Письмо ФСФР РФ от 27.06.2011 № 11-АС-05/16551

«О требованиях Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ „О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации“»

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ФИНАНСОВЫМ РЫНКАМ

ПИСЬМО от 27 июня 2011 г. № 11-АС-05/16551

О ТРЕБОВАНИЯХ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 27.07.2010 № 224-ФЗ «О ПРОТИВОДЕЙСТВИИ НЕПРАВОМЕРНОМУ ИСПОЛЬЗОВАНИЮ ИНСАЙДЕРСКОЙ ИНФОРМАЦИИ И МАНИПУЛИРОВАНИЮ РЫНКОМ И О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ»

ФСФР России рассмотрела обращение и в пределах компетенции, установленной Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 317, сообщает следующее.

1. В отношении вопросов, поставленных в обращении в отношении требований Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 224-ФЗ) (нумерация пунктов в настоящем письме дана в соответствии с обращением).

1.1. Согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона № 224-ФЗ юридические лица, указанные в пунктах 1 - 8, 11 и 12 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, органы и организации, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, Банк России обязаны вести список инсайдеров. Дополнительных требований в части поставленного в обращении вопроса Закон № 224-ФЗ не содержит. ФСФР России полагает, что статьей 9 Закона № 224-ФЗ предусмотрено ведение одного списка инсайдеров юридическим лицом независимо от наличия нескольких оснований, в силу которых у лица возникла обязанность вести список инсайдеров. По мнению ФСФР России, список инсайдеров может быть структурирован в соответствии с вышеуказанными основаниями.

1.2. Само по себе включение лица в список инсайдеров не влечет запрет на совершение сделок с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами. Согласно пункту 1 части 1 статьи 6 Закона № 224-ФЗ запрещается использование инсайдерской информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, которых касается инсайдерская информация, за свой счет или за счет третьего лица, за исключением совершения операций в рамках исполнения обязательства по покупке или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров, срок исполнения которого наступил, если такое обязательство возникло в результате операции, совершенной до того, как лицу стала известна инсайдерская информация. Как следует из приведенной нормы, законодательный запрет, сформулированный в ней, относится к использованию инсайдерской информации для их совершения, причем адресован любым лицам, а не только включенным в список инсайдеров.

1.3. Лица, подлежащие включению в список инсайдеров юридических лиц, органов и организаций, указанных в пункте 9 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, Банка России перечислены в нормах частей 2 - 4 статьи 9 Закона № 224-ФЗ. Нормы статьи 4 Закона № 224-ФЗ используют формулировку «лица, имеющие доступ», что, по мнению ФСФР России, означает наличие у таких лиц фактического, а не потенциального доступа к инсайдерской информации.

1.4. Включение в список инсайдеров, как указано выше, происходит на основе норм Закона № 224-ФЗ, которым процедура оспаривания факта включения в список инсайдеров не предусмотрена.

1.5. Норма пункта 13 статьи 4 Закона № 224-ФЗ не содержит оговорок относительно трудовых договоров, содержащих положение о коммерческой тайне; соответственно данное обстоятельство не влияет на включение лица в список инсайдеров при наличии установленных оснований. Согласно пункту 2 части 1 статьи 9 Закона № 224-ФЗ, юридические лица, указанные в пунктах 1 - 8, 11 и 12 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, органы и организации, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, Банк России обязаны уведомлять в порядке, установленном нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, лиц, включенных в список инсайдеров, об их включении в такой список и исключении из него, информировать указанных лиц о требованиях Закона № 224-ФЗ. Упомянутым нормативным правовым актом является Приказ ФСФР России от 21.01.2011 № 11-3/пз-н «Об утверждении Положения о порядке уведомления лиц об их включении в список инсайдеров и исключении из такого списка, Положения о передаче списков инсайдеров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром, Положения о порядке и сроках направления уведомлений инсайдерами о совершенных ими операциях».

1.6. Согласно пункту 5 статьи 4 Закона № 224-ФЗ к инсайдерам относятся лица, имеющие доступ к инсайдерской информации лиц, указанных в пунктах 1 - 4 Закона № 224-ФЗ, на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами, в том числе аудиторы (аудиторские организации), оценщики (юридические лица, с которыми оценщики заключили трудовые договоры), профессиональные участники рынка ценных бумаг, кредитные организации, страховые организации. Следовательно, в случае заключения лицом, указанным в пунктах 1 - 4 Закона № 224-ФЗ, с другим лицом договора, на основании которого последний получает доступ к инсайдерской информации первого, последний (контрагент) становится инсайдером первого.

1.7. Учитывая вступление в силу норм статьи 9 Закона № 224-ФЗ по истечении одного года после дня официального опубликования Закона № 224-ФЗ, по мнению ФСФР России, исполнение обязанностей, предусмотренных статьей 10 Закона № 224-ФЗ, должно осуществляться с 31.07.2011.

