I. Действующее законодательство и выбранный судами метод исключить его применение
Статья 4-я Закона о защите эмбрионов (ФРГ)Статья: Запрет посмертного оплодотворения в немецком и французском законодательствах: опыты судебного преодоления
Актуально на 09.11.2026.
Как цитировать: Статья 4-я Закона о защите эмбрионов (ФРГ). Статья: Запрет посмертного оплодотворения в немецком и французском законодательствах: опыты судебного преодоления. https://bukva.ai/docs/statya-zapret-posmertnogo-oplodotvoreniya-v/statya-4
I. Действующее законодательство и выбранный судами метод исключить его применение
Как по одну, так и по другую сторону Рейна закон запрещает искусственное оплодотворение post mortem, а равно и экспорт гамет в иные юрисдикции с этой целью (A). Прецеденты неприменения судами этого запрета в обеих странах стали возможны благодаря технически различным, однако приводящим к схожим результатам методам (B).
A. Применяемые нормы национального законодательства
В Германии посмертное оплодотворение запрещено действующим с 1991 года Законом о защите эмбрионов; во Франции аналогичный запрет содержится в положениях Кодекса здравоохранения, регулирующих вспомогательные репродуктивные технологии.
Немецкое федеральное законодательство является нам в виде на первый взгляд <15> ясной и лаконичной формулировки: «Кто умышленно оплодотворит яйцеклетку спермой мужчины после его смерти, наказывается лишением свободы сроком до трех лет либо денежным штрафом» <16>.
<15> Но только лишь на первый. «Крайне проблемная норма» — так характеризует ее проф. Костер-Вальтьен, см. Coester-Waltjen, D. Probleme der postmortalen Befruchtung — Überlegungen zu OLG Hamburg v. 11.11.2021 — VI W 28/21 // medstra 2022, 149 (Heft 03).
<16> В оригинале: «Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, (...) wer wissentlich eine Eizelle mit dem Samen eines Mannes nach dessen Tode künstlich befruchtet».
Речь идет о ст. 4 <17>, ч. 1, п. 3, Закона о защите эмбрионов <18>, принятого в ФРГ 13 декабря 1990 года и вступившего в силу 1 января 1991 года.
<17> Преследующей самовольное (Eigenmächtig) , т.е. совершаемое без надлежащим образом выраженного согласия мужчины или женщины, искусственное оплодотворение либо пересадку женщине уже созданного in vitro эмбриона, а также оплодотворение после смерти (Befruchtung nach dem Tode).
<18> «Gesetz zum Schutz von Embryonen», или, как принято сокращенно указывать названия законов в Германии, «Embryonenschutzgesetz — ESchG» // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/eschg/BJNR027460990.html (дата обращения: 21.11.2025).
При этом собственно сам запрет экспорта в страны, разрешающие постмортальную репродукцию, будет основываться на другой норме — а именно на ст. 9 Уголовного уложения ФРГ, регулирующей пространственное применение немецкого уголовного права и требующей применять последнее к лицам, участвующим в совершаемом вне пределов ФРГ деянии даже в том случае, если это деяние не является уголовно наказуемым в другом государстве <19>.
<19> Это, в частности, неизбежно ставит вопрос о мере уголовной ответственности немецких врачей, в той или иной форме содействующих больным, желающим прибегнуть к запрещенным в Германии методам лечения бесплодия за границей. См.: Pikal A. Die rechtliche Zulässigkeit ärtzliche Mitwirkung an verbotenen Kinderwunschbehandlungen im Ausland // Springer, 2020. P. 291 и посл.
Вкратце упомянем историю генезиса данной нормы в немецком праве. Изначальный законопроект от 25.10.1989, внесенный федеральным правительством в бундестаг, не содержал запрета посмертного оплодотворения в какой-либо форме вообще, как не содержал его и т.н. брифинг федерального правительства об искусственном оплодотворении человека от 23.02.1988, к которому восходит проект закона; идея внести в него запрещающую посмертное оплодотворение поправку возникла позже, в ходе дебатов правового комитета бундестага, в докладе которого от 08.10.1990 и была впервые оформлена <20>. Доклад не содержал какого-либо обстоятельного обоснования этому нововведению <21>; основной мотив законодателя — защита благополучия ребенка (Kindeswohl), якобы подвергаемого опасности вследствие искусственного зачатия post mortem — выводится скорее косвенно, хотя и вполне достоверно, из общего контекста как процедуры принятия закона, так и предшествовавших консультаций и дебатов в период подготовки к ней <22>. С точки зрения систематики нормы в целом подобное положение вообще не должно было быть включенным в закон о защите эмбриона, как не соотносящееся с основным интересом, на защиту которого (Schutzrichtung) направлен закон <23>, и оказалось в нем лишь по воле случая <24>. Это обстоятельство, как и в целом фрагментарный характер закона, обусловлено еще и тем, что на момент разработки и вступления в силу нормы парламент не обладал всей полнотой компетенции, необходимой для принятия полноценного регулирования в сфере репродуктивной медицины на федеральном уровне, и приобрел эту компетенцию лишь после реформы Конституции ФРГ в 1994 году (ст. 74 Основного Закона ФРГ, устанавливающая предметы т.н. конкурирующего законодательства) <25>.
<20> Prehn A. Die Strafbarkeit der post-mortem-Befruchtung nach dem Embryonenschutzgesetz // MedR 2011. P. 567.
<22> Velte G. Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht // Springer, 2015. P. 27.
<24> Krüger K. Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, § 4 Abs. 1 Nr. 3 Embryonenschutzgesetz — Tatbestandliche Fragen, Rechtsgut und verfassungsrechtliche Rechtfertigung // in: Lilie, Hans (Hrsg.), Schriftenreihe Medizin-Ethik-Recht, Band 12, 2010. P. 11.
<25> Beier H.M., Bujard M. et al. Ein Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland // Der Gynäkologe , 8/2018. P. 615.
