Информация ФАС России от 06.12.2013

<О разъяснениях Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»>

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

ИНФОРМАЦИЯ от 6 декабря 2013 года

1. Применяется ли требование статьи 14 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон № 57-ФЗ) при приобретении иностранным инвестором права косвенно распоряжаться пятью и более процентами акций (долей), составляющих уставной капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее — хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение)?

Применяется.

Обязанность представления в соответствии со статьей 14 Закона № 57-ФЗ в ФАС России уведомления о совершении сделки возникает у иностранного инвестора, в том числе и при приобретении права косвенно распоряжаться пятью и более процентами акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

В целях Закона № 57-ФЗ под косвенным распоряжением иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее — группа лиц) голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, понимается возможность иностранного инвестора или группы лиц через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

Например:

• приобретение компанией A (иностранным инвестором) более 50% голосующих акций (долей) компании B, которая в свою очередь владеет 5% и более акций (долей) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, требует направления в уполномоченный орган уведомления в соответствии со статьей 14 Закона № 57-ФЗ;
• приобретение компанией A (иностранным инвестором) менее 50% голосующих акций (долей) компании B, которая в свою очередь владеет 5% и более акций (долей) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, а также приобретение компанией A (иностранным инвестором) менее 50% голосующих акций (долей) компании B, которая в свою очередь владеет 100% акций хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, потребует направления в уполномоченный орган уведомления в соответствии со статьей 14 Закона № 57-ФЗ, при условии, если компания A (иностранный инвестор) по каким-либо основаниям получит возможность контролировать компанию B.

При этом, в соответствии с частью 3 статьи 2 Закона № 57-ФЗ сделки, в которых участвуют международные финансовые организации, созданные в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, или международные финансовые организации, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры, не подлежат предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ, однако обязанность по представлению в уполномоченный орган уведомления в соответствии со статьей 14 Закона № 57-ФЗ за ними сохраняется.

2. Отличаются ли признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение («обычного стратега»), под контролем от признаков нахождения под контролем хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участками недр федерального значения («стратега-недропользователя»)?

Признаки нахождения под контролем «обычного стратега» от «стратега-недропользователя» отличаются разными пороговыми значениями.

Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение (контролируемое лицо), считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц (контролирующего лица) при наличии одного из следующих признаков:

1. контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица («обычный стратег»);

контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) двадцатью пятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица («стратег-недропользователь»);

2. контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица («обычный стратег»);

контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) двадцать пять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать двадцать пять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица («стратег-недропользователь»);

3. контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

4. контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица;

контролируемое лицо считается находящимся под контролем контролирующего лица также при наличии признака, при котором контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

3. Возможно ли установление контроля иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в случае приобретения иностранным инвестором 1% или другого неконтрольного пакета акций (долей), составляющих уставной капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение?

Возможно.

Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, также будет считаться находящимся под контролем иностранного инвестора (группы лиц) в случае, если иностранный инвестор (группа лиц), владеющий неконтрольным пакетом акций (долей) (например, 1%) либо не владеющий акциями (долями) такого общества, получил на основании договора или по иным основаниям право или полномочие определять решения, принимаемые таким обществом, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Установление контроля возможно в результате изменения соотношения голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение:

1. на общем собрании его акционеров (участников) вследствие приобретения таким хозяйственным обществом, перехода к нему или выкупа им собственных акций (долей), составляющих его уставный капитал;

2. распределения принадлежащих такому хозяйственному обществу долей среди его участников;

3. конвертации привилегированных акций в обыкновенные акции и

4. по иным предусмотренным законодательством Российской Федерации основаниям.

В случае установления контроля в результате изменения соотношения голосов иностранный инвестор (группа лиц) обязаны подать ходатайство о согласовании установления контроля в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ, в срок, не превышающий трех месяцев со дня установления контроля над таким хозяйственным обществом.

4. Какие ошибки чаще всего допускаются иностранными инвесторами либо входящими в их группу лиц юридическими или физическими лицами при представлении в уполномоченный орган ходатайств о предварительном согласовании сделок и (или) установлении контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение?

1. В составе материалов ходатайства представлены не в полном объеме необходимые документы и сведения. Непредставление заявителем документов в полном объеме является основанием для возврата заявителю ходатайства без рассмотрения.

2. В заявлении о предварительном согласовании сделки не указано предложение о сроках действия решения о предварительном согласовании сделки.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 8 Закона № 57-ФЗ в состав ходатайства о предварительном согласовании сделки должно включаться, в том числе, заявление о предварительном согласовании сделки, содержащее предложение о сроках действия решения о предварительном согласовании сделки.

5. Является ли обязательной подача ходатайства о предварительном согласовании сделки, в результате совершения которой иностранные государства, международные организации или находящиеся под их контролем организации приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% акций (долей) российских хозяйственных обществ, не осуществляющих виды деятельности, указанные в статье 6 Закона № 57-ФЗ?

Является обязательной.

Часть 4 статьи 6 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — закон № 160-ФЗ) устанавливает требование о необходимости предварительного согласования сделок, совершаемых иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями, по приобретению права прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% акций (долей) российских хозяйственных обществ или иной возможности блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества вне зависимости от осуществления последними видов деятельности, имеющих стратегическое значение.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 23 Правил осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 № 838, в случае, если при рассмотрении ходатайства, поступившего в том числе в соответствии с требованиями Закона № 160-ФЗ, уполномоченным органом будет установлен факт неотнесения общества к хозяйственным обществам, имеющим стратегическое значение, уполномоченный орган принимает решение о возврате ходатайства.

6. В случае, когда планируемая сделка подлежит предварительному согласованию одновременно в соответствии с Законом № 57-ФЗ и частью 4 статьи 6 Закона № 160-ФЗ, необходимо в уполномоченный орган подавать два ходатайства?

