Статья. «О теоретических основах и концепции национального медицинского права»

(Ю. Д. Сергеев, М. И. Милушин)

(«Медицинское право», 2003, № 3)

О ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ОСНОВАХ И КОНЦЕПЦИИ НАЦИОНАЛЬНОГО МЕДИЦИНСКОГО ПРАВА

Укрепление российского здравоохранения — одна из наиболее важных задач развития нации в целом, в т.ч. и в плане национальной безопасности. Как неоднократно подчеркивал один из авторов <1>, значительную роль в том, что уровень отечественного здравоохранения существенно отстает от мирового, играют несовершенство законодательной базы в этой острой сфере общественных отношений, почти полное отсутствие реальных правовых механизмов обеспечения охраны здоровья. Действительно, без формирования стройного и внутренне согласованного законодательства, которое позволит с максимальной отдачей регулировать отношения субъектов — граждан, юридических лиц и государства в этой сфере, решение данной задачи фактически обречено на провал. Необходимо, чтобы система законодательства в сфере охраны здоровья населения максимально соответствовала активно развивающимся общественным отношениям в этой области. Как показывает анализ специализированной литературы и изданий для широких кругов населения, взгляды на развитие здравоохранения и законодательства в этой сфере представителей различных групп населения: ученых, политиков, государственных служащих, специалистов и потребителей услуг (очевидно, что в последнюю группу входит все население России), в целом, достаточно близки.

Все мы хотим, чтобы здравоохранение было эффективным, надежно управляемым и контролируемым государством, безопасным и широко доступным всему населению страны. Однако реализация этих взглядов, их выражение в конкретных законодательных и подзаконных актах зачастую далеки от идеала.

В конце 80-х годов и особенно после принятия в 1993 году Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан в литературе появились работы, посвященные изучению вопросов развития права и законодательства в этой важной области. При этом высказывались разные точки зрения о природе правовых явлений в этой сфере, в том числе и по основным позициям, касающимся определения предмета регулирования и места законодательства о здравоохранении в общей системе российского законодательства. Наиболее подробно эти вопросы рассматриваются в работах Ю. Д. Сергеева <2>, М. Н. Малеиной <3>, П. И. Литовка <4>, Е.Шленевой <5> и ряда других авторов <6>.

Все указанные авторы подчеркивают необходимость упорядочения правового регулирования отношений в сфере здравоохранения, указывая, что право — одно из непременных условий существования и развития такой сферы деятельности, как охрана здоровья населения. Более того, в литературе подчеркивается необходимость приложить максимум усилий по формированию теоретических основ и единой концепции медицинского права, а также важность выработки четких, не только с точки зрения теории права, но и практического правоприменения, подходов к оценке отношений в важнейшей социальной и политической сфере — охране здоровья российских граждан. Ю. Д. Сергеев справедливо указывает, что представленное впервые в его научных трудах и публичных выступлениях (начиная с 1984 г.) обоснование «медицинского права» как самостоятельной отрасли правовой науки находит сегодня свою реализацию на практике и в работах многих юристов <7>. Так, придерживаясь этой позиции, А. В. Тихомиров отмечает, что реально сложилось не только законодательство о здравоохранении, но и что формально не легализованное медицинское право, де-факто, уже существует. П. И. Литовка предлагает считать медицинское право пограничной комплексной отраслью национального права, структурным элементом российской правовой системы, имеющей свой предмет регулирования и законодательную базу отрасли.

Подробно на правовой характеристике отношений в сфере охраны здоровья граждан останавливается М. Н. Малеина. Она считает, что «совокупность законов (норм), регулирующих отношения в сфере здравоохранения, представляет собой комплексную отрасль законодательства, которую „принято“ называть врачебным (медицинским, здравоохранительным) правом <8>. При этом М. Н. Малеина формулирует определение понятия врачебного (медицинского, здравоохранительного) права (или права об охране здоровья населения) через систему нормативных актов (норм), регулирующих организационные, имущественные, личные отношения, возникающие в связи с проведением санитарно-эпидемиологических мероприятий и оказанием лечебно-профилактической помощи гражданам.»

