно статье 10 Закона Республики Казахстан «О Национальном банке Республики Казахстан» резервный капитал в размере не менее уставного капитала пополняется за счет нераспределенного чистого дохода и предназначается исключительно для компенсации потерь и возмещения убытков по проводимым операциям в порядке, установленном Правлением Национального банка Республики Казахстан.

В соответствии со статьей 40 Банковского кодекса Республики Беларусь, а также пунктом 29 Устава Национального банка Республики Беларусь имущество Национального банка находится в собственности Республики Беларусь и закреплено за ним на праве оперативного управления.

Согласно статье 2 Федерального закона Российской Федерации «О Центральном банке Российской Федерации» уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью. В соответствии с целями и в порядке, которые установлены Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации», Банк России осуществляет полномочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом Банка России, включая золотовалютные резервы Банка России.

Следовательно, имущество и финансовые активы национальных (центральных) банков Сторон прямо либо опосредствованно являются государственной собственностью Сторон и представляют кроме прочего те материальные и финансовые средства государства, которые обозначены в подпункте 1) пункта 1 Соглашения как иные средства, предусмотренные законодательством государства Стороны о государственных и муниципальных закупках.

Это означает, что государственный орган в форме государственного учреждения, каким является Национальный банк Республики Казахстан, относится к категории субъекта государственных закупок именно за счет иных средств, предусмотренных в Соглашении, т.е. Национальный Банк Казахстана может приобретать товары, работы, услуги иные закупки за счет активов, вложенных государством в его создание и развитие. Наглядным примером того факта, что активы Национального Банка являются государственными, показательны полномочия Счетного комитета по контролю за исполнением республиканского бюджета, который в соответствии с подпунктом 2) пункта 15 Положения о Счетном комитете по контролю за исполнением республиканского бюджета, утвержденного Указом Президента Республики Казахстан от 5 августа 2002 года № 917, обеспечивает с согласия или по поручению Президента Республики Казахстан контроль за соответствием использования активов Национального банка Республики Казахстан законодательству Республики Казахстан. Кроме того, Национальный банк предоставляет Президенту Республики Казахстан для утверждения годовой отчет Национального Банка согласно статье 3 Закона Республики Казахстан «О Национальном банке Республики Казахстан». Более того, в исключительных случаях Национальный банк Республики Казахстан может выступать и получателем бюджетных средств в случае недостаточности у него средств резервного капитала для возмещения убытков конкретного финансового года.

Экономическое содержание и предназначение государственных (муниципальных) закупок также соответствует административным расходам Национального Банка Республики Казахстан, если учитывать, что государственные закупки включают в себя государственное потребление, т.е. расходы на содержание государственных учреждений и организаций, обеспечивающих регулирование экономики, безопасность и правопорядок, политическое управление, социальную и производственную инфраструктуру, а также оплату услуг (жалование) работников государственного сектора. Согласно подпункту 13) пункта 32 Положения о Национальном банке Республики Казахстан, утвержденного Указом Президента Республики Казахстан от 31 декабря 2013 года № 1271, Правление Национального банка Республики Казахстан утверждает бюджет (смету расходов) Национального банка и нормативные правовые акты о его использовании, порядке формирования уставного и резервного капитала, распоряжения основными средствами и иным имуществом Национального банка Казахстана. Бюджет (смета расходов) Национального банка Республики Казахстан предусматривает такие статьи расходов, как расходы на строительство объектов, расходы по реконструкции, расширению действующих производств, расходы на приобретение основных средств, улучшение технических характеристик и пополнение библиотечного фонда, административные и прочие расходы. Реализация указанных статей расхода Национальным банком Республики Казахстан осуществляется через приобретение товаров, работ и услуг за счет иных средств, которые предусмотрены подпунктом 1) пункта 1 статьи 1 Соглашения о государственных (муниципальных) закупках, а точнее за счет активов Национального банка Республики Казахстан, являющихся государственными.

