Статья 264(общее условие)Постановление ЕСПЧ от 10.06.2010

ПРОЦЕДУРА

1. Дело было инициировано жалобой № 25762/07, поданной против Швейцарской Конфедерации в Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) гражданкой Швейцарии Арианой Швицгебель (Ariane Schwizgebel) (далее — заявительница) 15 июня 2008 г.

Интересы заявительницы в Европейском Суде представляла С. Нибель (C. Nebel), адвокат, практикующая в г. Женеве. Власти Швейцарии (далее также — власти государства-ответчика) были представлены своим Уполномоченным Ф. Шюрманном (F. Schürmann ), начальником Отдела по правам человека и делам Совета Европы, Федеральное министерство юстиции Швейцарии.

2. Заявительница утверждала, в частности, что власти Швейцарии отказали ей в праве на усыновление второго ребенка в связи с ее возрастом.

3. 17 февраля 2009 г. Европейский Суд принял решение официально уведомить власти государства-ответчика о жалобе. Европейский Суд также принял решение рассмотреть жалобу по существу одновременно с принятием решения по вопросу о ее приемлемости (пункт 3 статьи 29 Конвенции).

ФАКТЫ

I. Обстоятельства дела

4. Заявительница родилась 29 июля 1957 г. и живет в г. Женеве. Она не замужем, имеет степень магистра в области музыки. Музыка является ее источником дохода.

5. По словам заявительницы, когда ей было около 30 лет, мужчина, с которым она прожила около 10 лет, погиб в результате несчастного случая. С тех пор она не хотела создавать семью с кем-либо еще. Тем не менее, движимая желанием воспитывать детей, после долгих размышлений она решила усыновить первого ребенка.

6. 16 апреля 1996 г. она обратилась за разрешением в Департамент кантона Женева по защите детей взять ребенка с целью его усыновления.

7. Заявительница пояснила, что, узнав о том, что, вероятно, она получит отрицательный ответ из-за ее семейного положения, она отозвала свое ходатайство 4 октября 1996 г.

8. После того, как заявительница переехала в г. Делемон ( Delémont ) (кантон Юра (Jura)), в 1998 году она подала новое ходатайство, чтобы ей разрешили взять ребенка, и оно было удовлетворено на основании положительного заключения, выданного Департаментом социального обеспечения.

9. 8 января 2000 г. она взяла маленькую девочку Виолейну (Violaine), которая родилась во Вьетнаме 30 апреля 1999 г.

10. На основании заключения по результатам обследования социально-бытовых условий от 12 декабря 2001 г., в котором было рекомендовано удочерение ребенка, надзорный орган г. Делемона разрешил удочерение 26 июня 2002 г.

11. 9 июля 2002 г. заявительница обратилась за разрешением взять второго ребенка с целью его усыновления.

12. Департамент по социальным мерам Республики <1> и кантона Юра отклонил ее ходатайство решением от 5 сентября 2002 г., которое было оставлено без изменения 7 ноября 2002 г. по итогам рассмотрения соответствующей жалобы.

---

<1> По-видимому, имеется в виду Департамент кантона Женева, который является Республикой, субъектом Швейцарской Конфедерации (примеч. редактора).

13. 25 августа 2003 г. Административная палата Кантонального суда кантона Юра оставила данный отказ без изменения.

14. 19 января 2004 г. заявительница, которая вернулась в г. Женеву в 2003 году, повторно обратилась за разрешением взять второго ребенка с целью его усыновления: ребенка из Южной Америки в возрасте от одного года до трех лет.

15. Решением от 19 июля 2004 г. Департамент по защите детей отклонил ее ходатайство.

16. Заявительница опротестовала данное решение, но 28 сентября 2004 г. Судебная палата кантона Женева объявила, что жалоба заявительницы была подана с опозданием и, следовательно, являлась неприемлемой для рассмотрения.

17. 20 января 2005 г. заявительница подала новое ходатайство о разрешении взять ребенка с целью его усыновления, но оно было отклонено решением Службы по делам молодежи кантона Женева от 12 сентября 2005 г.

18. 7 декабря 2005 г., в ходе персонального слушания в кантональном органе власти, заявительница утверждала, что она хотела бы усыновить ребенка не старше пяти лет и хочет, чтобы ребенок был из Вьетнама, как и ее удочеренная девочка, не отрицая при этом возможности усыновления ребенка из другой страны.

