Разъяснения ФАС России

«По вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ „Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации“»

Раздел I. Общие положения

1. Действие Закона о торговле по кругу лиц

Согласно части 6 статьи 1 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговле) установленные главой 3 Закона о торговле антимонопольные правила, требования, запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов распространяются также на действия (бездействие) лиц, входящих с ними в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — Закон о защите конкуренции).

Также в силу части 14 статьи 9 требования, установленные указанной статьей, распространяются на действия (бездействие) лиц, входящих с хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность (далее также — организация торговли), или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров (далее — поставщик), в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции.

Понятие группы лиц и признаки, по которым лица входят в указанную группу, определены статьей 9 Закона о защите конкуренции.

2. Понятие «торговая сеть»

Пунктом 8 статьи 2 Закона о торговле дано понятие торговой сети, согласно которому под торговой сетью понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Таким образом, Законом о торговли установлены критерии определения торговой сети, а именно:

1. Критерий принадлежности на законном основании совокупности двух и более торговых объектов хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции.

2. Критерий использования совокупности двух и более торговых объектов под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

В силу изложенного, торговые объекты могут подпадать под определение «торговая сеть» как по каждому из указанных критериев в отдельности, так и по их совокупности.

3. О возможности создания нового юридического лица, под брендом которого участники будут осуществлять деятельность по розничной торговле продовольственными товарами, сохраняя в границах рамочных общих правил коммерческую и операционную самостоятельность

Действующее законодательство позволяет создавать новое юридическое лицо независимым друг от друга хозяйствующим субъектам, под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации которого участники будут осуществлять деятельность по розничной торговле продовольственными товарами в качестве одной торговой сети.

В то же время на независимых друг от друга хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю продовольственными товарами посредством использования торговых объектов под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации, распространяются требования, установленные статьями 9, 13, 14 Закона о торговле.

4. Услуги по продвижению товаров

Согласно пункту 10 статьи 2 Закона о торговле к услугам по продвижению товаров относятся услуги, оказываемые поставщикам в торговые сети, в целях продвижения продовольственных товаров, в том числе путем рекламирования продовольственных товаров, осуществления их специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров.

При этом перечень видов услуг не ограничен указанным положением, поскольку к ним могут относиться иные услуги, направленные на продвижение товаров.

Перечень услуг по продвижению продовольственных товаров является открытым и к иным подобным услугам могут быть отнесены любые услуги, целью которых является привлечение внимания потребителей к определенным товарам, в том числе путем рекламирования продовольственных товаров, осуществления их специальной выкладки либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров.

ФАС России обращает внимание, что к услугам по продвижению товаров также относятся услуги, оказываемые лицами, входящими в одну группу лиц с торговыми сетями. При этом к услугам по продвижению товаров не относятся услуги, которые оказываются иными лицами, не осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети и не входящими с такими лицами в одну группу лиц.

5. Соотношение Закона о торговле с внешнеторговой деятельностью

Согласно пункту 1 части 4 статьи 1 Закона о торговле положения Закона о торговле не применяются к отношениям, связанным с организацией и осуществлением внешнеторговой деятельности.

Основы государственного регулирования внешнеторговой деятельности определяет Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (далее — Закон о внешнеторговой деятельности), который применяется к отношениям в области государственного регулирования внешнеторговой деятельности, а также к отношениям, непосредственно связанным с такой деятельностью.

Согласно пункту 4 статьи 2 Закона о внешнеторговой деятельности внешнеторговая деятельность — деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.

Таким образом, на деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, в том числе продовольственными, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью, не распространяются положения Закона о торговле.

6. Применение норм Закона о торговле к договорам поставки табака, табачной продукции, кормов для животных

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона о торговле торговая деятельность — вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.

В соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона о торговле продовольственные товары — продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки.

Таким образом, к договорам поставки табака, табачной продукции, кормов для животных не применяются положения Закона о торговле.

7. Об «иммунитетах» и некоторых особенностях привлечения к административной ответственности субъектов малого и среднего предпринимательства

Частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле установлено, что положения статей 13 (за исключением подпункта «д» пункта 4 и пункта 6 части 1) и 14 Закона о торговле не распространяются на организации торговли и поставщиков, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает восемьсот миллионов рублей, а также торговые сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает восемьсот миллионов рублей.

В данной норме под «реализацией товаров» понимается продажа или перепродажа любых товаров: как продовольственных, так и не относящихся к таковым.

Вместе с тем положения статьи 9 Закона о торговле распространяются на действия организаций торговли и поставщиков вне зависимости от выручки.

8. Об услугах общественного питания

Пунктом 9 статьи 2 Закона о торговле предусмотрено, что продовольственные товары — продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки.

При этом, согласно Разделу G общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утвержденного приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст (далее — Классификатор), оптовая и розничная торговля являются конечными этапами распространения товаров.

Под продажей без преобразования принято понимать стандартные действия (операции), связанные с торговлей, такие как сортировка, классификация, упорядочивание товаров, смешивание (перемешивание) товаров (например, песка), розлив в бутылки (с предшествующим мытьем или без предшествующего мытья бутылок), упаковка, разделение оптовых партий, переупаковка в более мелкие партии для распространения, хранения (охлажденной или замороженной продукции).

Согласно Государственному стандарту «ГОСТ 31985-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения», утвержденному приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.06.2013 № 191-ст, общественное питание (индустрия питания) — это самостоятельная отрасль экономики, состоящая из предприятий различных форм собственности и организационно-управленческой структуры, организующая питание населения, а также производство и реализацию готовой продукции и полуфабрикатов, как на предприятии общественного питания, так и вне его, с возможностью оказания широкого перечня услуг по организации досуга и других дополнительных услуг.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.09.2020 № 1515, под услугами общественного питания понимаются услуги общественного питания, предусматривающие изготовление продукции общественного питания, создание условий для потребления и реализации продукции общественного питания и иной пищевой и непищевой продукции (покупные товары) как на месте изготовления, так и вне его по заказам.

Таким образом, «торговая деятельность» и «услуги общественного питания» рассматриваются как разные товарные рынки.

На основании изложенного, по мнению ФАС России, положения Закона о торговле не распространяются на отношения, возникающие между поставщиками и организациями, оказывающими услуги общественного питания, в связи с приобретением последними продовольственных товаров в целях предоставления услуг по организации общественного питания и досуга или без досуга.

При этом в случае совмещения хозяйствующим субъектом торговой деятельности и деятельности по оказанию услуг общественного питания положения Закона о торговле распространяются на отношения, возникающие между таким хозяйствующим субъектом и поставщиками, в части осуществления торговой деятельности.