Однако такое определение, на наш взгляд, вызывает, как минимум, два замечания. Во-первых, М. Н. Малеина, отмечая разницу понятий отрасли законодательства и отрасли права, фактически смешивает эти понятия применительно к законодательству о здравоохранении, поскольку определяет право здравоохранения как совокупность соответствующих правовых актов (норм). Во-вторых, автор не проводит различия между «медицинским» и «здравоохранительным» правом, хотя оно (отличие), как будет показано ниже, весьма существенно и по объему и по содержанию.

Другие авторы, например Р. А. Квернадзе <9>, идут в том же направлении еще дальше, настаивая на существовании комплексной отрасли права о здравоохранении. Представляется, что с этим суждением Р. А. Квернадзе вряд ли можно согласиться по ряду соображений. Во-первых, по сложившейся в науке точке зрения существование определенной отрасли права предполагает наличие единого предмета, регулируемого этой отраслью, и своего метода правовой регламентации, на что неоднократно указывалось в литературе <10>. Однако с этим признанным большинством исследователей положением Р. А. Квернадзе вообще не полемизирует, хотя и становится на прямо противоположную точку зрения.

Во-вторых, по меньшей мере дискуссионно соотнесение Р. А. Квернадзе категории комплексности с отраслями права, поскольку в науке, как отмечалось нами ранее, комплексность вообще связывается не с отраслями права, а с отраслями законодательства <11>. Автор обходит молчанием это положение и свою точку зрения не аргументирует. Полагаем, что комплексность не может быть присуща отрасли права <12>. А вот конкретная отрасль законодательства, которую нельзя однозначно спроецировать на конкретную отрасль права, может иметь сложное комплексное отраслевое строение, обеспечиваемое разветвленной системой функциональных и иерархических связей <13>.

Некоторые авторы, например С. Г. Стеценко <14>, настаивая на выделении отношений по оказанию медицинской помощи в рамках особой отрасли — не здравоохранительного, а медицинского права, — указывают на существование предмета и метода этой отрасли. В качестве предмета медицинского права автор называет сам процесс оказания медицинской помощи, при этом метод автором фактически не определен, поскольку в качестве метода С. Г. Стеценко ошибочно указывает использование нормативно-правовых актов и других руководящих документов, имеющих отношение к области здравоохранения. Но использование нормативно-правовых актов не может быть методом конкретной отрасли права, т.к. оно осуществляется в любой отрасли права.

Е.Шленева <15> предметом регулирования медицинского (врачебного) права в общем виде считает отношения, складывающиеся в сфере здравоохранения (охраны здоровья населения) между медицинской организацией (учреждением) и (или) медицинским работником, с одной стороны, и пациентом — с другой, по поводу здоровья последнего. Заметим, что при этом автор также не определяет метод предлагаемой отрасли права.

Возможно, такая точка зрения на предмет отрасли права последних цитируемых авторов в некоторой степени обоснована при условии предложенного ими ограничения предмета регулирования именно медицинского, а не здравоохранительного права. Однако еще раз подчеркнем, что законодательство о здравоохранении не сводится к чисто медицинскому законодательству. Это обстоятельство не учитывают большинство цитируемых выше исследователей, расширяя понятие «медицинское право» на всю область отношений в сфере охраны здоровья населения. И при этом они значительно сужают круг отношений в сфере здравоохранения, оставляя за его рамками целый ряд смежных правоотношений, например отношения в сфере обращения лекарственных средств.

