Статья 108"Особенности заключения энергосервисных контрактов" Закона о контрактной системе определяет, что в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (часть 1). Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии. Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном данным федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных этой статьей (часть 2).Апелляционное определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 26.07.2022 № АПЛ22-245

Статья 14Закона о контрактной системе регламентирует применение национального режима при осуществлении закупок и в части 3 закрепляет, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с этой частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В обжалуемом судебном решении верно указано, что Письмо издано ФАС России по результатам обобщения и анализа практики проведения закупок на право заключения энергосервисных контрактов при эксплуатации объектов освещения.

Доводы административного истца о том, что в рамках закупки, предметом которой является энергосервисный контракт, не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику, а заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов, при этом светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, являлись предметом надлежащей проверки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Вывод суда первой инстанции о том, что в рамках энергосервисного контракта право собственности на осветительное оборудование, установленное исполнителем, переходит к заказчику, соответствует фактическим обстоятельствам дела, подробно изложенным в обжалуемом решении, и согласуется с пунктом 19 требований к условиям энергосервисного договора (контракта), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 г. № 636, об обязательности условия о порядке перехода к заказчику права собственности на оборудование, установленное исполнителем у заказчика в ходе осуществления мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности.

Пунктом 2 Постановления № 878 утвержден перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — Перечень).

Пунктом 3 Постановления № 878 (в первоначальной редакции) устанавливалось, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в Перечень, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в Перечень, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений), которые одновременно содержат предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в единый реестр российской радиоэлектронной продукции; не содержат предложений о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующего признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции».

Ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в едином реестре российской радиоэлектронной продукции отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в данный реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции (пункт 4 Постановления № 878 в первоначальной редакции).

Применение ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, установленного Постановлением № 878, к осветительному оборудованию, включенному в Перечень, поставляемому при выполнении мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, соответствует части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, направлено на защиту внутреннего рынка Российской Федерации, развитие национальной экономики и поддержку российских товаропроизводителей.

Как правомерно отмечено в обжалуемом решении, приведенные в пункте I Письма выводы, касающиеся установления в извещении о проведении закупки и документации о закупке национального режима при осуществлении закупок по энергосервисным контрактам, соответствуют разъясняемым правовым нормам, не выходят за рамки их адекватного толкования и не влекут изменение правового регулирования отношений, возникающих при осуществлении закупок на право заключения энергосервисного контракта.

Ссылка в апелляционной жалобе на определение Верховного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-24993 как подтверждающее незаконность обжалуемого по настоящему административному делу судебного акта несостоятельна, так как выраженные в них правовые позиции не противоречат друг другу.

Вопреки утверждению в апелляционной жалобе судом первой инстанции проверены доводы Общества о том, что изложенные в пункте II Письма разъяснения не входят в компетенцию ФАС России и не соответствуют нормативным правовым актам, поскольку допускают оценку опыта участника по выполнению энергосервисных контрактов по нестоимостному критерию через оценку опыта участника по другим видам договоров, имеющим иное правовое регулирование и специфику.

Статья 32 «Оценка заявок, окончательных предложений участников закупки и критерии этой оценки» Закона о контрактной системе (в редакции на дату издания Письма) в пункте 4 части 1 относит к одному из критериев, устанавливаемых заказчиком для оценки заявок участников закупки, квалификацию участников закупки и в части 8 определяет, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

На дату принятия оспариваемого акта действовали Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. № 1085.

Указание в обжалуемом решении суда на то, что изложенные в пункте II Письма со ссылкой на названные правила выводы ФАС России согласуются с положениями данных правил, следует признать правомерным.

С 1 января 2022 г. вступило в силу Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. № 2604, которое применяется к закупкам, извещения (приглашения) о которых размещены (направлены) после 1 января 2022 г. Данное положение устанавливает порядок оценки заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предельные величины значимости критериев оценки заявок и содержит раздел V об оценке заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки».

Установив, что Письмо не обладает нормативными свойствами, а содержащиеся в нем рекомендации не выходят за рамки адекватного толкования правовых норм и не влекут изменение правового регулирования соответствующих отношений, суд первой инстанции обоснованно, руководствуясь пунктом 2 части 5 статьи 217.1 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, отказал в удовлетворении заявленного требования.

Обжалуемое судебное решение вынесено с соблюдением норм процессуального права и при правильном применении норм материального права. Предусмотренных статьей 310 названного кодекса оснований для отмены решения в апелляционном порядке не имеется.

Руководствуясь статьями 308 - 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, Апелляционная коллегия Верховного Суда Российской Федерации

решение Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2022 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Первая энергосервисная компания» — без удовлетворения.

---