19. Постановлением от 24 апреля 2006 г. Суд кантона Женева отклонил жалобу заявительницы и оставил решение об отклонении ходатайства о разрешении предварительного помещения ребенка в семью с целью его усыновления без изменения. Не ставился под сомнение тот факт, что заявительница обладала педагогическими способностями, основанными на любви, уважении и христианских ценностях, а также было признано ее умение заботиться о Виолейн. Более того, суд счел, что заявительница имела хороший материальный доход благодаря своим оплачиваемым работам. Тем не менее суд указал, что усыновление второго ребенка может негативно сказаться на положении Виолейн. Суд также отметил, что заявительница недооценивала трудности, связанные с усыновлением, в частности, с международным усыновлением. Суд высказал определенные сомнения в отношении возможностей заявительницы, а также относительно возможностей ее отца и брата в оказании ей помощи в уходе за вторым ребенком. Исходя из изложенного суд пришел к выводу, что в целом обстоятельства не позволяли сделать вывод о том, что усыновление положительно скажется на благополучии ребенка.

20. Судебным решением от 5 декабря 2006 г., о котором представитель заявительницы был уведомлен 22 января 2007 г., Федеральный суд Швейцарии отклонил административно-правовую кассационную жалобу заявительницы, постановив следующее:

«...2.1. В соответствии со статьей 264 Гражданского кодекса, вступившим в силу 1 января 2003 г., ребенок может быть усыновлен, если будущие приемные родители заботились о нем и занимались его образованием не менее одного года, а также если все обстоятельства складываются таким образом, что установление отношений ребенок-родитель в дальнейшем положительно скажется на благополучии ребенка, не оказывая негативного влияния на положение других детей приемных родителей. Следовательно, любому усыновлению должен предшествовать определенный срок, в течение которого ребенок находится с усыновителями и между ними складываются определенные отношения. В качестве непременного условия при усыновлении данная мера служит тому, чтобы сформировались последующие отношения между родителем и ребенком с целью предоставить заинтересованным лицам время, а также чтобы обеспечить возможность и средства для того, чтобы последующее усыновление положительно сказалось на благополучии ребенка (ATF [Постановления Федерального суда Швейцарии] 125 III 161, point 3a, p. 162, и цитаты). В соответствии со статьей 316 Гражданского кодекса предварительное нахождение детей с приемными родителями происходит по разрешению и под контролем надзирающего органа или иной организации по месту жительства указанных родителей, что предусмотрено кантональным законодательством (§ 1), помещение ребенка в семью с целью его усыновления происходит по разрешению единственного кантонального органа власти (§ 1 bis, вступивший в силу 1 января 2003 г.). Федеральный совет устанавливает требования для исполнения этого правила (§ 2).»

В соответствии с пунктом «b» статьи 11 Закона Федерального совета от 19 октября 1977 г., регулирующего помещение ребенка в семью для адаптации ребенка с целью его усыновления (OPEE, RS211.222.338), вступившего в силу 1 января 2003 г., разрешение на помещение ребенка в семью дается только в том случае, если личные качества, состояние здоровья и педагогические качества будущих приемных родителей и иных лиц, проживающих в этой семье, а также жилищные условия обеспечивают любые гарантии того, что помещенному в семью ребенку будут предоставлены надлежащий уход, образование и воспитание и что это не будет ущемлять интересы других проживающих в семье детей (§ 1(a)), и что не существует законодательных препятствий для последующего усыновления и все обстоятельства, взятые в совокупности, в частности, мотивы будущих приемных родителей, должны быть приняты к рассмотрению с целью убедиться в том, что усыновление положительно скажется на благополучии ребенка (§ 1(b)). Орган власти должен уделить особенно пристальное внимание соблюдению интересов ребенка в случаях, когда разница в возрасте ребенка и приемного родителя превышает 40 лет (подпункт «a» пункта 3 статьи 1b OPEE, см. по этому вопросу ATF 125 III 161, point 7a, с. 167/168).

Основное условие усыновления, благополучие ребенка (статья 264 Гражданского кодекса), не так просто подтвердить. Орган власти должен установить, действительно ли усыновление может гарантировать наилучшее развитие личности ребенка и улучшение его или ее положения. Данный вопрос должен рассматриваться во всех аспектах (эмоциональном, интеллектуальном, психологическом), не уделяя чрезмерного внимания материальному фактору (ATF 125 III 161, point 3, in fine, с. 163, и цитаты).

