Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 18.06.2019 № СЕ-2-1/2-19-БК

<По заявлению Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» о разъяснении положений статей 74, 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 и пунктов 2 и 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29>

КОНСУЛЬТАТИВНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза в составе:

председательствующего Баишева Ж.Н.,

судьи-докладчика Сейтимовой В.Х.,

судей Ажибраимовой А.М., Айриян Э.В., Колоса Д.Г., Нешатаевой Т.Н., Скрипкиной Г.А., Туманяна А.Э., Федорцова А.А., Чайки К.Л.,

при секретаре судебного заседания Лозинской А.В., исследовав материалы дела, заслушав судью-докладчика,

руководствуясь пунктами 46, 47, 50, 68, 69, 73 - 75, 96, 98 Статута Суда Евразийского экономического союза, статьями 14, 19, 72, 75, 85 Регламента Суда Евразийского экономического союза,

предоставляет следующее консультативное заключение по заявлению Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» о разъяснении положений статей 74, 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года и пунктов 2 и 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 года № 29.

I. Вопрос заявителя

Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» (далее — заявитель, Национальная палата предпринимателей) обратилась в Суд Евразийского экономического союза (далее — Суд) с заявлением о разъяснении положений статей 74, 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее — Договор) и пунктов 2 и 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 года № 29 (далее — Критерии отнесения рынка к трансграничному, Критерии).

В заявлении указывается, что в соответствии с пунктом 7 статьи 76 Договора пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, общих правил конкуренции, установленных разделом XVIII «Общие принципы и правила конкуренции» Договора, в случае если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств-членов, за исключением финансовых рынков, осуществляется Евразийской экономической комиссией (далее — Комиссия) в порядке, предусмотренном Протоколом об общих принципах и правилах конкуренции, являющимся приложением № 19 к Договору (далее — Протокол). При этом пунктом 8 Протокола установлено, что пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов, не являющимися хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), общих правил конкуренции, установленных статьей 76 Договора, на территориях государств-членов осуществляется уполномоченными органами государств-членов.

Заявитель отмечает, что в отношении применения положений раздела XVIII «Общие принципы и правила конкуренции» Договора и Протокола в их взаимосвязи с Критериями отнесения рынка к трансграничному возник ряд вопросов. В частности, речь идет о разграничении компетенции между Комиссией и уполномоченными органами государств-членов на пресечение нарушений, запрет на которые установлен пунктом 1 статьи 76 Договора.

В случае, когда имеет место нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 76 Договора, выраженное в установлении монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, одновременно такая цена товара может быть установлена одинаковым образом как для потребителей, осуществляющих свою деятельность на внутреннем рынке государства-члена, так и для потребителей, осуществляющих свою деятельность на трансграничных рынках.

По мнению заявителя, в указанном случае при соблюдении требований пункта 5 Критериев и установлении компетенции Комиссии, одновременно возможно будет наличествовать компетенция уполномоченного органа государства-члена в пресечении нарушения аналогичного требования национального законодательства государства-члена. В связи с чем может возникнуть ситуация, при которой одновременно одним действием будет совершено нарушение статьи 76 Договора с компетенцией Комиссии по пресечению такого нарушения и нарушение национального законодательства государства-члена с компетенцией уполномоченного органа государства-члена по пресечению такого нарушения.

Аналогичные ситуации, по мнению заявителя, присущи и для других квалифицированных составов, поименованных в подпунктах 2 - 7 пункта 1 статьи 76 Договора.

Заявитель просит Суд дать разъяснение о применении следующих положений Договора и Критериев отнесения рынка к трансграничному:

1. При наличии ситуации, когда хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) одним действием (бездействием) совершается нарушение как национального законодательства государства-члена на внутреннем рынке соответствующего государства-члена, так и нарушение пункта 1 статьи 76 Договора на трансграничном рынке, при условии выполнения пункта 5 Критериев, относится ли рассмотрение указанных действий (бездействия) к компетенции (исключительной компетенции) Комиссии?

2. В случае привлечения к ответственности хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) уполномоченным органом государства-члена и Комиссией за совершение действий (бездействия), нарушающее одновременно и национальное законодательство государства-члена на внутреннем рынке государства-члена, и пункт 1 статьи 76 Договора на трансграничном рынке, каким образом должно осуществляться разграничение компетенции и привлечение к ответственности указанного лица?

3. В случае проведения расследования (привлечения к ответственности) в связи с одними и теми же (аналогичными) действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта в национальном органе и Комиссии, с учетом принципа non bis in idem и установленного разграничения компетенции, каким образом, в каком порядке осуществляется прекращение расследования в органе, не обладающем на это компетенцией (отмена акта о привлечении к ответственности)?

II. Процедура в Суде

Согласно пункту 68 Статута Суда порядок рассмотрения дел о разъяснении определяется Регламентом Суда Евразийского экономического союза, утвержденного решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 101 (далее — Регламент Суда).

Пункт 73 Статута Суда предусматривает, что Суд рассматривает дела о разъяснении на заседаниях Большой коллегии Суда.

Предметная и субъектная юрисдикция Суда в отношении вынесения испрашиваемого заявителем консультативного заключения установлена на основании положений Регламента Суда и Статута Суда в постановлении Большой коллегии Суда от 15 апреля 2019 года о принятии к рассмотрению заявления Национальной палаты предпринимателей о разъяснении Договора и Критериев отнесения рынка к трансграничному.

