Статья: Запрет посмертного оплодотворения в немецком и французском законодательствах: опыты судебного преодоления

(Малахов Л.Б.)

(«Медицинское право: теория и практика», 2025, № 3-4)

Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов.

Посмертное оплодотворение — практика, позволяющая зачатие in vitro с помощью полученных от умершего мужчины гамет, представляет собой, пожалуй, одну из самых старых, а равно и деликатных проблем в сфере биоэтики. Допускаемое в российском праве, давно и детально урегулированное в праве ряда зарубежных стран, посмертное оплодотворение — а равно и экспорт гамет за границу с этой целью — остается тем не менее под запретом в ряде юрисдикций, и в частности — во Франции и в ФРГ. Запрет этот, однако, не останавливает оказавшихся в трагической ситуации женщин от попытки преодолеть его в судебном порядке — как в Германии, так и во Франции обнаруживаются прецеденты, когда такие попытки завершались успехом.

Цель исследования — сопоставить и осветить как актуальные законодательства, так и методы, задействованные судами обеих стран, удовлетворивших требования истиц вопреки действующим по обе стороны Рейна правилам. Нормативному и функциональному сравнению относительно благоприятствует не только фактическое единство требований, но и известная степень близости правовых систем, в рамках которых они реализовывались.

Во Франции искомый заявительницей результат был достигнут благодаря контролю конвенциональности in concreto, впервые примененному в национальной практике административного судопроизводства. В Германии удовлетворивший иск суд прибегнул к методу телеологической редукции, хорошо известному в процессуальном праве ФРГ. В обеих странах решения судов создают исключения из правила, не предусмотренные законодателем и несовместимые с преследуемой им целью — не допустить появления на свет зачатого посмертно ребенка ради его же блага. Облегчая участь истиц in casu, они тем не менее не устанавливают ясного и воспроизводимого прецедента, усугубляя правовую неопределенность в болезненной и неизменно привлекающей внимание общества и доктрины сфере.

Ключевые слова: биоэтика, посмертное оплодотворение, немецкое право, французское право, контроль конвенциональности, телеологическая редукция.

PROHIBITION OF POST-MORTEM FERTILIZATION IN GERMAN AND FRENCH LEGISLATION: EXPERIENCES OF JUDICIAL OVERRIDING

L.B. Malakhov

Malakhov Leonid Borisovich — Legal adviser of the autonomous non-profit organization of legal and expert activity «Law and Medicine», Orenburg, Moscow.

Posthumous reproduction is perhaps one of the oldest and most sensitive issues in the field of bioethics. Although permitted under Russian law, and long allowed and often comprehensively regulated in a number of other countries, post-mortem fertilization — as well as the export of gametes for this purpose — remains prohibited in several jurisdictions, particularly in France and Germany. This prohibition, however, does not prevent women who find themselves in tragic circumstances from bringing their cases before the courts. In both Germany and France, precedents exist in which such claims have been successful.

The purpose of this study is to compare and highlight both the current legislation and the methods used on either side of the Rhine to overcome these legal restrictions. A normative and functional comparative approach is particularly appropriate, not only because of the factual similarity of the claims, but also due to the relative closeness of the German and French legal systems.

In France, a new form of conventionality review was introduced before the administrative courts, leading to the claimant's success. In Germany, the court that granted the claim relied on the method of «teleological reduction», a well-established and longstanding law handling technique in German law. Both decisions created exceptions to a rule that the legislator did not intend to relax and that reflects the objective of preventing the birth of a posthumously conceived child as such. Although they improve the situation for claimants in individual cases, they fail to establish a clear and consistent precedent, thereby exacerbating legal uncertainty in a particularly sensitive area that continues to attract the attention of both legal scholarship and society.

Keywords: bioethics, posthumous fertilization, German law, French law, conventionality control, teleological reduction.

«Каждый родившийся на свет пережил ужасное приключение — он мог не родиться» — эта мысль Честертона <1> невольно вспоминается при чтении судебных дел в области посмертного оплодотворения — медицинской практики, позволяющей искусственно зачать ребенка с использованием полученного от умершего отца биоматериала — и вспоминается тем более явственно, что речь идет о делах, рассмотренных в запрещающих посмертное зачатие юрисдикциях.

---

<1> Честертон Г.К. Ортодоксия / Пер. с англ. Н.Л. Трауберг, комментарии Л.Б. Сумм. М.: Политиздат, 1991. Стр. 403.