Раздел II. Права и обязанности хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров

9. Совокупный размер вознаграждения и платы за услуги

Частью 4 статьи 9 Закона о торговле предусмотрено, что совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у поставщика определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. При расчете указанного совокупного размера не учитывается сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая поставщиком к оплате организации торговли, в связи с приобретением данных товаров, а в отношении подакцизных продовольственных товаров не учитывается также сумма акциза, исчисленная в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Исходя из изложенного, по смыслу части 4 статьи 9 Закона о торговле цена продовольственного товара, а также стоимость услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров подлежат учету без НДС или акциза.

Таким образом, норма содержит две составляющие:

• вознаграждение за приобретение определенного количества продовольственных товаров;
• плата за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг.

Так, вознаграждение может быть включено в договор поставки продовольственных товаров (далее — договор поставки) и может исчисляться в процентах от цены приобретенных продовольственных товаров.

Согласно части 12 статьи 9 Закона о торговле включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров действий, связанных с оказанием услуг по продвижению товаров, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг, либо исполнение (реализация) такого договора в соответствующей части не допускается. Таким образом, плата за оказание услуг может быть включена в договор возмездного оказания услуг и определяется не в процентном выражении, а в фиксированной стоимости. Совокупная сумма всех выплат по вознаграждению за приобретение определенного количества продовольственных товаров и по плате за оказание услуг по продвижению этих товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров не должна превышать 5% от цены приобретенных продовольственных товаров.

Следовательно, определяющим фактором при установлении соблюдения ограничения, предусмотренного частью 4 статьи 9 Закона о торговле, является фактическая цена поставки продовольственных товаров, в том числе с учетом предоставленной поставщиком скидки.

Для целей применения части 4 статьи 9 Закона о торговле совокупный размер вознаграждения и платы за оказание услуг не может превышать 5% от цены всех приобретенных продовольственных товаров, поставленных в период, согласованный сторонами. Период и срок начисления (выплаты) вознаграждения и платы за оказание услуг определяется сторонами в соответствующих договорах поставки и договоре оказания услуг (цена договора).

Вместе с тем, согласно части 5 статьи 9 Закона о торговле, не допускается выплата указанного в части 4 статьи 9 Закона о торговле вознаграждения в связи с приобретением отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2010 № 530. Таким образом, указанные товары не включаются в общий товарооборот при определении размера совокупного размера вознаграждения и выплат.

Поставщик вправе приобретать указанные выше услуги как у организаций торговли, являющихся непосредственными приобретателями продовольственных товаров, с соблюдением требований Закона о торговле о предельном совокупном размере выплат по вознаграждению и плате за оказание услуг (не более 5% от цены приобретенных продовольственных товаров), так и у иных лиц, оказывающих соответствующие услуги, без ограничений по стоимости таких услуг (в случае, если они не входят в группу лиц с организацией торговли).

При этом не допускается навязывание либо понуждение поставщиков, а также иных хозяйствующих субъектов к заключению либо исполнению других договоров или каких-либо иных обязательств, имеющее своей целью или результатом увеличение установленного Законом о торговле предельного совокупного размера выплат по вознаграждению и плате за оказание услуг.

10. О применении положений части 4 статьи 9 Закона о торговле к договорам поставки с участием иностранных лиц

Как отмечается в пункте 5 настоящих разъяснений, на деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, в том числе продовольственными, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью не распространяются положения Закона о торговле.

Таким образом, предельный размер вознаграждения и оказания услуг по продвижению товаров, логистических и иных подобных услуг по сделкам в области внешней торговли не ограничен.

При этом пунктом 7 статьи 2 Закона о внешнеторговой деятельности установлено, что внешняя торговля товарами — импорт и (или) экспорт товаров. Перемещение товаров между частью территории Российской Федерации и другой частью территории Российской Федерации, если такие части не связаны между собой сухопутной территорией Российской Федерации, через таможенную территорию иностранного государства, перемещение товаров на территорию Российской Федерации с территорий искусственных островов, установок и сооружений, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, или перемещение товаров между территориями искусственных островов, установок и сооружений, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, не является внешней торговлей товарами.

Таким образом, положения части 4 статьи 9 Закона о торговле применяются к договорам поставки продовольственных товаров с участием иностранных лиц, если такие договоры не относятся к внешнеторговым сделкам.

11. Относительно необходимости рассчитывать сумму акциза и налога на добавленную стоимость для расчета вознаграждения

В соответствии с частью 3 статьи 9 Закона о торговле цена договора поставки продовольственных товаров определяется исходя из цены товаров, установленной соглашением сторон такого договора с учетом предусмотренных частями 4 и 5 статьи 8 Закона о торговле положений.

Согласно пункту 1 статьи 198 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) налогоплательщик, осуществляющий операции, признаваемые объектом налогообложения, за исключением случаев, указанных в пункте 1 статьи 198 НК РФ, обязан предъявить покупателю подакцизных товаров соответствующую сумму акциза.

Объектом налогообложения, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 182 НК РФ, в том числе является такая операция, как реализация на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров.

При расчете совокупного размера вознаграждения и платы по договору поставки не учитывается сумма НДС, предъявляемая поставщиком к оплате хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением данных товаров, а в отношении подакцизных продовольственных товаров не учитывается также сумма акциза, исчисленная поставщиком в соответствии с положениями главы 22 НК РФ.

12. Об определении условий о цене товара и вознаграждении за приобретение определенного количества продовольственных товаров

Согласно статье 485 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) в договоре купли-продажи может быть предусмотрена фиксированная цена товара либо цена, определяемая исходя из его условий. Таким образом, гражданским законодательством допускается включение в договор условий о способе и порядке определения цены. При этом в договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться предоставление поставщиком хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, вознаграждения за приобретение определенного количества товара способами и по основаниям, согласованным сторонами этого договора.

По мнению ФАС России, предоставление скидки или скидок в отношении товара, ранее поставленного хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допустимы, за исключением случаев, если стороны договорились о предоставлении такой скидки или скидок в договоре поставки.

При этом при предоставлении скидок должны соблюдаться положения части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Таким образом, вопросы, связанные со способом и порядком определения цены продовольственного товара (в том числе такие способы и порядки, которые учитывают предоставление организации торговли скидок), согласовываются сторонами договора поставки по их усмотрению, но с соблюдением антимонопольных требований, закрепленных в статье 13 Закона о торговле (в частности, недопустимо навязывание контрагенту определенных условий, создание дискриминационных условий и пр.).

Условия определения (изменения) цены продовольственных товаров, в том числе основание и период изменения, определяются сторонами договора поставки продовольственных товаров по своему усмотрению в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 8 и частью 3 статьи 9 Закона о торговле. При этом следует учитывать, что в цену товара не включаются вознаграждение в соответствии с частью 4 статьи 9 Закона о торговле, а также стоимость услуг по продвижению товаров, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг, которая должна быть определена в отдельном договоре возмездного оказания соответствующих услуг согласно части 11 статьи 9 Закона о торговле.

