Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 23.11.2021 № СЕ-2-2/1-21-БК

<По заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении статьи 92 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года>

от 23 ноября 2021 г. № СЕ-2-2/1-21-БК

Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза в составе:

председательствующего судьи Айриян Э.В.,

судьи-докладчика Колоса Д.Г.,

судей Ажибраимовой А.М., Баишева Ж.Н., Нешатаевой Т.Н., Сейтимовой В.Х., Скрипкиной Г.А., Туманяна А.Э., Федорцова А.А., Чайки К.Л.,

при секретаре судебного заседания Пирожкине А.А.,

исследовав материалы дела, заслушав судью-докладчика,

руководствуясь пунктами 46, 47, 50, 68, 69, 73 - 75, 96, 98 Статута Суда Евразийского экономического союза, статьями 14, 19, 72, 75, 85 Регламента Суда Евразийского экономического союза,

предоставляет консультативное заключение по заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений статьи 92 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.

I. Вопрос заявителя

Евразийская экономическая комиссия (далее — Комиссия) обратилась в Суд Евразийского экономического союза (далее — Суд) с заявлением о разъяснении положений статьи 92 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (далее соответственно — заявление о разъяснении, Договор, Союз).

При проведении мониторинга исполнения Договора Комиссией выявлены случаи введения уполномоченными органами государств-членов мер, приводящих, по мнению Комиссии, к дискриминации товаров, произведенных на территории государств-членов, как по отношению к товарам, произведенным в других государствах-членах, так и по отношению к товарам, обращающимся на рынке Союза и произведенным в третьих странах. Имеются примеры предоставления преимуществ товарам из третьих стран перед товарами из государств — членов Союза.

В ходе обсуждений в Комиссии сложились два подхода к пониманию принципа недискриминации в промышленной политике Союза. Согласно первому подходу применение государствами-членами указанных выше мер является нарушением принципа недискриминации, на основе которого в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 92 Договора осуществляется промышленная политика в рамках Союза. При этом высказывалась позиция, что распространение данного принципа только на товары, происходящие из государств-членов, по отношению друг к другу, но не по отношению к товарам из третьих стран, противоречит целям, установленным в пункте 3 статьи 92 Договора. В соответствии со вторым подходом при ведении промышленной политики в рамках Союза государства-члены не должны дискриминировать только товары друг друга, тогда как недискриминация товаров государств-членов по отношению к товарам третьих стран положениями статьи 92 Договора не закреплена.

В этой связи у Комиссии возникла необходимость уяснения пределов (границ) действия принципа недискриминации: предусматривает ли он обязательство государств-членов по обеспечению не менее благоприятных условий товарам, происходящим из государств-членов, по сравнению с товарами, происходящими из третьих стран, при ведении промышленной политики в рамках Союза.

Наряду с этим имеется неединообразное понимание в вопросе о том, распространяется ли действие принципа недискриминации исключительно на меры, принимаемые государствами-членами при реализации основных направлений промышленного сотрудничества, утверждаемых Евразийским межправительственным советом, либо промышленная политика государств-членов в целом должна быть основана на принципе недискриминации.

По мнению Комиссии, принцип недискриминации, лежащий в основе осуществления промышленной политики в рамках Союза, не раскрывается в Договоре в степени, достаточной для его однозначного толкования и применения государствами-членами. В то же время для единообразного понимания и возможности однозначного установления фактов соблюдения или нарушения государствами-членами принципа недискриминации при осуществлении промышленной политики в рамках Союза требуется конкретизация правового содержания указанного принципа применительно к конкретным случаям, которые будут подпадать под его действие.

По изложенным основаниям Комиссия просит Суд предоставить консультативное заключение о разъяснении норм статьи 92 Договора в их системной взаимосвязи с иными положениями Договора по следующим вопросам:

1. распространяется ли действие принципа недискриминации, закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, на всю сферу промышленного сотрудничества в рамках Союза, в том числе на предоставление промышленных субсидий, или только на отношения в рамках реализации основных направлений промышленного сотрудничества, утверждаемых Евразийским межправительственным советом;

2. предусматривает ли принцип недискриминации, закрепленный в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, наличие обязательства у государств-членов обеспечивать не менее благоприятные условия промышленным товарам, происходящим из государств-членов, по сравнению с товарами, происходящими из третьих стран, при ведении промышленной политики в рамках Союза?

Постановлением Большой коллегии Суда от 20 сентября 2021 г. заявление о разъяснении принято к производству.

В ходе подготовки консультативного заключения Судом получены ответы Комиссии, Министерства энергетики и промышленности Кыргызской Республики, Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, Ереванского государственного университета, Института государства и права Российской академии наук, Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Казанского (Приволжского) федерального университета, Кыргызского Национального Университета имени Ж. Баласагына, Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации, Саратовской государственной юридической академии.

II. Выводы Суда

Компетенция Суда включает в себя разъяснение положений Договора, международных договоров в рамках Союза и решений органов Союза (пункт 46 Статута Суда, являющегося приложением № 2 к Договору, далее — Статут).

При осуществлении разъяснения Суд применяет:

1. общепризнанные принципы и нормы международного права;

2. Договор, международные договоры в рамках Союза и иные международные договоры, участниками которых являются государства-стороны спора;

3. решения и распоряжения органов Союза;

4. международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (пункт 50 Статута).

1. Договор содержит раздел XXIV «Промышленность», в котором самостоятельными структурными элементами являются статья 92 «Промышленная политика и сотрудничество» и статья 93 «Промышленные субсидии».