В рамках подготовки дела о разъяснении к рассмотрению в порядке статьи 75 Регламента Суда направлены запросы и получены ответы от Государственной комиссии по защите экономической конкуренции Республики Армения, Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь, Министерства национальной экономики Республики Казахстан, Государственного агентства антимонопольного регулирования при Правительстве Кыргызской Республики, Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), Верховного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Казахстан, Верховного Суда Кыргызской Республики, Верховного Суда Российской Федерации, Института законодательства Республики Казахстан, Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Научно-исследовательской лаборатории «Центр исследований конкурентной политики и экономики» Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, Евразийской экономической комиссии, Организации экономического сотрудничества и развития.

III. Выводы Суда

Руководствуясь пунктом 50 Статута Суда, Большая коллегия Суда осуществляет разъяснение положений Договора и решений органов Союза в их системной взаимосвязи на основе общепризнанных принципов и норм международного права с учетом положений статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года.

Вопросы, поставленные перед Судом, тесно взаимосвязаны, что делает необходимым для Большой коллегии их рассмотрение с точки зрения материально-правового регулирования общих правил конкуренции, а также оснований разграничения компетенции в сфере конкуренции между государствами-членами и Комиссией.

1. Общие принципы и правила конкуренции содержатся в разделе XVIII Договора. Порядок их реализации установлен Протоколом, международными договорами в рамках Союза, а также рядом актов, принятых органами Союза. Установленные правом Союза общие правила конкуренции распространяются на отношения, связанные с реализацией конкурентной политики на территориях государств-членов, и на отношения с участием хозяйствующих субъектов государств-членов, которые оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на территориях двух и более государств-членов.

В Консультативном заключении от 17 декабря 2018 года Судом установлено, что «общие правила конкуренции обладают прямым действием и должны непосредственно применяться государствами-членами как нормы, закрепленные в международном договоре».

Большая коллегия Суда отмечает, что нарушение запретов, установленных статьей 76 Договора, является основанием для привлечения хозяйствующих субъектов, физических лиц и некоммерческих организаций к ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 74 Договора государства-члены вправе устанавливать дополнительные запреты, дополнительные требования и ограничения в отношении запретов, предусмотренных статьями 75 и 76 Договора.

В Консультативном заключении Суда от 10 июля 2018 года указано, что «по вопросам, переданным на наднациональный уровень регулирования, государства-члены обязаны воздерживаться от принятия национальных правовых актов, противоречащих нормам права Союза».

Таким образом, любые действия уполномоченных органов государств-членов в сфере конкуренции, в том числе по принятию национальных нормативных правовых актов, должны быть совместимы с правом Союза, а противоречия между положениями права Союза и национальными нормами в сфере конкуренции разрешаются с учетом приоритета права Союза.

2. Общие принципы и правила конкуренции направлены на обеспечение выявления и пресечения антиконкурентных действий, как на территории государства-члена Союза, так и действий, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территории двух и более государств-членов (пункт 1 статьи 74 Договора).

В Консультативном заключении от 17 декабря 2018 года Большая коллегия Суда пришла к выводу о том, что «пресечение нарушений общих правил конкуренции осуществляется на национальном уровне уполномоченными органами государств-членов и на наднациональном уровне Комиссией. При этом разграничение их компетенции происходит в зависимости от негативного влияния нарушения на конкуренцию на рынке одного государства-члена либо на конкуренцию на трансграничном рынке».

Уполномоченные органы государств-членов в сфере конкуренции действуют в пределах территорий соответствующих государств-членов (национальных рынков). В случае, если нарушение запрета, установленного пунктом 1 статьи 76 Договора, оказывает негативное влияние только на национальный рынок одного государства-члена, пресечение действий (бездействия) хозяйствующего субъекта относится к компетенции уполномоченного органа государства-члена Союза. В рамках своей компетенции уполномоченные органы руководствуются общими принципами и правилами конкуренции, предусмотренными Договором, Протоколом, иными актами права Союза, внутригосударственным законодательством в сфере конкуренции.

Большая коллегия Суда подчеркивает, что предусмотренная пунктом 2 статьи 74 Договора и пунктом 8 Протокола обязанность государств-членов применять право Союза при пресечении нарушений общих правил конкуренции на их территории, не исключает ситуацию, при которой национальное законодательство содержит нормы, совпадающие с положениями Договора об общих правилах конкуренции. Вместе с тем, определяющим фактором для установления компетенции Комиссии или уполномоченного органа государства-члена является географическая характеристика рынка.

3. Комиссия, как орган Союза, действует в пределах полномочий, предоставленных ей Договором и международными договорами в рамках Союза (пункт 2 статьи 8 Договора).

Контроль за соблюдением общих правил конкуренции возложен на Комиссию, если нарушение данных правил оказывает или может оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках.

Понятие «трансграничный рынок» введено пунктом 1 статьи 74 Договора и представляет собой рынок, который охватывает территории двух и более государств-членов. Пунктом 2 статьи 74 Договора предусмотрено, что критерии отнесения рынка к трансграничному в целях определения компетенции Комиссии устанавливаются решением Высшего Евразийского экономического совета. Критерии утверждены решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 года № 29.

