Апелляционное определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 26.07.2022 № АПЛ22-245

<Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 14.03.2022 № АКПИ21-1068, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим письма ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20 «По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий»>

Апелляционная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Зайцева В.Ю.,

членов коллегии Горчаковой Е.В., Тютина Д.В.,

при секретаре Ш.,

с участием прокурора Слободина С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Первая энергосервисная компания» о признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 16 сентября 2020 г. № ИА/80326/20 «По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий»

по апелляционной жалобе общества на решение Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2022 г. по делу № АКПИ21-1068, которым в удовлетворении административного иска отказано.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Зайцева В.Ю., объяснения представителя административного истца В., поддержавшей апелляционную жалобу, возражения представителей Федеральной антимонопольной службы Г., Ж. относительно доводов апелляционной жалобы, заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Слободина С.А., полагавшего апелляционную жалобу необоснованной, Апелляционная коллегия Верховного Суда Российской Федерации

установила:

в целях формирования единообразной практики применения национального режима в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) Федеральная антимонопольная служба (далее также — ФАС России) направила руководителям ее территориальных органов для использования в работе информационное письмо от 16 сентября 2020 г. № ИА/80326/20 (далее — Письмо). В его абзаце втором указано, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 108 Закона о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов.

Письмо включает пункты I, II; пункт I (абзацы третий - двенадцатый) касается, как отмечено в абзаце третьем, установления в извещении о проведении закупки и документации о закупке национального режима при осуществлении закупок по энергосервисным контрактам.

Пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 10 июля 2019 г. № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее — Постановление № 878) установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений), которые одновременно соответствуют следующим условиям (далее — Условия): содержат предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в реестр российской радиоэлектронной продукции (далее — Реестр); не содержат предложений о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующего признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (абзацы четвертый - шестой).

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 4 июня 2018 г. № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Приказ № 126н) установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указанных в приложении к Приказу № 126н (абзац седьмой).

Анализ административной практики ФАС России и ее территориальных органов показывает, что при проведении закупок на право заключения энергосервисных контрактов на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения, фактически осуществляется поставка осветительного оборудования, передаваемого в собственность заказчика. Указанный товар включен в перечень и единый реестр российской радиоэлектронной продукции в соответствии с Постановлением № 878, а также сведения о котором находятся в приложении к Приказу № 126н (абзац восьмой).

Таким образом, при проведении указанных закупок заказчикам необходимо устанавливать в извещении о проведении закупки и документации о закупке условия допуска в соответствии с Постановлением № 878 (или размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанного ограничения) и преференции в соответствии с Приказом № 126н (абзац девятый).

ФАС России сообщает, что в случае неприменения Постановления № 878 в связи с тем, что участники закупки не соответствуют Условиям (например, не представили номер реестровой записи из Реестра), применяются преференции в соответствии с Приказом № 126н (абзац десятый).

Кроме того, ФАС России обращает внимание на недопустимость применения заказчиками противоречивых требований к техническим характеристикам осветительного оборудования, а также установления заказчиком требований к техническим характеристикам, которые приводят к ограничению количества участников закупки (абзац одиннадцатый).

ФАС России сообщает, что заказчик самостоятельно определяет способ закупки с учетом положений Закона о контрактной системе (электронный аукцион или открытый конкурс в электронной форме) (абзац двенадцатый).

Пункт II (абзацы тринадцатый - семнадцатый) Письма, как указано в абзаце тринадцатом, касается установления в порядке оценки заявок документации о закупке критерия «Квалификация участников закупки».

Согласно пункту 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе в случае проведения открытого конкурса в электронной форме для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерий «Квалификация участников закупки» (далее — «Квалификация участников закупки») (абзац четырнадцатый).

Подпунктом «б» пункта 27 постановления Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что показателями нестоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки» могут быть в том числе следующие показатели: «Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема» (далее — «Опыт участника закупки»), «Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг» (далее — «МТР») и «Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами» (далее — «Трудовые ресурсы») (абзац пятнадцатый).

Таким образом, ФАС России отмечает, что в случае установления в порядке оценки заявок документации о закупке показателя «Опыт участника закупки» критерия «Квалификация участников закупки» для целей оценки и присвоения баллов в документации о закупке необходимо устанавливать следующие показатели, а именно: наличие опыта реализации энергосервисных контрактов и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов. При этом величина значимости таких показателей должна быть одинаковой (абзац шестнадцатый).