Из содержания статьи 92 Договора усматривается, что право Союза различает два вида промышленных политик — национальная промышленная политика каждого из государств — членов Союза и промышленная политика в рамках Союза. Ответ на вопрос заявителя требует уяснения содержания каждой из указанных политик и степени дискреции государств-членов при принятии мер, связанных с урегулированными разделом XXIV «Промышленность» Договора правоотношениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 Договора национальные промышленные политики в государствах-членах основываются на нормах национального законодательства и реализуются государствами-членами в том числе с соблюдением требований статьи 93 Договора и Протокола о единых правилах предоставления промышленных субсидий, являющегося приложением № 28 к Договору (далее — Протокол № 28). Так, пунктом 1 статьи 93 Договора предусмотрено, что в целях обеспечения условий для стабильного и эффективного развития экономик государств-членов, а также условий, способствующих развитию взаимной торговли и добросовестной конкуренции между государствами-членами, на территориях государств-членов действуют единые правила предоставления субсидий в отношении промышленных товаров, в том числе при предоставлении или получении услуг, которые непосредственно связаны с производством, сбытом и потреблением промышленных товаров (Протокол № 28).

Сформулированные в пункте 1 статьи 93 Договора цели согласуются с закрепленными в статьях 3, 4 Договора принципами функционирования и целями Союза.

Промышленная политика в рамках Союза нормативно определена как деятельность государств-членов по основным направлениям промышленного сотрудничества, осуществляемая государствами-членами как самостоятельно, так и при консультативной поддержке и координации Комиссии (пункт 1 Протокола о промышленном сотрудничестве, являющегося приложением № 27 к Договору).

Промышленная политика в рамках Союза формируется государствами-членами по основным направлениям промышленного сотрудничества, утверждаемым Евразийским межправительственным советом (абзац второй пункта 1 статьи 92 Договора). Так, в настоящее время действует Решение Евразийского межправительственного совета от 30 апреля 2021 г. № 5 «Об Основных направлениях промышленного сотрудничества в рамках Евразийского экономического союза до 2025 года».

В соответствии с пунктом 2 статьи 92 Договора промышленная политика в рамках Союза осуществляется на основе следующих принципов:

1. равноправие и учет национальных интересов государств-членов;

2. взаимовыгодность;

3. добросовестная конкуренция;

4. недискриминация;

5. транспарентность.

В Договоре определены цели осуществления промышленной политики в рамках Союза (пункт 3 статьи 92 Договора), к которым относятся ускорение и повышение устойчивости промышленного развития, повышение конкурентоспособности промышленных комплексов государств-членов, осуществление эффективного сотрудничества, направленного на повышение инновационной активности, устранение барьеров в промышленной сфере, в том числе на пути движения промышленных товаров государств-членов.

Пунктами 4 и 5 статьи 92 Договора предусмотрены меры, принимаемые государствами-членами для достижения целей осуществления промышленной политики в рамках Союза, перечень которых носит открытый характер, а также возможность разработки соответствующих порядков их реализации по решению Евразийского межправительственного совета.

Большая коллегия Суда обращает внимание, что принципы промышленной политики в рамках Союза, в том числе принцип недискриминации, а также цели осуществления промышленной политики и меры для достижения указанных целей реализуются государствами — членами Союза.

При определении степени дискреции государств-членов по вопросам, урегулированным в разделе XXIV Договора «Промышленность», обусловленной видами проводимой в Союзе политики, Большая коллегия Суда отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 1 Договора стороны учреждают Союз, в рамках которого обеспечивается среди прочего проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики, определенных Договором и международными договорами в рамках Союза.

Согласно статье 2 Договора единая политика — это политика, предполагающая применение государствами-членами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза.

Скоординированная политика — политика, предполагающая осуществление сотрудничества государств-членов на основе общих подходов, одобренных в рамках органов Союза, необходимых для достижения целей Союза, предусмотренных Договором.

Согласованная политика — политика, осуществляемая государствами, предполагающая гармонизацию национального правового регулирования.

Следовательно, Договор предусматривает, что в Союзе путем реализации указанных видов политик предусмотрена различная степень интеграции в зависимости от конкретных сфер отношений.

Большая коллегия Суда отмечает, что промышленная политика в рамках Союза составляет скоординированную политику, которая осуществляется при консультативной поддержке и координации Комиссии в рамках сотрудничества на основе общих подходов, согласованных в Союзе, но с учетом тех, которые изложены в основных направлениях промышленного сотрудничества в рамках Союза. При этом государства-члены самостоятельно формируют национальные промышленные политики, ориентированные на нужды экономики конкретного государства.

Применительно к субсидиям в рамках национальной промышленной политики государств-членов действуют единые правила предоставления промышленных субсидий — специфических и запрещенных (унифицированное регулирование), у Комиссии имеются полномочия по согласованию предоставления государствами-членами специфических субсидий, проведению разбирательств на предмет нанесения ущерба отрасли национальной экономики одного государства-члена при предоставлении другим государством-членом специфической субсидии и вынесению решения, обязательного для государства-члена, неисполнение которого предоставляет другим государствам-членам право на обращение в Суд (пункт 6 Протокола № 28, Соглашение о порядке добровольного согласования государствами — членами Евразийского экономического союза с Евразийской экономической комиссией специфических субсидий в отношении промышленных товаров и проведения Евразийской экономической комиссией разбирательств, связанных с предоставлением государствами — членами Евразийского экономического союза специфических субсидий от 26 мая 2017 г.).