Пунктом 2 Критериев уточнено понятие трансграничного рынка, закрепленное в пункте 1 статьи 74 Договора, посредством определения его в качестве товарного рынка, географические границы которого охватывают территории двух и более государств-членов. Понятие товарного рынка дано в подпункте 19 пункта 2 Протокола. Определение географических границ товарного рынка осуществляется на основании пунктов 23 - 31 Методики оценки состояния конкуренции, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 30 ноября 2013 года № 7 (далее — Методика).

Таким образом, компетенция Комиссии в сфере конкуренции устанавливается исходя из основного правила о трансграничности рынка — географического критерия. Большая коллегия Суда считает, что норма пункта 2 Критериев носит общий характер и закрепляет понятие трансграничного товарного рынка, которое подлежит применению к правоотношениям, урегулированным статьей 76 Договора

4. Большая коллегия обращает внимание, что в Критериях предусмотрены специальные правила, применяемые дополнительно к общему географическому критерию в зависимости от нарушений в сфере конкуренции для целей их пресечения. Пункты 3 - 5 Критериев определяют дополнительные условия по видам запретов, установленных статьей 76 Договора, пресечение нарушений которых на трансграничных рынках относится к компетенции Комиссии.

Так, пункт 5 Критериев определяет количественно-качественный критерий для целей пресечения нарушений запретов, установленных пунктом 1 статьи 76 Договора (злоупотребление доминирующим положением), в зависимости от количества субъектов рынка и их доли.

Пунктом 5 Критериев установлены доли объема реализации или закупки на трансграничном рынке, представляющие собой условия, при выполнении которых устанавливается доминирующее положение хозяйствующего субъекта на трансграничном рынке, и, соответственно, злоупотребление таким положением с учетом негативного влияния на конкуренцию на трансграничном рынке, подлежит пресечению Комиссией. Данный вывод согласуется с пунктами 57 — 59 Методики. Соответственно, невыполнение условий пункта 5 Критериев означает отсутствие в действиях лица признаков нарушения пункта 1 статьи 76 Дговора, что исключает полномочия Комиссии по пресечению таких действий.

В связи с этим Большая коллегия Суда констатирует, что пресечение нарушений запрета на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или может явиться негативное влияние на трансграничных рынках, осуществляется Комиссией при выполнении условий, установленных в пункте 5 Критериев. Компетенция Комиссии в сфере конкуренции на трансграничных рынках, в случае удовлетворения соответствующим критериям, является исключительной.

5. С точки зрения разграничения компетенции в Союзе создана не совместная, а двухуровневая система регионального и национального ведения вопросов конкуренции в зависимости от того, затронуты (или могут быть затронуты) негативным влиянием нарушения общих запретов трансграничные или национальный рынки. Вместе с тем, с учетом того, что трансграничный рынок охватывает товарные рынки государств-членов, негативное влияние (возможное негативное влияние) на трансграничные рынки и одновременно на национальный рынок государства-члена, следует рассматривать как единое нарушение на трансграничных рынках.

Большая коллегия Суда приходит к выводу о невозможности осуществления компетенции Комиссией и уполномоченными органами государств-членов в отношении одних и тех же нарушений одновременно. В случае, если лицо посредством совершения одного действия нарушает законодательство государства-члена и пункт 1 статьи 76 Договора, причем такое нарушение оказывает или может оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках (имеет место совпадение состава нарушения), то несоблюдение пункта 1 статьи 76 Договора на трансграничном рынке подлежит пресечению Комиссией и исключает ответственность по национальному законодательству.

6. Большая коллегия обращает внимание на существование механизма взаимодействия уполномоченных органов государств-членов и Комиссии. Протокол содержит процессуальные гарантии, исключающие возможность проведения одновременного рассмотрения, расследования, привлечения к ответственности Комиссией и уполномоченными органами государства-члена в отношении одних и тех же нарушений.

6.1 Согласно пункту 58 Протокола, если уполномоченными органами государств-членов при рассмотрении заявлений о нарушении общих правил конкуренции на основе Критериев будет установлена подведомственность ЕЭК по рассмотрению соответствующих заявлений (материалов), такие заявления (материалы) передаются в Комиссию.

Аналогичный порядок действует и в случае установления Комиссией подведомственности уполномоченных органов государств-членов при рассмотрении заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции: решение о передаче заявления (материалов) уполномоченным органам государств-членов Союза также принимается на любой стадии их рассмотрения (абзац 1 пункта 60 Протокола).

Процедурные аспекты взаимодействия ЕЭК и уполномоченных органов урегулированы Решениями Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 97 «О порядке рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках», № 98 «О порядке проведения расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках» (далее — Порядок проведения расследования), № 99 «О порядке рассмотрения дел о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках» и основываются на принципах сотрудничества и транспарентности.

Таким образом, в праве Союза предусмотрены нормативно-правовые и организационно-правовые механизмы взаимодействия наднациональных и национальных органов при осуществлении ими контроля за соблюдением общих правил конкуренции, в том числе по передаче дел по подведомственности в соответствии с установленной компетенцией на стадиях рассмотрения заявлений (материалов) и проведения расследований. Данные механизмы направлены на то, чтобы исключить пресечение нарушений общих правил конкуренции органами, не обладающими на это полномочиями исходя из установленных правом Союза правил разграничения компетенции.