Во Франции ст. L. 2141-2 Кодекса здравоохранения <26>, регулирующая вспомогательные репродуктивные технологии, гласит, что «образующие пару мужчина и женщина должны быть живы» <27>. Законодатель уточняет обстоятельства, не дающие права воспользоваться ВРП, и первым среди них указывает кончину одного из партнеров <28>. Она не позволяет <29> ни оплодотворения, ни имплантации уже созданных эмбрионов, что равно запрету не только посмертного оплодотворения, но и постмортальной репродукции в целом.
<26> Art. L-2141-2 du Code de la santé publique // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043895365?__cf_chl_rt_tk=9Gos7V73nTatOnO3OE3Eycwr4dza.ArCColaPpA5Q8c-i774738768-i.0.i.i-jQ_s6mpBxk_KCENtSlnBw4lJDknmzbCYtJexSzWKbPo (дата обращения: 21.11.2025).
<27> В оригинале: «L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants».
<28> «Font obstacle \text{а} l' insémination ... le décès d'un des membres du couple».
<29> Ст. 511-24 Уголовного кодекса Франции предусматривает наказание в виде 5 лет лишения свободы за использование ВРТ в «иных целях, нежели тех, что предусмотрены ст. 241-2 Кодекса здравоохранения» // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006418939 (дата обращения: 21.11.2025).
Причем часть 11-ая той же статьи запрещает <30> экспорт половых клеток в другие страны для использования, не отвечающего утвержденным в законодательстве Франции биоэтическим принципам, и в частности содержащемуся в ст. 2141-2 запрету.
<30> Ст. 511-25-1 УК предусматривает 2 года лишения свободы за нарушение положений ст. 241-11 Кодекса здравоохранения, инкриминируя как экспорт без разрешения регулятора, так и действия самого регулятора в случае, если последний разрешает экспорт в обход закона // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043896374/2026-03-31 (дата обращения: 21.11.2025).
Впервые законодательно сформулированный запрет постмортальной репродукции появился во Франции в 1994 году, в первом т.н. Законе о биоэтике <31> от 29 июля 1994 года. Все последующие обновления корпуса национального законодательства в сфере биоэтики — а именно от 2004 <32>, 2011 <33> и 2021 <34> гг. соответственно — только воспроизводили запрет, несмотря на отсутствие каких-либо формальных препятствий <35> для его снятия.
<31> Закон № 94-654 от 29.07.1994 «О донорстве и использовании элементов и продуктов человеческого тела, о репродуктивной медицине и пренатальной диагностике» // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXToooooo549618 (дата обращения: 21.11.2025).
<32> Закон № 2004-800 от 06.08.2004, начиная с которого выражение «биоэтика» становится легальным термином во Франции // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXToooooo441469 (дата обращения: 21.11.2025).
<33> Закон № 2011-814 от 07.07.2011 // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/jORFTEXToooo24323112 (дата обращения: 21.11.2025).
<34> Закон № 2021 — 2017 от 02.08.2021, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/jORFTEXToooo43884384 (дата обращения: 21.11.2025).
<35> Пункт 15 мнения Государственного Совета Франции от 18 июля 2019 года, где Совет высказывается за снятие запрета постмортальной репродукции в будущем (на тот момент) законе в сфере биоэтики от 2021 года. См.: CE, avis, 18 juillet 2019 // URL: https://www.conseil-etat.fr/avis-consultatifs/derniers-avis-rendus/au-gouvernement/avis-sur-un-projet-de-loi-relatif-a-la-bioethique (дата обращения: 21.11.2025).
Здесь, безусловно, видится важное отличие от устаревшего Закона ФРГ о «Защите эмбрионов» — норма вполне «на своем месте» в смысле объекта регулирования, и воля законодателя неуклонно воспроизводить <36> ее, несмотря на существенную либерализацию иных положений законодательства о биоэтике, не подлежит сомнению. Так, последняя версия Закона разрешила доступ к ВРП женским парам, а также одиноким женщинам, не требуя более наличия подтвержденного диагноза о стерильности; в исследовательской сфере она либерализировала режим изучения стволовых клеток (не требующий отныне специально разрешения властей), дозволила (при условии выдачи на то специального разрешения) исследования эмбрионов вне конкретных врачебных целей, но ради научного прогресса в биологии человека, в частности исследования в области генной инженерии на эмбриональном материале, и т.д. Последние нововведения — по сути снимающие запрет на создание трансгенных эмбрионов человека в научных целях — оспаривались в Конституционном совете <37>, но были признаны соответствующими конституции, т.е. не нарушающими конституционный принцип защиты человеческого достоинства, впервые сформулированный Советом в 1994 году как раз в рамках дела о проверке конституционности первого пакета законов о биоэтике. Также стоит упомянуть, что французское законодательство запрещает также и посмертную пересадку эмбриона, что в ФРГ не запрещено <38>. Как и в Германии, основным — хотя и не единственным — мотивом законодателя является защита интересов ребенка <39>.
<36> Более 50 поправок, предполагавших снятие запрета, было отклонено парламентом в рамках обсуждения последней реформы законодательства в сфере биоэтики — см. ЕСПЧ от 14.09.2023, п. 27 // URL: https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-226475 (дата обращения: 21.11.2025).
<37> № 2021-821 DC, от 29.07.2021 // URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2021/2021821DC.htm (дата обращения: 21.11.2025).
<38> Velte G. Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht // Springer, 2015. P. 42.
<39> См. уже упоминавшееся дело «Барэ против Франции», стр. 32, где председательствующий Раварани этот мотив законодателя акцентирует // URL: https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-226475 (дата обращения: 21.11.2025).
Высший орган административной юстиции Франции прибегнул к т.н. контролю конвенциональности in concreto, впервые утвердив и применив его в национальном административном судопроизводстве; немецкие судьи, в свою очередь, воспользовались традиционным для ФРГ методом телеологической редукции.