Многие авторы, проводившие исследования в рассматриваемой области отношений, подменяют более широкие и сложные отношения в сфере здравоохранения понятием сугубо медицинских отношений, т.е. отношений врача и пациента, не рассматривая вопросы самолечения граждан, в значительной мере присущие сложившимся реалиям российской действительности, определяемым менталитетом российского населения, слабой финансовой базой бюджетных медицинских учреждений и недоступностью для большинства населения качественных платных медицинских услуг <16>. А ведь при широком распространении самолечения граждан на одно из первых мест выдвигаются именно отношения в сфере обращения лекарственных средств, в первую очередь вопросы их качества, эффективности и безопасности.

В отличие от М. Н. Малеиной и А. В. Тихомирова, Е.Шленева <17> справедливо указывает на необходимость различать в рассматриваемом аспекте понятия «медицинский» («врачебный») и «здравоохранительный», которым обозначается круг явлений более широкого порядка. Мартин А.Й. М. Буийсен, также понимая относительную узость термина «медицинское право», вводит термин «здравоохранительное право», указывая на его более широкие рамки по сравнению с медицинским правом <18>. Однако предлагаемый им предмет «здравоохранительного» права также не охватывает всех существующих отношений в сфере здравоохранения.

На наш взгляд, законодательство о здравоохранении регулирует довольно специфический круг отношений, который вряд ли представляется возможным сопоставить с какой-либо конкретной отраслью права. В самом деле, в законодательство о здравоохранении очень тесно вплетаются трудовое, гражданское, административное, таможенное, социальное законодательство и целый ряд других. В науке по этому вопросу не сложилась единая точка зрения. Например, В. П. Новоселов <19> считает, что в медицине весьма обширная группа отношений регулируется нормами административного права. К ним автор относит различные стороны предоставления гражданам лечебно-профилактической, диагностической и иной медицинской помощи, проведение санитарно-гигиенических и противоэпидемических мероприятий. А. П. Коренев вообще считает, что «медицинское право» является, среди прочих, составной частью административного права <20>. Им возражает С. Г. Стеценко <21>, отмечающий, что объективно существует достаточно оснований полагать, что в основном здравоохранению свойственен иной, а не только административно-правовой характер правоотношений. При этом, по мнению автора, отношения в сфере здравоохранения регулируются комплексно, за счет нескольких отраслей права.

Н. А. Маграцкая <22> также указывает, что отношения по здравоохранению регулируются нормами различных отраслей права: административного, государственного, трудового, гражданского, уголовного, социального обеспечения. Эту точку зрения разделяют и авторы работы «Современная медицина и право» <23>, которые полагают, что отношения между врачом и пациентом, пусть и отнесенные к каким-либо отраслям права, по существу являются сложным общественным отношением, которое затрагивает нормы многих отраслей права.

Проиллюстрируем на примерах комплексный характер законодательства о здравоохранении, как в современных условиях, так и в историческом разрезе.

Примечательно, что регулирование здравоохранительной деятельности нормами различных отраслей права восходит своими истоками к глубокой древности, когда еще не существовало даже попыток выделения отдельных отраслей права. Так, широко известные Законы царя Хаммурапи (XVIII в. до н.э.!) гласили:

«параграф 215. Если врач сделает человеку тяжелый надрез бронзовым ножом и излечит человека или снимет бельмо человека бронзовым ножом и вылечит глаз человека, то он должен получить 10 сиклей серебра» (пример императивной нормы гражданского права).

«параграф 218. Если врач сделает человеку тяжелый надрез бронзовым ножом и причинит смерть этому человеку... то ему должно отрезать пальцы» <24> (пример нормы уголовного права).

Естественно, что в современном законодательстве, в силу более насыщенных и развитых общественных отношений в сфере охраны здоровья населения, комплексность проявляется гораздо ярче и практически повсеместно. Например, права человека на охрану здоровья и медицинскую помощь регламентируются, в первую очередь, нормами конституционного права (ст. 41 Конституции РФ). Однако более подробно их регламентация детализируется положениями гражданского, административного и уголовного права.

Так, ответственность за причинение вреда здоровью граждан наступает в соответствии с нормами гражданского права (ст. 1084-1094 Гражданского кодекса РФ), административного права (глава 6 Кодекса РФ об административных правонарушениях) и уголовного права (глава 16 Уголовного кодекса РФ).