6.2 Предусмотренное правом Союза разграничение компетенции и передача заявлений и материалов по подведомственности представляют собой частный случай реализации принципов наделения компетенцией и сотрудничества, представленных нормативно в пункте 2 статьи 8 и абзаце 7 статьи 3 Договора, соответственно. Процедурно это является основанием для приостановления и прекращения рассмотрения заявлений (материалов), проведения расследований в органах, которые не обладают соответствующей компетенцией.

Решение уполномоченного органа государства-члена о передаче заявления о нарушении общих правил конкуренции на рассмотрение Комиссии сопровождается направлением соответствующего обращения в Комиссию. Такое обращение является основанием приостановления рассмотрения заявления о нарушении общих правил конкуренции уполномоченным органом — вплоть до принятия Комиссией одного из решений: о проведении расследования нарушений, о передаче заявления по подведомственности, о возвращении заявления в уполномоченный орган, из которого оно поступило. Вопросы содержания обращения уполномоченного органа, прилагаемые документы, сроки уведомления заявителя, и иные процедурные аспекты урегулированы в пункте 58 Протокола.

В качестве основания прекращения рассмотрения заявления (материалов) национальными уполномоченными органами предусмотрено принятие Комиссией решения о проведении расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках либо о передаче заявления (материалов) о нарушении таких правил по подведомственности в уполномоченные органы иных государств-членов (пункт 59 Протокола). Уяснение пункта 59 Протокола свидетельствует, что данная норма носит императивный характер, и прекращение рассмотрения заявления (материалов) не зависит от усмотрения органа государства-члена.

В соответствии с пунктами 14 - 15 Порядка проведения расследования определение об отказе в возбуждении дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках выносится Комиссией в случае отсутствия в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения общих правил конкуренции на трансграничных рынках. Определение о передаче заявления (материалов) по подведомственности в уполномоченные органы выносится в случае, если в ходе проведения расследования выявлено, что рассматриваемое нарушение не относится к компетенции Комиссии и на основании проведенного расследования сделан вывод о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства государства-члена.

Вышеуказанное дает основания для вывода Большой коллегии о том, что порядок прекращения проведения расследований в органах, не обладающих на это компетенцией, определяется разделом VI Протокола.

7. Большая коллегия Суда указывает, что в случае привлечения к ответственности хозяйствующего субъекта за нарушение общих правил конкуренции и наложения санкций одновременно решениями уполномоченного органа государства-члена и Комиссии, отмене подлежит то решение, которое нарушает компетенцию.

Частным проявлением принципа non bis in idem в праве Союза является норма подпункта «в» пункта 11 Методики расчета штрафов за нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 17 декабря 2012 года № 118, согласно которой при применении штрафных санкций за нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках соблюдается правило о том, что правонарушитель не может нести ответственность дважды за одно и то же нарушение.

В силу подпункта 1 пункта 50 Статута Суд при осуществлении правосудия, которое включает и предоставление консультативного заключения, применяет общепризнанные принципы и нормы международного права. При вынесении судебного акта Суд основывается на общих конституционных традициях государств — членов Союза, а также международных соглашениях о защите прав человека.

Применение данного подхода при пресечении нарушений общих правил конкуренции означает невозможность для лица одновременно быть подвергнутым ответственности за совершение одного и того же деяния решениями Комиссии и уполномоченного органа государства-члена non bis in idem).

В таком случае обращение к принципу non bis in idem и обязанность добросовестного исполнения положений права Союза о разграничении компетенции влекут отмену решения, принятого с нарушением требований Договора о разграничении полномочий между Комиссией и национальными органами.

8. На основании вышеизложенного Большая коллегия Суда приходит к следующим выводам.

8.1 В случае, если действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта государства-члена Евразийского экономического союза совершается нарушение как национального законодательства государства-члена на внутреннем рынке соответствующего государства-члена, так и пункта 1 статьи 76 Договора на трансграничном рынке, при условии выполнения пункта 5 Критериев, рассмотрение указанных действий (бездействия) относится к исключительной компетенции Комиссии.

8.2 С учетом установленных в праве Союза критериев разграничения компетенции, порядка взаимодействия Комиссии и уполномоченных органов государств-членов возможность одновременного осуществления компетенции в сфере контроля за соблюдением общих правил конкуренции на трансграничных рынках Комиссией и уполномоченными органами государств-членов исключается.

Рассмотрение Комиссией дела о нарушении пункта 1 статьи 76 Договора на трансграничном рынке исключает возможность уполномоченного органа государства-члена привлекать к ответственности хозяйствующего субъекта, действия которого нарушают пункт 1 статьи 76 Договора на национальном рынке.

8.3 В случае привлечения к ответственности за нарушение правил конкуренции и наложения санкций одновременно и решением уполномоченного органа, и решением Комиссии, отмене подлежит то решение, которое нарушает компетенцию, предусмотренную Договором.

Порядок прекращения проведения расследований в органах, не обладающих на это компетенцией, определяется разделом VI Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19).

IV. Заключительные положения

Копию настоящего Консультативного заключения направить заявителю.

Консультативное заключение разместить на официальном интернет-сайте Суда.

Соглашаясь с выводами резолютивной части, к которым пришла Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза в консультативном заключении по делу по заявлению Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» о разъяснении положений статей 74, 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года и пунктов 2 и 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 года № 29, полагаю возможным в соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 101, заявить особое мнение по мотивировочной части консультативного заключения в связи с необходимостью сформулировать правовое определение действий, влекущих негативные последствия для конкуренции на трансграничном рынке.