В докладе рабочей группы Кассационного суда Франции <40>, посвященном вопросам контроля конвенциональности, дается ясное и дидактическое разъяснение отличий двух основных ситуаций, возникающих при проверке соответствия национального права требованиям Конвенции: с одной стороны, контроль конвенциональности нормы как таковой; с другой же — контроль конвенциональности применения нормы в конкретном деле <41>.
<40> Именно Кассационный суд впервые применил данный метод контроля конвенциональности во Франции в 2013 году, вызвав бурную полемику в литературе — см. Civ. ire, 4 déc . 2013, n°12-26.066, D. 2014. 179, note F. Chénedé , 153, point de vue H. Fulchiron, et 2017. 123, chron. V. Vigneau; AJ fam. 2014. 124, obs. S. Thouret, et 2013. 663, point de vue F. Chénede ; RTD civ. 2014. 88, obs. J. Hauser, et 307, obs. J.-P. Marguénaud .
<41> См. материалы рабочей группы по контролю конвенциональности Кассационного суда Франции: Groupe de travail sur le contrôle de conventionnalité // 2020, стр. 5 // URL: https://www.courdecassation.fr/files/files/R%C3%A9forme/Rapport%2odu%2ogroupe%2ode%2otravail%2osur%2ole%2ocontr%C3%B4le%2ode%2oconventionnalit%C3%Ap.pdf (дата обращения: 21.11.2025).
И если в первом случае речь идет об абстрактном нормоконтроле, «не требующем анализа фактических, относящихся к компетенции нижестоящих судов обстоятельств дела», то во втором случае предметом контроля становится не сама норма, «но ее применение к конкретной ситуации, порождающее конфликт в отношении содержащихся в Конвенции прав и принципов» <42>.
Иными словами, суду требуется выяснить, в какой степени применение национальной нормы в конкретных обстоятельствах рассматриваемого дела влечет недопустимое ущемление гарантированных Конвенцией прав и свобод заявителя — и это, повторимся, в ситуации, когда норма как таковая признается соответствующей требованиям Конвенции. В связи с этим Луи Дютэйе Де Ламот и Гийом Одинэ говорят об исключительном случае как о случае, когда последствия конкретного применения соответствующего Конвенции закона «настолько чрезмерны и необычны, что приводят к нарушению требований Конвенции» <43>.
<43> Dutheillet de Lamothe L., Odinet G. // Contrôle de conventionnalité : in concreto veritas, AJDA, chronique de jurisprudence, 2016. P. 1398.
Вопрос конвенциональности запрета посмертного оплодотворения артикулировался уже в первой инстанции, куда истица обратилась на основании ст. L 521-2 Кодекса административного судопроизводства, в соответствии с которой суд может безотлагательно принимать любые необходимые меры в случаях, когда фундаментальные права заявителя были нарушены органом государственной власти (либо частным лицом, на которого властью были возложены функции публично-правового характера). Решение выносится в течение 48 часов <44>.
<44> Статья L 251-2 КАС Франции полностью сформулирована так: «В случае, обусловленном обстоятельствами безотлагательного характера, действующий в порядке обеспечительного производства судья может назначать любые меры, необходимые для охраны фундаментальных свобод граждан, грубо и явно незаконно нарушенных государственным органом либо частным лицом, уполномоченным оказывать публичные услуги, при осуществлении каких-либо их служебных полномочий. Принимающий обеспечительные меры судья выносит решение в 48 часов». Курсив наш — Л.М.
На этом уровне истица ожидаемо натолкнулась на отказ в удовлетворении иска: установленная на тот момент правоприменительная практика не позволяла административному суду первой инстанции оценивать законы на соответствие требованиям ЕКПЧ в жестких временных рамках производства по обеспечительным мерам.
Следуя заключениям своего публичного докладчика Орели Бретонно и отменяя оспоренное решение, Пленум Государственного Совета вернул судьям первой инстанции полномочия по контролю конвенциональности в рамках обеспечительного производства, но главное — впервые <45> применил метод контроля in concreto, удовлетворив требование заявительницы.
<45> Строго говоря, прецеденты подобного рода ранее встречались в практике административных судов Франции (CE, ass. 19 avril 1991, Mme Babas et Belgacem, Lebon, p. 152, conc. R. Abraham, D. 1991. 399, note X. Prétot ), в частности в случаях контроля законности мер по выдворению иностранцев. Однако в таких случаях, как отмечает профессор Пьер Дельвольвэ, суды не занимались проверкой соответствия национального законодательства требованиям Конвенции в качестве первого, «абстрактного» этапа контроля, а сразу же осуществляли контроль конвенциональности конкретных мер, принятых префектурами в рамках предоставленных им законом дискреционных полномочий. Именно характер таких полномочий, осуществляемых органом власти, действия которого оспариваются в суде, предопределял конкретный характер контроля конвенциональности в таких делах. См. Delvolvé P. Note sous CE, Ass., 31.05.2016 // RFDA 2016. P. 146.
По мнению Высокой юрисдикции, содержащиеся в положениях ст. L.2141-2 и ст. L2141-11-1 Кодекса здравоохранения Франции запреты по своему содержанию не составляют несоразмерного ущемления гарантированного ст. 8 ЕКПЧ права на частную и семейную жизнь; особенно учитывая тот факт, что ЕСПЧ предоставляет довольно широкую свободу усмотрения государствам-членам, редко приходящим к согласию друг с другом в вопросах биоэтики. Тем не менее судьи сочли, что «соответствие закона положениям Европейской конвенции о правах человека и основных свободах не препятствует тому, что в некоторых исключительных обстоятельствах применение закона может привести к несоразмерному вмешательству в сферу гарантированных Конвенцией прав» <46>.
<46> Пункт 9-ый мотивировочной части решения (курсив наш — Л.М.). Как водится в таких случаях, устанавливающая прецедент формулировка дословно воспроизводилась в последующих, подпадающих под действие нового правила делах.
