Статья: «Аптечный склад» — вывеска, которая может ввести потребителя в заблуждение

(Карпова Е.В.)

(«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2020, № 9)

«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2020, № 9

Претензии к аптекам касательно недобросовестности действий (введения потребителей в заблуждение относительно условий, на которых реализуется товар) нечасты, но возможны <1>. О чем идет речь и как судьи решают данные вопросы, рассмотрим на примере одного дела.

---

<1> Дополнительно можно ознакомиться с материалом А.В. Мандрюкова «Некоторые особенности охраны товарных знаков», № 3, 2020.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением к антимонопольной службе о признании недействительными и отмене Решения УФАС по Курской области от 02.04.2019 по делу № 03-05/01-2019 (далее — Решение от 02.04.2019), по которому общество признано нарушившим ст. 14.2 Закона о защите конкуренции <2>, и предписания о прекращении недобросовестной конкуренции.

---

<2> Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

А начиналось дело с информации, представленной в антимонопольный орган, о том, что общество, размещая на своих аптечных пунктах словосочетания «АПТЕЧНЫЙ СКЛАД», вводит потребителей в заблуждение относительно условий, на которых товар реализуется.

Управление, проведя анализ поступивших материалов и рынка, согласилось: такое наименование и вправду отвлекает потребителя от добросовестных субъектов предпринимательской деятельности и создает у потребителя определенное впечатление о продавце фармацевтической продукции, которое не соответствует действительности. Преимущество общества обеспечивается непосредственным информационным воздействием на потребителя.

Примечание. Введение в заблуждение путем использования наименования «АПТЕЧНЫЙ СКЛАД» создает предпосылки к изменению спроса в пользу общества и предоставляет указанному хозяйствующему субъекту необоснованное конкурентное преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности.

Обществу выдали предупреждение о прекращении подобных действий, но так как в установленный срок оно не было исполнено, антимонопольный орган и принял оспариваемое Решение.

Позиция суда

Арбитражный суд Курской области (Решение от 17.07.2019 по делу № А35-3714/2019), в дальнейшем поддержанное апелляцией (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2019 № 19АП-5962/2019), отказал в признании недействительным Решения от 02.04.2019 по следующим основаниям.

О законодательных нормах

Недобросовестная конкуренция (согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции) — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со ст. 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

• качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;
• количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;
• места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;
• условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основаниями для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются:

• поступление из госорганов и органов местного самоуправления материалов (заявлений от юридических или физических лиц, сообщений СМИ), указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;
• обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;
• результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, НКО, федеральными органами исполнительной власти, органами госвласти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Статья 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности <3> содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой (что следует из § 2 статьи) понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента (п. 1 § 3).

---

<3> Заключена в г. Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19.09.1968.

О понятиях

Приказом Минздравсоцразвития России от 27.07.2010 № 553н «Об утверждении видов аптечных организаций» установлены следующие виды аптечных организаций: аптека, аптечный пункт, аптечный киоск. Такого вида аптечной организации, как аптечный склад, данным Приказом не предусмотрено.

Государственным стандартом о терминах и определениях <4> розничная торговля лекарственными средствами на складе также не предусмотрена.

---

<4> Согласно п. 33 ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля, Термины и определения» склад — это специальные здания, сооружения, помещения, открытые площадки или их части, обустроенные для целей хранения товаров и выполнения складских операций.

Согласно толковому словарю Ожегова аптека — учреждение, в котором продаются (или изготавливаются и продаются) лекарства, лечебные средства, предметы санитарии и гигиены. Тогда как склад — специальное помещение для хранения чего-нибудь (толковый словарь Ожегова); запас чего-нибудь, большое количество каких-нибудь предметов, сосредоточенных, сложенных в одном месте; специально приспособленное помещение, место, здание, куда складываются и где хранятся запасы товара, материалов (толковый словарь Ушакова).

Словосочетание «аптечный склад» обозначает помещение для хранения запасов медикаментов и медицинского имущества и для снабжения таковыми аптек, магазинов санитарии и гигиены и всех медико-санитарных учреждений (Большая медицинская энциклопедия 1970 года).

Примечание. Суд согласился с доводом антимонопольного органа о том, что использование словосочетания «АПТЕЧНЫЙ СКЛАД» при розничной торговле в аптеках может ввести потребителя в заблуждение относительно условий, на которых товар предлагается к продаже, поскольку слово «склад» ассоциируется с оптовой торговлей, что, в свою очередь, предполагает отсутствие розничной наценки и, следовательно, более низкую цену товара.

Частью 1 ст. 5 ГК РФ установлено, что обычаем признается сложившееся и широко применимое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Использование таких обозначений, как «оптовый склад», «аптечный склад», для индивидуализации предприятий, осуществляющих складское хранение и оптовую торговлю, является обычаем делового оборота. При этом использование словосочетания «аптечный склад» не является общепринятым правилом среди субъектов, осуществляющих розничную торговлю лекарственными средствами. Таким образом, использование слова «склад» может вызвать у потребителя неверное представление о том, что организация осуществляет либо оптовую торговлю препаратами, либо реализацию лекарственных средств по цене более низкой, чем в розничной сети аптек.

О товарном знаке «аптечный склад»

Довод общества о том, что регистрация товарного знака «аптечный склад» исключает введение в заблуждение, отклонен судом как несостоятельный.

В соответствии с ч. 1 ст. 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:

• вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта;
• представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров. Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Федеральной службой по интеллектуальной собственности 15.09.2017 зарегистрирован товарный знак (N 630354), правообладателем которого является ИП Анисимов. Товарный знак зарегистрирован за определенными классами МКТУ <5> (05 и 44), в которые не входит деятельность по реализации фармацевтической продукции.