1. Договор предусматривает точную систему разделения компетенции по расследованию нарушений правил конкуренции между уполномоченными органами государств — членов Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС, Союз) и Евразийской экономической комиссией (далее — Комиссия, ЕЭК).

Согласно статье 74 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее — Договор) предметом раздела XVIII Договора является установление общих принципов и правил конкуренции, обеспечивающих выявление и пресечение антиконкурентных действий на территориях государств-членов, и действий, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территории двух и более государств-членов.

При этом, согласно пункту 7 статьи 76 Договора, пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, общих правил конкуренции, установленных настоящим разделом, в случае если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств-членов, за исключением финансовых рынков, осуществляется Комиссией.

С другой стороны, пункт 8 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору; далее — Приложение № 19) гласит: пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов, не являющимися хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), общих правил конкуренции, установленных статьей 76 Договора, на территориях государств-членов осуществляется уполномоченными органами государств-членов.

Сравнительный анализ приведенных норм показывает, что разделение компетенции ЕЭК и уполномоченных органов государств-членов зависит от того, оказывает ли действие (нарушение) хозяйствующего субъекта влияние на конкуренцию на трансграничном рынке или только на национальном. Следует отметить, что место совершения действия и государственная принадлежность нарушителей не имеют значения для определения компетенции Комиссии. Значимо только оказание негативного влияния на конкуренцию на рынке одного или двух и более государств-членов. Поэтому для точного уяснения компетенции наднациональных и национальных органов следует дать определение нарушения (действия) на трансграничном рынке и понять с правовой точки зрения, в чем заключается его негативное влияние на конкуренцию.

Понятие «конкуренция» определено в подпункте 8 пункта 2 Приложения № 19 — это состязательность хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), при которой самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Понятие «правонарушение» определяется в теории права как виновное противоправное действие (бездействие), является разновидностью неправомерных действий, то есть волевого поведения, которое не соответствует правовым предписаниям, ущемляет субъективные права, не согласуется с возложенными на лиц юридическими обязанностями. В свою очередь юридические действия в целом рассматриваются как волевое поведение людей, внешнее выражение воли и сознания граждан, воли организаций и общественных образований. Юридические действия представляют собой разновидность юридических фактов, то есть конкретных жизненных обстоятельств, с которыми юридическая норма связывает возникновение, изменение или прекращение правовых последствий (правоотношений).

Статья 76 Договора запрещает (то есть квалифицирует как нарушения) различного рода действия (бездействие) хозяйствующих субъектов: неправомерное использование доминирующего положения (например, в форме установления, поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, навязывания контрагенту экономически или технологически не обоснованных условий договора и т.п.); осуществление недобросовестной конкуренции (в подпункте 14 пункта 2 Приложения № 19 данный термин также определяется через понятие «действия»); заключение антиконкурентных соглашений; осуществление координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 2 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 года № 29, в целях применения общих правил конкуренции, установленных в статье 76 Договора, рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов.

Таким образом, нарушение (действие) на трансграничном рынке — это юридический факт, выражающийся в форме неправомерного волевого поведения физических и юридических лиц, которое вызывает возникновение, изменение или прекращение правовых последствий, негативно воздействующих на общие условия обращения товаров на товарном рынке, охватывающем территории двух и более государств-членов.

Как было указано в консультативном заключении Суда от 4 апреля 2017 года, правила в сфере защиты конкуренции на трансграничных рынках урегулированы правом Союза и относятся к единой политике (наднациональное регулирование). Суд также подчеркнул, что ни государства-члены, ни органы Союза не должны вторгаться в компетенцию друг друга.

Из рассмотренных выше правил разделения компетенции ЕЭК и уполномоченных органов государств-членов следует, что хозяйствующий субъект может совершить действие, которое нарушает запреты, установленные и в национальном законодательстве, и в Договоре. Однако лишь в том случае, если действие приводит к возникновению, изменению или прекращению правовых последствий на территории двух и более государств-членов, оно оказывает влияние на конкуренцию на трансграничном рынке, а следовательно, подчиняется правилам конкуренции, установленным в Договоре, и его расследованием может заниматься только Комиссия.

Уполномоченный национальный орган власти обязан передать расследование в ЕЭК на любой стадии, как только установит, что правоотношение распространяется на трансграничный рынок. И наоборот, если Комиссия получает заявление о совершении антиконкурентных действий, не имеющих правовых последствий за пределами территории одного из государств-членов, то она должна отправить дело для расследования в это государство-член. Процедура такого взаимодействия описана в пунктах 57 - 60 Приложения № 19.

2. Договор предусматривает, что пресечение нарушений правил конкуренции, установленных в Договоре, на территориях государств-членов осуществляется уполномоченными органами государств-членов (пункт 8 Приложения № 19), а на трансграничных рынках — Комиссией (пункт 9 Приложения № 19). Также и наложение штрафных санкций за нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках, предусмотренных пунктами 16 - 21 Приложения № 19, входит в компетенцию ЕЭК, а не государств-членов. Санкции же за нарушения на территории государства-члена определяются по национальному праву.

3. При соблюдении установленных правил невозможна ситуация конфликта компетенций, при которой расследование действий хозяйствующего субъекта и наложение санкции может находиться в рамках компетенции одновременно Комиссии и уполномоченного органа какого-либо государства-члена.