1.8. Исполнение инсайдерами обязанности по уведомлению о совершенных операциях согласно статье 10 Закона № 224-ФЗ не ставится в зависимость от условий их осуществления (в том числе от описанного в обращении случая осуществления операции). Установленный ФСФР России в соответствии с указанной статьей порядок направления уведомлений инсайдерами о совершенных ими операциях (Приказ ФСФР России от 21.01.2011 № 11-3/пз-н) не предусматривает каких-либо исключений из общего правила.

1.9. Закон № 224-ФЗ не устанавливает определенных требований к порядку действий с информацией, получаемой в соответствии со статьей 10 Закона № 224-ФЗ. ФСФР России обращает внимание, что наличие данной информации является необходимым условием для установления фактов неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком. Помимо этого, информация, указанная в вопросе 1.9 обращения, может быть запрошена ФСФР России на основании статьи 14 Закона № 224-ФЗ. Согласно пункту 3 статьи 11 Закона № 224-ФЗ юридические лица, указанные в пунктах 1 - 8, 11 и 12 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, органы и организации, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, Банк России обязаны обеспечить условия для беспрепятственного и эффективного осуществления структурным подразделением (должностным лицом), указанным в пункте 2 статьи 11 Закона № 224-ФЗ, своих функций, в первую очередь, функций по контролю за соблюдением требований Закона № 224-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов. ФСФР России рекомендует в целях такого контроля производить сбор, обработку, хранение, а также обеспечение защиты конфиденциальности поступающей информации в форме ведения электронной базы данных, позволяющей формировать к ней различные запросы и строить отчеты для проведения соответствующим ответственным структурным подразделением (должностным лицом) периодических проверок полноты и достоверности представляемых инсайдерами сведений, а также для подготовки оперативных ответов на возможные запросы со стороны ФСФР России, правоохранительных и судебных органов. Необходимым условием эффективного осуществления внутреннего контроля за соблюдением требований Закона № 224-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов является, по мнению ФСФР России, построение единой информационной системы на основе интеграции указанной выше базы данных с другими электронными базами данных организации, в том числе базами данных, позволяющими формировать перечень инсайдерской информации и список инсайдеров.

1.10. Вопрос о действиях, которые необходимо предпринять при приеме на работу сотрудника, который получает правовой статус инсайдера, выходит за пределы компетенции ФСФР России. Вместе с тем, считаем необходимым отметить в этой связи, что на основании пункта 2 части первой статьи 6 Закона № 224-ФЗ передавать такому лицу инсайдерскую информацию до заключения с ним соответствующего договора, включения в список инсайдеров и уведомления о включении в такой список не допускается.

1.11. Согласно пункту 5 статьи 4 Закона № 224-ФЗ к инсайдерам относятся лица, имеющие доступ к инсайдерской информации лиц, указанных в пунктах 1 - 4 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами, в том числе аудиторы (аудиторские организации), оценщики (юридические лица, с которыми оценщики заключили трудовые договоры), профессиональные участники рынка ценных бумаг, кредитные организации, страховые организации. В случае если какое-либо лицо располагает инсайдерской информацией лиц, указанных в пунктах 1 - 4 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, на основании договора, который признан незаключенным, то оно, по мнению ФСФР России, является инсайдером. С утратой обоих названных условий (доступ к инсайдерской информации, в том числе ее наличие, и договор как основание такого доступа) утрачивается и правовой статус инсайдера.

1.12. Функции и полномочия ФСФР России в связи с Законом № 224-ФЗ изложены, в числе прочего, в главе 3 Закона № 224-ФЗ.

Ответственность органов власти, в том числе федерального органа исполнительной власти в области финансового рынка, за неправомерное распространение полученной от третьих лиц информации предусмотрена законодательством Российской Федерации. При этом на основании части второй статьи 3 и пункта 9 статьи 4 Закона № 224-ФЗ, ФСФР России является инсайдером, инсайдерская информация которого образуется, в том числе, из инсайдерской информации, полученной от третьих лиц. Таким образом, на ФСФР России в полной мере распространяются нормы части третьей статьи 6 Закона № 224-ФЗ об ответственности за незаконное получение, использование, разглашение сведений, составляющих государственную, налоговую, коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну.

2. В отношении вопросов, поставленных в обращении в отношении требований Приказа ФСФР России от 21.01.2011 № 11-3/пз-н «Об утверждении Положения о порядке уведомления лиц об их включении в список инсайдеров и исключении из такого списка, Положения о передаче списков инсайдеров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром, Положения о порядке и сроках направления уведомлений инсайдерами о совершенных ими операциях»:

2.1. Согласно пункту 2.2 Положения № 11-3/пз-н, уведомление о включении лица в список инсайдеров или исключении из него передается юридическими лицами, определенными в части 1 статьи 9 Закона № 224-ФЗ (далее — Организация) под роспись непосредственно лицу, включенному в список инсайдеров Организации, или направляется на последний из известных Организации адресов указанного лица способом, позволяющим подтвердить факт получения данного уведомления таким лицом. Уведомление в бумажной форме должно быть подписано уполномоченным лицом и скреплено печатью Организации. Уведомление, содержащее более одного листа, должно быть сшито, а листы уведомления — пронумерованы. Перечисленные в обращении способы уведомления допустимы, если позволяют подтвердить факт получения уведомления лицом, включенным в список инсайдеров Организации.