Свидетельством принадлежности национальных (центральных) банков Сторон к категории заказчиков, осуществляющих государственные (муниципальные) закупки, предусмотренные Соглашением, является поручение Совета Евразийской экономической комиссии от 16 августа 2013 года № 4 подготовить Коллегии Евразийской экономической комиссии предложения о распространении Соглашения на центральные (национальные) банки государств — членов Таможенного союза и ЕЭП. Данное поручение не дает основания утверждать, что Соглашение не распространяется на государственные закупки Национального банка Республики Казахстан. Напротив, Совет Евразийской экономической комиссии поручает через договорные механизмы предусмотреть отнесение национальных (центральных) банков к субъекту правового регулирования, предусмотренного Соглашением. Вследствие такого подхода нет оснований утверждать, что допускается самостоятельный выход национальных (центральных) банков из сферы действия Соглашения по воле одной из Сторон. Данный вопрос следует урегулировать через договорные механизмы, которые предусмотрены во взаимоотношениях Сторон и не входят в компетенцию Суда. Стороны могут самостоятельно определять круг лиц, на которых не распространяется действие Соглашения о закупках и в отношении которых действуют изъятия из числа закупок, предусмотренных в Соглашении. Однако такая компетенция национального государства возможна лишь по согласованию с другими участниками Соглашения. Таким механизмом могло бы быть Приложение к Соглашению, содержащее сведения о том, какие органы и учреждения являются участниками отношений по государственным закупкам применительно к каждому государству — члену Таможенного союза. К примеру, такой подход предусмотрен в Приложении 1 Европейского союза к Соглашению Всемирной торговой организации о государственных закупках. Возможны и другие варианты решения вопроса в соответствии с договоренностями Сторон. При этом Стороны могли бы учесть и специфику закупок национальных (центральных) банков, которые подразделяются на функциональные закупки, связанные с уставной деятельностью национальных (центральных) банков, и закупки, связанные с административными расходами. Закупки функционального характера могут иметь конфиденциальный характер с учетом мер экономической безопасности государства.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ НЕШАТАЕВОЙ Т.Н., ЧАЙКИ К.Л. (дело № 2-3/1-2014)

(Минск, 8 апреля 2014 года)

8 апреля 2014 года Большой коллегией Суда Евразийского экономического сообщества вынесено постановление о прекращении производства по запросу Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан о толковании положений Соглашения о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 года.

В соответствии со статьей 42 Регламента Суда Евразийского экономического сообщества, утвержденного решением Суда от 12 июля 2012 года № 21 (далее — Регламент), заявляем особое мнение.

Из содержания запроса Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан (далее — Министерство) следует, что перед Судом Евразийского экономического сообщества (далее — Суд) поставлен вопрос о взаимосвязанном прочтении международного договора — Соглашения о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 года (далее — Соглашение) и национального законодательства в части регулирования государственных закупок в Республике Казахстан и статуса Национального банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным лицом) либо акционером (далее — Национальный банк) с целью выяснения следующих вопросов: необходимо ли вносить изменения в международный договор или достаточно акта национального законодательства для выведения Национального банка Республики Казахстан из-под действия норм Соглашения, и если такие изменения необходимо вносить, то в какой акт.

Учитывая, что Конституция Республики Казахстан (пункт 3 статьи 4) позволяет применять международные договоры непосредственно, то есть допускает существование в правовой системе договоров прямого действия, в первую очередь следует дать толкование Соглашения с целью установления его совместимости с актами национального законодательства Республики Казахстан.

Помня, что Суд, осуществляя толкование Соглашения, основывается на принципе bona fides, закрепленном в пункте 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров: договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора, следует исходить из обычно-правового принципа ограничительного толкования соглашений с уважением к суверенитету государств (in dubio mitius), признавая, что при наличии противоречий и неясностей толкование должно производиться к выгоде стороны договора, не посягать на суверенное право государств. Таким суверенным правом является право создания национального законодательства, не противоречащего собственным международным обязательствам.

Следовательно, в данном деле важно было выделить вопросы внутренней свободы государства и соотнести эту свободу со взятыми на себя обязательствами.

К сожалению, в отказе от вынесения заключения прослеживается подход в пользу национального закона любой ценой. Такой подход нарушает принцип беспристрастного суда, связан как с нежеланием оценивать полученные доказательства по делу, так и следовать букве и духу интеграционных соглашений в силу отрицания интеграционных методов создания единого экономического пространства как института с наднациональными функциями. У государств-членов не возникло спора по толкованию Соглашения в порядке статьи 18 Соглашения. У одного из правительственных органов возник вопрос, который должен быть решен в заключении.