Нет. Достаточно одного ходатайства, в котором нужно указать два основания для его подачи в уполномоченный орган.

7. Распространяются ли требования части 4 статьи 6 Закона № 160-ФЗ о предварительном согласовании сделок на случай создания хозяйственного общества, в котором одним из учредителей (которому будет принадлежать доля более 25%) является организация, находящаяся под контролем иностранного государства или международной организации?

Да, распространяются. В данном случае создание хозяйственного общества требует подачи ходатайства о предварительном согласовании в порядке, установленном Законом № 57-ФЗ.

8. Распространяются ли требования Закона № 57-ФЗ о предварительном согласовании сделок на случай создания иностранным инвестором российского хозяйственного общества?

Закон № 57-ФЗ регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами (группой лиц) инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов (группы лиц) над такими хозяйственными обществами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 57-ФЗ хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, признается хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение и указанных в статье 6 Закона № 57-ФЗ.

Учреждение иностранным инвестором российского хозяйственного общества, а также последующее получение таким обществом лицензии на осуществление вида деятельности, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в настоящее время не подпадает под сферу действия Закона № 57-ФЗ.

Вместе с тем, создание хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в результате реорганизации с последующим переоформлением лицензии (переходом права на осуществление стратегического вида деятельности), требует предварительного согласования в соответствии с Законом № 57-ФЗ в случае, если иностранным инвестором (группой лиц) будет установлен над созданным стратегическим обществом контроль, которого он не имел в реорганизуемом стратегическом обществе.

9. Считается ли для целей применения Закона № 57-ФЗ двойным гражданством наличие у гражданина Российской Федерации гражданства иностранного государства при отсутствии заключенного между этим иностранным государством и Российской Федерацией международного договора, предусмотренного частью 1 статьи 62 Конституции Российской Федерации?

В целях обеспечения обороны страны и безопасности государства Российской Федерации наличие у гражданина Российской Федерации гражданства иностранного государства считается двойным гражданством, в том числе при отсутствии заключенного между этим иностранным государством и Российской Федерацией международного договора о двойном гражданстве.

10. Требуется ли предварительное согласование в порядке, установленном Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон № 57-ФЗ), сделок, совершенных на основании публичной оферты в соответствии со статьей 84.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», в результате которых иностранный инвестор приобретает более 50% акций хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства?

Требуется.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 57-ФЗ данный закон регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее — группа лиц), инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее — хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение), а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами.

Виды сделок, подлежащих предварительному согласованию, установлены статьей 7 Закона № 57-ФЗ.

Согласно части 4 статьи 7 Закона № 57-ФЗ требования указанного закона распространяются на иные случаи приобретения акций (долей), в результате которого иностранным инвестором или группой лиц прямо или косвенно устанавливается контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в том числе посредством реализации иностранным инвестором или группой лиц обязанности по приобретению ценных бумаг такого хозяйственного общества в соответствии со статьей 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Таким образом, в случае намерения совершить сделку по приобретению более 30 процентов общего количества акций хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, которая влечет за собой обязанность направить акционерам — владельцам остальных акций публичную оферту о приобретении у них таких акций (обязательное предложение), с учетом того, что такое обязательное предложение может быть акцептовано всеми акционерами — владельцами остальных акций, и в результате приобретения этих акций иностранным инвестором или группой лиц может быть установлен контроль над таким хозяйственным обществом, необходимо подавать ходатайство о предварительном согласовании сделки по приобретению 100% процентов голосующих акций такого хозяйственного общества в порядке, установленном Законом № 57-ФЗ.

11. Как определяется факт наличия контроля иностранного государства, международной организации над иными организациями, в том числе созданными на территории Российской Федерации?

Статьей 5 Закона № 57-ФЗ установлены признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, под контролем иностранного инвестора.

Положения указанной статьи также применяются для определения факта наличия контроля иностранного государства, международной организации над иными организациями, в том числе созданными на территории Российской Федерации, за исключением положений, определяющих признаки нахождения под контролем хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения.

12. Является ли юридическое лицо, которое находится под контролем иностранной компании, которая в свою очередь находится под прямым или косвенным контролем Российской Федерации или под контролем гражданина Российской Федерации, не имеющего иного гражданства, иностранным инвестором?

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ понятие «иностранный инвестор» в данном законе используется в значении, указанном в статье 2 Закона № 160-ФЗ.

Согласно указанной норме Закона № 160-ФЗ иностранным инвестором, в том числе признается иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

В целях Закона № 57-ФЗ иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. При этом для определения факта наличия контроля иностранных инвесторов над такими организациями применяются положения частей 1 и 2 статьи 5 Закона № 57-ФЗ.

Вместе с тем в соответствии с частью 9 статьи 2 Закона № 57-ФЗ данный закон не распространяется на отношения, связанные с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, между организациями, находящимися под контролем Российской Федерации или под контролем граждан Российской Федерации, являющихся в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговыми резидентами Российской Федерации (за исключением граждан Российской Федерации, имеющих двойное гражданство). Для определения факта наличия контроля Российской Федерации или контроля граждан Российской Федерации, являющихся в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговыми резидентами Российской Федерации, над указанными организациями применяются по аналогии положения частей 1 и 2 статьи 5 Закона № 57-ФЗ.

Таким образом, юридическое лицо, которое находится под контролем иностранной компании, которая в свою очередь находится под прямым или косвенным контролем Российской Федерации или под контролем гражданина Российской Федерации, являющегося в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговым резидентом Российской Федерации и не имеющего иное гражданство, является иностранным инвестором.

При этом на сделки, совершенные таким иностранным инвестором и в результате которых устанавливается контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, действие Закона № 57-ФЗ не распространяется.

---