2.2. В соответствии с пунктом 1 статьи 264b Гражданского кодекса лицо, не состоящее в браке, одинокий человек, вдова или вдовец, или лицо, находящееся в разводе, может стать одиноким усыновителем, если ему или ей не менее 35 лет. При этой форме усыновления отношения ребенок-родитель устанавливаются только с единственным родителем. В сложившейся ситуации приемный родитель должен самостоятельно взять на себя обязанности, которые удовлетворяют потребностям ребенка, и предоставить такую степень заботы о ребенке, которая превышала бы необходимую степень заботы каждого из родителей в случае усыновления двумя родителями. Следовательно, орган власти должен уделить особенно пристальное внимание соблюдению интересов ребенка, если заявительница не состоит в браке или если один из супругов не может усыновить ребенка вместе с другим супругом (подпункт «b» пункта 3 статьи 11b OPEE). Цель законодателя заключалась в том, чтобы совместное усыновление стало бы правилом, а усыновлением одним родителем было бы исключением (ATF 111 II 233, point 2cc, с. 234/235). Действительно, можно считать, что интересы ребенка, которые имеют первостепенное значение, в принципе заключаются в том, чтобы жить в полной семье. Тем не менее законодательством прямо предусмотрена возможность усыновления единственным родителем без определения в отношении его или ее, в отличие от тех, кто пожелал усыновить совершеннолетнее лицо или лицо, лишенное дееспособности (пункт 1 статьи 266 главы 3 Гражданского кодекса), «уважительных причин». В любом случае, когда соблюдены все необходимые условия для благополучия ребенка и усыновление единственным родителем удовлетворяет всем требованиям для самореализации ребенка и развития его личности, усыновление будет разрешено. В таких ситуациях на стадии предварительного помещения в семью должны быть соблюдены условия, предусмотренные статьей 11b OPEE, и должно быть выдано разрешение на предварительное помещение в семью (ATF 125 III 161, point 4b, с. 165, и цитаты).

3.1. Ниже судом установлено, что заявительница обладала соответствующими педагогическими качествами. Она могла рассчитывать на помощь нескольких лиц, которые поддерживают ее намерение и обещали помочь ей заботиться о детях, когда она будет занята. После отказа властей кантона Юра (см. выше пункт B.a.) она изменила свой образ жизни, переехав в г. Женеву, где занимается своей профессиональной деятельностью. С ноября 2004 года она арендует жилье в районе недалеко от здания приходской церкви, капельмейстером ( maître de chapelle) которой она является. В здании также располагаются офисы и секретариат музыкального фестиваля, художественным руководителем которого она является. В заключение у нее удовлетворительное финансовое положение (7 000 [швейцарских франков] в месяц). Эти условия установлены, и нет необходимости рассматривать их снова.

3.2. В своем ходатайстве от 19 января 2004 г. заявительница просила дать ей разрешение усыновить второго ребенка из Южной Америки в возрасте от одного года до трех лет. Из ходатайства, поданного в следующем году, не следует, что она изменила данное условие. Однако когда 7 декабря 2005 г. она лично предстала перед кантональным органом власти, то заявила, что предпочла бы взять ребенка «в возрасте до пяти лет», отмечая, что A. [первая удочеренная] родилась во Вьетнаме, и заявительница выразила желание взять ребенка, который «родился в этой стране», в то же время «безусловно оставив возможность для усыновления ребенка из другой страны».

Как установил суд в предыдущем деле, подобный подход недопустим (см. судебное решение 5A.11/2005 от 3 августа 2005 г., пункт 3.1, опубликованное в FamPra.ch., 2006, с. 177). Заключение по результатам обследования социально-бытовых условий (статья 268a Гражданского кодекса и статья 11d OPEE) составляется с учетом возраста и места рождения ребенка, факторами, которые должны быть указаны заявительницей (подпункты «a» и «c» пункта 2 статьи 11g OPEE). Таким образом, Департамент по делам молодежи совершенно справедливо указал в своих выводах в отношении кантональной жалобы на то, что указанный документ был «составлен в связи с ходатайством об усыновлении ребенка в возрасте от одного года до трех лет на момент его прибытия». Любой противоположный вывод предполагал бы, что в случае необходимости ходатайство могло быть изменено, в данном случае, например, в сторону уменьшения разницы в возрасте. Следовательно, критика кантонального суда за непредоставление «разрешения для более старшего ребенка с тем, чтобы сократить разницу в возрасте», является необоснованной. Тот факт, что Конвенция о сотрудничестве в вопросах усыновления между Швейцарией и Вьетнамом вступила в силу в то время, когда дело находилось на рассмотрении в кассационной инстанции, то есть 9 апреля 2006 г. (RO, 2006, с. 1767), не имеет значения. Более того, заявительница не демонстрирует, что выполнит условия, предусмотренные этим соглашением, или даже, независимо от мнения представителя Департамента по делам молодежи (см. протокол индивидуального слушания 5 апреля 2006 г.), что ее намерения практически осуществимы.

