Решение Верховного Суда РФ от 19.10.2021 № АКПИ21-699

<Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим письма ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком»>

от 19 октября 2021 г. № АКПИ21-699

Верховный Суд Российской Федерации в составе:

судьи Верховного Суда Российской Федерации Назаровой А.М.,

при секретаре Г.,

с участием прокурора Гончаровой Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 3 Федеральной службы исполнения наказаний» о признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 14 ноября 2019 г. № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком»,

в целях формирования единообразной практики применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) по вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком Федеральная антимонопольная служба (далее также — ФАС России, Служба) на основании пункта 5.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» и пункта 9.1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 9 апреля 2007 г. № 105 «Об утверждении Регламента Федеральной антимонопольной службы» ФАС России направило для использования в работе информационное письмо (далее — Письмо) по вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Исходя из положения пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, согласно которому закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2013 г. № 1292 «Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)» (далее — Перечень), ФАС России в абзаце четвертом Письма разъяснила, что заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем.

В абзаце пятом Письма ФАС России обратил внимание на то, что закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документами, из которых следует, кто является производителем товара, например, сертификатами соответствия, декларациями о соответствии, документами, оформляемыми в соответствии с санитарными нормами и правилами и т.д.

Кроме того, как неоднократно указывала ФАС России, действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в «обход» обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и рассматриваются в практике антимонопольных органов в качестве нарушений статьи 15 или статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) (абзац шестой).

Данная позиция Службы основана, в том числе, на выводах, которые содержатся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2011 г. № 8799/11 по делу № А66-7056/2010, а также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24 июня 2015 г. № 307КГ15-1408 о том, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем (абзац седьмой).

По мнению ФАС России, действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в обход обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и рассматриваются в практике антимонопольных органов в качестве нарушений статьи 15, а при наличии доказательств заключения антиконкурентного соглашения между органом власти и хозяйствующим субъектом — в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (абзац восьмой Письма).

Таким образом, как указано в абзаце девятом Письма, действия заказчика по заключению договоров с единственным поставщиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с последующим приобретением таких товаров, работ, услуг у третьих лиц могут указывать на ограничение конкуренции путем «обхода» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, и содержать признаки нарушения статей 15, 16 Закона о защите конкуренции.

Федеральное государственное унитарное предприятие «Управление строительства № 3 Федеральной службы исполнения наказаний» (далее — Предприятие) обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с административным исковым заявлением, в котором просит признать Письмо не действующим со дня принятия, ссылаясь на то, что оно издано ФАС России с превышением полномочий, а изложенные в нем разъяснения не соответствуют действительному смыслу положений Закона о контрактной системе, устанавливает не предусмотренные разъясняемыми нормативными положениями общеобязательные правила, рассчитанные на неоднократное применение, направлено для использования в работе в подведомственные органы и иные органы государственной власти, что свидетельствует о наличии у него нормативных свойств.

По мнению административного истца, вывод ФАС России, изложенный в пятом абзаце Письма, не следует из содержания приведенной в нем разъясняемой нормы Закона о контрактной системе, а именно пункта 11 части 1 статьи 93. В частности, этот вывод не соответствует части 2 статьи 110.2 названного закона, согласно которой Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, за исключением дочерних обществ такого подрядчика, к исполнению своих обязательств по контракту. Виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570, определяющим, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт, исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, и в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта (подпункт «б» пункта 2). Приведенные нормы, как считает административный истец, предусматривают возможность привлечения субподрядных организаций для выполнения работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства в целях выполнения государственного и (или муниципального) контракта. Кроме того, по утверждению административного истца, действующим законодательством ФАС России наделена полномочиями обобщать и анализировать практику применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе, разрабатывать рекомендации по применению антимонопольного законодательства, направлять в территориальные органы приказы и информационные письма и не наделена полномочиями давать разъяснения норм Закона о контрактной системе.

Представитель административного истца И. приняла участие в судебном заседании путем использования системы вэб-конференции.

Административный ответчик ФАС России и заинтересованное лицо Министерство финансов Российской Федерации (далее — Минфин России) в письменных возражениях на административный иск указали, что Письмо издано Службой в пределах предоставленных полномочий, не является нормативным правовым актом, а содержащиеся в нем разъяснения не выходят за рамки адекватного толкования положений действующего законодательства и не влекут изменение правового регулирования соответствующих отношений.