В случае, если стороны договорились о цене поставляемого товара и в договоре поставки продовольственных товаров предусмотрели цену поставляемого товара или предусмотрели порядок ее определения, то при требовании о снижении поставщиком цены товара для хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, без внесения соответствующих изменений в договор поставки, реализация последним товара розничным потребителям без снижения цены либо со снижением цены в меньшем размере (без трансляции соответствующего снижения конечному потребителю) подпадает под ограничение, предусмотренное частью 4 статьи 9 Закона о торговле.

13. О приемке и оплате товара

Части 7 и 8 статьи 9 Закона о торговле устанавливают срок оплаты поставленного товара и срок представления поставщиком документов, относящихся к поставке такого товара. Между тем, данные положения не регулируют вопросы защиты покупателем своих прав в случае нарушения обязательств со стороны поставщика (в частности, непредставление надлежаще оформленных сопроводительных документов). Для этих целей следует руководствоваться положениями ГК РФ, договора, регулирующими последствия поставки товара с нарушением обязательства поставщика передать относящиеся к товару документы, при этом должны учитываться нормы специального законодательства, регулирующего оборот отдельных видов продовольственных товаров (например, алкогольная продукция, продукты животноводства).

При этом принятие продовольственного товара одних поставщиков в отсутствие документов и отказ от принятия товара других поставщиков (в т.ч. при непредоставлении документов, подтверждающих нахождение товара в законном обороте) при прочих равных условиях может рассматриваться в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Согласно части 8 статьи 9 Закона о торговле не позднее трех рабочих дней со дня фактического получения продовольственных товаров поставщик обязан передать документы, относящиеся к поставкам таких товаров в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и договором поставки продовольственных товаров, а хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность, обязан их принять.

В соответствии с пунктом 2 статьи 456 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Следует также отметить, что в законодательстве Российской Федерации не раскрывается понятие «фактическое получение товаров».

Таким образом, хозяйствующие субъекты в рамках заключения договора поставки продовольственных товаров вправе самостоятельно определять условия и порядок приемки-передачи товаров (за исключением срока передачи документов, превышающего трехдневный срок, установленный частью 8 статьи 9 Закона о торговле), требования к формам и содержанию документов, относящихся к товарам и поставкам товаров, а также действия в случае представления некорректно составленных документов или документов, содержащих недостоверные сведения.

В случае, если в рамках поставки по одной товарной накладной товары поставлены с различным сроком годности, то срок оплаты каждого товара определяется исходя из установленного для него срока годности.

В договоре поставки продовольственных товаров не допускается установление сроков оплаты таких товаров, превышающих установленные Законом о торговле сроки. Согласно части 3 статьи 14.42 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП) административным правонарушением признается установление организацией торговли и (или) поставщиком в договоре поставки продовольственных товаров сроков оплаты таких товаров, превышающих сроки, установленные федеральным законом, либо исполнение (реализация) такого договора в соответствующей части.

Для применения части 3 статьи 14.42 КоАП административным правонарушением признается как установление организацией торговли и (или) поставщиком в договоре поставки продовольственных товаров сроков оплаты таких товаров, превышающих сроки, установленные федеральным законом, так и исполнение (реализация) данными субъектами такого договора в соответствующей части.

Исполнение договора в соответствующей части (для целей применения части 3 статьи 14.42 КоАП) — это поведение организации торговли и (или) поставщика, направленное на реализацию условий договора поставки продовольственных товаров, устанавливающих сроки оплаты, превышающие нормативно закрепленные сроки.

Следовательно, в случае, если в договоре поставки продовольственных товаров установлены сроки, соответствующие срокам, закрепленным в Законе о торговле, но контрагент не исполняет обязанность по оплате продовольственных товаров в установленные в договоре сроки, то такое поведение хозяйствующего субъекта не содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.42 КоАП.

14. Об утилизации некачественного товара

В силу пункта 4 части 13 статьи 9 Закона о торговле торговым сетям и поставщикам в торговые сети запрещается возмещение расходов, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик — продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, правоотношения, связанные с возмещением расходов хозяйствующего субъекта, являющегося покупателем по договору поставки продовольственных товаров, по утилизации им некачественного товара, по общему правилу не являются предметом такого договора, не связаны с его исполнением, и, следовательно, включение такого условия в договор может указывать на нарушение положений пункта 4 части 13 статьи 9 Закона о торговле.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. В силу пункта 2 указанной нормы под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, правоотношения, связанные с возмещением поставщиком убытков покупателя, возникших по вине поставщика вследствие утилизации поставленного им товара, несоответствие которого установленным требованиям к качеству подтверждено соответствующими документами, могут входить в предмет договора поставки и считаться связанными с исполнением такого договора. Аналогичная позиция отражена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 14.08.2019 № 309-ЭС19-6011 по делу № А60-39029/2018.

При этом при рассмотрении жалобы на нарушение требований пункта 4 части 13 статьи 9 Закона о торговле представляемые поставщиком в торговую сеть или торговой сетью документы, подтверждающие факт поставки некачественного продовольственного товара, рассматриваются антимонопольными органами наряду с иными документами и материалами и не являются безусловным основанием для признания товара некачественным и принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

15. О предоставлении оборудования, используемого для продажи продовольственных товаров в розничных магазинах (стойки, холодильники, разливное оборудование и т.д.)

Перечень услуг по продвижению продовольственных товаров является открытым и к иным подобным услугам могут быть отнесены любые услуги, целью которых является привлечение внимания потребителей к определенным товарам, в том числе путем рекламирования продовольственных товаров, осуществления их специальной выкладки либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров.

Услуги по продвижению товаров, услуги по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иные подобные услуги могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг (часть 11 статьи 9 Закона о торговле).

Таким образом, в соответствии с частью 11 статьи 9 Закона о торговле предоставление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, оборудования, которое используется для продажи продовольственных товаров в розничных магазинах (стойки, холодильники, разливное оборудование), может быть выделено в отдельный договор оказания услуг, так как целью данного действия является продвижение поставляемых продовольственных товаров. Вознаграждение за пользование таким оборудованием включается в цену договора возмездного оказания услуг с учетом положений части 4 статьи 9 Закона о торговле.

При этом ФАС России отмечает, что включение в договор поставки продовольственных товаров условий о предоставлении поставщиком в пользование оборудования, которое будет использоваться при продаже продовольственных товаров в розничных магазинах (стойки, холодильники, разливное оборудование), за плату в его адрес не ограничивается статьей 9 Закона о торговле.