Вместе с тем, обращаем внимание, что использование последнего из перечисленных в обращении способов без участия третьего лица (провайдера), находящегося в российской юрисдикции и независимого как от Организации, так и от адресата уведомления, который мог бы подтвердить факт и время отправки и получения такого уведомления, адрес электронной почты, с которого оно было направлено, и адрес, на который получено, а также факт и время отправки обратного сообщения, подтверждающего факт получения уведомления по соответствующему адресу электронной почты, несет в себе повышенные риски для обеих сторон, которые можно было бы исключить, отказавшись от указанного способа. Кроме того, дополнительным риском использования указанного способа направления уведомлений является то, что этот способ не может гарантировать исключение несанкционированного доступа третьих лиц к адресу электронной почты лица, которому предназначалось уведомление.

2.2. Способ фиксации факта неполучения уведомления, направленного в соответствии с требованиями, предусмотренными в пункте 2 части первой статьи 9 Закона № 224-ФЗ, по обстоятельствам, не зависящим от Организации, Законом № 224-ФЗ и Положением о порядке и сроках направления уведомлений инсайдерами о совершенных ими операциях, утвержденным Приказом ФСФР России от 21.01.2011 № 11-3/пз-н, не определен.

2.3. Согласно пункту 2.7 Положения № 11-3/пз-н, если уведомление, направленное Организацией по последнему из известных ей адресов лица, внесенного в список инсайдеров, не было получено указанным лицом по обстоятельствам, не зависящим от Организации, Организация направляет уведомление о таком факте федеральному органу исполнительной власти в области финансовых рынков в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты, когда организация узнала о соответствующем факте. ФСФР России полагает, что Организация должна предпринять предусмотренные Законом № 224-ФЗ и вышеуказанным Положением меры по уведомлению лица, внесенного в список инсайдеров, и в случае неполучения указанным лицом по обстоятельствам, не зависящим от Организации, направлять уведомление о таком факте в ФСФР России.

2.4. Согласно пункту 2.1 Положения № 11-3/пз-н, Организация обязана уведомить лицо, включенное в список инсайдеров данной организации или исключенное из данного списка, не позднее 1 (одного) рабочего дня с даты включения данного лица в список инсайдеров или исключения данного лица из указанного списка соответственно. Нарушение порядка уведомления является нарушением подпункта 2 части 1 статьи 9 Закона № 224-ФЗ и вышеуказанной нормы Положения № 11-3/пз-н. В целях устранения нарушения Организации должна незамедлительно предпринять меры по направлению (вручению) соответствующего уведомления.

2.5. Норма пункта 2.8 Положения № 11-3/пз-н не оговаривает возможные способы хранения информации о направленных уведомлениях в Организации. Рекомендации по способу хранения такой информации содержатся в ответе на вопрос 1.9.

2.6. По мнению ФСФР России, при исполнении пункта 2.4 Положения о передаче списков инсайдеров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром, утвержденного Приказом ФСФР России от 21 января 2011 г. № 11-3/пз-н, следует указывать финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товар со степенью детализации, позволяющей однозначно идентифицировать соответствующий финансовый инструмент, иностранную валюту и (или) товар. По информации, полученной ФСФР России от ЗАО «ФБ ММВБ» и ОАО «РТС», указанные организаторы торговли в настоящее время разрабатывают способ передачи организациями списков инсайдеров, предусматривающий подготовку и направление таких списков в электронной форме (форме электронного документа с ЭЦП) с указанием кода ISIN в отношении ценных бумаг.

2.7, 2.9, 2.10. Отмечаем, что в устанавливающие передачу письменного согласия на обработку персональных данных нормы Положения о передаче списков инсайдеров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром, утвержденного Приказом ФСФР России от 21 января 2011 г. № 11-3/пз-н, планируется внесение изменений в связи с признанием того, что в рассматриваемом случае обработка персональных данных осуществляется на основании Закона № 224-ФЗ и в силу статьи 6 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» не требует согласия субъекта персональных данных.

2.8. В соответствии с пунктом 6 Положения о передаче списков инсайдеров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром, утвержденного Приказом ФСФР России от 21 января 2011 г. № 11-3/пз-н, в случае внесения изменений в список инсайдеров юридические лица должны передать соответствующим организаторам торговли вносимые в список инсайдеров изменения и новую редакцию списка инсайдеров с внесенными изменениями.

---