Суд принял запрос, а затем высказал не правовую позицию, основанную на отказе давать единообразное для трех государств-членов толкование международных соглашений и национальных законов, что свидетельствует о невыполнении им своей основной функции по созданию единообразного толкования и вступает в противоречие с «пакетным принципом» принятых соглашений и с общей линией на углубление экономической интеграции государств — членов Единого экономического пространства и, в свою очередь, приводит к отказу Суда от оценки взаимосвязанных норм со ссылкой на полномочия исполнительной власти и, следовательно, означает отказ от реализации своей международно-правовой компетенции.

Углубление интеграции неизбежно предполагает передачу суверенных функций общим органам управления и необходимость следования указаниям этих органов в национальных законах. На первом этапе интеграции общие указания закладывались в анализируемом Соглашении, что не исключает их развитие в дальнейшем иными документами международной организации.

1. В соответствии с подпунктом 1) пункта 1 статьи 1 Соглашения закупки — государственные и муниципальные (при наличии) закупки — это приобретение заказчиками товаров, работ, услуг и иные закупки за счет бюджетных средств, а также иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства Стороны о государственных и муниципальных закупках, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках. Согласно подпункту 3) пункта 1 данной статьи заказчик — это государственный орган, орган местного самоуправления, бюджетная организация, в том числе государственные и муниципальные учреждения, а также иные лица в случаях, определенных законодательством государства Стороны, осуществляющие закупки в соответствии с законодательством государства Стороны о закупках. Стороны имеют право в законодательстве государства Стороны о закупках предусмотреть исключение применения настоящего Соглашения в отношении государственных и муниципальных унитарных предприятий и иных юридических лиц с государственным или муниципальным участием.

Таким образом, для признания лица субъектом отношений в сфере государственных закупок согласно норме международного договора в отношении него должны одновременно выполняться два условия: данное лицо должно осуществлять расходование бюджетных средств или иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства Стороны; данное лицо должно являться государственным органом, органом местного самоуправления, бюджетной организацией либо обладать иным статусом в случаях, определенных законодательством государства Стороны.

Согласно статье 3 Соглашения законодательство государства Стороны, а также закупки должны соответствовать данному Соглашению.

Толкование перечисленных норм Соглашения на основе принципов bona fides и in dubio mitius свидетельствует о том, что государство — член Таможенного союза и Единого экономического пространства в своем законодательстве вправе самостоятельно установить исключение применения Соглашения в отношении отдельных категорий лиц.

2. Анализ законодательства Республики Казахстан с учетом положений Соглашения свидетельствует о необходимости исключения Национального банка Республики Казахстан из числа субъектов государственных закупок.

В соответствии с подпунктом 18) статьи 1 Закона Республики Казахстан о государственных закупках государственные закупки — это приобретение заказчиками на платной основе товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения функционирования, а также выполнения государственных функций либо уставной деятельности заказчика, осуществляемое в порядке, установленном Законом о государственных закупках, а также гражданским законодательством Республики Казахстан. Подпунктом 32) данной статьи предусмотрено, что заказчики — это государственные органы, государственные учреждения, а также государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированные с ними юридические лица, осуществляющие приобретение товаров, работ, услуг в соответствии с данным Законом, а также гражданским законодательством Республики Казахстан, за исключением национальных управляющих холдингов, национальных холдингов, национальных управляющих компаний, национальных компаний и аффилированных с ними юридических лиц, Национального Банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным органом) либо акционером.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона Республики Казахстан о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам организации деятельности Национального банка Республики Казахстан, регулирования финансового рынка и финансовых организаций нормы, касающиеся выведения Национального банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным органом) либо акционером, из субъектов государственных закупок, вводятся в действие после вступления в силу соответствующих изменений в Соглашение о государственных (муниципальных) закупках.

Несмотря на то, что Закон Республики Казахстан о государственных закупках прямо не устанавливает, что закупки производятся за счет бюджетных средств, наличие такой нормы в Соглашении свидетельствует о применимости данного требования и к определению закупок в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

При таких обстоятельствах для признания лица субъектом отношений в сфере закупок в соответствии с законодательством Республики Казахстан в отношении него должны одновременно выполняться следующие условия: приобретение товаров (работ, услуг) на платной основе для выполнения государственных функций либо своей уставной деятельности; наличие статуса государственного органа, государственного учреждения, государственного предприятия, юридического лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат государству либо аффилированным с ними юридическим лицом; приобретение товаров за счет бюджетных средств.