16. О размещении информации поставщиками продовольственных товаров и торговыми сетями

Частью 1 статьи 9 Закона о торговле установлено, что торговая сеть обязана обеспечивать поставщику продовольственных товаров доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее — сеть «Интернет»).

Согласно части 2 статьи 9 Закона о торговле хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки продовольственных товаров, обязан обеспечивать торговым сетям доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, к информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров путем размещения соответствующей информации на своем сайте в сети «Интернет».

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее — Закон об информации) информация — сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Согласно пункту 6 статьи 2 Закона об информации доступ к информации — возможность получения информации и ее использования.

Соответственно, Закон о торговле устанавливает для торговых сетей и поставщиков продовольственных товаров симметричные требования по размещению на своих сайтах в сети «Интернет» определенной информации для контрагентов (потенциальных контрагентов) в целях соблюдения баланса интересов участников рынка торговли продовольственными товарами, в том числе путем обеспечения возможности получения информации и ее использования.

Из имеющейся судебной практики по частям 1 и 2 статьи 9 Закона о торговле усматривается, что информация должна размещаться в сети «Интернет» в открытом доступе без каких-либо ограничений (необходимости получения дополнительных паролей, разрешений на просмотр страницы сайта и т.п.) (судебное дело № А74-12043/2017). Таким образом, доступ поставщиков продовольственных товаров к предусмотренной частью 1 статьи 9 Закона о торговле информации не следует ограничивать какими-либо требованиями о получении паролей, разрешений для доступа на сайт торговой сети и т.п. Размещение такой информации целесообразно осуществлять на принципах открытости, актуальности, равной доступности, определенности требований и критериев (отсутствие возможности их произвольного толкования), равного соблюдения требований по защите конфиденциальной информации, имеющей коммерческую ценность для поставщиков и для торговых сетей.

Неопределенность информации, размещение которой на сайте торговой сети в сети «Интернет» предусмотрено частью 1 статьи 9 Закона о торговле, приравнивается к ее отсутствию, поскольку исключается сама возможность воспользоваться такой информацией поставщиками в целях заключения договоров поставки, следовательно, не соблюдается и цель обеспечения поставщиков такой информацией (судебное дело № А60-27063/2013).

Например, если размещенная на сайте торговой сети информация носит общий характер, то сформулированные в обобщенном виде условия (высокое качество товаров, лучшие ценовые предложения) могут вводить поставщиков в заблуждение относительно реальных потребностей торговой сети и могут создавать ситуацию, при которой любое предложение поставщика может быть признано несоответствующим таким условиям (судебное дело № А60-35180/2011).

Таким образом, исходя из приведенных выше судебных актов, положений Закона о торговле, Закона об информации, торговые сети и поставщики продовольственных товаров обязаны в силу частей 1 и 2 статьи 9 Закона о торговле обеспечить контрагентам (потенциальным контрагентам) свободный доступ к конкретной информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров (для поставщиков продовольственных товаров) путем размещения соответствующей информации на своем сайте в сети «Интернет».

Вместе с тем Закон о торговле не детализирует состав информации, подлежащей размещению на сайтах торговых сетей и поставщиков продовольственных товаров в соответствии с частями 1 и 2 статьи 9 указанного Закона, что может приводить к возникновению ряда проблем во взаимоотношениях торговых сетей и поставщиков продовольственных товаров.

Учитывая изложенное, ФАС России рекомендует использовать следующие подходы по вопросам применения части 1 статьи 9 Закона о торговле, в том числе касательно видов, порядка, способов, состава и сроков раскрытия соответствующей информации.

Для достижения целей части 1 статьи 9 Закона о торговле торговым сетям рекомендуется размещать, в частности, следующие сведения:

• критерии отбора поставщиков продовольственных товаров;
• перечень критериев, несоответствие поставщика которым является основанием для отказа в сотрудничестве;
• перечень требований к товару, таре, упаковке, маркировке, сроку годности, размеру партий, разрешительной и сопроводительной документации;
• периоды, сроки и порядок проведения договорных (закупочных) кампаний, в том числе периоды, сроки и порядок работы ассортиментных комитетов (при их наличии);
• порядок проведения торгов или иных закупочных процедур на определенные категории товаров, включающий сроки извещения, сроки и порядок подачи предложений, сроки и порядок рассмотрения предложений и критерии определения победителей (в случае, если предусмотрено проведение таких закупочных процедур);
• требования к порядку и форме подачи коммерческих предложений, к их содержанию, в том числе перечень обязательных сведений (информации), адреса для подачи предложений, а также перечень прилагаемых документов;
• порядок и сроки информирования поставщиков о принятых решениях по результатам рассмотрения коммерческих предложений.

Также ФАС России рекомендует поставщикам и торговым сетям дополнительно размещать на сайте в сети «Интернет» типовую форму договора поставки продовольственных товаров, содержащую в том числе следующие условия:

• условия оплаты товаров и проведения взаиморасчетов;
• порядок документооборота, включая порядок электронного обмена данными, перечень документов, транслируемых через систему электронного документооборота;
• условия расторжения договоров поставки продовольственных товаров.

Торговым сетям и поставщикам, присоединившимся к Кодексу добросовестных практик взаимодействия ритейлеров и поставщиков потребительских товаров (далее — Кодекс), дополнительно рекомендуется раскрывать внутренний документ, подтверждающий присоединение к Кодексу, и контакты сотрудников, отвечающих за разрешение споров по несоблюдению положений Кодекса.

В целях повышения прозрачности взаимоотношений между поставщиками и торговыми сетями Торговым сетям рекомендуется также раскрывать информацию об оказываемых ими услугах по продвижению товаров, в частности, перечень услуг по продвижению товаров, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг, предлагаемых поставщикам, и цены на услуги по продвижению товаров.

Торговым сетям рекомендуется раскрывать также иную дополнительную информацию об условиях отбора контрагентов для заключения договоров поставки продовольственных товаров и о существенных условиях таких договоров. При этом объем и содержание, а также способы раскрытия информации должны быть равными и доступными для всех поставщиков продовольственных товаров. Также предполагается, что изменения, внесенные в размещенную на сайте в сети «Интернет» информацию, подлежат оперативному опубликованию в целях поддержания актуальности размещенных сведений.

Ссылку на соответствующий раздел сайта, содержащий информацию, указанную в части 1 статьи 9 Закона о торговле, целесообразно размещать на главной странице сайта. Для достижения целей части 1 статьи 9 Закона о торговле торговым сетям необходимо сообщать по запросам поставщиков адреса сайтов в сети «Интернет», на которых размещена информация.

