Решение Верховного Суда РФ от 14.03.2022 № АКПИ21-1068

<Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим письма ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20 «По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий»>

Верховный Суд Российской Федерации в составе:

судьи Верховного Суда Российской Федерации Назаровой А.М.,

при секретаре Г.А.,

с участием прокурора Власовой Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Первая энергосервисная компания» о признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 16 сентября 2020 г. № ИА/80326/20 «По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий»,

в целях формирования единообразной практики применения национального режима в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России) направила руководителям территориальных органов ФАС России для использования в работе информационное письмо от 16 сентября 2020 г. № ИА/80326/20 (далее — Письмо).

Во втором абзаце Письма ФАС России указывает, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 108 Закона № 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (абзац второй).

Пункт I Письма посвящен вопросам установления в извещении о проведении закупки и документации о закупке национального режима при осуществлении закупок по энергосервисным контрактам (абзац третий).

В абзацах четвертом - шестом Письма приводится положение пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 10 июля 2019 г. № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее — Постановление № 878), которым установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений), которые одновременно соответствуют следующим условиям (далее — Условия): содержат предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в реестр российской радиоэлектронной продукции (далее — Реестр); не содержат предложений о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующего признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 4 июня 2018 г. № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Приказ № 126н) установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указанных в приложении к Приказу № 126н (далее — Требования) (абзац седьмой).

В восьмом абзаце Письма антимонопольный орган ссылается на анализ административной практики ФАС России и ее территориальных органов, показывающий, что при проведении закупок на право заключения энергосервисных контрактов на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения, фактически осуществляется поставка осветительного оборудования, передаваемого в собственность заказчика. Указанный товар включен в перечень и единый реестр российской радиоэлектронной продукции в соответствии с Постановлением № 878, а также сведения о котором находятся в приложении к Приказу № 126н.

Таким образом, автор Письма пришел к выводу о том, что при проведении указанных закупок заказчикам необходимо устанавливать в извещении о проведении закупки и документации о закупке условия допуска в соответствии с Постановлением № 878 (или размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанного ограничения) и преференции в соответствии с Приказом № 126н (абзац девятый).

Далее ФАС России сообщает, что в случае неприменения Постановления № 878 в связи с тем, что участники закупки не соответствуют Условиям (например, не представили номер реестровой записи из Реестра), применяются преференции в соответствии с Приказом № 126н (абзац десятый).

Кроме того, ФАС России обращает внимание на недопустимость применения заказчиками противоречивых требований к техническим характеристикам осветительного оборудования, а также установления заказчиком требований к техническим характеристикам, которые приводят к ограничению количества участников закупки (абзац одиннадцатый).

В двенадцатом абзаце Письма ФАС России сообщает, что заказчик самостоятельно определяет способ закупки с учетом положений Закона № 44-ФЗ (электронный аукцион или открытый конкурс в электронной форме).

Пункт II Письма посвящен вопросам установления в порядке оценки заявок документации о закупке критерия «Квалификация участников закупки» (абзац тринадцатый).

В четырнадцатом абзаце Письма приводится пункт 4 части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ, согласно которому в случае проведения открытого конкурса в электронной форме, для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерий «Квалификация участников закупки» (далее — «Квалификация участников закупки»), а в пятнадцатом абзаце - подпункт «б» пункта 27 постановления Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утратило силу с 1 января 2022 г. в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. № 2604), установивший, что показателями нестоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки» могут быть, в том числе, следующие показатели: «Опыт участника по успешной поставке товара выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема» (далее — «Опыт участника закупки»), «Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг» (далее — «МТР») и «Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами» (далее — «Трудовые ресурсы»).

Таким образом, ФАС России отмечает в шестнадцатом абзаце Письма, что в случае установления в порядке оценки заявок документации о закупке показателя «Опыт участника закупки» критерия «Квалификация участников закупки» для целей оценки и присвоения баллов в документации о закупке необходимо устанавливать следующие показатели, а именно: наличие опыта реализации энергосервисных контрактов и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось в том числе не в рамках энергосервисных контрактов. При этом величина значимости таких показателей должна быть одинаковой.

Кроме того, ФАС России сообщает, что в случае установления в порядке оценки заявок документации о закупке показателей «МТР» и «Трудовые ресурсы» для целей оценки и присвоения баллов по указанным показателям в документации о закупке необходимо устанавливать значение привлекаемых материально-технических ресурсов и трудовых ресурсов в количестве, необходимом для выполнения работ (оказания услуг) в рамках исполнения контракта (абзац семнадцатый).

