Письмо ФАС России от 22.11.2017 № ВК/81314/17

«Разъяснения по применению антимонопольного законодательства при заключении концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, в соответствии с положениями Федерального закона от 03.07.2016 № 275-ФЗ „О внесении изменений в Федеральный закон „О концессионных соглашениях“»

В соответствии с пунктом 51 плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2017 году, утвержденного приказом ФАС России от 17.04.2017 № 523/17, направляем настоящие разъяснения по применению антимонопольного законодательства при заключении концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, в соответствии с положениями Федерального закона от 03.07.2016 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О концессионных соглашениях“ (далее — Закон № 275).»

1. О возможности передачи объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в рамках одного концессионного соглашения.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях (далее — Закон о концессионных соглашениях) к объектам концессионного соглашения относятся объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.»

Исходя из общего правила концессионное соглашение может быть заключено в отношении нескольких объектов концессионных соглашений, указанных в части 1 данной статьи. Заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов концессионных соглашений допускается, если указанные действия (бездействие) не приведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (часть 5 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 21 статьи 39 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, и в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), заключение концессионного соглашения одновременно в отношении нескольких видов объектов коммунальной инфраструктуры, а также заключение концессионных соглашений в отношении такого имущества и других объектов концессионного соглашения, предусмотренных статьей 4 данного Федерального закона, не допускается.

Таким образом, из содержания указанной нормы следует, что объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не могут быть переданы по одному концессионному соглашению:

• одновременно с иными видами объектов коммунальной инфраструктуры, в том числе, объектами энергоснабжения, объектами, предназначенными для освещения территорий городских и сельских поселений, объектами, предназначенными для благоустройства территорий, объектами по производству, передаче и распределению электрической энергии, объектами, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов;
• с другими объектами концессионного соглашения, предусмотренными статьей 4 Закона о концессионном соглашении.

Таким образом, в Законе о концессионных соглашениях не установлен прямой запрет на передачу в рамках одного концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, а также обязательное требование о наличии технологической связи между такими объектами.

Аналогичная позиция о возможности передачи объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в рамках одного концессионного соглашения содержится в пункте 27.4 «Рекомендаций по реализации проектов государственно-частного партнерства. Лучшие практики», подготовленные Минэкономразвития России и размещенные на официальном сайте данного ведомства.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Учитывая изложенное, в рамках одного концессионного соглашения допускается передача нескольких объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся самостоятельными объектами отдельных концессионных соглашений, при условии соблюдения требований, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольный орган принимает решение о необходимости применения мер антимонопольного реагирования исходя из условий и обстоятельств конкретного случая.

2. О возможности передачи объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в составе иного имущества по концессионным соглашениям.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 9 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях концессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования в целях создания условий осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. В этом случае концессионным соглашением устанавливаются состав и описание такого имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) концессионером, порядок возврата такого имущества концеденту при прекращении концессионного соглашения. Концессионным соглашением могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения.

Исходя из системного толкования указанных норм, следует, что объекты ЖКХ являются объектами концессионного соглашения и не могут передаваться в составе иного имущества.

Исключением является часть 5 статьи 39 Закона о концессионных соглашениях, введенная в действие Законом № 275-ФЗ с 01.01.2017.

В соответствии с указанной нормой концессионным соглашением, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, может предусматриваться предоставление концедентом во владение и (или) в пользование концессионера водопроводных сетей и насосных станций, канализационных сетей, канализационных насосных станций, тепловых сетей в составе объекта концессионного соглашения и (или) в составе иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению недвижимого имущества, технологически и функционально связанного с объектом концессионного соглашения, принадлежащего концеденту на праве собственности и (или) находящегося во владении и (или) в пользовании государственного или муниципального унитарного предприятия на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, государственного или муниципального бюджетного или автономного учреждения на праве оперативного управления, учредителем которых является концедент, не прошедшего в установленном законодательством Российской Федерации порядке государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав, сведения о котором отсутствуют в Едином государственном реестре недвижимости (далее — незарегистрированное недвижимое имущество).

3. Об особенностях проведения совместного конкурса на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Статьей 50 Закона о концессионных соглашениях установлены особенности проведения совместного конкурса на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о концессионных соглашениях проведение совместного конкурса на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения осуществляется в порядке, предусмотренном Законом о концессионных соглашениях, с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2017 № 558 утверждены Особенности проведения совместного конкурса на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем (далее — Особенности).

В соответствии с пунктом 2 Особенностей совместный конкурс проводится с целью заключения с лицом, определенным в качестве победителя конкурса или в качестве единственного участника (в случае заключения концессионного соглашения в соответствии с частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях), нескольких концессионных соглашений, объектом которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, которые принадлежат или будут принадлежать на праве собственности нескольким публично-правовым образованиям из числа указанных в пункте 1 Особенностей.

Органы местного самоуправления и (или) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации принимают одно из решений, указанных в пункте 9 Особенностей, в том числе о возможности проведения совместного конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, на представленных в предложении условиях.

При этом в пункте 22 Особенностей указано, что каждым органом местного самоуправления и (или) органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, участвующим в совместном конкурсе, с победителем совместного конкурса в порядке, предусмотренном Законом о концессионных соглашениях, заключается концессионное соглашение в отношении той части имущества, которая указана в конкурсной документации и которая принадлежит или будет принадлежать на праве собственности соответствующему муниципальному образованию и (или) субъекту Российской Федерации.

Учитывая изложенное, лоты на совместный конкурс на право заключения концессионного соглашения формируются из конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

4. О возможности учета долговых денежных обязательств государственных и (или) муниципальных предприятий в концессионной плате.

Законом № 275 введена возможность погашения концессионером долгов унитарных предприятий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Закона о концессионных соглашениях при определении размера концессионной платы могут быть учтены не исполненные на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения долговые денежные обязательства государственных и (или) муниципальных унитарных предприятий, учреждений, имущество которых передается в рамках концессионного соглашения.

Такими непокрытыми обязательствами могут быть задолженность по:

• оплате труда,
• оплате энергетических ресурсов,
• обязательства по кредитным договорам, заключенным в целях финансирования мероприятий, инвестиционных программ таких организаций,
• обязательства по уплате налогов и сборов в случае.

При этом между датой возникновения соответствующих долговых обязательств и датой принятия решения о заключении концессионного соглашения должно пройти более двух лет.

Размер долговых обязательств государственных и (или) муниципальных предприятий, учреждений, подлежащий учету при определении размера концессионной платы, устанавливается в решении о заключении концессионного соглашения.

При этом, в силу части 3 статьи 41 Закона о концессионных соглашениях, учет средств на компенсацию соответствующих расходов концессионера осуществляется при установлении тарифов концессионера в порядке и размере, установленных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения.

Для реализации норм Закона № 275 принято постановление Правительства Российской Федерации от 15.04.2017 № 449 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», проект которого был разработан ФАС России.

Положения постановления направлены на установление порядка и размера учета в тарифах, в том числе расходов концессионера в связи с государственной регистрацией права собственности концедента на незарегистрированное недвижимое имущество, в том числе в связи с выполнением кадастровых работ.

Указанные изменения позволят сделать отрасль коммунального хозяйства более привлекательной для инвесторов, что должно положительно сказаться на качестве предоставляемых гражданам услуг ЖКХ без резкого и существенного изменения тарифов.

---