В настоящее время запрет этот все еще предусмотрен, в частности, в двух ведущих странах Европейского союза — Германии и Франции; и если последняя обладает современным и регулярно обновляющимся корпусом норм в сфере биоэтики, то в Федеративной Республике Германии интересующий нас запрет действует в общем контексте устаревшего и лакунарного законодательства, плохо совместимого с современным состоянием науки о репродукции человека <2>.

---

<2> См. воззвание Академии наук ФРГ Закон о репродуктивной медицине для Германии, призывающей к немедленной реформе устаревшего и лакунарного регулирования: Beier H.M., Bujard M. et al. Ein Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland // Der Gynäkologe , 8/2018, стр. 613.

На примере этих двух стран мы и хотели бы рассмотреть опыт юрисдикций, продолжающих отрицать искусственное зачатие post mortem, но при этом обнаруживающих резонансные прецеденты, позволяющие заявительницам прибегнуть к этой технологии.

Тем более что решение, вынесенное в сентябре 2023 года Европейским судом по правам человека в деле «Барэ и Кабалеро против Франции» <3> вновь <4> напоминает о сложности и неоднозначности интересующего нас вопроса: с одной стороны, суд единогласно приходит к выводу, что тотальный запрет посмертного оплодотворения не нарушает ст. 8 Конвенции; с другой же — последний абзац текста содержит <5> obiter dictum, противоречащий самой сути решения и ослабляющий позицию суда в целом <6>.

---

<3> Постановление ЕСПЧ от 14.09.2023, Baret et Caballero c. France, № 22296/20, № 37138/20: абсолютный запрет не только посмертного оплодотворения, но и постмортальной репродукции в целом, действующий во Франции, не нарушает ст. 8 Конвенции // URL: https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-226475 (дата обращения: 21.11.2025).

<4> Постановление ЕСПЧ от 08.12.2022, Pejøilová c. République tchèque , № 14889/19: запрет посмертного оплодотворения в Чехии (однако без запрета на экспорт гамет) не нарушает ст. 8 Конвенции // URL: https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=002-13930 (дата обращения: 21.11.2025).

<5> Пункт 90 Постановления от 14.09.2023, где утверждается, что Закон 2021 года, допускающий к ВРП одиноких женщин, вновь ставит вопрос о конвенциональности запрета во французском праве — государства — члены Конвенции должны быть последовательны в регулировании // URL: https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-226475 (дата обращения: 21.11.2025).

<6> См. особые мнения судей Жоржа Раварани и Марии Элогези // Там же.

Безусловно, речь идет о редких, единичных случаях, вызывающих тем не менее сильный и живой отклик в доктрине и общественном мнении. «Право, — утверждал Никлас Луман <7>, — не только разрешает конфликты, но и способствует им и даже порождает их. Оно дает опору тому, кто иначе не решился бы пойти на конфликт, потому что является более слабой стороной, или представляет мнение меньшинства, или находится в морально уязвимой позиции».

---

<7> Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts // Suhrkamp Verlag, 1999. P. 104. Здесь и далее перевод с немецкого и французского языков наш, если не указано другое. — Л.М.

Таким образом, опыт этот будет интересен нам не столько сравнением двух действующих законодательств — впрочем, в известной мере необходимым для полноты восприятия — сколько сравнением попыток судебного преодоления установленного ими запрета, при драматичности обстоятельств, побудивших заявительниц к такой попытке; а равно и при известной трудности в восприятии этих обстоятельств судами, обусловленной самим характером дел в сфере биоэтики.

Вышеупомянутое состояние права ожидаемо порождает феномен т.н. репродуктивного туризма <8>; однако в случае, если бездетная пара планировала прибегнуть к вспомогательным репродуктивным технологиям в Германии или Франции, а смерть мужчины наступила до завершения процесса оплодотворения in vitro, попытка получить замороженные гаметы с целью завершения родительского проекта в другой стране столкнется с категорическим отказом медучреждения выдать их.

---

<8> Hoffmeister K.E. Reproduktives Reisen und Elternschaft // Nomos, 2022. P. 22.