Общество с ограниченной ответственностью «Первая энергосервисная компания» (далее — Общество) обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с административным исковым заявлением, в котором просит признать Письмо не действующим со дня принятия, ссылаясь на то, что оно издано контрольным органом в сфере закупок с превышением полномочий, создает не предусмотренные разъясняемыми нормативными положениями общеобязательные правила, распространяющиеся на неопределенный круг лиц и рассчитанные на неоднократное применение, нарушает право административного истца, являющегося субъектом разъясняемых правоотношений, на участие в указанных в Письме закупках. По мнению административного истца, устанавливая в пункте I Письма порядок применения национального режима, ФАС России неправомерно определяет природу энергосервисного контракта как договора, по которому осуществляется поставка осветительного оборудования, что приводит к неправильному толкованию и применению Закона № 44-ФЗ и иных нормативных актов. Распространение действия положений Постановления № 878 на энергосервисные контракты (в части установки светильников) противоречит цели заключения энергосервисных контрактов, фактически вводит новое правовое регулирование, а разъяснения, изложенные в пункте II Письма, не входят в компетенцию ФАС России и противоречат нормативным актам большей юридической силы, поскольку допускают оценку опыта участника по выполнению энергосервисных контрактов по нестоимостному критерию через оценку опыта участника, имеющегося по иным видам договоров, которые имеют иное правовое регулирование и специфику.

В обоснование требования административный истец указал, что основным видом деятельности Общества является деятельность по предоставлению инженерно-технических консультаций в сфере энергосбережения и повышения энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (энергосервисная деятельность), Общество заключило 124 энергосервисных контракта (договора) в нескольких регионах России, а также принимало участие в закупках, в которых были установлены ограничения и условия допуска, в соответствии с Письмом. В связи с отклонением заявки административного истца в закупке Общество не смогло принять участие в конкурсе и, возможно, стать его победителем, оказывать услуги по энергосервисному контракту, получить прибыль. Административный истец утверждает, что введенное оспариваемым актом регулирование приводит к установлению в закупках ограничений в соответствии с Постановлением № 878, а также таких показателей, как опыт выполнения энергосервисных договоров и опыт выполнения иных договоров, связанных с поставкой и монтажом (например, договор поставки, договор подряда, концессионное соглашение), что нарушает права и интересы Общества на осуществление деятельности в сфере энергосервисных услуг, ограничивает возможность оказания качественных услуг.

В судебном заседании представители административного истца В. и адвокат Франк Ф.К. поддержали заявленное требование.

Административный ответчик ФАС России в письменных возражениях на административный иск указала, что Письмо издано в пределах предоставленных полномочий, не является нормативным правовым актом, а содержащиеся в нем разъяснения не выходят за рамки адекватного толкования положений действующего законодательства и не влекут изменение правового регулирования соответствующих отношений.

Представитель административного ответчика Б. и Г.О. поддержали изложенную в возражениях правовую позицию и просили отказать в удовлетворении требования.

Заинтересованное лицо Министерство юстиции Российской Федерации (далее — Минюст России) в письменном отзыве указало, что Письмо не соответствует действительному смыслу разъясняемых им положений, а также требованиям Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. № 1009.

Минюст России заявил о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Выслушав стороны, обсудив доводы, изложенные в письменном отзыве Минюста России, проверив наличие у оспариваемого акта нормативных свойств и его соответствие действительному смыслу разъясняемых им нормативных положений, заслушав заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Власовой Т.А., полагавшей заявленное требование не подлежащим удовлетворению, Верховный Суд Российской Федерации не находит оснований для удовлетворения административного искового заявления.

ФАС России согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 331 (далее — Положение), является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу пунктов 5, 9 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пункта 5.4 Положения с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности ФАС России обобщает и анализирует практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства.

Реализуя предоставленные законом полномочия, ФАС России в форме Письма разъяснила отнесенные к ее компетенции и поступающие вопросы, связанные с применением законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий.

Данные рекомендации ФАС России направлены ее территориальным органам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из поименованного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 данного федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать этому федеральному закону.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации частью 3 статьи 14 названного закона устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с данной частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Указанные в приведенной норме Закона № 44-ФЗ дополнительные ограничения установлены Постановлением № 878.

Согласно части 4 статьи 14 Закона № 44-ФЗ федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 данной статьи.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 4 июня 2018 г. № 126н установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из содержания Письма следует, что оно издано по результатам обобщения и анализа практики применения Закона № 44-ФЗ при проведении закупок, предметом которых является совершение действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности (далее — энергосервисный контракт).

Позиции в документах заказчиков, относящихся к энергосервисному контракту, содержат условия по выполнению энергосберегающих мероприятий, в которые входит демонтаж существующих светильников и монтаж светодиодных уличных светильников на объекте энергосервиса с указанием определенного документацией количества (от 2600 до 27000 светильников) и в соответствии с конкретными показателями таких светильников, установленными в техническом задании.

Кроме того, условия осуществления закупок предусматривают, что право собственности на оборудование и иные отделимые улучшения, установленные (созданные) исполнителем на объекте энергосервиса, переходит к заказчику.

Пунктом 14.2 проекта контракта, представленного административным истцом, установлено, что право собственности на оборудование, установленное исполнителем, переходит в собственность заказчика без дополнительной платы после подписания сторонами акта приемки энергосберегающего мероприятия. Исполнитель обязан передать заказчику указанное оборудование в исправном состоянии по акту приема-передачи оборудования.