Представители ФАС России — М. и заинтересованного лица Минфина России — Л. поддержали изложенные в возражениях правовые позиции и просили отказать в удовлетворении требования.

Заинтересованное лицо Министерство юстиции Российской Федерации (далее — Минюст России) в письменном отзыве на административное исковое заявление указало, что Письмо не соответствует смыслу разъясняемых норм Закона о контрактной системе, заявило о рассмотрении административного дела в отсутствие его представителя.

Выслушав стороны, заинтересованное лицо, обсудив доводы, изложенные в письменном отзыве Минюста России, проверив наличие у оспариваемого акта нормативных свойств и его соответствие действительному смыслу разъясняемых им нормативных положений, заслушав заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Гончаровой Н.Ю., полагавшей заявленное требование не подлежащим удовлетворению, Верховный Суд Российской Федерации не находит оснований для удовлетворения административного искового заявления.

ФАС России согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 331 (далее — Положение), является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из пунктов 5, 9 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции, подпункта 5.4 пункта Положения следует, что с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности ФАС России обобщает и анализирует практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства.

С целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности ФАС России имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции Службы, осуществлять контроль за деятельностью ее территориальных органов (подпункты 6.3, 6.4 пункта 6 Положения).

Вопреки доводам административного истца ФАС России в пределах предоставленных полномочий в форме Письма разъяснила отнесенные к ее компетенции вопросы, связанные с заключением контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Согласно положениям статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

На основании статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2).

В силу части 5 указанной нормы закона заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе определен исчерпывающий перечень случаев, при которых заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер.

Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Из положений пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе следует, что заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем.

ФАС России в Письме обращает внимание, что закупаемые на основании указанной нормы закона у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документами о том, кто является производителем товара, например, сертификатами соответствия, декларациями о соответствии, документами, оформляемыми в соответствии с санитарными нормами и правилами и т.д.

Закупка в порядке, установленном пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, предусматривает определенные преференции для государственной системы исполнения наказаний, когда ее хозяйственные структуры и подразделения выступают производителями товаров, подрядчиками выполнения работ, исполнителями оказания услуг, предполагая непосредственное выполнение контракта силами учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы.

Обязательным условием для осуществления такой закупки и заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) имеет значение его непосредственное исполнение собственными силами.

По смыслу пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и Перечня обязательными условиями для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) являются товары, работы, услуги, приобретаемые заказчиком, которые должны быть включены в Перечень, и обязанность учреждений уголовно-исполнительной системы непосредственно исполнить обязательства собственными силами.

В ином случае исполнение контракта соисполнителями (субподрядчиками), привлеченными учреждениями уголовно-исполнительной системы, противоречит действительному содержанию и смыслу указанной нормы, а также может свидетельствовать о мнимом исполнении контракта учреждениями уголовно-исполнительной системы.

Ссылка административного истца на часть 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе и постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570, которые, по его мнению, предоставляют право заказчикам привлекать для исполнения контракта субподрядчиков, несостоятельна, поскольку данная норма закона и указанное постановление регулируют конкурентные процедуры и не подлежат применению к закупке у единственного поставщика.

Изложенное указывает на то, что Письмо не является нормативным правовым актом, а содержащиеся в нем разъяснения не выходят за рамки адекватного толкования положений действующего законодательства и не влекут изменение правового регулирования соответствующих отношений.

В соответствии с требованиями пункта 2 части 5 статьи 217.1 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации по результатам рассмотрения административного дела об оспаривании акта, содержащего разъяснения законодательства и обладающего нормативными свойствами, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, если оспариваемый акт полностью или в части не обладает нормативными свойствами и соответствует содержанию разъясняемых им нормативных положений.

Руководствуясь статьями 175 - 180, 217.1 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации

в удовлетворении административного искового заявления Федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 3 Федеральной службы исполнения наказаний» о признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 14 ноября 2019 г. № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком» отказать.

Решение может быть обжаловано в Апелляционную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение месяца со дня его принятия в окончательной форме.

---