Кроме того, ФАС России сообщает, что в случае установления в порядке оценки заявок документации о закупке показателей «МТР» и «Трудовые ресурсы» для целей оценки и присвоения баллов по указанным показателям в документации о закупке необходимо устанавливать значение привлекаемых материально-технических ресурсов и трудовых ресурсов в количестве, необходимом для выполнения работ (оказания услуг) в рамках исполнения контракта (абзац семнадцатый).

Общество с ограниченной ответственностью «Первая энергосервисная компания» (далее — Общество) обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с административным исковым заявлением, в котором просило признать Письмо не действующим со дня принятия, ссылаясь на то, что оно издано контрольным органом в сфере закупок с превышением полномочий, создает не предусмотренные разъясняемыми нормативными положениями общеобязательные правила, распространяющиеся на неопределенный круг лиц и рассчитанные на неоднократное применение, нарушает право административного истца, являющегося субъектом разъясняемых правоотношений, на участие в названных в Письме закупках. Как полагает административный истец, установив в пункте I Письма порядок применения национального режима, ФАС России неправомерно определила природу энергосервисного контракта как договора, по которому осуществляется поставка осветительного оборудования, что приводит к неправильному толкованию и применению Закона о контрактной системе и иных нормативных актов. Распространение действия положений Постановления № 878 на энергосервисные контракты (в части установки светильников) противоречит цели их заключения, фактически вводит новое правовое регулирование, а разъяснения, изложенные в пункте II Письма, не входят в компетенцию ФАС России и противоречат нормативным актам большей юридической силы, поскольку допускают оценку опыта участника по выполнению энергосервисных контрактов по нестоимостному критерию через оценку опыта участника по другим видам договоров, имеющим иное правовое регулирование и специфику.

В обоснование административного иска Общество указало, что его основным видом деятельности является деятельность по предоставлению инженерно-технических консультаций в сфере энергосбережения и повышения энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (энергосервисная деятельность), оно заключило 124 энергосервисных контракта (договора) в нескольких регионах России, а также принимало участие в закупках, в которых были установлены ограничения и условия допуска в соответствии с Письмом. В связи с отклонением заявки административного истца на участие в закупке Общество не смогло принять участие в конкурсе и, возможно, стать его победителем, оказывать услуги по энергосервисному контракту, получить прибыль. Административный истец утверждает, что введенное оспариваемым актом регулирование приводит к установлению в закупках ограничений в соответствии с Постановлением № 878, а также таких показателей, как опыт выполнения энергосервисных договоров и опыт выполнения иных договоров, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования (например, договор поставки, договор подряда, концессионное соглашение), что нарушает права и интересы Общества на осуществление деятельности в сфере энергосервисных услуг, ограничивает возможность оказания качественных услуг.

В возражениях относительно заявленного требования ФАС России указала, что Письмо издано в пределах предоставленных полномочий, не является нормативным правовым актом, а содержащиеся в нем разъяснения не выходят за рамки адекватного толкования положений действующего законодательства и не влекут изменение правового регулирования соответствующих отношений.

Привлеченное к участию в деле в качестве заинтересованного лица Министерство юстиции Российской Федерации полагало, что Письмо не соответствует действительному смыслу разъясняемых им положений, а также требованиям Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. № 1009.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2022 г. в удовлетворении административного иска отказано.

Общество, не согласившись с данным решением, подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленного требования, ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам административного дела, на нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права. По мнению административного истца, судом сделаны ошибочные выводы о природе энергосервисного контракта, о применении национального режима при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов, а также не рассмотрены доводы Общества о незаконном установлении ФАС России расширительного толкования показателей, расширительного толкования применения правил оценки заявок.

В возражениях на апелляционную жалобу ФАС России полагает ее необоснованной и не подлежащей удовлетворению, Министерство юстиции Российской Федерации поддержало позицию по данному делу, изложенную в суде первой инстанции, и просило рассмотреть жалобу в отсутствие его представителя.

Проверив материалы административного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Апелляционная коллегия Верховного Суда Российской Федерации оснований для ее удовлетворения и отмены обжалуемого решения суда не находит.