2. Как указывает Комиссия в заявлении, в статье 92 Договора содержание принципа недискриминации не раскрывается. В этой связи Большая коллегия Суда, разъясняя нормативное содержание принципа недискриминации, учитывает правила толкования международных договоров, закрепленные в пункте 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г., согласно которым договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Для сферы промышленной политики в рамках Союза, которая может оказывать влияние на связанные с ней отношения, закреплен принцип недискриминации (подпункт 4 пункта 2 статья 92 Договора).

Рассматривая Союз как международную организацию региональной экономической интеграции с гарантированными в ней четырьмя свободами движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы (статья 1 Договора), функционирующую на основании принципов, целей и соответствующих им норм о таможенном союзе и едином экономическом пространстве, Большая коллегия Суда приходит к выводу, что в Союзе при регулировании экономических отношений, предусмотренных Договором, должны создаваться равные условия для добросовестной конкуренции и взаимной торговли, в основе которых лежит принцип недискриминации.

Наряду с основными принципами функционирования и целями Договор содержит нормы, прямо или опосредованно устанавливающие недискриминационные условия функционирования таможенного союза и единого экономического пространства.

Для взаимной торговли в рамках функционирования внутреннего рынка товаров Договором предусмотрено право государств-членов в некоторых случаях применять ограничения, но только при условии, если такие меры не являются средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли (статья 29 Договора). Тем самым возможность применения государствами-членами ограничительных мер обусловлена соблюдением принципа недискриминации.

Во внешней торговле товарами установлен как применимый режим наибольшего благоприятствования в понимании Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. (далее — ГАТТ 1994) в тех случаях и на условиях, когда применение режима наибольшего благоприятствования предусмотрено международными договорами Союза с третьей стороной, а также международными договорами государств-членов с третьей стороной (статья 34 Договора).

Преамбула Договора, в которой принимаются во внимание нормы, правила и принципы Всемирной торговой организации, иные нормы Договора, включая Протокол о функционировании Евразийского экономического союза в рамках многосторонней торговой системы, являющийся приложением № 31 к Договору и предусматривающий регулирование соответствующих отношений Договором о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы от 19 мая 2011 г., свидетельствуют о том, что право Союза признает обязательства государств-членов в рамках Всемирной торговой организации.

Преамбула Договора о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы от 19 мая 2011 г. содержит указание на необходимость толкования торговых режимов государств-членов в контексте Марракешского соглашения об учреждении Всемирной торговой организации (заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 г.), согласно пункту 2 статьи II которого его неотъемлемой частью является в том числе ГАТТ 1994, включающее в себя положения Генерального соглашения по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г.

Согласно статье I ГАТТ 1994 режим наиболее благоприятствуемой нации предполагает, что любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой Договаривающейся Стороной любому товару, происходящему из или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из или предназначаемому для территорий всех других Договаривающихся Сторон.

В соответствии с этим положением, исходя из статьи 34 Договора, в отношении внешней торговли товарами применяется режим наибольшего благоприятствования в понимании ГАТТ 1994.

В связи с изложенным Большая коллегия Суда приходит к выводу, что принцип недискриминации, направленный на обеспечение свободы движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, гарантирует предоставление товарам государств-членов не менее благоприятных условий в сравнении с товарами, происходящими из третьих стран.

При этом Большая коллегия Суда констатирует, что принятие государствами-членами мер, направленных на создание для товаров, происходящих из третьих стран, условий более благоприятных по сравнению с товарами государств-членов, не согласуется с основными принципами функционирования и целями Союза.

3. С учетом изложенного, Большая коллегия Суда предоставляет следующие ответы на вопросы Комиссии:

3.1. Действие принципа недискриминации, закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, распространяется на всю сферу промышленного сотрудничества в рамках Союза. Промышленные субсидии являются самостоятельной сферой правового регулирования, предусмотренной статьей 93 Договора.

3.2. Принцип недискриминации, закрепленный в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, предусматривает наличие обязательств государств — членов Союза обеспечивать режим наибольшего благоприятствования промышленным товарам как государств-членов, так и третьих стран.

III. Заключительные положения

Копию настоящего консультативного заключения направить Комиссии.

Текст консультативного заключения опубликовать на официальном интернет-сайте Суда.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ НЕШАТАЕВОЙ Т.Н.

В связи с необходимостью соблюдения норм общего международного права, в том числе права Всемирной торговой организации (далее — ВТО), а также выработки правовой позиции Суда Евразийского экономического союза (далее — Суд) по вопросам, не раскрытым в Договоре о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее — Договор), в целях их единообразного понимания, в соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 101, заявляю особое мнение.

1. Поскольку дискриминация в контексте международной торговли и предоставления промышленных субсидий запрещена на универсальном и региональном уровне в Евразийском экономическом союзе (далее — Союз, ЕАЭС), полагаю целесообразным первоначально изложить систему источников права, регулирующих данный вопрос, а также определить их соотношение, так как в консультативном заключении этого сделано не было.

Промышленная политика и предоставление промышленных субсидий в Союзе прежде всего регулируется универсальным международным правом, то есть правом ВТО, что закреплено в преамбуле к Договору и в Протоколе о функционировании Евразийского экономического союза в рамках многосторонней торговой системы (приложение № 31 к Договору), согласно которому в рамках Союза к соответствующим отношениям применяется Договор о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы от 19 мая 2011 года (далее — Договор от 19 мая 2011 года). Согласно пункту 1 статьи 1 Договора от 19 мая 2011 года с даты присоединения любой из Сторон к ВТО положения Марракешского соглашения об учреждении ВТО от 15 апреля 1994 года (далее — Соглашение ВТО) становятся частью правовой системы Таможенного союза.

Вслед за этим данный вопрос регулируется на региональном уровне в Союзе нормами раздела XXIV Договора, а также приложений № 27 и № 28 к Договору.