17. О возможности включения в договор поставки и реализации условия о гражданско-правовой ответственности поставщика в связи с неосуществлением поставок продовольственных товаров в количестве, превышающем количество, согласованное поставщиком и торговой сетью

Федеральным законом от 23.05.2025 № 120-ФЗ «О внесении изменения в статью 9 Федерального закона „Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации“ (далее — Закон № 120-ФЗ), вступающим в силу 01.09.2025, статья 9 Закона о торговле дополнена частью 12.1.»

Частью 2 статьи 2 Закона № 120-ФЗ предусмотрены переходные положения, в соответствии с которыми условия договоров поставки продовольственных товаров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до вступления в силу Закона № 120-ФЗ, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле (в редакции Закона № 120-ФЗ) в срок до 01.03.2026.

В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, то условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Согласно части 3 статьи 2 Закона № 120-ФЗ с 01.03.2026 условия договоров поставки продовольственных товаров, противоречащие Закону о торговле (в редакции Закона № 120-ФЗ), признаются недействительными.

Стороны вправе руководствоваться условиями договоров, заключенных до 01.09.2025, до приведения условий договоров в соответствие с требованиями Закона о торговле в редакции Закона № 120-ФЗ. Срок исполнения обязанности по приведению условий указанных договоров в соответствие с требованиями Закона о торговле в редакции Закона № 120-ФЗ истекает 28.02.2026.

Следовательно, по истечении указанного срока условия договоров, противоречащие Закону о торговле в редакции Закона № 120-ФЗ, не могут регулировать отношения сторон договора в части поставок продовольственных товаров. Заключение после 01.09.2025 договоров поставки и дополнительных соглашений к договорам, не соответствующим требованиям Закона о торговле в редакции Закона № 120-ФЗ, недопустимо.

В соответствии с частью 12.1 статьи 9 Закона о торговле включение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в договор поставки продовольственных товаров условий об ответственности хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети, за полное или частичное неосуществление поставок продовольственных товаров в торговые сети в количестве, превышающем количество, согласованное сторонами такого договора, либо исполнение (реализация) такого договора в соответствующей части не допускается.

Таким образом, применение торговой сетью к поставщику мер гражданско-правовой ответственности в связи с неосуществлением поставок продовольственных товаров допускается только в части согласованных поставщиком объемов поставки.

Порядок согласования условий договора поставки продовольственных товаров, в том числе объема поставки продовольственных товаров, определяется сторонами такого договора самостоятельно с учетом положений ГК РФ.

Так, в настоящее время распространено заключение рамочных договоров поставки продовольственных товаров без заранее определенных объемов поставки продовольственных товаров в соответствии со статьей 429.1 ГК РФ, по которым объем каждой поставки определяется путем направления торговой сетью поставщику заказа. В указанном случае, учитывая, что каждый заказ порождает отдельное обязательство по поставке определенного количества товара, необходимо получение согласия поставщика по каждому заказу торговой сети, в том числе в случаях, когда поставщиком согласован общий предельный объем поставок в течение действия договора без указания сроков и объемов поставок.

Также согласование объемов поставок продовольственных товаров по договору поставки продовольственных товаров может быть осуществлено путем составления плана (графика) поставок, содержащего сроки и объемы поставок конкретных партий товаров на период всего действия договора. В таком случае, учитывая, что план (график) поставок устанавливает сроки и объемы поставок в течение всего действия договора, в случае его согласования поставщиком отсутствует необходимость дополнительного согласования указанных в плане (графике) отдельных поставок. Соответственно, в данном случае допускается установление в договоре поставки и реализация условия об ответственности поставщика за полное или частичное неосуществление поставок в сроки и объемах, предусмотренных согласованным поставщиком планом (графиком) поставок.

По мнению ФАС России, не допускается установление в договоре поставки и реализация условия об ответственности поставщика за полное или частичное неосуществление поставок в сроки и объемах, предусмотренных договором, заказом или планом (графиком) поставок, в случае отсутствия в указанных документах объемов каждой поставки и конкретных позиций поставляемых продовольственных товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

В силу части 12.1 статьи 9 Закона о торговле включение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в договор поставки продовольственных товаров условий об ответственности хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети, за полное или частичное неосуществление поставок продовольственных товаров в торговые сети в количестве, превышающем количество, согласованное сторонами такого договора, либо исполнение (реализация) такого договора в соответствующей части не допускается.

По мнению ФАС России, указанная норма носит императивный характер, в связи с чем с 01.09.2025 торговые сети вправе включать в договоры поставки и реализовать условия о предъявлении гражданско-правовых требований, предусмотренных статьями 15 и 330 ГК РФ, исключительно в случае, если поставщик согласовал поставку товаров в количестве, предусмотренном договором, заказом или планом (графиком) поставок, а затем не исполнил соответствующее обязательство.

При этом, по мнению ФАС России, словосочетание «количество, согласованное сторонами такого договора», используемое в части 12.1 статьи 9 Закона о торговле, предполагает необходимость подтверждения согласия поставщика поставить определенное количество продовольственных товаров путем прямого волеизъявления (совершения активных действий, направленных на принятие обязательства), а не отсутствия возражений (бездействия).

Кроме того, в соответствии с пояснительной запиской к проекту федерального закона № 630255-8 «О внесении изменения в статью 9 Закона о торговле» (в настоящее время - Закон № 120-ФЗ) одной из целей данного проекта федерального закона является пресечение практик торговых сетей по предъявлению к поставщикам продовольственных товаров гражданско-правовых требований в неограниченных объемах в случае, если заказ торговой сети, объем которого торговая сеть определяет в одностороннем порядке, не был исполнен поставщиком даже в силу объективных причин.

Таким образом, с учетом приведенных выше положений Закона о торговле, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», целей дополнения статьи 9 Закона о торговле частью 12.1, по мнению ФАС России, согласованием поставки продовольственных товаров в количестве, предусмотренном заказом торговой сети, по смыслу данной нормы не может являться молчание (бездействие) поставщика продовольственных товаров.

Учитывая изложенное, в период с 01.09.2025 установление в договоре поставки соответствующего условия и предъявление торговыми сетями гражданско-правовых требований к поставщикам продовольственных товаров за полное или частичное неосуществление поставок продовольственных товаров со ссылкой на согласование поставщиком количества поставляемых товаров путем молчания (бездействия), по мнению ФАС России, не соответствует требованиям части 12.1 статьи 9 Закона о торговле.

Также ФАС России сообщает, что в период с 01.09.2025 не допускается включение в договор поставки и реализация условия о безусловной обязанности поставщика поставить указанное торговой сетью количество продовольственных товаров («обязательный заказ», «автоматический заказ»), если указанное положение не предусматривает согласование количества поставляемых продовольственных товаров с поставщиком.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Закон о торговле не содержит запрета включения в договоры поставки условия о гражданско-правовой ответственности торговой сети за отказ от приобретения поставленных продовольственных товаров. Соответственно, стороны вправе включить в договор поставки соответствующее условие.