Согласно статье 2 Закона Республики Казахстан о Национальном банке Национальный банк Республики Казахстан является государственным органом. Статьей 6 Закона Республики Казахстан о Национальном банке предусмотрено, что Национальный банк Республики Казахстан является юридическим лицом в организационно-правовой форме республиканского государственного учреждения, имеет самостоятельный баланс. В соответствии со статьей 9 этого Закона уставный фонд Национального банка принадлежит государству.

Таким образом, правовой статус Национального банка имеет двойственную правовую природу: как юридического лица в организационно-правовой форме государственного учреждения и как государственного органа с особой компетенцией.

Указанная двойственность влияет на содержание правового регулирования деятельности Национального банка, в том числе признания его получателем бюджетных средств.

Согласно пункту 2 статьи 105 Гражданского кодекса Республики Казахстан государственным учреждением признается учреждение, создаваемое государством в соответствии с Конституцией Республики Казахстан и законодательными актами Республики Казахстан или нормативными правовыми актами Президента Республики Казахстан, Правительства Республики Казахстан и местных исполнительных органов областей, городов республиканского значения, столицы, районов, городов областного значения и содержащееся только за счет бюджета или бюджета (сметы расходов) Национального банка Республики Казахстан, если дополнительные источники финансирования не установлены законодательными актами Республики Казахстан.

В соответствии со статьей 70-1 Закона Республики Казахстан о Национальном банке Национальный банк Республики Казахстан вправе производить на платной основе банковские операции и другие услуги.

Так все услуги юридическим и физическим лицам Национальный банк осуществляет на платной основе по ставкам, установленным государством. Таким образом, законодательство Республики Казахстан выделяет уставный, резервный фонд Национального банка и доходы Национального банка от оказания платных услуг — собственный источник финансирования.

Как указано в статье 10 Закона Республики Казахстан о Национальном банке, резервный капитал Национального банка Республики Казахстан формируется в размере не менее уставного капитала, пополняется за счет нераспределенного чистого дохода и предназначается исключительно для компенсации потерь и возмещения убытков по проводимым операциям в порядке, установленном Правлением Национального банка Республики Казахстан. За счет расходов Национального банка Республики Казахстан формируются специальные провизии (резервы) по сомнительным и безнадежным требованиям, включая кредиты, депозиты, ценные бумаги, убытки при расчетах, остатки на счетах и другие активы, включающие объемы незавершенного строительства, прочие требования по немонетарной деятельности Национального банка Республики Казахстан и выплаты социального характера.

Статья 11Закона Республики Казахстан о Национальном банке предусматривает, что чистый доход Национального банка Республики Казахстан за финансовый год определяется как разница между фактически полученными доходами и расходами, относящимися к данному финансовому году. Нераспределенный чистый доход направляется на увеличение уставного и (или) резервного капиталов в размере, установленном Правлением Национального банка Республики Казахстан. После утверждения Президентом Республики Казахстан годового отчета Национального банка Республики Казахстан оставшаяся часть нераспределенного чистого дохода перечисляется в государственный бюджет с отсрочкой на один финансовый год. В случае, если размер резервного капитала составляет менее суммы уставного капитала, то весь нераспределенный чистый доход остается в распоряжении Национального банка Республики Казахстан и направляется на пополнение резервного капитала до достижения им размера уставного капитала. При недостаточности средств резервного капитала для возмещения убытков финансового года непокрытые убытки компенсируются Национальному банку Республики Казахстан в полном объеме за счет средств государственного бюджета с отсрочкой на один финансовый год.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что получателем бюджетных средств Национальный банк Республики Казахстан является только в случае недостаточности у него средств резервного капитала для возмещения убытков конкретного финансового года.

Средства резервного капитала могут расходоваться Национальным банком исключительно по целевому назначению — для компенсации потерь и возмещения убытков по проводимым операциям. При этом, несмотря на неисчерпывающий перечень операций, которые осуществляет Национальный банк, государственные закупки по своей правовой природе в него не входят. В письме Министерства финансов Республики Казахстан указано, что в целях осуществления государственных закупок расходуются собственные средства Национального банка.