По вопросу о соотношении норм универсального и регионального международного права отмечу, что согласно пункту 1 статьи 2 Договора от 19 мая 2011 года в случае противоречия норм Договора Соглашению ВТО приоритет применения имеет Соглашение ВТО (lex specialis). В отсутствие противоречий между Договором и Соглашением ВТО приоритет применения имеют нормы Договора (согласно правовой позиции, изложенной в решении Коллегии Суда Евразийского экономического сообщества от 24 июня 2013 года, решении Апелляционной палаты Суда Евразийского экономического сообщества от 21 октября 2013 года, опирающихся на статью 6 Договора).

Следовательно, в систему источников права Союза, регулирующих промышленную политику в Союзе, входят: право ВТО, Договор, в том числе приложения № 27 и № 28 к нему, а также договоры в рамках Союза. В случае противоречия права ВТО и Договора, а также договоров в рамках Союза приоритет имеет право ВТО. При противоречии договоров в рамках Союза Договору приоритет имеет Договор (пункт 3 статьи 6 Договора). Как правило, обязательства вступающего в ВТО государства прописаны в протоколах о присоединении к ВТО.

Отдельно следует подчеркнуть, что право ВТО не препятствует созданию таможенных Союзов (статья XXIV ГАТТ 1994). Тем не менее создание таких союзов должно соответствовать праву ВТО, а содержание обязательств в рамках таможенного союза должно соответствовать обязательствам в рамках ВТО. Обязательства, которые приняты в соответствующих таможенных союзах, не могут отменить (пересмотреть в одностороннем порядке) те обязательства, которые приняты на универсальном уровне.

Вследствие того, что право ВТО составляет часть правовой системы Союза, следует также учесть связь механизмов по разрешению споров, проанализированной в Докладе Рабочей группы о присоединении Российской Федерации к Соглашению ВТО от 16 — 17 ноября 2011 года (далее — Доклад), который учитывался при составлении Протокола от 16 декабря 2011 года о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года. Так, согласно пункту 186 Доклада Договор от 19 мая 2011 года закрепляет обязательства государств — членов Таможенного союза и органы Таможенного союза в отношении обязательств, принятых каждым из государств — членов Таможенного союза как часть условий присоединения к ВТО и ставших частью правовой системы Таможенного союза. Таким образом, нарушение данных прав и обязанностей государством — членом Таможенного союза либо органом Таможенного союза может быть обжаловано государством — членом Таможенного союза либо Комиссией Таможенного союза в Суде Евразийского экономического сообщества (далее — Суд ЕврАзЭС). В дополнение, хозяйствующие субъекты могут заявлять о нарушениях Договора от 19 мая 2011 года в Суд ЕврАзЭС.

На практике взаимосвязь органов по разрешению споров на универсальном и региональном уровне подтвердилась в деле Суда ЕврАзЭС «Компания „Фольксваген АГ“ (Volkswagen AG) против Евразийской экономической комиссии» (постановление от 7 октября 2014 года), в котором заявитель ставил вопрос об оспаривании отдельных положений решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 14 мая 2013 года № 113 «О применении антидемпинговой меры посредством введения антидемпинговой пошлины в отношении легких коммерческих автомобилей, происходящих из Федеративной Республики Германия, Итальянской Республики и Турецкой Республики и ввозимых на единую таможенную территорию Таможенного союза» (далее — решение № 113). Суд ЕврАзЭС отказал компании «Фольксваген АГ» в принятии ее заявления к рассмотрению. Однако впоследствии спор о соответствии решения № 113 праву ВТО был рассмотрен Органом по разрешению споров ВТО (далее — ОРС ВТО; дело DS479: Russia — Anti-Dumping Duties on Light Commercial Vehicles from Germany and Italy).

Следовательно, ввиду того, что право ВТО составляет часть правовой системы Союза, таможенные союзы создаются в соответствии с правом ВТО, а ОРС ВТО и Суд ЕАЭС действуют во взаимосвязи, в контексте промышленного сотрудничества подлежит применению универсальное и региональное (союзное) международное право, государствам — членам Союза следовало учитывать право ВТО, среди прочего, в контексте запрета дискриминации. Конкретная мера может быть оспорена в Суде ЕАЭС, а также впоследствии — в ОРС ВТО (субсидиарность).

2. Относительно вопроса Евразийской экономической комиссии (далее — Комиссия) о пределах дискриминации отмечаю, что в области международных отношений недискриминация означает запрет предоставления гражданам, организациям и т.д. какого-либо государства меньших прав и привилегий, чем гражданам, организациям и т.д. других иностранных государств. Согласно практике ОРС ВТО запрещенной является как юридическая дискриминация (de jure discrimination), предполагающая различие в правовом регулировании обращения товаров иностранных производителей на основе прямого указания соответствующей страны происхождения, так и фактическая (de facto discrimination), которая подразумевает запрет различных непрозрачных мер в отношении товаров иностранных производителей (например, необоснованная диверсификация доплат покупателям иностранных товаров).

В контексте международной торговли запрет дискриминации (недискриминация) подразумевает предоставление в конкретном государстве равного правового режима для аналогичных товаров независимо от страны их происхождения и реализуется главным образом путем правового закрепления стандарта, получившего название «режим наиболее благоприятствуемой нации» (статья I ГАТТ 1994). Режим наиболее благоприятствуемой нации предполагает, что любая льгота, предоставляемая обороту иностранного товара в конкретном государстве, должна быть предоставлена аналогичному товару из любой третьей страны.