Раздел III. Антимонопольные правила в сфере розничной торговли

18. Применение статьи 13 Закона о торговле

Нарушение антимонопольных правил, содержащихся в Законе о торговле, рассматривается в порядке, определенном главой 9 Закона о защите конкуренции для дел о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом существуют особенности доказывания и рассмотрения дел по данной категории нарушений, обусловленные специальными положениями Закона о торговле.

Статья 13 Закона о торговле устанавливает запреты для торговых сетей и поставщиков в торговые сети вне зависимости от занимаемых ими долей на товарном рынке.

Для целей Закона о торговле торговая сеть — совокупность двух и более торговых объектов. Таким образом, любой хозяйствующий субъект, владеющий двумя и более торговыми объектами и осуществляющий путем их использования торговлю продовольственными товарами, обязан соблюдать установленные Законом о торговле антимонопольные запреты вне зависимости от занимаемой им доли.

ФАС России отмечает, что все разъяснения ФАС России, подготовленные в рамках применения статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствующей части могут быть применимы к положениям статьи 13 Закона о торговле с учетом особенностей субъектного состава статьи 13 Закона о торговле.

19. О дискриминационных условиях

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле торговым сетям и поставщикам в торговую сеть запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Законом о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия — это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Характер дискриминационных условий договора придает не формальное отличие от условий договора с иными хозяйствующими субъектами, а ничем не обусловленное неравное положение одних контрагентов с другими при прочих равных условиях, в том числе в случае отсутствия объективного обоснования разных условий в отношении одного и того же товара. Под различными условиями понимаются как условия, предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества.

При этом обоснованием установления различных условий договора может являться, в частности:

• различный объем и ритмичность поставок закупаемого товара, которые влияют на затраты продавца в связи с производством/реализацией товара различным потребителям;
• разница в затратах, связанных с доставкой товара (железнодорожные и иные тарифы, таможенное оформление и уплата таможенных пошлин);
• различие в качественных характеристиках товара (различия в себестоимости, а также особенности способа (технологии) производства), не позволяющих выделять товар с отличными характеристиками в отдельный товарный рынок;
• условия оплаты (предоплата или отсрочка платежа);
• прочие условия.

Вопрос о наличии признаков нарушения в действиях, относящихся к разным периодам времени, является оценочным.

Антимонопольным законодательством не установлены четкие критерии оценки того или иного обоснования разницы в условиях в качестве надлежащего. На основании изложенного, решение о признании условий дискриминационными принимается в каждом конкретном случае с учетом совокупности обстоятельств и возможных последствий.

Таким образом, выбор торговой сетью и поставщиком в торговую сеть различных подходов к определению условий договора поставки по отношению к различным контрагентам может содержать признаки создания дискриминационных условий.

Например, если любая из услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг, оказываемых торговой сетью поставщикам, является идентичной для всех поставщиков, имеет одинаковое содержание и объем действий торговой сети при ее оказании разным поставщикам, торговая сеть может нести на ее оказание равные затраты. В этом случае установление торговой сетью цены договора оказания услуг по продвижению товаров в процентах от товарооборота (объема приобретенных торговой сетью у поставщика продовольственных товаров в денежном выражении за определенный период времени) может быть рассмотрено антимонопольным органом на предмет нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Часть 2 статьи 13 Закона о торговле предусматривает, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 статьи 13 (за исключением действий, указанных в пункте 4 части 1 статьи 13), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

20. О навязывании торговыми сетями и поставщиками в торговые сети невыгодных условий

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле торговым сетям и поставщикам в торговые сети запрещается навязывать контрагенту определенные условия договора поставки, указанные подпунктами «а» - «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Навязывание контрагенту невыгодных условий договора заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента и он понужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях (например, в результате направления хозяйствующим субъектом договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данный хозяйствующий субъект необоснованно отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента).

21. О «посреднических сделках» в рамках осуществления торговой деятельности

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле торговым сетям и поставщикам запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом о защите конкуренции, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Таким образом, поставщику и торговой сети запрещается заключать между собой «посреднические» договоры, предусматривающие поручение поставщика торговой сети осуществлять реализацию продовольственных товаров поставщика без перехода права собственности на данные товары к торговой сети, третьим лицам (приобретателям данных товаров).

22. О применении статей 14.40 — 14.42 КоАП

С целью обеспечения реализации и применения требований Закона о торговле статьями 14.40 - 14.42 КоАП предусмотрена ответственность за нарушение антимонопольных правил и требований, установленных законом, при осуществлении торговой деятельности.

Основаниями для привлечения лиц к административной ответственности по статьям 14.40 - 14.42 КоАП являются нарушения при осуществлении хозяйствующими субъектами торговой деятельности антимонопольных правил (статья 14.40), требований по предоставлению информации об условиях заключения договора поставки продовольственных товаров (статья 14.41) и требований к условиям заключения договора поставки продовольственных товаров (статья 14.42), установленных Законом о торговле.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 КоАП федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, ответственность за которые установлена статьями 14.40 - 14.42 КоАП.

Порядок и сроки привлечения лиц к административной ответственности по указанным статьям установлены положениями КоАП.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, ГК РФ и состоит из Закона о защите конкуренции, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 данного закона.

Статья 13 главы 3 Закона о торговле устанавливает антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Следовательно, указанное положение Закона о торговле является составной частью антимонопольного законодательства, ответственность за нарушение которых установлена статьей 14.40 КоАП.

Частью 1.2 статьи 28.1 КоАП установлено, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.40 КоАП, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.40 КоАП, возбуждаются с момента вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

При этом следует учитывать, что за совершение запрещенных действий, перечисленных в статье 14.40 КоАП, хозяйствующие субъекты могут быть привлечены к административной ответственности с учетом сроков давности, установленных частью 1 статьи 4.5 КоАП, то есть в течение одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении в течение 1 года с момента его обнаружения.

Согласно части 6 статьи 4.5 КоАП срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьей 14.40 КоАП, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

За нарушение статьи 9 Закона о торговле предусмотрена ответственность по статьям 14.41 и 14.42 КоАП.

Сроки давности привлечения к административной ответственности по статьям 14.41, 14.42 КоАП определяются в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП — в течение года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении со дня обнаружения.