С учетом приведенных норм законодательства Республики Казахстан следует сделать вывод о том, что Национальный банк не обязан осуществлять государственные закупки за счет бюджетных средств.

Недопустимость признания Национального банка получателем бюджетных средств для их расходования на собственное содержание подтверждает и анализ Бюджетного кодекса Республики Казахстан. Так, согласно пункту 2 статьи 2 Бюджетного кодекса Республики Казахстан положения данного Кодекса, касающиеся государственных учреждений, не распространяются на Национальный банк Республики Казахстан и государственные учреждения, финансируемые из бюджета (сметы расходов) Национального банка Республики Казахстан, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом.

Тот факт, что Национальный банк Республики Казахстан не содержится за счет средств республиканского бюджета, подтвержден и самим Национальным банком в заявлении, представленном в адрес Суда 24 февраля 2014 года.

С учетом изложенного неизбежен вывод о том, что исключение Национального банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным лицом) либо акционером, из числа участников отношений в сфере государственных закупок допустимо на уровне национального законодательства без внесения изменений в Соглашение.

3. Суд отмечает, что исключение Национального банка из числа государственных заказчиков согласуется с законодательным регулированием данного вопроса в других государствах — членах Таможенного союза и Единого экономического пространства: Республике Беларусь и Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1 Закона Республики Беларусь о государственных закупках государственная закупка — это приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств. Заказчик — юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являющиеся получателями бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов для приобретения товаров (работ, услуг) и осуществляющие такое приобретение, в том числе через обособленное подразделение юридического лица (включая филиал либо представительство), уполномоченное руководителем этого юридического лица на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов от его имени, а также иное юридическое лицо в случаях, определяемых Советом Министров Республики Беларусь.

Таким образом, для признания лица участником отношений по государственным закупкам в соответствии с Законом Республики Беларусь о государственных закупках необходимо, чтобы данное лицо являлось получателем бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов. При этом не имеет правового значения, является ли данное лицо государственным органом, учреждением или объединением.

Согласно статье 24 Банковского кодекса Республики Беларусь, а также пункту 1 Устава Национального банка Республики Беларусь Национальный банк — это центральный банк и государственный орган Республики Беларусь. Статьей 24 Банковского кодекса Республики Беларусь и пунктом 6 Устава Национального банка Республики Беларусь предусмотрено, что Национальный банк является юридическим лицом.

В соответствии со статьей 40 Банковского кодекса Республики Беларусь, а также пунктом 29 Устава Национального банка Республики Беларусь имущество Национального банка находится в собственности Республики Беларусь и закреплено за ним на праве оперативного управления.

Статьей 41 Банковского кодекса Республики Беларусь предусмотрено наличие уставного фонда Национального банка Республики Беларусь, который согласно пункту 31 Устава Национального банка Республики Беларусь предназначен для обеспечения деятельности и выполнения обязательств этого банка.

Согласно статье 42 Банковского кодекса Республики Беларусь и пункту 34 Устава Национальный банк создает резервный и иные фонды, предназначенные для обеспечения его деятельности. Пунктом 35 Устава предусмотрено, что отчисления в резервный фонд производятся от прибыли за отчетный год, остающейся в распоряжении Национального банка после перечисления в резерв государственного учреждения «Агентство по гарантированному возмещению банковских вкладов (депозитов) физических лиц» части прибыли в размере, указанном в пункте 37 Устава. Резервный фонд формируется в размере не менее уставного фонда Национального банка.

В соответствии со статьей 44 Банковского кодекса Республики Беларусь прибыль Национального банка образуется в результате осуществления им деятельности в соответствии с данным Кодексом и иными актами законодательства Республики Беларусь. Национальный банк ежегодно направляет в резерв организации, осуществляющей гарантированное возмещение банковских вкладов (депозитов) физических лиц, восемьдесят процентов прибыли, определенной на основании финансовой отчетности, а остальную часть прибыли использует на увеличение (создание) своих фондов.

Пунктом 39 Устава предусмотрено, что расходы Национального банка состоят, в частности, из расходов, связанных с осуществлением его деятельности.