При обороте товаров на внутреннем рынке действует национальный режим, который предполагает, что внутренние налоги и другие внутренние сборы и требования в отношении внутренней торговли, транспортировки и использования товаров должны применяться одинаково к импортным и к отечественным товарам (статья III ГАТТ 1994).

Следовательно, режим благоприятствуемой нации запрещает дискриминацию между аналогичными товарами на входе на рынок ЕАЭС.

Соответственно, при ответе на вопрос Комиссии Суду следовало разъяснить нормативное содержание принципа недискриминации в контексте промышленной политики в Союзе с учетом изложенных универсальных подходов.

3. Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 92 Договора промышленная политика в рамках Союза осуществляется государствами-членами на основе, среди прочего, принципа недискриминации. При этом Договор не содержит определения данного принципа.

Однако в нарушение цели своей работы — обеспечения единообразного применения права Союза (пункт 2 Статута Суда Евразийского экономического союза (приложение № 2 к Договору) — Большая коллегия Суда не разъяснила содержание принципа недискриминации.

Следовательно, необходимо разъяснить принцип недискриминации с учетом обычных правил толкования международных договоров, закрепленных в пункте 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года, согласно которому договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Учитывая, что право ВТО составляет часть правовой системы ЕАЭС, пробел в виде определения нормативного содержания принципа недискриминации следовало заполнить обращением к праву ВТО, которое содержит универсальные правила, реализующие запрет дискриминации в сфере международной торговли, подкрепленный главным образом в обязательстве о предоставлении режима наиболее благоприятствуемой нации (статья I ГАТТ 1994) товарам, входящим на рынок ЕАЭС.

На данный момент принцип недискриминации в этом вопросе в Союзе реализуется в нормах, составляющих режим наиболее благоприятствуемой нации. Из этого следует, что товары, которые обращаются на внутреннем рынке государства — члена Союза и не являются товарами, которые произведены на территории данной страны, являются иностранными. Последнее относится и к товарам, произведенным в государствах — членах Союза. Единого национального режима для товаров, произведенных в других государствах — членах Союза, в настоящее время еще не предусмотрено.

Соответственно, раздел XXIV Договора не содержит обязательств по предоставлению национального режима товарам из государств — членов Союза, в том числе в контексте промышленных субсидий. Национальный режим в Союзе предоставляется в ограниченном перечне случаев (например, в сфере государственных (муниципальных) закупок согласно статье 88 Договора, частично — в контексте охраны интеллектуальной собственности согласно пункту 1 статьи 90 Договора и иное).

Отмечу, что предоставление национального режима внутри Союза — это позиция на будущее, когда такой режим будет распространен на все товары Союза. При этом на данный момент серьезных изменений для перехода на национальный режим нет (небольшой шаг здесь сделан — например, наконец, национальный режим действует с исключениями в госзакупках). Поэтому попытка выдать режим наиболее благоприятствуемой нации (статья I ГАТТ 1994) за национальный режим (статья III ГАТТ 1994) — это неправовое забегание вперед, которое может привести к разрушению Союза. Предоставление национального режима внутри Союза затрагивает правопорядок ВТО и в любом случае должно быть согласовано с универсальной организацией. Установление национального режима в Союзе предполагает участие Союза в ВТО как самостоятельного члена, возможно, с исключением членства государств, участвующих в Союзе (во всяком случае подобный механизм задействован для членства Европейского союза в ВТО).

4. В Союзе реализация принципа недискриминации и, как следствие, режима наиболее благоприятствуемой нации связана с особенностями ведения промышленной политики в Союзе, что предполагает необходимость уяснения степени дискреции государств-членов по вопросам, урегулированным в разделе XXIV Договора «Промышленность».

Согласно пункту 1 статьи 1 Договора данным актом стороны учреждают Союз, в рамках которого обеспечивается среди прочего проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики, определенных настоящим Договором и международными договорами в рамках Союза.

Применительно к промышленной политике и предоставлению субсидий Суд правильно отмечает, что промышленная политика в рамках Союза составляет скоординированную политику, поскольку государства-члены самостоятельно формируют национальную промышленную политику, но с учетом подходов, которые изложены в основных направлениях промышленного сотрудничества (пункт 1 статьи 92 Договора).

При этом, как следует из статьи 3 Договора, государства-члены создают благоприятные условия для выполнения Союзом его функций и воздерживаются от мер, способных поставить под угрозу достижение целей Союза. В развитие этого, согласно пункту 1 статьи 93 Договора, в целях обеспечения условий для стабильного и эффективного развития экономик государств-членов, а также условий, способствующих развитию взаимной торговли и добросовестной конкуренции между государствами-членами, на территориях государств-членов действуют единые правила предоставления субсидий в отношении промышленных товаров, в том числе при их приобретении.

Из указанного следует, что в отношении осуществления промышленных субсидий в Союзе действует единая политика. Так, в силу правовой позиции Суда, изложенной в консультативном заключении от 4 апреля 2017 года, согласно статье 2 Договора для отнесения определенной сферы к единой политике необходимо соответствие следующим условиям:

1. наличие унифицированного правового регулирования;

2. передача государствами-членами компетенции в данной сфере органам Союза в рамках их наднациональных полномочий.

Во-первых, согласно пункту 1 статьи 93 Договора действуют единые международные правила предоставления всех видов промышленных субсидий, устанавливающих свободу действий государств — членов Союза в пределах лишь допустимых субсидий; во-вторых, согласно пункту 6 статьи 93 Договора государства — члены Союза передали Комиссии компетенцию по контролю за реализацией положений статьи 93 Договора. Следовательно, предоставление промышленных субсидий составляет единую политику Союза.