В данном случае, согласно пунктам 1 - 3 части 1 части 1 статьи 28.1 КоАП, поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

• непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;
• поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;
• сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

При этом согласно части 3.1 статьи 28.1 КоАП дело об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при наличии одного из предусмотренных пунктами 1 - 3 части 1 данной статьи поводов к возбуждению дела может быть возбуждено только после проведения контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с контролируемым лицом, проверки, совершения контрольного (надзорного) действия в рамках постоянного государственного контроля (надзора), постоянного рейда и оформления их результатов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 - 3.5 статьи 28.1, статьей 28.6 КоАП.

В силу части 2 статьи 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением правил и требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 Закона о торговле, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации. Следовательно, государственный контроль за соблюдением требований, установленных статьей 9 Закона о торговле, осуществляется антимонопольным органом в порядке и пределах полномочий, которые установлены Законом о защите конкуренции.

С учетом изложенного, в соответствии с требованиями части 3.1 статьи 28.1 КоАП дела об административных правонарушениях по статьям 14.41, 14.42 КоАП возбуждаются после рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства или проведения иного контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с проверяемым лицом в порядке, установленном Законом о защите конкуренции.

Также следует учитывать правила определения территориальной подведомственности рассмотрения дела об административном правонарушении, установленные статьей 29.5 КоАП. В соответствии с положениями части 1 статьи 29.5 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения.

В силу пункта 8 статьи 2 Закона о торговле торговой сетью является совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

При этом территориальная распространенность торговой сети может охватывать множество субъектов Российской Федерации.

Поскольку торговая сеть может располагаться на территории множества субъектов Российской Федерации, местом совершения административного правонарушения и местом нахождения антимонопольного органа, выявившего административное правонарушение, могут быть различные субъекты Российской Федерации (например, в случае заключения участниками рынка договора, содержащего положения, противоречащие требованиям статьи 9 Закона о торговле, местом совершения правонарушения является место заключения договора, которое может не совпадать с местом нахождения антимонопольного органа).

Таким образом, так как в соответствии с положениями части 1 статьи 29.5 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения, территориальный орган ФАС России, располагающий информацией и материалами, указывающими на нарушение торговой сетью требований, установленных статьей 9 Закона о торговле, совершенное на территории субъекта Российской Федерации, не подведомственного данному территориальному органу ФАС России, направляет соответствующую информацию и материалы в территориальный орган ФАС России, осуществляющий полномочия по месту совершения административного правонарушения.

Раздел IV. Ограничения приобретения дополнительной площади торговых объектов для розничной торговли продовольственными товарами

23. Общие вопросы применения статьи 14 Закона о торговле

Статья 14 Закона о торговле предусматривает запрет для торговой сети на приобретение или аренду дополнительной торговой площади (далее — приобретение дополнительной торговой площади) на территории административно-территориального образования в течение финансового (календарного) года (согласно статье 12 Бюджетного кодекса Российской Федерации финансовый год соответствует календарному году и длится с 1 января по 31 декабря), следующего за календарным годом, в котором доля данной торговой сети в общем объеме реализованных продовольственных товаров на соответствующей территории составила более 25%.

При этом превышение торговой сетью 25% доли от объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах соответствующего административно-территориального образования само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 14 Закона о торговле сделка, совершенная с нарушением предусмотренных частью 1 данной статьи требований, ничтожна. Требование о применении последствий недействительности такой сделки может быть предъявлено в суд любым заинтересованным лицом, в том числе федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Как следует из части 2 статьи 14 Закона о торговле, при обнаружении признаков нарушения части 1 статьи 14 Закона о торговле антимонопольный орган обращается в суд с требованием о применении последствий недействительности сделки, путем которой торговой сетью была приобретена дополнительная торговая площадь с нарушением части 1 статьи 14 Закона о торговле.

Соответственно, при обнаружении признаков нарушения части 1 статьи 14 Закона о торговле, и в целях осуществления полномочий антимонопольного органа, предусмотренных частью 2 указанной статьи, выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (при этом статья 39.1 Закона о защите конкуренции не наделяет антимонопольный орган полномочиями по выдаче предупреждений при обнаружении признаков нарушения статьи 14 Закона о торговле), а также возбуждение и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства не требуется.

24. О приобретении дополнительных торговых площадей торговыми сетями в период до публикации Росстатом данных об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, и в границах муниципальных районов и округов, городского округа, в денежном выражении

В целях реализации положений статьи 14 Закона о торговле постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2010 № 305 (далее — Постановление № 305) утверждена Методика расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год.

Пунктом 2 Постановления № 305 установлено, что информация об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении размещается на официальном сайте Росстата в сети «Интернет» ежегодно, до 1 мая года, следующего за отчетным годом.

Постановлением № 305 для расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных торговой сетью, установлена необходимость использовать информацию об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году, размещенную Росстатом на его официальном сайте в сети «Интернет».

Использование иных данных об объеме реализованных продовольственных товаров за предыдущий финансовый год, полученных из других источников, в силу требований Постановления № 305 не допускается.

Следовательно, установить превышение двадцати пяти процентов доли объема реализованных продовольственных товаров в текущем году возможно только после размещения Росстатом соответствующих данных за предыдущий отчетный (финансовый) год, поскольку до этого база для расчета отсутствует.

Запрет, предусмотренный частью 1 статьи 14 Закона о торговле, применяется с момента официального размещения Росстатом информации об общем объеме всех реализованных продовольственных товаров в случае, если торговая сеть превысила двадцать пять процентов доли объема реализованных продовольственных товаров в отчетном году, и прекращает применяться в момент следующего официального размещения Росстатом информации об общем объеме всех реализованных продовольственных товаров в случае, если доля торговой сети не превысила двадцать пять процентов от объема всех реализованных продовольственных товаров в следующем отчетном году.

Аналогичная позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2019 № 305-ЭС18-17616 по делу № А41-67497/17, в котором указано, что при решении вопроса о соответствии договора, заключенного сетью, требованиям статьи 14 Закона о торговле не может быть учтен расчет с использованием информации Росстата об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году, опубликованной позднее даты заключения такого договора. Запретительное условие закона для заключения сделок, направленных на увеличение торговых площадей, возникает только с момента официального опубликования данных, применительно к оспоренному договору.

25. О соотношении и разграничении понятий «дополнительная площадь торгового объекта для осуществления торговой деятельности» и «новая площадь торгового объекта для осуществления торговой деятельности», понятий «торговая площадь» и «торговый объект», а также об определении относимости площади торгового объекта к дополнительной площади торгового объекта для осуществления торговой деятельности

Частью 1 статьи 14 Закона о торговле установлен запрет на приобретение дополнительной площади торгового объекта для осуществления торговой деятельности. При этом ФАС России отмечает, что «дополнительная площадь торгового объекта для осуществления торговой деятельности» и «новая площадь торгового объекта для осуществления торговой деятельности» не являются синонимичными понятиями. Лингвистическое толкование указанной нормы позволяет сделать вывод, что основным критерием для признания торговой сети нарушившей запрет на приобретение торговой площади является то, что приобретенная площадь дополняет площадь, имевшуюся в предыдущем финансовом году.