Во французском случае речь <9> шла <10> о молодой паре — мужчине-итальянце и девушке-испанке, проживавшей во Франции. В 2013 году у мужчины обнаружили лимфому. Перед курсом лечения, могущим привести к бесплодию, были взяты образцы гамет, чтобы иметь возможность в будущем — если больного удастся спасти и пара решит завести детей — прибегнуть к вспомогательным репродуктивным технологиям. После периода ремиссии, продлившегося около двух лет, в начале 2015 года была диагностирована лейкемия, которая привела к летальному исходу в июле того же года. За месяц до этого — уже последнего — диагноза молодые люди, заключив брак, решили прибегнуть к искусственному зачатию во французском медучреждении. Первая попытка, предпринятая во Франции за несколько недель до кончины мужа, не увенчалась успехом. Мужчина выразил желание осуществить посмертное оплодотворение в Испании, где оно законно. Сделать последние распоряжения на этот счет он не успел, скончавшись в день, когда должна была состояться встреча с нотариусом.

---

<9> Дело Гонсалес Гомес Турри, решенное Судебным пленумом Государственного Совета Франции 31.05.2016, Conseil d'Etat, Ass., 31.05.2016, № 396848, Lebon p. 208, concl. A. Bretonneau.

<10> Обстоятельства дела, представленные в заключениях публичного докладчика (стр. 2), легкодоступны на сайте Госсовета Франции. Здесь и далее указана нумерация страниц по электронной версии: http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2016-05-31/396848 (дата обращения: 21.11.2025).

Национальное биомедицинское агентство ожидаемо не позволило экспорт гамет за границу; законность отказа регулятора оспаривалась, соответственно — и в отличие от немецкого дела — в административном суде.

Печальные обстоятельства «гамбургского» дела <11>, как и некоторые процессуальные его аспекты, в целом созвучны рассмотренному в Париже делу Гонсалес. Образцы гамет были взяты у мужчины в Германии перед началом химиотерапии — так же как и во французском случае. Суд первой инстанции ФРГ, а затем и апелляционный суд рассматривали дело в сжатые сроки обеспечительного производства (что имело место и во Франции) <12>. Наконец, истица требовала выдать замороженный биоматериал для его последующего использования в Испании, соответственно закону этой страны, разрешающему посмертное оплодотворение и детально регулирующему его. В обоих случаях речь шла о ст. 9 испанского закона <13> о вспомогательных репродуктивных технологиях (Ley sobre Tecnicas de Reproduction Humana Asistida), допускающей посмертное оплодотворение в течение 12 месяцев со дня смерти. Суд учел установленный в испанском законе срок в качестве обстоятельства, обосновывающего необходимость срочного принятия решения в рамках обеспечительных мер. Стоит отметить, что судьи Высшего земельного суда Гамбурга дословно на французском языке процитировали аналогичный пассаж, содержащийся на сайте Государственного Совета Франции в посвященном делу Гонсалес пресс-релизе, как будто хотели прочнее утвердить таким образом свою позицию.

---

<11> Высший земельный суд Гамбурга от 11.11.2021, OLG Hamburg, Beschluss v. 11.11.2021 — 6 W 28/11 // medstra 2022, 149 (Heft 03).

<12> В немецком случае требование обеспечительных мер основывалось на ст. 935 ГПУ ФРГ (обеспечительные меры относительно основного предмета спора), а оспаривание решения суда первой инстанции имело место на основании ст. 567 ГПУ, позволяющей прибегнуть к т.н. незамедлительному обжалованию (Sofortige Beschwerde), ускоряющему процедуру. Во французском — на основании ст. L 521-2 КАС Франции.

<13> Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida // URL: https://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l35-i988.html#a9 (дата обращения: 21.11.2025).

Как и во Франции, дело было ожидаемо проиграно в первой инстанции и неожиданно выиграно при обжаловании во второй.

Дела схожи в своей трагичности, когда один удар судьбы буквально следует за другим; но возможно ли удовлетворить иск заявительницы, если закон, категорично и однозначно запрещающий сделать это, не был формально признан не соответствующим вышестоящим нормам?

В своем «Введении в правовую мысль» Карл Энгиш писал <14>, что «верное понимание закона предполагает, что мы верно понимаем самих себя. Только когда мы уже предварительно замыслили наше решение и его материальные основания, в действительности предвосхитив его, можем мы приступить к закону с вопросом: насколько это наше решение „присуще“ букве закона в качестве ее возможного смысла?»

Приведенные нами решения представляют собой два способа воплотить задуманное, от относительно радикального до вполне традиционного, и оба создают исключения, не предусмотренные законодателем и идущие вразрез с преследуемой им целью. Рассмотрев правило и метод создания исключения из него (I), уместно перейти к проблеме практической реализации метода и ее последствий в обоих правопорядках (II).

---

<14> Engisch K. Einführung in das juristische Denken // Zwölfte , aktualisierte Auflage, 2018. P. 247.