Частная предпринимательская деятельность в сфере охраны здоровья граждан (деятельность предпринимателей без образования юридического лица и организаций различных форм собственности в сфере оказания медицинских услуг населению, в сфере лекарственного обеспечения, в сфере санитарно-эпидемиологического обеспечения и т.д.) регламентируется нормами, в первую очередь, гражданского права, но существенно ограничивается нормами административного, таможенного, налогового права.

Существуют различные мнения о правовой природе отношений между медицинским учреждением и пациентом по поводу лечения. Некоторые авторы полагают, что эти отношения имеют административно-правовую природу, и лишь причинение вреда пациенту служит основанием для возникновения гражданских (деликтных) обязательств по возмещению ущерба пациенту <25>. Аргументируется это тем, что такие отношения вытекают из реализации особой государственной функции, что пациенты обязаны неукоснительно соблюдать предписания лечебных учреждений, что в Основах законодательства о здравоохранении 1969 года преобладали административно-правовые нормы <26>. Однако нельзя согласиться с утверждением, что преобладание норм административного права в прежних Основах законодательства о здравоохранении 1969 года и отсутствие соответствующих статей в Гражданском кодексе РФ может служить доказательством административно-правового характера отношений по оказанию медицинской помощи. Ныне действующие Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 года — это комплексный акт, который содержит нормы различных отраслей права. С одной стороны, в него входят нормы, регулирующие административно-правовые отношения между органами управления здравоохранением и лечебными учреждениями по руководству этими учреждениями, с другой стороны, — нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, предусматривающие права и обязанности пациентов.

Некоторым исследователям представляется более обоснованным мнение, согласно которому отношения лечебного учреждения, с одной стороны, и гражданина — с другой, являются гражданско-правовыми <27>. Такая точка зрения поддерживается рядом авторов, подчеркивающих гражданско-правовой характер рассматриваемых отношений, поскольку они характеризуются равноправием сторон, а не подчинением одной стороны отношений (пациента) другой стороне (лечебному учреждению) <28>. В литературе существует и компромиссная точка зрения. Так, Соловьев В.Н. считает, что отношения между медицинскими учреждениями и пациентами при оказании медицинской помощи по Программе государственных гарантий обеспечения граждан РФ бесплатной медицинской помощью (в том числе по программе обязательного медицинского страхования) регулируются административным правом и существенно отличаются от гражданско-правовых отношений при оказании возмездных медицинских услуг <29>.

Полемика по данному вопросу, на наш взгляд, вызвана именно непониманием перечисленными авторами комплексного характера регулирования отношений по оказанию медицинской помощи. Такие отношения регулируются как нормами административного права, так и нормами гражданского права, причем преобладание административно-правового или гражданско-правового характера регулирования зависит от специфики и характера конкретных отношений.

Приведенные выше примеры наглядным образом демонстрируют комплексный характер законодательства об охране здоровья граждан. В то же время нельзя не отметить, что в силу особого отношения государства к охране здоровья населения, возведения права граждан на охрану здоровья в конституционный ранг (ст. 41 Конституции РФ) в данных отношениях наблюдается ярко выраженная публичность регулирующего эти отношения законодательства с заметным преобладанием административно-регулятивной функции, несмотря на общий комплексный характер законодательства о здравоохранении.

На наш взгляд, предмет регулирования комплексного образования здравоохранительного законодательства составляют отношения по охране здоровья граждан, включающие: основы организации охраны здоровья населения; регулирование обязательного и добровольного медицинского страхования; номенклатуру и статус учреждений и работников здравоохранения; организацию лечебно-профилактической помощи населению; организацию санаторно-курортного лечения; санитарно-эпидемиологическое благополучие населения; обеспечение населения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения.