Если все же два расследования были проведены и хозяйствующий субъект был признан нарушителем как по Договору, так и по национальному законодательству, то это означает, что либо ЕЭК, либо уполномоченный орган государства-члена приняли решение вне рамок своей компетенции и акт, нарушающий правила, установленные Договором, должен быть отменен.

Согласно абзацу второму пункта 14 Приложения № 19 акты, действия (бездействие) Комиссии в сфере конкуренции оспариваются в Суде Евразийского экономического союза (далее — Суд).

Пункт 15 Приложения № 19 гласит, что акты, действия (бездействие) уполномоченных органов государств-членов оспариваются в судебных органах государств-членов в соответствии с процессуальным законодательством государств-членов.

Следовательно, Договор исходит из того, что решения национальных органов власти могут быть оспорены и отменены в национальной юрисдикции. Если же решение о привлечении хозяйствующего субъекта к ответственности было принято с нарушением компетенции, но вступило в силу и было исполнено, то такое решение не может считаться законным и обоснованным. В соответствии с процессуальным законодательством государств — членов Союза, в силу принципа правовой определенности такие судебные акты должны быть пересмотрены, что будет реализацией принципа non bis in idem.

Принятое в рамках своей компетенции решение ЕЭК о привлечении хозяйствующего субъекта к ответственности за нарушения на трансграничном рынке, а также консультативные заключения Суда относятся к новым обстоятельствам, на основании которых могут быть пересмотрены вступившие в силу судебные решения (статья 319 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь; статья 455 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан; статья 372 Гражданского процессуального кодекса Кыргызской Республики; статья 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Например, подпункт 3 пункта 2 статьи 374 Гражданского процессуального кодекса Кыргызской Республики гласит: основанием для пересмотра по новым обстоятельствам является решение международного органа (суда), созданного на основании международного договора, участницей которого является Кыргызская Республика. Схожее регулирование предусмотрено в статье 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Национальные органы власти должны учитывать решения наднационального органа, которые имеют преимущество перед национальным правом согласно конституциям всех государств — членов Союза, так как являются реализацией международного договора, обязательства по которому добровольно взяли на себя суверенные государства.

После отмены решений органов власти государств-членов положение хозяйствующего субъекта должно быть возвращено в первоначальное положение (как если бы отмененных решений вообще не существовало: см., например, постановление Европейского суда по правам человека по делу Papamichalopoulos and Others v Greece (Just satisfaction) от 31.10.1995 (пункт 34); постановление Европейского суда по правам человека по делу Darby v Sweden от 23.10.1990 (пункт 37)). Возврат денег из бюджета государства-члена производится с процентами, которые предусмотрены кодексом государства-члена для пользования чужими денежными средствами (например, статья 366 Гражданского кодекса Республики Беларусь; статья 353 Гражданского кодекса Республики Казахстан; статья 360 Гражданского кодекса Кыргызской Республики; статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

4. Поглощение (зачет) меньшего наказания, наложенного уполномоченным национальным органом власти, большим наказанием, наложенным Комиссией, в настоящее время невозможно, так как такая конструкция применима лишь в том случае, если международный договор предполагает субсидиарную компетенцию Комиссии и национальных органов власти (компетенции дополняют друг друга) — так называемая конструкция «длинных рук». В ЕАЭС Договор предусматривает иную систему компетенции — двухуровневые (национальные и наднациональные) расследования в зависимости от наличия или отсутствия влияния на трансграничный рынок, — которая основана на позиции: решение того органа, который нарушил компетенцию, отменяется в соответствующей юрисдикции (Комиссии — в Суде Союза, национального органа — в национальном суде).

Правовая позиция

Нарушение (действие) на трансграничном рынке — это юридический факт, выражающийся в форме неправомерного волевого поведения физических и юридических лиц, которое вызывает возникновение, изменение или прекращение правовых последствий, негативно воздействующих на общие условия обращения товаров на товарном рынке, охватывающем территории двух и более государств-членов.

Расследование таких нарушений и наложение санкций за них относится к наднациональной компетенции Евразийской экономической комиссии. Решения уполномоченных органов государств-членов, вынесенные с нарушением компетенции ЕЭК, подлежат отмене.

18 июня 2019 года Большой коллегией Суда Евразийского экономического союза (далее — Большая коллегия) вынесено консультативное заключение по заявлению Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» о разъяснении положений статей 74, 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года и пунктов 2 и 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 года № 29.

В соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 101 (далее — Регламент), пользуясь предоставленным мне правом, заявляю особое мнение о несогласии

с выводом, изложенным во втором абзаце пункта 8.3 Консультативного заключения, и его обоснованием,

а также с отдельными правовыми позициями в обоснование части выводов Консультативного заключения.

О действии общих правил конкуренции

Контекст вопросов, поставленных заявителем, требовал подробного раскрытия ряда аспектов, в том числе сферы действия и характера норм статьи 76 Договора, круга субъектов-дестинаторов нормативных предписаний, особенностей непосредственного действия этих положений.

С учетом выработанных ранее позиций в консультативных заключениях Суда и в контексте заявленных вопросов считаю важным подчеркнуть, что положения статьи 76 Договора обладают прямым действием и должны непосредственно применяться государствами-членами, в том числе их уполномоченными органами, хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов.