Исключительные обстоятельства, позволяющие не применять закон, были, по мнению суда, характеризованы тем, что требование испанской заявительницы <47> выдать биоматериал умершего супруга за границу не содержало «мошеннического умысла», т.к. ее возвращение в Испанию не имело целью обойти французское законодательство, а было нужно лишь для завершения «родительского проекта» (projet parental) на родине, где проживала семья заявительницы и куда сама заявительница вернулась после кончины ее супруга во Франции.
<47> Вопрос применения в деле коллизионного механизма международного частного права, заложенного, в частности, в ст. 3 ГК Франции, вполне закономерно поднимался публичным докладчиком. Такая возможность была отвергнута, т.к. применимые в деле нормы Кодекса здравоохранения относятся к нормам императивного характера. См. заключения, стр. 11 // URL: http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2016-05-31/396848 (дата обращения: 21.11.2025).
Докладчик предложила <48> Пленуму не замыкаться в логике «все или ничего» и допустить контроль in concreto в тех редких, по определению не могущих быть предусмотренными законодателем случаях, когда применение закона, соответствующего Конвенции в целом, приводит к несоразмерным и недопустимым последствиям в частности и, таким образом, все же нарушает гарантированные Конвенцией права. Невозможность заранее ясно очертить периметр <49> таких случаев не должна служить предлогом отказаться от контроля — иначе такой контроль в итоге осуществит сам Страсбург, чего не стоит дожидаться хотя бы уже в силу известного принципа субсидиарности. К тому же такой подход, казалось бы, провоцирующий «короткое замыкание» в процессе нормального применения закона, позволяет уберечь национальную норму от более радикальных последствий <50>, наступающих в случае признания ее не соответствующей Конвенции целиком.
<49> Жером Прево-Гелла обрисовывает в этой связи две возможных модели: т.н. предопределенный и неопределенный варианты конкретного контроля конвенциональности. В первом случае правило решения конфликта — пусть даже и не всегда концептуально четко очерченное — уже выработано и существует в правоприменительной практике; во втором же правила не существует и суд «взвешивает» конфликтующие интересы в конкретном случае, не прибегая к субсумации. Вынесенное же решение не может быть обобщено на будущее и ставит под удар принцип правовой определенности. Случай Гонсалес Гомес представляется именно таким случаем. См.: Prévost — Gella J. « Contrôle abstrait et contrôle concret: les juges confrontés \text{а} l'application de la jurisprudence Gonzalez-Gomez» // RFDA 2017. P. 855.
<50> Sériaux A. Quand la proportionnalité rime avec équité // Cahiers de méthodologie juridique, № 32, RRJ 2018-5, стр. 2073; также: Fulchiron, H. // D. 2014. стр. 153.
Государственный Совет последовал заключениям своего докладчика — заявительница выиграла дело и получила возможность экспортировать гаметы умершего мужа в Испанию, несмотря на жесткий и недвусмысленный законодательный запрет санитарным властям Франции разрешать такой экспорт.
Под методом телеологической редукции немецкая доктрина понимает метод, предполагающий неприменение закона в ситуациях, в которых он должен был бы быть применен исходя из его буквального смысла <51>. Суд может прибегнуть к нему, если сочтет, что применение закона, хотя формально и требуемое фактическими обстоятельствами дела, привело бы к противоречащему воле законодателя, а потому недопустимому результату — как если бы законодатель, сформулировав правило, «забыл» предусмотреть логически необходимое исключение из него <52>. При этом речь уже не идет о варианте рестриктивного толкования — телеологическая редукция выходит за его рамки, в область дальнейшего развития права (Rechtsfortbildung) судами, где текст «корректируется» вопреки его буквальному содержанию <53>.
<51> Beaucamp G., Treder L. Methoden und Technik der Rechtsanwendung // 2 auflage, 2011, стр. 78, № 290 и посл. (с перечнем стандартных примеров из немецкой практики).
<52> Kohler-Gehrig, E. Einführung in das Recht. Technik und Methoden der Rechtsfindung // 2 auflage, Kohlhammer, 2017. P. 100.
Одним из простых и наглядных примеров такой методологии судебного контроля может служить редукция законодательства, запрещающего загораживать транспортом ворота домовладений, но не оговаривающего, что запрет не касается их собственников; исключив из сферы действия нормы автомобили домовладельцев, суд избегает возникновения абсурдной и противоречащей цели законодателя ситуации <54>.
В отличие от дела Гонсалес, вынесенное в Гамбурге решение исторически не было первым случаем, разрешившим вдове вывоз замороженных гамет из ФРГ с целью прибегнуть к посмертному оплодотворению в другой стране: первый такой прецедент был создан в 2011 году Высшим земельным судом города Ростока <55>. Отменяя решение земельного суда Бранденбурга, отказавшего заявительнице, судьи Ростока предельно узко истолковали содержащееся в Законе о защите эмбрионов понятие оплодотворения (Befruchtung), сведя его к импрегнации, производимой на начальном этапе процедуры искусственного оплодотворения — до заморозки материала в стадии пронуклеусов. Поскольку муж заявительницы, погибший в мотоциклетной аварии, был на момент импрегнации еще жив, суд решил, что разморозка и дальнейшее культивирование зиготы с целью появления на свет ребенка состава преступления образовать не могут <56>.
<55> OLG Rostock Urt. v. 7. 5. 2010 — 7 U 67/09 (LG Neubrandenburg) // MedR, 2010. P. 878.
<56> Это весьма спорное толкование легального понятия оплодотворения — законодателем, впрочем, не раскрываемого — было позднее задействовано судом г. Аугсбурга, дабы обойти очередное архаичное положение Закона о защите эмбрионов — а именно, содержащийся в ст. 1, ч. 1, п. 2, Закона запрет искусственно оплодотворять яйцеклетку с целью вызвать беременность не той женщины, от которой она была взята. См. текст решения с комментарием проф. Карстена Гаэде, Gaede K. Anmerkung zu LG Augsburg, Urteil — 16 Ns 202 Js 143548/14, // Medstra 2019. P. 254.
