Письмо ФАС России от 09.02.2018 № АД/8564/18

«О разъяснении применения антимонопольного законодательства по вопросу передачи прав владения и (или) пользования в отношении объектов системы газоснабжения, газораспределительной системы, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без проведения торгов путем предоставления государственной или муниципальной преференции»

В соответствии с пунктом 7 Плана оказания Методической помощи территориальным органам ФАС России в 2017 году, утвержденного приказом ФАС России от 17.04.2017 № 523/17, ФАС России направляет разъяснения применения антимонопольного законодательства по вопросу передачи прав владения и (или) пользования в отношении объектов системы газоснабжения, газораспределительной системы, находящихся в государственной или муниципальной собственности, путем предоставления государственной или муниципальной преференции (далее — преференции), то есть без проведения соответствующих процедур торгов, на основании положений Главы 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

При предоставлении в аренду, иное пользование объектов системы газоснабжения, газораспределительной системы, находящихся в государственной или муниципальной собственности, необходимо руководствоваться положениями части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях) и Правилами проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67.

В правоприменительной практике нередки ситуации, когда проводимые органами государственной власти или местного самоуправления (далее — Органы власти) открытые аукционы на право заключения договоров аренды находящихся в государственной (муниципальной) собственности объектов газораспределительной системы, системы газоснабжения признаются несостоявшимися, так как до окончания срока подачи заявок на участие в аукционах заявки на участие в указанных аукционах не представляются. Как правило, это объясняется Органами власти установлением при объявлении указанных аукционов рыночной стоимости арендной платы за пользование имуществом, что влечет нежелание хозяйствующих субъектов совершать экономически неэффективные для них виды сделок. При указанных обстоятельствах Органы власти зачастую имеют намерение предоставить указанные объекты в пользование в виде преференций без проведения торгов, установив размер арендной платы, исходя из балансовой стоимости этих объектов.

В соответствии с положениями части 1 статьи 20 Закона о защите конкуренции федеральный орган исполнительной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, подают в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление такой преференции, к которому прилагаются, в числе прочих, копии документов, подтверждающих и (или) подтверждавших право на осуществление хозяйствующим субъектом определенных видов деятельности, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для их осуществления требуются и (или) требовались специальные разрешения.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности подлежит лицензированию.

Подпунктами а) и б) пункта 4 положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 № 492 «О лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности» установлено, что лицензионными требованиями к соискателю лицензии на осуществление лицензируемого вида деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности (далее — Лицензия) являются, в числе прочих: наличие на праве собственности или ином законном основании по месту осуществления лицензируемого вида деятельности земельных участков, зданий, строений и сооружений, на (в) которых размещаются объекты, а также технических устройств, планируемых для применения на объектах; наличие документов, подтверждающих ввод объектов в эксплуатацию, или внесенных в реестр положительных заключений экспертизы промышленной безопасности на технические устройства, планируемые для применения на объектах, а также на здания и сооружения на объектах в соответствии со статьями 6, 7 и 13 Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».

Поскольку Лицензия может быть выдана при наличии на праве собственности или ином законном основании по месту осуществления лицензируемого вида деятельности земельных участков, зданий, строений и сооружений, на (в) которых размещаются объекты, то при подаче в антимонопольный орган заявления о даче согласия на предоставление преференции такая лицензия отсутствует. При таких обстоятельствах заявление антимонопольным органом не рассматривается, предоставление преференции не согласовывается.

Кроме того, учитывая особенности данного вида государственного (муниципального) имущества как резко ограниченного ресурса, предоставление его в аренду (иное пользование) без проведения торгов в виде преференции неизбежно приведет к устранению или недопущению конкуренции. В силу положений части 3 статьи 20 Закона о защите конкуренции в случае, если предоставление преференции может привести к устранению или недопущению конкуренции, антимонопольным органом принимается решение об отказе в ее предоставлении.

Таким образом, законодательством Российской Федерации не предусматривается возможность передачи прав владения и (или) пользования в отношении объектов системы газоснабжения, газораспределительной системы, находящихся в государственной или муниципальной собственности, путем предоставления государственной или муниципальной преференции.

Положениями статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях) установлено, что к объектам концессионного соглашения относятся, в числе прочих, объекты трубопроводного транспорта и объекты газоснабжения.

Положениями статьи 37 Закона о концессиях установлены основания заключения концессионных соглашений без проведения торгов и без использования механизма предоставления государственных или муниципальных преференций.

Согласно части 4.1 статьи 37 Закона о концессии концессионное соглашение может быть заключено без проведения торгов по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 указанного федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 указанного федерального закона, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 указанной статьи. В указанном случае предоставление концедентом концессионеру имущественных прав по концессионному соглашению, заключенному в соответствии с частями 4.1 - 4.12 статьи 37 Закона о концессиях, не является государственной или муниципальной преференцией в силу положений пунктов 4 и 6 части 4 статьи 19 Закона о защите конкуренции.

Передача государственного или муниципального имущества конкретному хозяйствующему субъекту без проведения торгов (конкурса, аукциона), а также без наличия законных оснований для передачи такого имущества без торгов, создает для данного субъекта преимущественные условия в получении указанного имущества во временное владение и (или) пользование и препятствует доступу к государственному или муниципальному ресурсу неопределенного круга лиц, которые также могут иметь намерение приобрести вышеозначенные права в отношении государственного или муниципального имущества. Передача прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества на конкурентной основе, то есть путем проведения конкурса или аукциона, позволяет обеспечить равный доступ к государственному или муниципальному имуществу всех заинтересованных в приобретении прав владения и (или) пользования в отношении данного имущества лиц и препятствует ограничению, недопущению, устранению конкуренции.

Одновременно ФАС России информирует о том, что, согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 303-КГ17-4054 по делу № А24-1728/2016, действующее законодательство в настоящее время не содержит положений, запрещающих передачу и закрепление имущества на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями.

Действия по заключению договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход права владения и (или) пользования в отношении объектов системы газоснабжения, газораспределительной системы, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без проведения торгов на право заключения этих договоров, без наличия законных оснований для передачи такого имущества без торгов, а также без соблюдения требований Закона о концессиях, могут содержать признаки нарушения статей 15 и 17.1 Закона о защите конкуренции.

---