Таким образом, есть все основания считать, что законодательство о здравоохранении представляет собой комплексную и весьма разветвленную структуру, которая охватывает широкий круг отношений, обусловленный, в первую очередь, спецификой рассматриваемой сферы деятельности. При этом комплексность законодательства о здравоохранении обусловливается прежде всего комплексным подходом законодателя к правовому регулированию рассматриваемой сферы общественных отношений, когда достигается цель единовременной регламентации отношений, сгруппированных на базе их единой социальной направленности, а не принадлежностью к той или иной отрасли права. Именно социальный фактор играет важнейшую и определяющую роль в формировании комплексной структуры рассматриваемой отрасли законодательства.

По нашему мнению, с чисто теоретических позиций использование понятия «медицинское право» юридически корректно только для определения правовых отношений между врачом и медицинским учреждением, с одной стороны, и пациентом с другой. Все выходящие за эти рамки общественные отношения в сфере охраны здоровья охватываются более широким понятием законодательства о здравоохранении.

Необходимо отметить, что и Всемирная ассоциация медицинского права (WAML) сегодня склоняется к такому же выводу. Как подчеркивал Президент WAML профессор А.Карми в своем выступлении на I Всероссийском съезде по медицинскому праву, применительно к решаемым WAML задачам уже более правильным является термин «helth law», а не «medical law», поскольку он больше соответствует современным представлениям. Конечно, если в английском языке и тот и другой термин звучат примерно одинаково, то по-русски термин «медицинское право» понятнее и благозвучнее, чем более приземленный термин «законодательство о здравоохранении» или более громоздкий — «здравоохранительное право». Но дело не в названии, а в сути. Если название «медицинское право» устоялось и прижилось, вошло в сознание (в первую очередь врачей и пациентов) — пусть оно так и называется, даже если это формально не совсем верно с точки зрения теории права. Ведь никто сегодня всерьез не обсуждает возможность законодательного изменения ряда укоренившихся в медицине и юриспруденции терминов, например «врачебная тайна» (ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан) или широко применяемого в клинической практике и судебно-медицинской экспертизе понятия «врачебная ошибка», хотя все прекрасно понимают узость и односторонность данных юридических конструкций. В конце концов, речь идет о решении практических проблем здравоохранения, помощи пациентам! Важно не упустить, не оставить за бортом все требующие решения проблемы в нашей отрасли. Если еще десять — двадцать лет назад — медицинское право изучало исключительно отношения врача и пациента, правильность врачевания, то сейчас предмет медицинского права гораздо шире. Например, ни в коем случае нельзя упустить из рассмотрения одну из важнейших проблем в сфере здравоохранения — проблему качественного лекарственного обеспечения населения <30>. Следовательно, правовые проблемы фармацевтической деятельности, правовое регулирование сферы обращения лекарственных средств также необходимо ввести в предмет «медицинского права», естественно, подразумевая под ним более широкое и емкое понятие.

---

<1> Сергеев Ю.Д. Медицинское право в Российской Федерации. // Медицинское право. 2003. № 2. С. 3.

<2> Сергеев Ю.Д. Профессия врача. Юридические основы: Учебник. К., 1988. — 205 с.

<3> Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве: Учебное и практическое пособие. М., 1995, с. 6.

<4> Литовка П.И. Медицинское право — комплексная отрасль национального права России. // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики. Екатеринбург, 1999. С. 84-85.

<5> Шленева Е. Медицинское право. Предмет отрасли. // Право и жизнь. 2000, № 26; Шленева Е. Место медицинского права в системе Российского права. // Право и жизнь. 2000, № 29.

<6> Квернадзе Р.А. Некоторые аспекты становления и развития законодательства в области здравоохранения. // Государство и право. 2001, № 8, с. 102.; Стеценко С.Г. Право и медицина: проблемы соотношения. М., 2002, с. 210; Тихомиров А.В. Медицинское право: Практическое пособие. М., 1998, с. 8.; Тихомиров А.В. Медицинское право — реальность нового времени. // Право и жизнь, 2002, № 1.