Следовательно, реализация принципа недискриминации в контексте промышленных субсидий является единой политикой, что предполагает следование единым правилам их предоставления, закрепленным в статье 93 Договора и приложении № 28 к Договору.

5. Подпунктом а) пункта 3 статьи 93 Договора среди прочего предусмотрено, что для целей данной статьи под субсидией понимается финансовое содействие, которое оказывается субсидирующим органом государства-члена (или уполномоченной государством-членом структурой), в результате которого создаются (обеспечиваются) преимущества и которое осуществляется посредством приобретения промышленных товаров.

Следовательно, с точки зрения права ВТО промышленные субсидии могут считаться «преимуществом», которое должно предоставляться товарам иностранных государств на основе режима наиболее благоприятствуемой нации. Предоставление большего объема субсидирования иностранным товарам из одного государства (с указанием конкретных стран-производителей) и меньшего объема субсидирования аналогичным товарам из другого государства, в том числе из государства — члена Союза, может приводить к нарушению режима наиболее благоприятствуемой нации и, как следствие, дискриминации.

В этой связи отмечу, что реализация единой политики в контексте предоставления промышленных субсидий и, как следствие, принципа недискриминации, обеспечена компетенцией органов Союза, а также соответствующими обязательствами государств.

Так, например, Комиссия осуществляет согласование предоставления субсидий (пункты 6, 15 приложения № 28 к Договору), при этом государства предоставляют друг другу и в Комиссию уведомления обо всех субсидиях, планируемых к предоставлению в очередном году на федеральном (республиканском) и региональном (муниципальном, местном) уровнях (пункт 95 приложения № 28 к Договору). В силу подпункта 3) пункта 6 статьи 93 Договора Комиссия вправе проводить разбирательства по фактам предоставления специфических субсидий и принятие обязательных в отношении них решений в случаях, определенных международным договором в рамках Союза, предусмотренным пунктом 7 приложения № 28 к Договору.

В силу пункта 7 статьи 93 Договора споры, возникающие в отношении промышленных субсидий, могут быть переданы на рассмотрение Суда.

Следовательно, недискриминация является общим принципом промышленной политики, и при этом режим наиболее благоприятствуемой нации распространяется как на аналогичные товары, произведенные в государствах — членах Союза, так и на аналогичные товары, произведенные в третьих странах.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ФЕДОРЦОВА А.А.

Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза (далее, соответственно — Большая коллегия, Суд) по запросу Евразийской экономической комиссии (далее — Комиссия) разъяснила положения статьи 92 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее — Договор о ЕАЭС).

Большая коллегия Суда предоставила следующие ответы на вопросы Комиссии:

действие принципа недискриминации, закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, распространяется на всю сферу промышленного сотрудничества в рамках Союза. Промышленные субсидии являются самостоятельной сферой правового регулирования, предусмотренной статьей 93 Договора;

принцип недискриминации, закрепленный в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, предусматривает наличие обязательств государств — членов Союза обеспечивать режим наибольшего благоприятствования промышленным товарам как государств-членов, так и третьих стран.

1. Полагаю необходимым обратить внимание, что в ответе на первый вопрос необоснованно акцентировано внимание на том, что промышленные субсидии являются самостоятельной сферой правового регулирования.

В соответствии с пунктом 3 статьи 92 Договора о ЕАЭС целями осуществления промышленной политики в рамках Евразийского экономического союза (далее — Союз) являются ускорение и повышение устойчивости промышленного развития, повышение конкурентоспособности промышленных комплексов государств-членов, осуществление эффективного сотрудничества, направленного на повышение инновационной активности, устранение барьеров в промышленной сфере, в том числе на пути движения промышленных товаров государств-членов.

На достижение этих же целей направлено правовое регулирование сферы промышленных субсидий.

Как указано в статье 93 Договора о ЕАЭС, единые правила предоставления субсидий в отношении промышленных товаров и услуг, непосредственно связанных с производством, сбытом и потреблением промышленных товаров, направлены на обеспечение условий для стабильного и эффективного развития экономик государств-членов, а также условий, способствующих развитию взаимной торговли и добросовестной конкуренции между государствами-членами.

Единые цели осуществления промышленной политики и предоставления промышленных субсидий, единые правила предоставления субсидий изложены в разделе XXIV Договора о ЕАЭС «Промышленность», в том числе в статье 92 Договора о ЕАЭС «Промышленная политика и сотрудничество». Их единство и общее правовое регулирование свидетельствуют о том, что промышленные субсидии являются не самостоятельной сферой правового регулирования, а одной из составляющих промышленной политики в рамках Союза, которая отражает более глубокую степень интеграции и правового регулирования в указанной сфере.

2. Один из вопросов, которые поставила перед Судом Комиссия, был сформулирован следующим образом:

«Предусматривает ли принцип недискриминации, закрепленный в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, наличие обязательства у государств-членов обеспечивать не менее благоприятные условия промышленным товарам, происходящим из государств-членов, по сравнению с товарами, происходящими из третьих стран, при ведении промышленной политики в рамках Союза?».

В пункте 3.2 резолютивной части консультативного заключения вместо разъяснения особенностей юридического статуса промышленных товаров государств-членов в рамках Союза, их беспрепятственного движения в интересах ускоренного и устойчивого промышленного развития, сделан вывод о едином правовом режиме промышленных товаров «как государств-членов, так и третьих стран». Более того, предоставление такого режима постулируется как «обязательство государств-членов».