Вместе с тем многословная и местами противоречивая мотивация суда <57> Ростока содержала также и мысль о том, что защищаемое законом благополучие ребенка якобы подвергнется опасности лишь в случае, если умерший родитель не желал осуществить искусственное зачатие после своей смерти. Именно этот аспект и получил развитие в дальнейшей практике.
<57> Krüger M. The Prohibition of Post-mortem-fertilization, legal Situation in Germany and European Convention on Human Rights // Revue international de droit pénal , 2011. P. 45.
В двух последовавших решениях (Высший земельный суд Мюнхена <58> и земельный суд Дармштадта <59> в 2017 и в 2019 годах соответственно), отказавших в удовлетворении требований заявительниц, содержалось <60> дополняющее <61> основные мотивы утверждение о том, что выдача замороженного биоматериала без ясно выраженной воли покойного продолжить родительский проект нарушала бы посмертное право личности (Postmortale Persönlichkeitsrecht ) на самоопределение (Selbstbestimmung) в сфере продолжения рода.
<58> OLG München , Endurteil vom 22.02.2017 — 3 U 4080/16 // URL: https://openjur.de/u/962089.html (дата обращения: 21.11.2025).
<59> LG Darmstadt, Urteil vom 28.08.2019 — 8 O 166/18 // URL: https://openjur.de/u/2260285.html (дата обращения: 21.11.2025).
<60> Дармштадт, п. 62 и Мюнхен, п. 55, 56 и 57 мотивов соответственно.
<61> Так называемое вспомогательное обоснование (Hilfsbegründung) , используемое помимо основных мотивов (Hauptbegründung) .
В связи с этим можно было бы задаться вопросом: а что бы произошло в случае, если бы суд признал-таки волю умершего родителя осуществить зачатие после ухода из жизни как однозначно и достоверно выраженную — например, в завещании? Привело бы это к удовлетворению требования заявительницы <62>?
<62> Inthorn J., Pisani C. Anmerkung zu OLG München Urt. vom 22. 2. 2017 — 3 U 4080/16 (LG Traunstein) // MedR (2018) 36: 419 — 421. P. 419.
Такой случай представился Высшему земельному суду Гамбурга, вынесшему решение <63> в пользу истицы. Применяя метод телеологической редукции, суд сместил акцент с охраны интереса неродившегося ребенка на защиту посмертного права его биологического отца и поставил первый в зависимость от второго.
<63> OLG Hamburg, Beschluss v. 11.11.2021 — 6 W 28/11; текст решения суда в публикации Neue Zeitschrift für Familienrecht (OLG Hamburg: Herausgabeanspruch der Lebensgefährtin von kryokonserviertem Keimmaterial des verstorbenen Lebensgefährten (NZFam 2022, 20)).
На этот раз в материалах дела содержалось ясно выраженное и доказанное согласие мужчины <64> на посмертное использование его гамет. Это обстоятельство позволило <65> Высшему земельному суду Гамбурга постулировать первый, необходимо предваряющий собственно телеологическую редукцию довод — переместить «центр тяжести» нормы в пользу иного субъекта права, т.е. скончавшегося родителя.
<64> Так, в начале декабря 2021 года, вероятно предчувствуя скорый фатальный исход, молодой человек потребовал от немецкого медучреждения передать его биоматериал в одну из мадридских клиник, с которой до этого заключил договор, предполагавший посмертное зачатие в случае его смерти, но уже 16 декабря того же года скончался.
<65> Löhnig M. Anmerkung zu OLG Hamburg // Neue Zeitschrift für Familienrecht, 2022. P. 25.
В договоре, подписанном с немецкой клиникой, содержалось стандартное <66> положение о немедленном уничтожении гамет в случае смерти контрагента <67>, при условии что действующее на момент заключения договора законодательство, предусматривающее запрет посмертного оплодотворения, не изменится. Данное положение ожидаемо интерпретируется судом <68> как препятствующее выдаче гамет лишь в случае невозможности это сделать в силу закона — но так как приоритетная, по мнению суда, цель законодателя состоит в защите прав лица, от которого был взят биоматериал, то и посмертное оплодотворение не будет образовывать состава преступления при условии, что покойный выразил прижизненное желание осуществить его <69>.
<66> Такие договоры — в сущности, однотипные — фигурировали и в случаях, рассмотренных судами Мюнхена и Дармштадта, отказавшими заявительницам. Странным образом, договор не рассматривался в деле, решенном судом Ростока, как не фигурировал он и во французском деле.
<67> Первое требование выдать замороженный биоматериал было направлено немецкой клинике еще мужчиной; акт передачи права требования (Abtretung) от умершего его девушке не содержался в материалах дела, но имплицитно выводился судом из его обстоятельств (т.н. konkludente Abtretung) — Coester-Waltjen D. Probleme der postmortalen Befruchtung — Überlegungen zu OLG Hamburg v. 11.11.2021 — VI W 28/21 // Medstra 2022, 149 (Heft 03). P. 151.
<68> OLG Hamburg: Herausgabeanspruch der Lebensgefährtin von kryokonserviertem Keimmaterial des verstorbenen Lebensgefährten // NZFam 2022/20. P. 22.
Что же касается защиты благополучия ребенка, то суд — говоря об этой цели законодателя в сослагательном наклонении и упоминая ее как «впрочем, не бесспорную» <70> — не усмотрел угрозы вышеупомянутому благополучию в данном конкретном случае — ведь посмертное зачатие выражает волю обоих родителей, а равно должно уберечь ребенка от нежелательных для его психики последствий в будущем. Заявительница дело выиграла.
<70> Буквально: «Allerdings dürfte der Schutzzweck des § 4 I Nr. 3 ESchG grundsätzlich auch das Wohl des (...) Kindes sein. (...) Das ist allerdings umstritten».