3.3. Заявительница родилась в 1957 году, следовательно, ей 49 лет. По отношению к ребенку в возрасте от одного года до трех лет, не учитывая время ожидания при международном усыновлении, разница в возрасте составила бы 46 и 48 лет. Принимая во внимание прецедентную практику Федерального суда, такая разница представляется чрезмерной (см. судебное решение 5A.6/2004 от 7 июня 2004 г., point 3.2, опубликованное в FamPra.ch., 2004, с. 710: один человек «в возрасте около 50 лет, пожелавший удочерить девочку пяти лет»; см. также ссылки, приведенные в ATF 125 III 161, point 7a, с. 167/168). Как справедливо отметили кантональные компетентные органы, разница в возрасте даже в 45 лет является слишком большой. В настоящем деле на момент, когда заявительнице исполнилось бы 60 лет, у нее на руках были бы два подростка, которые, помимо проблем, связанных с этим периодом их жизни, могли также столкнуться с особыми трудностями, как усыновленные дети (см., например, судебное решение 5A.21/1999 от 21 декабря 1999 г., point 3d, опубликованное в FamPra.ch., 2000, с. 546), тем более, что у будущего ребенка могли быть специфические потребности. Таким образом, заявительница неправильно ссылалась на решение Федерального суда 125 III 161 (разница в возрасте составляла от 44 до 46 лет), в котором к тому же речь шла об усыновлении единственного ребенка (см. ниже пункт 3.4.).

3.4. Мнение нижестоящего суда, в соответствии с которым заявительница недооценила то бремя, которое легло бы на нее в случае усыновления второго ребенка, не может быть оспорено. Хотя с теоретической точки зрения можно предположить, что присутствие сестры или брата, возможно, положительно повлияло бы в эмоциональном и социальном плане (см. судебное решение 5A.25/1996 от 1 мая 1997 г., point 6b, опубликованное в SJ, 1997, с. 597 et seq. <1>), данная оценка имеет нюансы, поскольку касается усыновленных детей. В заключении о социально-бытовых условиях было отмечено, что A. после оказания ей особого материнского внимания столкнулась бы с опасностью «возникновения чувства брошенности», поэтому положительное влияние нового усыновления на положение A. (статья 264 Гражданского кодекса, in fine, пункт «b» статьи 9 Федерального закона «О Гаагской конвенции» (LF-ClaH) и подпункт «a» пункта 1 статьи 11b, in fine, OPEE) весьма сомнительно (см., в общих чертах: Люкер-Бабель ( Lücker — Babel ). Международное усыновление и права ребенка (Adoption internationale et droits de l'enfant), Фрибург (Fribourg), 1991, с. 44. Этот автор отмечает, что «именно в семьях, которые имеют несколько усыновленных или несколько биологических детей [и только одного усыновленного ребенка] наиболее высока вероятность неудачи»). Кроме того, нельзя исключать, что второй ребенок может испытывать трудности, связанные с психологическими травмами, переживаемыми детьми, которых оставили (судебное решение 5A.9/1997 от 4 сентября 1997 г., пункт 4b, опубликовано в RDT, 1998, с. 118), и это может осложнить взаимоотношения, установленные заявительницей. Данные выводы согласуются с теми, к которым пришла Служба социального действия кантона Юра в своем дополнительном докладе от 11 июня 2003 г.

---

<1> Et seq. (лат.) — и далее (примеч. переводчика).

Заявительница оспаривала сделанную оценку. Она утверждала, ссылаясь на заявления третьих лиц, что второе усыновление отвечало бы «интересам A.», и критиковала кантональных судей за то, что они прибегают к «теоретическим гипотезам». Эти критические замечания представляются необоснованными. Учитывая, что предварительное помещение ребенка в семью предшествует принятию решения о его усыновлении, компетентные органы, как правило, вынуждены делать прогнозы. Принимая во внимание особенности усыновления одним родителем, а также драматические последствия для ребенка в связи с неудавшимся усыновлением (см. на эту тему судебное решение «Люкер-Бабель» ( Lücker — Babel ), опубликованное в RDT, 1994, с. 86 et seq.), суд нельзя упрекнуть в строгости (см.: Брайтшмид (Breitschmid), op. cit. <2>, № 19, а также статью 264 Гражданского кодекса и приведенную литературу), поскольку именно этого требовал пункт 3 статьи 11b OPEE («особенно тщательно»). В компетенцию суда не входит предоставление собственной концепции благополучия ребенка кантональному органу власти и следователям (см. FamPra.ch., 2006, с. 178, пункт 3.2, in fine, и цитаты), но его единственная цель заключается в том, чтобы удостовериться, были ли приняты во внимание соответствующие обстоятельства или были ли в действительности учтены важные факторы. Несмотря на категорические возражения заявительницы, это не относится к его случаю.