<7> Сергеев Ю.Д. Указ, работы.

<8> Малеина М.Н. Указ, работа, с. 6.

<9> Квернадзе Р.А. Некоторые аспекты становления и развития законодательства в области здравоохранения. // Государство и право. 2001, № 8, с. 102.

<10> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск. 1972; Яковлев В.Ф. Сущность и основные черты гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. // Правоведение. 1972, № 6, с. 81-90.; Поленина С.В. Теоретические проблемы системы советского законодательства/ М., 1979, с. 33; Левченко В.М., Сенякин И.Н. Система права. В кн.: Общая теория государства и права. Академический курс. т. 2., М., 2001, с. 345.

<11> Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права. // Правоведение, 1975, № 3, с. 71-79; Левченко В.М., Сенякин И.Н. Общая характеристика отраслей права. Функциональные отраслевые связи. // Система права. В кн.: Общая теория государства и права. Академический курс, т. 2, с. 343; Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М., 2002, с. 234-235.

<12> Более подробную аргументацию по этому вопросу можно найти: Милушин М.И. Проблемы формирования комплексных образований в системе законодательства России. М., 2003 г.

<13> Игнорирование предметных различий в структуре права и структуре законодательства лежит и в основе суждения В. М. Сырых о существовании якобы самостоятельной комплексной отрасли не законодательства, а права — образовательного права. (См.: Сырых В.М. Введение в теорию образовательного права. М., 2002.)

<14> Стеценко С.Г. Право и медицина: проблемы соотношения. М., 2002, с. 210.

<15> Шленева Е. Медицинское право. Предмет отрасли. // Право и жизнь. 2000, № 26.

<16> Малеин Н.С., Малеина М.Н. Закон и охрана здоровья граждан. М., 1986, с. 6-7, Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000, с. 76, Тихомиров А.В. Организационные начала публичного регулирования рынка медицинских услуг. М., 2001, с. 91.

<17> Шленева Е. Указ. раб.

<18> Мартин А.Й.М. Буийсен. Здравоохранительное право (концепции) (перевод И. Г. Галь под ред. Ю. Д. Сергеева) // Медицинское право. 2003. № 2. с. 45.

<19> Новоселов В.П. Административно-правовые проблемы управления здравоохранением в субъектах федерации: Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1999, с. 10.

<20> Современное состояние российского законодательства и его систематизация. «Круглый стол» журнала «Государство и право» // Государство и право. 1999. № 3. с. 33.

<21> Стеценко С.Г. Право и медицина: проблемы соотношения. М., 2002, с. 208.

<22> Маграцкая Н.А. Гражданско-правовые проблемы донорства и трансплантации: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1984, с. 18.

<23> Дргонец Я., Холлендер П. Современная медицина и право. М., 1991, с. 12.

<24> Переводы статей законов Хаммурапи цитированы по: Шамшурин В.И. Право и медицина: религиозно-философские и нравственные проблемы. В сб.: Медицина, этика, религия и право: Материалы конференции. М., 2000. с. 3.

<25> Ярошенко К.Б. Имущественная ответственность лечебных учреждений за вред, причиненный их работниками//Вопросы государства и права. Вып. 2. Минск, 1970. С. 217.

<26> Новоселов В.И. Правовое положение граждан в отраслях государственного управления. Саратов, 1977. С. 58.

<27> Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве: Учебное и практическое пособие. М., 1995, с. 29.; Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М., 1980. С. 27.

<28> Суховерхий В.Л. Гражданско-правовое регулирование отношений по здравоохранению. // СГП. 1975, № 6. С. 106; Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981. С. 32-33; Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием. Львов, 1982. С. 33-47.

<29> Соловьев В.Н. Медицина и гражданское право. В сб.: Медицина, этика, религия и право // Материалы конференции. М. 2000. С. 35.

<30> М. И. Милушин. Законодательство и фармацевтическая деятельность в 2001 году. М., 2001, — 400 с.

---