Полагаю изложенное в акте Суда утверждение о наличии «обязательств государств — членов Союза обеспечивать режим наибольшего благоприятствования промышленным товарам как государств-членов, так и третьих стран» не основанным на праве Союза, противоречащим принципам и целям создания Союза, изложенным в преамбуле, статьях 3 и 4 Договора о ЕАЭС.

Принципы и цели создания Союза заключаются в том, чтобы обеспечить для товаров государств-членов внутри Союза условия их обращения не менее благоприятные, чем для товаров, которые происходят с территорий государств, не являющихся членами Союза. Более того, для обращения товаров, производимых в государствах-членах, правом Союза предусматривается ряд льгот и преимуществ, не распространяющихся на товары третьих стран.

Положение хозяйствующего субъекта одного государства-члена, производимых им товаров, не должно ограничиваться (ущемляться) другим государством-членом в сравнении с положением хозяйствующего субъекта этого государства, его товарами, и, тем более, третьих государств.

Таким образом, принцип недискриминации в контексте статьи 92 Договора о ЕАЭС означает, что в рамках Союза промышленное сотрудничество основано на равном отношении ко всем хозяйствующим субъектам государств-членов и производимым ими товарам.

По этим же причинам полагаю, что в пункте 3.2 консультативного заключения сделана неуместная ссылка на режим наибольшего благоприятствования в контексте разъяснения статьи 92 Договора о ЕАЭС.

Считаю необходимым обратить внимание, что термин «обеспечение не менее благоприятных условий промышленным товарам», примененный заявителем в запросе, и термин «режим наибольшего благоприятствования», изложенный в констатирующей части консультативного заключения, нельзя признать идентичными (равнозначными).

Понятие и смысловое наполнение использованного в ответе Суда термина «режим наибольшего благоприятствования» дано в статье 34 Договора о ЕАЭС и в большей части относится к внешней торговле товарами в соответствии с международными договорами Союза и договорами государств-членов с третьей стороной.

В мотивировочной части консультативного заключения обоснованно сказано, что Большая коллегия пришла к выводу, что принцип недискриминации, направленный на обеспечение свободы движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, гарантирует предоставление товарам государств-членов не менее благоприятных условий в сравнении с товарами, происходящими из третьих стран.

Также правильно констатировано, что принятие государствами-членами мер, направленных на создание для товаров, происходящих из третьих стран, условий более благоприятных по сравнению с товарами государств-членов, не согласуется с основными принципами функционирования и целями Союза.

Такие выводы соответствуют праву Союза, целям и принципам его создания, отвечают на вопросы, поставленные Комиссией, и их следовало изложить в ответе на вопросы Комиссии.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ КОЛОСА Д.Г.

Большой коллегией Суда Евразийского экономического союза 23 ноября 2021 года предоставлено консультативное заключение по заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений статьи 92 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (далее — Комиссия, заявление о разъяснении, Договор).

Регламент Суда Евразийского экономического союза, утвержденный Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г. № 101 (далее — Регламент Суда), наделяет судью правом в случае несогласия с решением Суда Евразийского экономического союза (далее — Суд) или его отдельными положениями заявить особое мнение при вынесении решения Суда (пункт 1 статьи 79 Регламента Суда).

Полагаю, что предоставленные в консультативном заключении Большой коллегии Суда по делу № СЕ-2-2/1-21-БК (далее — Консультативное заключение) ответы на вопросы, поставленные Комиссией в заявлении о разъяснении, не в полной мере согласуются с нормами Договора и решениями органов Евразийского экономического союза (далее — Союз), а их аргументация создает предпосылки для правовой неопределенности в понимании отдельных институтов права Союза.

В этой связи, пользуясь предоставленным мне правом, заявляю особое мнение.

Комиссия просила Суд разъяснить:

1. распространяется ли действие принципа недискриминации, закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, на всю сферу промышленного сотрудничества в рамках Союза, в том числе на предоставление промышленных субсидий, или только на отношения в рамках реализации основных направлений промышленного сотрудничества, утверждаемых Евразийским межправительственным советом;

2. предусматривает ли принцип недискриминации, закрепленный в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, наличие обязательства у государств-членов обеспечивать не менее благоприятные условия промышленным товарам, происходящим из государств-членов, по сравнению с товарами, происходящими из третьих стран, при ведении промышленной политики в рамках Союза?

1. На первый вопрос Комиссии Большая коллегия Суда ответила, что «действие принципа недискриминации, закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, распространяется на всю сферу промышленного сотрудничества в рамках Союза. Промышленные субсидии являются самостоятельной сферой правового регулирования, предусмотренной статьей 93 Договора».

Анализ содержания указанного вывода позволяет заключить, что, с одной стороны, принцип недискриминации, закрепленный в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, распространяется на всю сферу промышленного сотрудничества в рамках Союза, в том числе, с учетом содержания первого вопроса Комиссии, на предоставление промышленных субсидий. В то же время промышленные субсидии признаны Большой коллегией Суда самостоятельной сферой правового регулирования. Полагаю, что совместное использование двух данных утверждений лишает их правового смысла, а их сопоставление создает логическую ошибку. Как следствие, осталась неустраненной правовая неопределенность в отношении пределов действия принципа недискриминации, закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора как принципа промышленной политики в рамках Союза, — распространяется ли он только на данную сферу либо также и на национальные промышленные политики и связанные с ними вопросы промышленных субсидий.

Содержащаяся в Консультативном заключении аргументация выводов по данному вопросу носит фрагментарный и незавершенный характер. В этой связи полагаю необходимым проанализировать нормы права Союза в их системной взаимосвязи, а также поступившие в Суд от Комиссии материалы, после чего определить осуществляемые в Союзе политики по конкретным направлениям деятельности в сфере промышленности (единая, скоординированная, согласованная). Соблюдение приведенной последовательности позволяет сделать выводы, не имеющие внутренних противоречий и согласующиеся с правом Союза.