Изложенное свидетельствует о том, что свои расходы, в том числе по обеспечению текущей деятельности, Национальный банк несет не за счет бюджетных, а за счет собственных средств. При таких обстоятельствах Национальный банк не является участником отношений по закупкам по смыслу Закона РБ о государственных закупках.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона Российской Федерации о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее — закупка) — это совокупность действий, осуществляемых в установленном данным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 5 статьи 3 указанного Закона предусмотрено, что государственный заказчик — это государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Таким образом, квалифицирующим признаком государственного заказчика по законодательству Российской Федерации является наличие у него полномочий принимать бюджетные обязательства.

Согласно статье 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации бюджетные обязательства — расходные обязательства, подлежащие исполнению в соответствующем финансовом году.

В соответствии со статьей 1 Закона о Банке России Банк России является юридическим лицом. Статьей 2 данного Закона предусмотрено, что Банк России осуществляет свои расходы за счет собственных доходов.

Таким образом, Банк России не уполномочен принимать бюджетные обязательства, а, значит, не является участником отношений по закупкам для обеспечения государственных нужд.

Подобный подход подтверждается доказательствами, собранными по делу.

Так, в письме Национального банка Республики Беларусь (от 22 ноября 2013 года № 16-29/761) содержится информация о том, что Национальный банк Республики Беларусь из бюджета не финансируется, получает свои доходы исключительно от своей деятельности и осуществляет закупки товаров (работ, услуг) только за счет собственных средств; Закон Республики Беларусь о государственных закупках на Национальный банк Республики Беларусь не распространяется. Национальный банк Республики Беларусь также указывает, что в силу наличия специфического порядка осуществления закупок отдельных товаров, работ, услуг, в частности услуг по изготовлению мерных слитков из драгоценных металлов, монет, банкнот, нельзя согласиться на применение положений Соглашения с учетом вносимых изменений (в виде исключения национальных (центральных) банков из числа субъектов отношений по государственным закупкам), поскольку они таковой специфический порядок не учитывают.

Согласно письму Центрального банка Российской Федерации (от 9 августа 2012 года № 39-1-2-16/604) вопросы осуществления государственных закупок к компетенции Центрального банка не относятся.

Из письма Министерства экономики Республики Беларусь (от 9 августа 2012 года № 30-03/1463) следует, что вопрос выведения Национального банка Республики Казахстан из числа субъектов государственных закупок находится исключительно в компетенции Республики Казахстан и не требует внесения изменений в Соглашение.

В соответствии с письмом Министерства экономического развития Российской Федерации (от 27 июля 2012 года № 15486-ЛА/Д10и) предложение казахстанской стороны об исключении Национального банка Республики Казахстан из числа заказчиков не требует внесения изменений в Соглашение, такое исключение может быть предусмотрено в национальном законодательстве.

В письме Министерства финансов Республики Казахстан (от 22 июня 2012 года № ДШЗ-1/11614-и) констатируется, что Национальный банк Республики Казахстан имеет двойственные экономико-правовые особенности и специфические функции: с одной стороны, является государственным органом, который наделен регуляторными и контрольно-надзорными функциями, с другой — имеет отличительные признаки любого центрального банка: осуществление банковской и монетарной деятельности, управление золотовалютными активами, наличие собственного источника финансирования.

В поручении Совета ЕЭК (от 16 августа 2013 года № 4) имеется ссылка на тот факт, что средства центральных (национальных) банков не являются бюджетными.

4. Следует также учитывать, что на уровне международно-правовых актов, в частности, Соглашения Всемирной торговой организации о государственных закупках и Директивы Европейского парламента и Совета от 31 марта 2004 г. 2004/18/ЕС по координации процедур заключения в публичных целях контрактов на работы, поставки и оказание услуг, определение конкретных органов и учреждений, в отношении которых применяются правила о государственных закупках, не производится единообразно и централизованно, а согласуется с суверенной волей участника такого договора (государства или союза).

Согласно пункту 1 статьи 1 Соглашения Всемирной торговой организации о государственных закупках оно применяется к любому закону, правилу, процедуре или практике, относящейся к любой закупке, совершаемой лицами, на которых распространяется данное Соглашение, как это установлено в Приложении 1.

Таким образом, круг лиц, на которых распространяется действие Соглашения Всемирной торговой организации, устанавливается по согласованию с каждым участником данного Соглашения путем внесения изменений в Приложение к международному договору по предложению государства — участника договора.