---

<2> Op. cit. (лат.) — в цитируемом произведении (примеч. переводчика).

3.5. Кантональный орган власти постановил, что помощь, которую мог оказать отец заявительницы, не могла решить проблему по уходу за A. и вторым ребенком, напротив, присутствие в доме 85-летнего человека привело бы к затруднениям в будущем, поскольку рано или поздно его дочь сама должна будет оказывать ему помощь и поддержку. Следует признать, что брат заявительницы, у которого нет детей, и неизвестно, работает ли его жена по какой-либо профессии, мог помочь ей с будущим ребенком, поскольку он уже заботился об A. Однако брат проживает в г. Лозанне (Lausanne). Кроме того, человек, намеревавшийся стать крестным отцом для приемного ребенка, проживает в г. Лионе (Lyons). В заключение поддержка соседей по ее дому и ближайших друзей с учетом наличия крестного отца и крестной матери А. ничего не меняет, поскольку самыми важными являются возможности самой заявительницы. Кроме того, воспитанием детей всегда занимаются родители, и проще высказать намерение оказывать помощь в абстрактном контексте процедуры, чем в повседневной жизни на протяжении 20 лет.

Изложенное мнение согласуется с прецедентной практикой настоящего суда и с правовым заключением (FamPra.ch 2006, p. 178, пункт 3.2; см. также: Майер/Стеттлер (Meier/Stettler). Закон «Об установлении отцовства» (Droit de la filiation), vol. I, 3rd ed., № 263, с другими ссылками). Что бы заявительница ни утверждала, кантональные компетентные органы не минимизировали участие членов ее семьи и друзей, предпочитая высказать «теоретические заключения». Суд имел возможность рассмотреть подобную ситуацию в недавнем деле, когда, несмотря на наличие «большой семьи», мать, подавшая ходатайство о втором усыновлении, была вынуждена доверить свою приемную дочь соседу, когда она попала в больницу (FamPra.ch., 2006, ibid.). Относительно того, что, возможно, заявительнице придется ухаживать за собственным отцом, она просто утверждает, что ее брат «будет присутствовать», однако последний не подтвердил этого, и предполагается, что он будет помогать заявительнице, если она не будет справляться с детьми. Кроме того, интересы ребенка не могут рассматриваться только с точки зрения возможностей родителя, который является одиноким усыновителем (см.: Майер/Стеттлер (Meier/Stettler), ibid.). В любом случае вышеизложенные доводы являются достаточными для того, чтобы обжалуемое постановление было оставлено без изменения.

4. В заключение, принимая во внимание дискреционные полномочия, которыми руководствовались местные компетентные органы (RDT, 1998, с. 118, пункт 4b), постановление нижестоящего суда само по себе не подлежит критике. Следовательно, кассационная жалоба должна быть отклонена с возложением судебных издержек на заявительницу (пункт 1 статьи 156 Закона «О судоустройстве»)».

II. Соответствующие законодательство Швейцарии, сравнительное и международное право

A. Законодательство Швейцарии

21. Соответствующие положения Гражданского кодекса Швейцарии устанавливают следующее:

«...Глава IV. Усыновление»

A. Усыновление несовершеннолетних

Ребенок может быть усыновлен, если будущие приемные родители в течение не менее одного года предоставляли ему хороший уход, воспитание и образование, и с учетом этих обстоятельств можно предположить, что установление отношений родитель-ребенок положительно скажется на благополучии ребенка и не будет ущемлять интересы других детей приемных родителей...

1. Лицо, не состоящее в браке, может усыновить ребенка, если ему или ей не менее 35 лет...

1. Усыновление не может быть разрешено до тех пор, пока не проведены проверки, охватывающие все основные обстоятельства, в которых необходима помощь экспертов.

2. Проверки должны, в частности, касаться личности, здоровья приемных родителей и ребенка, их совместимости, качеств приемных родителей по воспитанию ребенка, их финансового положения, мотивов, семейных обстоятельств и развития отношений между ребенком и приемными родителями.

3. В случае, если приемные родители имеют детей, мнение последних должно быть принято во внимание...