Во Франции дебаты вызвала обоснованность метода как такового, тогда как обстоятельства дела послужили лишь поводом для его введения в практику; в Германии же критикуется не столько сам метод, давно выработанный и ассимилированный судами, сколько сомнительность его применения in casu (A). Стабильная и предсказуемая правоприменительная практика, основанная на понятном и воспроизводимом правиле преторского происхождения, отсутствует в обеих странах: вопрос о том, стоит ли и дальше сохранять запрет посмертного оплодотворения, продолжает быть актуальным, не получая разрешения (B).
В Германии таким критерием гипотетически могло бы стать ясно выраженное и доказанное намерение умершего родителя прибегнуть к посмертному зачатию. Как мы уже видели, именно оно является первым, предварительным этапом осуществления редукции Закона «О защите эмбрионов».
Однако ни первый, ни второй из вышеупомянутых взаимосвязанных этапов в размышлении судей Гамбурга не представились немецкой доктрине убедительными.
Первый этап приводит к произвольной подмене одного защищаемого законом интереса (Schutzrichtung или Shutzzweck der Norm) на другой <71>.
<71> Если телеологическая редукция и позволяет в некоторых случаях избежать противоположного воли законодателя результата, то лишь ориентируясь на действительно защищаемые законом права и интересы или как минимум хорошо согласовываясь с ними. См., в частности, Krüger M. Überlegungen zur postmortalen Befruchtung de lege lata et ferenda // GesR 10/2022. P. 614.
Так, Высший земельный суд Гамбурга, как и Высший земельный суд Мюнхена до него, упоминает два других пункта части первой статьи 4 Закона: первый пункт предполагает ответственность того, кто «попытается искусственно оплодотворить яйцеклетку без согласия на то как женщины, чья яйцеклетка оплодотворяется, так и мужчины, чьи сперматозоиды используются для оплодотворения»; второй же инкриминирует пересадку эмбриона женщине без ее согласия.
Однако это не дает оснований приписать законодателю намерение запретить посмертное зачатие ради защиты интересов умершего мужчины <72>: упомянутые положения Закона направлены на защиту разных интересов, иначе они просто не «состыковываются» друг с другом в рамках одного целого. Так, ч. 2 ст. 4 гласит, что «женщина, искусственное оплодотворение которой совершается в предусмотренном частью 1, пунктом 3 случае (т.е. в случае посмертного оплодотворения. — Л. М.), не подлежит наказанию» <73>.
<72> См. Krüger , "Überlegungen..." , стр. 617.
<73> В оригинале: «Nicht bestraft wird im Fall des Absatzes 1 Nr. 3 die Frau, bei der die künstliche Befruchtung vorgenommen wird».
Профессор Матиас Крюгер в связи с этим указывает, что оговоренный законодателем вариант исключения ответственности неизбежно подразумевает не только наличие у женщины намерения осуществить запрещенное п. 3 деяние, но и согласие умершего мужчины на него <74>. Таким образом, если допустить, что посмертное оплодотворение не нарушает закона, когда реализует волю умершего родителя, то ч. 2 ст. 4 утрачивает какой-либо смысл вообще.
<74> С одной стороны, отсутствие умысла — если женщина не знала о смерти мужчины — само по себе исключало бы применение пункта 3 — «кто умышленно оплодотворит...»; с другой же — в случае, когда согласие на искусственное оплодотворение было бы отозвано мужчиной при жизни, применялся бы пункт 1-й первой части Закона, инкриминирующий искусственное оплодотворение без согласия на него. См. Krüger , стр. 117 и 118.
При этом сам п. 3, собственно запрещающий посмертное оплодотворение, запрещает его тотально, без изъятий, вне зависимости от воли родителей. По мнению Джианны Фельте, если и можно говорить о защите волеизъявления умершего, то лишь в случае, когда посмертное зачатие осуществлялось бы помимо воли — что можно представить как отраженно защищаемый интерес и не более того <75>.
<75> Velte G. Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht // Springer, 2015, стр. 29.
Второй этап оказывается не более убедительным, чем собственно первый.
В обоснование выбранного метода судьи Гамбурга ссылаются <76> на хорошо известный немецким исследователям прецедент: в нем Верховный суд ФРГ прибегает <77> к телеологической редукции состава преступления, предусмотренного ст. 86a Уголовного уложения ФРГ, инкриминирующей демонстрацию символики враждебной конституционному строю организации. Суд оправдал обвиняемых, так как установил, что символика использовалась для борьбы с запрещенной законом идеологией, а не для апологии последней — и именно с таким намерением демонстрировалась.
<76> OLG Hamburg: Herausgabeanspruch der Lebensgefährtin von kryokonserviertem Keimmaterial des verstorbenen Lebensgefährten // NZFam 2022, 20, стр. 22.
<77> BGH, Urt. v. 15.3.2007-3 StR 486/06, BGHSt 51, 244.
И действительно, запрещающая посмертное зачатие норма — как и ст. 86-a из указанного судом примера — являет собой так называемый Abstrakte Gefährdungsdelikt , или, в русском переводе, «деликт абстрактной опасности» <78>. Он не предполагает ни действительного нарушения защищаемого законом интереса, ни наступления конкретной опасности как такового; лишь могущие привести к ним действия будут образовывать состав преступления <79>. Классическим примером здесь служит наказание за вождение автомобиля в нетрезвом виде — оно угрожает жизни и собственности других лиц, но не всегда и необязательно приводит к гибели людей и разрушению их имущества.
<78> Перевод термина по изданию Уголовного уложения ФРГ. Головенков П.В. Издательство университета Потсдама, стр. 443.
<79> О различии между деликтами «конкретной» и «абстрактной опасности» см., в частности (немецкая литература на эту тему предсказуемо обширна): Rotsch T. Einheitstaterschaft statt Tatherrschaft //2009, Mohr Siebeck, Tubingen. P. 440 — 442.
Однако устоявшаяся правоприменительная практика Верховного суда ФРГ допускает телеологическую редукцию в применении подобных норм лишь тогда, когда обстоятельства дела позволяют уверенно утверждать, что «абстрактная» опасность не реализуется, т.е. не перейдет в конкретное нарушение защищаемых законом интересов <80>.