Приложение 1 Европейского союза к Соглашению Всемирной торговой организации о государственных закупках содержит сведения о том, какие органы и учреждения являются участниками отношений по государственным закупкам применительно к каждому государству — члену Европейского союза. Анализ данного Приложения свидетельствует о том, что из всех государств-членов в перечень участников государственных закупок Национальный банк внесли только шесть стран: Болгария, Хорватия, Латвия, Литва, Польша, Швеция.

Иными словами, в Европейском союзе определение конкретных лиц, на которых распространяются правила о государственных закупках, происходит на двух уровнях: первый уровень — это согласование списка участников государственных закупок государства-члена с Европейским союзом; второй уровень — это согласование указанного списка Европейским союзом с Всемирной торговой организацией.

Согласно статье 9 Директивы Европейского парламента и Совета от 31 марта 2004 года 2004/18/ЕС по координации процедур заключения в публичных целях контрактов на работы, поставки и оказание услуг государственным заказчиком является государство, региональная или местная администрация, юридическое лицо публичного права, ассоциации, образованные одним или несколькими из перечисленных органов.

Под юридическим лицом публичного права по смыслу указанной статьи Директивы понимается любое лицо (a) образованное в специальных целях, не имеющее промышленного или коммерческого характера; (b) имеющее правосубъектность; (c) финансируемое в большей части государством, региональной или местной администрацией или другим юридическим лицом публичного права, или являющееся предметом управления указанных лиц, или имеющее административный, управленческий или наблюдательный орган, более половины членов которого назначены государством, региональной или местной администрацией или иными юридическими лицами публичного права. Неисчерпывающий перечень юридических лиц и категорий юридических лиц публичного права, которые отвечают критериям, указанный в пунктах (a), (b), (c) содержится в Приложении III к Директиве. Государства-члены обязуются периодически уведомлять Комиссию об изменениях данного перечня.

Приложение III содержит перечень юридических лиц публичного права применительно к каждому государству-члену. Национальные банки включены в число юридических лиц публичного права лишь отдельных государств: Бельгии, Дании, Нидерландов.

Изложенное свидетельствует о формировании такой практики регулирования вопроса государственных закупок на уровне международных организаций, при которой государства-члены самостоятельно по согласованию с международной организацией определяют круг лиц, на которых распространяется действие международного соглашения о закупках, или круг лиц в отношении которых действуют изъятия из числа субъектов закупок.

Отсюда следует вывод о том, что Соглашение и законодательство государств — членов Таможенного союза и Единого экономического пространства согласуется с международной практикой регулирования государственных закупок. Можно констатировать, что международным актом определяются признаки отношений по государственным закупкам: субъектом закупок является государственный орган; оплата закупок производится за счет бюджетных средств. При этом законодательство государств-членов устанавливает круг лиц, участвующих в отношениях по государственным закупкам, а также исключенных из таких отношений на основании принципов, сформулированных в международном договоре.

Следует подчеркнуть, что в отличие от других интеграционных объединений правовое регулирование в этом вопросе на данном этапе интеграционного процесса в Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве заключается в том, что единое регулирование правоотношений производится не за счет согласования приложений к международному договору, а за счет взаимосвязанного действия норм международных договоров и национальных законов государств — членов Таможенного союза и Единого экономического пространства. При этом единообразное толкование таких связей норм права осуществляет Суд.

Исходя из изложенного, отвечая на вопрос, поставленный Министерством, следует указать, что для урегулирования вопроса о выведении Национального банка Республики Казахстан, его ведомств и юридических лиц, в отношении которых он является учредителем (уполномоченным органом) либо акционером, из числа субъектов государственных закупок не требуется внесение изменений в Соглашение. В связи с тем, что Соглашение оставляет решение этого вопроса государствам-членам, допустимо внесение соответствующих изменений в национальное законодательство Республики Казахстан при соблюдении принципов определения государственного заказчика, сформулированных в Соглашении. Действующие нормы законодательства Республики Казахстан позволяют допустить исключение Национального банка Республики Казахстан из числа государственных заказчиков путем законодательного оформления нормы специального характера.

Более того, исключение Национального банка Республики Казахстан из числа государственных заказчиков будет соответствовать духу и цели Соглашения, положения которого находятся в полном соответствии с требованиями, предъявляемыми к государственным закупкам нормами общего международного права, в том числе правилами Всемирной торговой организации.

---