При применении запрета на приобретение дополнительной торговой площади, установленного в статье 14 Закона о торговле, должно учитываться реальное увеличение совокупной торговой площади в результате приобретения новых объектов недвижимости (либо реконструкции уже имеющихся). Факт приобретения нового торгового объекта не всегда может повлечь за собой увеличение количества торговой площади в абсолютном выражении и росте оборота торговой сети.

Данный подход находит свое подтверждение в судебной практике, в частности в судебных актах по делам № А72-9288/2012, № А27-12681/2015, № А76-24556/2014. Приведенная судебная практика свидетельствует о том, что для квалификации действий торговой сети как нарушения части 1 статьи 14 Закона о торговле антимонопольному органу необходимо установить, что приобретенная площадь является именно дополнительной площадью торгового объекта для осуществления торговой деятельности.

Как указал Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 24.08.2016 по делу № А76-24556/2014: «правонарушение, указанное в статье 14 Закона о торговле, связано именно с действиями, повлекшими превышение общей доли хозяйствующего субъекта установленного предела всех реализованных продовольственных товаров в границах территориальной единицы. Таким образом, для устранения такого правонарушения (а именно приведения доли хозяйствующего субъекта в соответствие с требованиями законодательства) возможно уменьшение торговой площади данного субъекта не только путем отчуждения (закрытия) непосредственно вновь приобретенной торговой площади, но и путем отчуждения (закрытия) взамен иных торговых площадей такого субъекта соизмеримых размеров».

Делая вывод о приобретении хозяйствующим субъектом дополнительной торговой площади, необходимо разграничивать понятия «торговая площадь» и «торговый объект».

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Закона о торговле под торговым объектом понимается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров. В силу пункта 7 статьи 2 Закона о торговле площадь торгового объекта — помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей.

Приказом Росстандарта от 30.06.2023 № 469-ст «Об утверждении национального стандарта» утвержден ГОСТ Р 51303-2023. Национальный стандарт Российской Федерации. «Торговля. Термины и определения» (далее — ГОСТ Р 51303-2023). ГОСТ 51303-2023 установлены термины «общая площадь торгового предприятия» — площадь всех помещений торгового предприятия; «торговая площадь торгового предприятия» — площадь торговых помещений торгового предприятия; «площадь торгового зала» — часть розничного торгового объекта, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей; площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей (примечание: к площади торгового зала не относят площадь подсобных, административно-бытовых помещений, транспортных коридоров, а также помещений для приемки, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не осуществляют обслуживание покупателей) (пункты 107, 108, 111 соответственно).

Из содержания части 1 статьи 14 Закона о торговле следует, что превысившая установленную долю торговая сеть не вправе приобретать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов именно для осуществления торговой деятельности.

ФАС России отмечает, что в отдельных случаях затруднена оценка относимости либо неотносимости вновь приобретенной площади торгового объекта к площади торгового объекта для осуществления торговой деятельности. Так, судебными актами по делам № А27-12680/2015, № А27-12681/2015, № А27-12737/2015 антимонопольному органу было отказано в удовлетворении заявлений к торговой сети о применении последствий недействительности договоров, на основании которых торговая сеть приобрела дополнительные площади торговых объектов, в связи с тем, что в ходе рассмотрения судом соответствующих споров было установлено, что помещения, которые были приобретены торговой сетью, использовались не в качестве торговых площадей, а в качестве вспомогательных помещений (складов и т.п.).

Учитывая изложенное, ФАС России считает необходимым обратить внимание на следующее.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона о торговле торговая деятельность (торговля) — вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. В силу пункта 3 статьи 2 Закона о торговле розничная торговля — вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

С учетом приведенных положений Закона о торговле, а также правовой позиции, изложенной в судебных актах по делам № А27-12680/2015, № А27-12681/2015, № А27-12737/2015, для оценки действий торговой сети на соответствие части 1 статьи 14 Закона о торговле необходимо учитывать следующее.

Площадью торгового объекта для осуществления торговой деятельности является исключительно та часть торгового объекта, где происходит выкладка, демонстрация товаров, обслуживание покупателей и проведение денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, проход покупателей, то есть часть торгового объекта, используемая непосредственно для осуществления розничной торговли. Части торгового объекта, куда покупатели не имеют доступа (подсобные помещения, склады и т.п.), не относятся к площади торгового объекта для осуществления торговой деятельности.

Также необходимо учитывать, что в магазинах может отсутствовать полное разделение помещения на торговую площадь и на склад (например, в крупных гипермаркетах, в качестве склада зачастую используются верхние полки расположенных в торговом зале стеллажей с товарами). Соответственно, складским помещением является только то помещение, куда отсутствует доступ для покупателей, где не осуществляется выкладка, демонстрация товаров, обслуживание покупателей и проведение денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Одним из косвенных доказательств использования вновь приобретенных помещений в качестве торговой площади может являться рост доли торговой сети в общем объеме товарооборота после приобретения данных помещений, которое должно оцениваться в совокупности с иными обстоятельствами.

Также ФАС России обращает внимание, что при оценке действий хозяйствующего субъекта по приобретению дополнительных площадей торговых объектов взамен выбывших из его владения необходимо учитывать, использовались ли такие выбывшие из владения площади торговых объектов для осуществления торговой деятельности на последний финансовый год. В случае, если выбывшие из владения площади торговых объектов для торговли не использовались, то такое выбытие не может служить основанием для приобретения дополнительных площадей торговых объектов. Аналогичная позиция изложена Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 16.08.2023 № 305-ЭС22-4753 по делу № А41-65274/2020.

26. О приобретении дополнительной торговой площади для осуществления торговой деятельности непродовольственными товарами

Часть 1 статьи 14 Закона о торговле устанавливает запрет на приобретение тем или иным способом дополнительной торговой площади для осуществления торговой деятельности на территории административно-территориального образования в течение календарного года, следующего за календарным годом, в котором доля данной торговой сети в общем объеме реализованных продовольственных товаров на соответствующей территории составила более 25%.

При этом частью 1 статьи 14 Закона о торговле не предусмотрено, что запрет на приобретение дополнительной торговой площади установлен только на случаи приобретения данных площадей для торговли продовольственными товарами.

Таким образом, запрет, предусмотренный частью 1 статьи 14 Закона о торговле, распространяется на приобретение тем или иным способом дополнительной торговой площади для осуществления торговой деятельности независимо от того, реализация каких товаров будет осуществляться на данной торговой площади (продовольственных или непродовольственных).

---