Стоимость перехода к Заказчику права собственности на оборудование, улучшения, созданные или установленные на объекте энергосервиса, учтена в цене контракта.

По результатам выполнения контракта надлежащим образом заказчик обязан принять светодиодные светильники в соответствии с нормами Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Из изложенного следует, что доводы административного истца о том, что в рамках закупки, предметом которой является энергосервисный контракт, не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику, а заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов, при этом светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, основаны на ошибочном толковании норм материального права и опровергаются фактическими обстоятельствами дела.

Согласно документации, являющейся неотъемлемой частью энергосервисного контракта, исполнитель обязан осуществить монтаж светильников с последующей передачей права собственности заказчику, то есть фактически осуществить поставку товара в рамках выполнения энергосервисных мероприятий, а заказчик обязан соблюдать установленные статьей 14 Закона № 44-ФЗ требования.

Пунктом 2 Постановления № 878 утвержден перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 3 Постановления № 878 (в редакции, действовавшей на дату издания Письма до 1 сентября 2021 г.) установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений), которые одновременно: содержат предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в реестр российской радиоэлектронной продукции; не содержат предложений о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующего признакам, предусмотренным статьей 9 Закона о защите конкуренции.

Ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции (пункт 4 в редакции, действовавшей на дату издания Письма до 1 сентября 2021 г.).

Из анализа закупок следует, что «Светильник светодиодный» ОКПД2 27.40.39.113 включен в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции (далее — Реестр), установленный в соответствии с Постановлением № 878.

Таким образом, при проведении указанных закупок заказчикам необходимо устанавливать в извещении о проведении закупки и документации о закупке условия допуска, установленные Постановлением № 878 (или размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанного ограничения), и преференции в соответствии с Приказом № 126н.

По смыслу частей 3 и 4 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, в случае неприменения Постановления № 878 в связи с тем, что участники закупки не соответствуют условиям, указанным в пункте 3 данного постановления (например, не предоставили номер реестровой записи из Реестра), применяются преференции в соответствии с Приказом № 126н.

Исходя из изложенного, суд считает, что выводы, приведенные в пункте I Письма, касающиеся установления в извещении о проведении закупки и документации о закупке национального режима при осуществлении закупок по энергосервисным контрактам, соответствуют положениям действующего законодательства, не выходят за рамки их адекватного толкования и не влекут изменение правового регулирования отношений, возникающих при осуществлении закупок на право заключения энергосервисного контракта.

Более того, из содержания одиннадцатого и двенадцатого абзацев следует, что они адресованы заказчикам закупки и прав административного истца не затрагивают.

Часть 1 статьи 108 Закона № 44-ФЗ определяет, что предметом энергосервисного контракта является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов, который заказчики вправе заключать в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии.

Следовательно, экономия потребления энергетических ресурсов является не самостоятельным видом работы, услуги, а следствием реализации энергосберегающих мероприятий (в частности, поставки и замены светильников).

К одному из критериев, используемых заказчиком для оценки заявок участников закупки, пункт 4 части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ относит критерий «Квалификация участников закупки».

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ в редакции на дату издания Письма).

На дату принятия оспариваемого акта действовали Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. № 1085, на нормы которых ссылается антимонопольный орган в пункте II Письма.

Выводы, изложенные в данной части Письма, соответствуют положениям названных правил, которые с 1 января 2022 г. утратили силу в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. № 2604, утвердившего Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, применяемое к закупкам, извещения (приглашения) о которых размещены (направлены) после 1 января 2022 г.

Данное положение устанавливает порядок оценки заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее соответственно — закупка, заявки), предельные величины значимости критериев оценки заявок и содержит раздел V, регулирующий порядок применения оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки».

В соответствии с требованиями пункта 2 части 5 статьи 217.1 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации по результатам рассмотрения административного дела об оспаривании акта, содержащего разъяснения законодательства и обладающего нормативными свойствами, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, если оспариваемый акт полностью или в части не обладает нормативными свойствами и соответствует содержанию разъясняемых им нормативных положений.

Принимая во внимание, что Письмо не обладает нормативными свойствами, а содержащиеся в нем рекомендации не выходят за рамки адекватного толкования положений действующего законодательства и не влекут изменение правового регулирования соответствующих отношений, оснований для признания его недействующим не имеется.

Не может служить таким основанием и ссылка в Письме на нормативный правовой акт, утративший силу к моменту рассмотрения данного дела в суде, но действующий на дату издания Письма.

Руководствуясь статьями 175 - 180, 217.1 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации

в удовлетворении административного искового заявления общества с ограниченной ответственностью «Первая энергосервисная компания» о признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 16 сентября 2020 г. № ИА/80326/20 «По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий» отказать.

Решение может быть обжаловано в Апелляционную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение месяца со дня его принятия в окончательной форме.

---