Обязанность государств-членов применять право Союза при пресечении нарушений общих правил конкуренции на их территории предусмотрена пунктом 2 статьи 74 Договора и пунктом 8 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции, являющегося приложением № 19 к Договору (далее — Протокол). Положения пункта 8 Протокола представляют собой не дозволение, а императивное указание на применение статьи 76 Договора уполномоченными органами государств-членов. В данной норме заложен значительный потенциал развития единого конкурентного рынка в рамках Союза. Посредством этого обеспечивается применение унифицированных правил на территории всех государств-членов.

Общие правила конкуренции (статья 76 Договора о Евразийском экономическом союзе, далее — Договор) относятся к сфере единой политики и сформулированы в виде норм-запретов. Адресатом норм-запретов являются в том числе хозяйствующие субъекты (субъекты рынка) государств-членов. Они должны соблюдать установления общих правил конкуренции. В отношении хозяйствующих субъектов третьих стран государства-члены проводят согласованную политику (пункт 4 статьи 76 Договора).

В национальном законодательстве государств-членов могут содержаться аналогичные нормы, повторяющие запреты статьи 76 Договора, либо такие нормы могут отсутствовать. Данное обстоятельство не влияет на обязательное применение положений общих правил конкуренции на территориях государств-членов.

Нарушение таких норм путем совершения как действий, так и бездействия способно привести к негативному влиянию на конкуренцию. Квалифицирующие признаки таких деяний (действий или бездействия) для определения негативного влияния на конкуренцию содержатся в пунктах 1 - 6 статьи 76 Договора.

Одновременно следует иметь в виду, что установление того, какой орган уполномочен на пресечение нарушения, не зависит от квалификации деяния (действий или бездействия) хозяйствующего субъекта в качестве нарушения права Союза или законодательства государства-члена, если речь идет об общих правилах конкуренции. Определяющим фактором для установления компетенции Комиссии или уполномоченного органа государства-члена является трансграничность рынка.

О критериях разграничения компетенции в сфере конкуренции

Считаю необходимым также отметить, что в акте Суда не нашла отражение специфика юридико-экономического анализа дефиниций и критериев разграничения компетенции в сфере конкуренции в праве Союза.

Полномочия Комиссии в сфере пресечении нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов общих правил конкуренции, установленных статьей 76 Договора, регламентированы пунктом 7 статьи 76 Договора, пунктом 9 Протокола.

Контроль за соблюдением общих правил конкуренции возложен на Комиссию, если нарушение данных правил оказывает или может оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках. Перечень полномочий Комиссии в этой сфере является открытым: помимо полномочий, перечисленных в подпунктах 1 - 6 пункта 10 Протокола, Комиссии предоставлено право «осуществлять иные полномочия, необходимые для реализации положений раздела XVIII Договора и настоящего Протокола» (подпункт 7 пункта 10 Протокола).

Исключение составляют нарушения, оказывающие негативное влияние на конкуренцию на трансграничных финансовых рынках. Пресечение такого рода нарушений осуществляется в соответствии с законодательством государств-членов.

Таким образом, для уяснения компетенции Комиссии и ее отграничения от компетенции национальных органов важно раскрытие сути и содержания трансграничности.

Понятие «трансграничный рынок» введено пунктом 1 статьи 74 Договора. Пунктом 2 Критериев дано уточненное определение трансграничного рынка как товарного рынка, географические границы которого охватывают территории двух и более государств-членов. Определение географических границ товарного рынка осуществляется на основании пунктов 23 - 31 Методики оценки состояния конкуренции, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 30 ноября 2013 года № 7. Географические границы товарного рынка, таким образом, следуют за товаром, а не привязывают товар к определенной территории.

При определении трансграничности рынка, следовательно, и разграничении компетенции между Комиссией и уполномоченными органами, в Союзе руководствуются географическими границами товарного рынка, что относится к экономическим категориям и не зависит от трансграничности правоотношений — наличия трансграничного элемента по субъекту, объекту, локализации юридических фактов.

Анализ положений права Союза в совокупности дает основания заключить о правовой определенности содержания критерия трансграничности рынка для целей его реализации.

О прекращении расследований неуполномоченным органом

Большая коллегия Суда указала, что Протокол содержит процессуальные гарантии, исключающие возможность проведения одновременного рассмотрения, расследования, привлечения к ответственности Комиссией и уполномоченными органами государства-члена в отношении одних и тех же нарушений. Взаимодействие Комиссии и национальных органов в этой связи регламентировано пунктами 57 - 60 Протокола.

При этом в абзаце втором пункта 8.3 выводов Большая коллегия заключила: «Порядок прекращения проведения расследований в органах, не обладающих на это компетенцией, определяется разделом VI Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19)».

Однако процедурные правила, закрепленные в Протоколе, не предусматривают порядок прекращения проведения расследований.

Что касается действий Комиссии при установлении отсутствия оснований для реализации компетенции, то пунктом 60 Протокола установлено, что решение о передаче Комиссией заявления (материалов) на рассмотрение уполномоченному органу государства-члена принимается на любой стадии его рассмотрения. В пункте 11 Порядка проведения расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденного Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 98, установлено, что по результатам расследования принимается одно из определений: о возбуждении и рассмотрении дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, об отказе в возбуждении дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, о передаче заявления (материалов) по подведомственности в уполномоченные органы.