<80> Krüger M. Überlegungen zur postmortalen Befruchtung de lege lata et ferenda // GesR 10/2022, стр. 615, с избранными примерами из практики Верховного суда ФРГ.
В случае же посмертного зачатия такой уверенности не может быть <81> — конкретные обстоятельства будущей жизни непредсказуемы; рано или поздно ребенок столкнется с правдой о «способе» своего появления на свет, и никто не гарантирует, что такое событие не приведет к нарушениям в его личностном и психическом развитии, а именно этого и хотел избежать законодатель, запрещая посмертное оплодотворение под страхом уголовной ответственности.
В этом же ключе высказывается и другой немецкий исследователь, указывая, что закон не позволяет оценки судом наличия или отсутствия угрозы благополучию будущего ребенка в каждом конкретном случае <82> — угроза понимается как имманентная посмертному зачатию как таковому; и суд не должен отрицать наличие предусмотренного законом состава преступления лишь на том основании, что считает мотив законодателя неубедительным <83>.
<82> Coester-Waltjen D. Probleme der postmortalen Befruchtung — Überlegungen zu OLG Hamburg v. 11.11.2021 — VI W 28/21 // Medstra 2022, 149 (Heft 03), стр. 152.
Во Франции «некоторые исключительные обстоятельства», позволяющие судьям не применять признанный соответствующим ЕКПЧ закон, являются еще более неопределенными. В отличие от Германии, спор не ведется о том или ином толковании запрещающих постмортальную репродукцию положений, четких и недвусмысленных по сравнению со своими немецкими аналогами. Реакцию доктрины вызвал лишь примененный Высокой юрисдикцией метод, преторскому установлению которого обстоятельства дела послужили предлогом. Новация вряд ли удивила бы знакомых с практикой Страсбурга исследователей — контроль in casu является традиционным методом <84> работы суда. Он, однако, не был исторически свойственен работе французских высших юрисдикций и является частью общего их движения в сторону более конкретного, углубленного в обстоятельства дела нормоконтроля <85>.
<84> Тем не менее в литературе обращают внимание на обратную тенденцию, с ростом случаев абстрактного и объективного контроля в практике ЕСПЧ. См.: Afroukh M. Le contrôle de conventionnalité in concreto est-il vraiment "dicté" par la convention européenne des droits de l'homme? // RDLF 2019, chron. № 4.
<85> Bonnet J., Roblot-Troizier A. La concrétisation des contrôles de la loi // RFDA 2017, стр. 821.
В связи с этим отклик французской доктрины на дело Гонсалес есть прежде всего вновь оживившийся спор о роли судьи в защите фундаментальных прав и свобод заявителя. Для одних исследователей вынесенное Государственным Советом решение есть антипод традиционного юридического силлогизма, отказ от мышления дедуктивного, выливающийся в открытое противодействие ясно и четко выраженной воле законодателя; для других речь идет об отдельном и обоснованном методе правового мышления, позволяющем обобщать и формулировать на будущее вполне рабочие правила <86>.
<86> Forment V. La doctrine face au contrôle de proportionnalité in concreto comme illustration d'une controverse sur les méthodes du droit // RRJ 2018/5, стр. 2056.
Несмотря на широкий общественный и доктринальный резонанс дела Гонсалес, последовавшие с 2016 года попытки <87> заявителей воспользоваться прецедентом не имели успеха. При обжаловании отказов выдать истицам биоматериал умершего мужчины в Испанию административные суды не обнаруживали в деле «наличия особых обстоятельств, образующих несоразмерное вмешательство в гарантированные заявителю ЕКПЧ права»: истицы, гражданки Франции, постоянно проживающие на родине, не имели какой-либо особой связи с Испанией — либо иной, позволяющей посмертное оплодотворение, страной — и, по мнению судов, требовали выдачи биоматериала в иностранные медучреждения лишь с целью обойти действующий у себя в стране запрет <88>. Последнее (ноябрь 2024 года) решение, к тому же опубликованное в бюллетене административной юстиции «Лебон», что говорит о принципиальности выраженной позиции, вновь отказало заявительнице на тех же основаниях, напомнив при этом, что запрет постмортальной репродукции не нарушает требований ст. 8 ЕКПЧ сам по себе <89>.
<87> Как и в деле Гонсалес, во всех этих случаях речь идет об обеспечительных мерах в рамках административного судопроизводства на основании ст. 521-2 КАС Франции; решение первой инстанции обжалуется не в административном апелляционном суде, но в Государственном Совете напрямую, выступающем в роли либо апелляционного, либо (реже) кассационного судьи, в зависимости от некоторых процессуальных нюансов.
<88> Conseil d'État , 28/02/2020, № 438852, Inédit au recueil Lebon (та же мотивировка, но без уточнения названия страны — члена ЕС, в которой заявительница желала произвести посмертное зачатие); Conseil d'État , Juge des référés , 24/01/2020, № 437328, Inédit au rec.
<89> Conseil d'État , ière — 4ème chambres réunies , 28/11/2024, 497323, Publié au recueil Lebon (отсутствие какой-либо связи заявительницы, гражданки Франции, с Испанией, в которую она требовала выдачи замороженных эмбрионов).
В докладе, сделанном для германо-французского союза юристов, проф. Костер-Вальтьен обратила внимание <90> на сомнительность способа защиты интересов ребенка, приводящего к запрету его появления на свет <91> — подчеркивая в особенности, что известный принцип защиты человеческого достоинства не служит оправданием такой меры. Ни в одном из рассмотренных нами случаев <92> эта мысль прямо, открыто и развернуто не основывала аргументацию в пользу неприменения национальной нормы, однако не напомнить о ней нельзя: все три решения создают исключения из правила, не предусмотренные законодателем и несовместимые с преследуемой им целью — не допустить появления на свет зачатого посмертно ребенка ради его же блага.