---

<5> Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков.

Товарным знаком является определенное графическое изображение в виде чемодана, на который нанесена надпись «АПТЕЧНЫЙ СКЛАД», при этом обозначенная надпись является неохраняемым элементом товарного знака, а не самим товарным знаком. Это обстоятельство подтверждает, что указанное словосочетание вошло во всеобщее употребление для обозначения товаров (в данном случае услуг) определенного вида.

Ссылка общества на то, что положения Закона о защите информации <6> не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности, также не имеет правового значения.

---

<6> Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

На фасадах аптечных организаций размещен не товарный знак, а его неохраняемая часть — словосочетание. Согласно ч. 2 ст. 10 Закона о защите информации информация, распространяемая без использования СМИ, должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об ином лице, распространяющем информацию. Исходя из смысла нормы, изложенной в ч. 4 ст. 6 Закона, размещение на помещениях, кассовых чеках словосочетания «АПТЕЧНЫЙ СКЛАД» является общедоступной информацией. При этом, как установлено судом, данная информация способна ввести потребителя в заблуждение.

Об особенностях убытков, причиняемых недобросовестной конкуренцией

Довод общества о том, что в материалах дела отсутствуют сведения, достоверно указывающие на снижение покупательского потока в пользу «недобросовестного» участника (общества), суд отклонил ввиду следующего.

С учетом ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции дела о нарушении антимонопольного законодательства возбуждаются не исключительно на основании заявлений лиц, чьи права предположительно нарушены. Особенностью убытков, возникших из-за недобросовестной конкуренции, является то, что они часто причиняются (хотя и в разной степени) неограниченному кругу конкурентов.

При рассмотрении дела № 03-05/01-2019 антимонопольный орган установил возможность причинения убытков хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на одном товарном рынке с обществом.

Во-первых, на официальном сайте Курского УФАС (kursk.fas.gov.ru) в период с 21.07.2017 по 26.07.2018 был проведен опрос на тему, создает ли словосочетание «аптечный склад» впечатление о более низких (по сравнению с иными аптечными учреждениями) ценах на лекарственные средства. Большинство (80% респондентов) отдало свой голос за вариант «да».

Во-вторых, Курским УФАС были проведены опросы хозяйствующих субъектов, чьи аптечные организации расположены рядом с аптечными пунктами общества, об изменении объемов реализации лекарств с момента открытия последних. Опрошенные <7> отметили снижение объемов реализации лекарственных средств (период с мая по август 2017 года) на 20 — 30%. В ходе дополнительного опроса (июль 2018 года) было установлено, что снижение объемов реализации и прибыли конкурентов продолжилось.

---

<7> Среди них и ИП, и АО («Курская фармация»), и МУП («Витафарм»).

В-третьих, КРОО «Союз Предпринимателей» представила в материалы дела письмо предпринимателя Г. о снижении доходов от фармацевтической деятельности более чем на 70% и о закрытии в связи с убытками аптеки в связи с недобросовестными действиями со стороны общества.

Таким образом, Курским УФАС было установлено следующее:

• использование обществом наименования «АПТЕЧНЫЙ СКЛАД» создает у третьих лиц ложное представление о своей квалификации как участника рынка;
• указанные действия общества отвлекают потребителя от добросовестных субъектов предпринимательской деятельности;
• преимущество общества обеспечивается непосредственным информационным воздействием на потребителя, введение в заблуждение путем использования спорной вывески создает предпосылки к изменению спроса в пользу общества, предоставляя указанному хозяйствующему субъекту необоснованное конкурентное преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности;
• в результате указанных действий общества возникает возможность причинения убытков конкурентам (неопределенному кругу) из-за перераспределения спроса, что и было отражено в Решении от 02.04.2019.

О других арбитражных делах

Для принятия оспариваемого Решения от 02.04.2019 (что сказано в самом Решении) имели значения выводы вступивших в законную силу судебных актов по делам № А63-13299/2017 <8> и А63-13968/2017 <9> - в них УФАС также признало недобросовестной конкуренцией использование хозяйствующими субъектами наименования «Аптечный склад» на фасадах аптек города.

---

<8> Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 02.04.2018, оставленным без изменения Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2018 и Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 08.10.2018 по тому же делу, в удовлетворении требований заявителя было отказано.

<9> Постановление Суда по интеллектуальным правам от 31.07.2018 № С01-503/2018 по делу № А63-13968/2017 (Определением ВС РФ от 12.11.2018 № 308-КГ18-18398 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ).

Примечание. Использование таких обозначений, как «оптовый склад», «аптечный склад», «оптовая база», для индивидуализации предприятия розничной торговли создает ложное впечатление о его квалификации как участника рынка, поскольку такие обозначения являются общепринятым правилом среди субъектов, осуществляющих складское хранение и оптовую торговлю.

Аналогичная правовая позиция нашла отражение в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 21.12.2017 № С01-1066/2017 по делу № А63-2313/2017 (Определением ВС РФ от 19.04.2018 № 308-КГ18-3170 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ).

При указанных обстоятельствах Решение от 02.04.2019 и, соответственно, выданное на его основании предписание о прекращении недобросовестной конкуренции по делу № 03-05/01-2019 являются законными и обоснованными.

Словосочетания «аптечный склад», «аптека-склад» не следует использовать на вывесках аптечной сети, так как их использование может быть признано антимонопольной службой актом недобросовестной конкуренции со всеми вытекающими отсюда последствиями. В частности, организация и ее должностные лица могут быть привлечены к ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Е.В. Карпова

---