Пункты 58 и 59 Протокола предусматривают только порядок, основания приостановления и прекращения рассмотрения заявления (материалов).

Институт прекращения для стадии расследования, таким образом, в Протоколе не предусмотрен, поскольку в нем заложен определенный порядок, подчиненный правовой логике реализации механизмов взаимодействия Комиссии и уполномоченных органов и разграничения их компетенции.

Уполномоченные органы на стадии проведения расследования также обязаны взаимодействовать с Комиссией и исключать одновременное осуществление компетенции с ней.

Согласно пункту 15 Протокола акты, действия (бездействие) уполномоченных органов государств-членов оспариваются в судебных органах государств-членов в соответствии с процессуальным законодательством государств-членов.

Внутренний механизм работы национальных органов регулируется правом государства-члена, что указывает на отсутствие оснований для вывода Большой коллегии, сформулированного в пункте 6.2.

Таким образом, право Союза формулирует определенный алгоритм поведения всех акторов в соответствии с их компетенцией, стадиями выявления и пресечения нарушений.

В своем выводе (пункт 6.2 на странице 9) Большая коллегия распространила действие порядка приостановления и прекращения рассмотрения заявлений (материалов), установленного в пунктах 58 и 59 Протокола, на стадию расследования. Это является нарушением предписаний пункта 102 Статута Суда, поскольку создает фактически новую норму права. Такая позиция не корреспондирует с алгоритмами, заложенными в праве Союза. Кроме того, это вносит неопределенность в терминологию, используемую в Договоре, Протоколах, актах Союза. Терминология же должна быть унифицированной, так как это есть основа единообразного применения права Союза, обеспечение чего является целью деятельности Суда согласно пункту 2 Статута Суда.

О действии принципа non bis in idem в системе права Союза

Заявитель ссылался на применение принципа non bis in idem в ситуации привлечения к ответственности и национальным органом, и Комиссией.

Большая коллегия Суда указала, что и обращение к принципу non bis in idem, и обязанность добросовестного исполнения положений права Союза о разграничении компетенции влекут отмену решения, принятого с нарушением требований Договора о разграничении полномочий между Комиссией и национальными органами.

Разделяя данную позицию, считаю, что в судебном акте не нашло достаточного обоснования и надлежащего раскрытия содержание и основания применения принципа non bis in idem в системе права Союза.

В консультативном заключении верно указано, что принцип non bis in idem в праве Союза нашел отражение в подпункте «в» пункта 11 Методики расчета штрафов за нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 17 декабря 2012 года № 118, согласно которому при применении штрафных санкций за нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках, соблюдается правило, в силу которого правонарушитель не может нести ответственность дважды за одно и то же нарушение.

Данное правило применимо только при применении штрафных санкций Комиссией, в связи с чем необходимо дополнительное обоснование возможности применения принципа для любых ситуаций в праве Союза, в том числе в связи с разграничением компетенции между Комиссией и национальными органами в сфере конкуренции. Оценка правовых оснований применения принципа non bis in idem должна исходить прежде всего из пункта 50 Статута Суда.

Указывая, что в силу подпункта 1 пункта 50 Статута Суд при осуществлении правосудия, которое включает и предоставление консультативного заключения, применяет общепризнанные принципы и нормы международного права, Суд не раскрыл, исходя из каких именно общих конституционных традиций государств — членов Союза, а также международных договоров принята позиция, на основании каких доводов Большая коллегия пришла к выводу.

На международно-правовом уровне общепризнанным является принцип, в силу которого никто не может быть дважды привлечен к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem). Данный принцип закреплен в пункте 7 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, участниками которого являются все государства — члены Союза, пункте 1 статьи 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года. Преамбулой Договора о Союзе предусмотрено учреждение Союза на основе безусловного соблюдения принципа верховенства конституционных прав и свобод человека и гражданина, а также с учетом приверженности общепризнанным принципам и нормам международного права.

Соблюдение принципа non bis in idem гарантировано конституциями государств-членов (пункт 1 статьи 68 Конституции Республики Армения, пункт 3 статьи 27 Конституции Кыргызской Республики, пункт 3 статьи 77 Конституции Республики Казахстан и пункт 1 статьи 50 Конституции Российской Федерации) и предусмотрено в их законодательстве об уголовной и административной ответственности (пункт 6 статьи 3 Уголовного кодекса Республики Беларусь, пункт 2 статьи 6 Уголовного кодекса Кыргызской Республики, пункт 2 статьи 11 Кодекса Кыргызской Республики о нарушениях, пункт 2 статьи 6 Уголовного кодекса Российской Федерации и часть 5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Исходя из общепринятого значения в национальной и международной нормативной системе, а также особенностей антимонопольного права Союза принцип non bis in idem применяется в случае совпадения (идентичности) по субъекту, фактам, в том числе территориальному и временным факторам, в силу чего исключается ответственность одного и того же субъекта в отношении одних и тех же фактов.

Применение данного подхода при пресечении нарушений общих правил конкуренции означает невозможность для лица одновременно быть подвергнутым ответственности за совершение одного и того же деяния решением Комиссии и решением уполномоченного органа государства-члена.

Таким образом, недостаточность аргументации принятой позиции, сформулированных выводов ограничивает правовую определенность, снижает стандарт правовой защиты и отправления правосудия, что считаю недопустимым.

---