<90> Coester-Waltjen D. Gesetzgebung in der Fortpflanzungsmedizin — die Lage in der Bundesrepublik Deutschland // Vortrag vor der deutsch- französischen Juristenvereinigung vom 21.09.2002.
<91> В том же ключе высказывается и Джианна Фельте, с подробным анализом с точки зрения общей теории фундаментальных прав в ФРГ: Velte G. Die postmortale Befruchtung...», стр. 80 и посл.
<92> Высший земельный суд Гамбурга упоминает ее лишь вскользь, говоря о том, что «альтернативой было бы не родиться вовсе» (стр. 24).
Ни одно из них не способствует правовой определенности в сфере постмортальной репродукции человека, хотя и облегчает трагическую участь истиц in casu. В Германии это обусловлено не только сутью решений, но также и отсутствием позиции Верховных юрисдикций, не задействованных еще в интересующей нас области. Во Франции решение вынесено на самом высоком уровне, однако точно предсказать, в чем именно выразятся «явно несоразмерные последствия» применения национального законодательства в иных случаях, невозможно.
Наконец, во всех трех документах, утверждающих жизнь несмотря на однозначный запрет законодателя появиться ей, прочитывается как будто неуверенность их авторов: в многословных и местами противоречивых мотивах суда Ростока; в призыве — совсем не частом в заключениях прокуроров и публичных докладчиков — к истице «не питать ложных надежд» и быть готовой к тому, что Пленум не последует доводам своей докладчицы и отклонит иск, несмотря на всю «жестокость» обстоятельств, изменить которые никакой суд не смог бы <93>; в сделанном судом Гамбурга допущении, что другой суд мог бы признать выдачу гамет клиникой незаконной, что, в свою очередь, могло бы породить угрозу уголовного преследования для ответчицы <94>. При этом ни один из немецких судов не передал дело в Карлсруэ не только потому, что намерение удовлетворить иск требовало не тянуть с решением, но также в силу хорошо известной им позиции конституционного суда в «деле об инцесте» <95>, допускающей возможность воспрепятствовать зачатию ребенка ради его же блага <96>.
<93> Заключения Орели Бретонно, стр. 21 // URL: http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2016-05-31/396848 (дата обращения: 21.11.2025).
<94> OLG Hamburg: Herausgabeanspruch der Lebensgefährtin von kryokonserviertem Keimmaterial des verstorbenen Lebensgefährten // NZFam 2022, 20, стр. 24.
<95> BVerfGE 120, 224 // URL: https://www.servat.umbe.ch/dfr/bvi20224.html (дата обращения: 21.11.2025).
<96> Krüger M. Überlegungen zur postmortalen Befruchtung de lege lata et ferenda // GesR 10/2022, стр. 621.
Может ли состояние права, запрещающего посмертное оплодотворение, измениться как по одну, так и по другую сторону Рейна?
Противоречивый характер регулирования, допускающего к искусственному зачатию от анонимного донора одиноких женщин и одновременно запрещающего постмортальную репродукцию, озвученный ЕСПЧ в деле Барэ и Кабалеро как возможный мотив пересмотра позиции суда, обнаруживается и в немецком праве: зачатие in vitro доступно в ФРГ одиноким женщинам — с той лишь оговоркой, что немецкое регулирование в настоящий момент фрагментарно и законодательно не определяет круг лиц, имеющих доступ к вспомогательным репродуктивным технологиям <97>. Его несогласованность проявляется даже более отчетливо в связи с тем, что, в отличие от Франции, посмертная пересадка эмбриона не запрещена законом в Германии. Аргумент был отвергнут Государственным Советом <98> на том основании, что одинокие женщины, прибегающие к ВРП, якобы находятся в иной ситуации, нежели вдовы, потерявшие супруга, и эта разница, должным образом учтенная и оцененная законодателем, не позволяет охарактеризовать противоречивость регулирования, оставаясь в рамках усмотрения, предоставляемых ЕСПЧ государствам-членам в сфере биоэтики. В Германии вопрос конвенциональности запрета не поднимался в упомянутых делах как таковой; немецкая доктрина годами — и безуспешно — апеллирует к парламенту, игнорирующему запрос на модернизацию устаревшего и лакунарного законодательства.
<97> Taupitz J. Donogene Insemination. Verwendung von Spender-Samen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft bei homosexuellen (Ehe-)Paaren und alleinstehenden Frauen // Hessisches Ärzteblatt 9/2021. P. 509.
<98> См. вышеупомянутое нами решение от 28 ноября 2024 года — Conseil d'État , ière — 4ème chambres réunies , 28/11/2024, 497323, Publié au recueil Lebon.
И тем не менее движение в сторону расширения автономии субъектов права в сфере биоэтики <99> происходит в обеих странах и лишь усиливается с годами; оно создает культурный и нормативный контекст, в рамках которого падение запрета постмортальной репродукции представляется все более вероятным. Приведенные нами примеры проявляют это движение в его наиболее заметном, конфликтном измерении; они в очередной раз свидетельствуют, что изменения в праве обеих стран — если они произойдут — станут возможны благодаря борьбе за право <100>, упорной борьбе заявительниц несмотря на трагичность и жестокость обстоятельств, побудивших их предпринять ее.
<99> Parizer-Krief K. Réflexions autour de la révision de la loi bioéthique dans le domaine de l'assistance médicale \text{а} la procréation . Une rupture du cadre conceptuel? // Médecine/sciences 2019/35. P. 362.
<100> Ihering R. v. Der Kampf ums Recht // 8. Aufl. Wien 1886, S. 1 // URL: https://archive.org/details/bub_gb_XDcPAAAAYAAJ/page/ni9/mode/2up (дата обращения: 21.11.2025).
Л.Б. Малахов
Юрисконсульт
автономной некоммерческой организации
юридической и экспертной деятельности
«Право и медицина»
Оренбург,
Москва
27.11.2025