Как следует из буквального толкования статьи 92 Договора, право Союза различает два вида промышленных политик — национальная промышленная политика каждого из государств — членов Союза и промышленная политика в рамках Союза.

1.1 Для национальной промышленной политики, исходя из абзаца первого пункта 1 статьи 92 Договора, характерны:

1. ее разработка, формирование и реализация каждым из государств-членов с учетом национальных приоритетов;

2. содержательное включение в нее принятия национальных программ развития промышленности и иных мер промышленной политики;

3. самостоятельное определение государствами-членами способов, форм и направлений предоставления промышленных субсидий, которые не должны противоречить статье 93 Договора и Протоколу о единых правилах предоставления промышленных субсидий, являющемуся приложением № 28 к Договору (далее — Протокол № 28).

Статьей 32 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. устанавливается возможность обращения к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам и обстоятельствам заключения международного договора, с целью подтверждения значения его положений, вытекающего из применения общего правила толкования.

В этой связи следует учитывать, что еще на этапе разработки проекта статьи 92 Договора было достигнуто соглашение о сохранении национальной компетенции государств-членов в отношении национальных промышленных политик, а также о координации национальных промышленных политик государств-членов по определенным направлениям (подпункт 1.2.3 протокола видеоконференции членов Совета Комиссии и Члена Коллегии (Министра) по промышленности и агропромышленному комплексу Комиссии по обсуждению проекта Договора и предварительного списка изъятий и иных ограничений, в том числе барьеров, взаимного доступа субъектов предпринимательской деятельности на рынок государств — членов Таможенного союза и Единого экономического пространства, в части промышленности и агропромышленного комплекса от 5 сентября 2013 г.).

Целью национальной промышленной политики является развитие конкретного государства-члена. Основу экономической логики развития любого из государств-членов составляют национальные интересы, тогда как в основе экономической модели Союза лежат интеграционные цели с учетом национальных интересов государств-членов для построения общего (единого) рынка, обеспечивающего свободу перемещения товаров, услуг, капитала и рабочей силы.

При реализации национальных промышленных политик государства-члены обязуются соблюдать нормы статьи 93 Договора и Протокола № 28, сфера применения которых:

1. включает принятие мер национальной промышленной политики государств-членов сообразно указанным нормам (абзац первый пункта 1 статьи 92 Договора);

2. содержит взаимные обязательства государств-членов в связи с предоставлением субсидий в отношении субсидируемых товаров по единым для всех государств-членов правилам, которые не распространяются на правоотношения государств-членов с третьими странами (пункт 2 статьи 93 Договора);

3. ограничена субсидируемыми промышленными товарами, производимыми производителями субсидирующего государства-члена. Данный вывод основывается на содержании терминов «получатель субсидии» (производитель промышленного товара, являющийся выгодоприобретателем от субсидии), «производители субсидируемого товара» (производители субсидируемого товара государства-члена, предоставившего специфическую субсидию) и «субсидируемый товар» (промышленный товар, при производстве, транспортировке, хранении или вывозе которого с территории субсидирующего государства-члена использовалась специфическая субсидия) (пункт 2 Протокола № 28).

В Протоколе № 28 раскрывается содержание специфических, запрещенных и допустимых субсидий для промышленных товаров.

Для специфических субсидий предусмотрены:

1. согласование с Комиссией предоставления государством-членом специфической субсидии (абзац первый пункта 6 Протокола № 28), наличие которого исключает применение компенсирующих мер;

2. инициирование государством-членом проведения Комиссией разбирательства, если имеются основания полагать, что предоставление специфической субсидии другим государством-членом может нанести ущерб отрасли национальной экономики. Если по итогам разбирательства подтверждается наличие ущерба отрасли национальной экономики, Комиссия принимает решение о том, что государство-член, предоставляющее такую специфическую субсидию, обязано устранить условия, приводящие к ущербу, если вовлеченные в разбирательство государства-члены не договорились об ином в течение срока, установленного в предусмотренном пунктом 7 Протокола № 28 международном договоре в рамках Союза. Комиссия устанавливает разумный срок для исполнения такого решения, а при его неисполнении другие государства-члены могут обратиться в Суд (пункт 6 Протокола № 28). Также возможно применение компенсирующих мер (пункт 87 Протокола № 28).

В развитие приведенных полномочий Комиссии и государств-членов 26 мая 2017 г. государствами — членами Союза заключено Соглашение о порядке добровольного согласования государствами — членами Евразийского экономического союза с Евразийской экономической комиссией специфических субсидий в отношении промышленных товаров и проведения Евразийской экономической комиссией разбирательств, связанных с предоставлением государствами — членами Евразийского экономического союза специфических субсидий.

В статье 93 Договора и Протоколе № 28 содержатся единые для всех государств-членов подходы и правила в отношении запрещенных промышленных субсидий, предоставление которых не допускается и не может быть согласовано Комиссией, механизмы консультаций об их отмене, разрешения разногласий, споров и введения компенсирующих мер.

Следуя позиции Большой коллегии Суда, сформированной в консультативном заключении по заявлению Министерства юстиции Республики Беларусь от 4 апреля 2017 г., для отнесения определенной сферы к единой политике необходимо соответствие следующим условиям: 1) наличие унифицированного правового регулирования; 2) передача государствами-членами компетенции в данной сфере органам Союза в рамках их наднациональных полномочий.

Для специфических и запрещенных промышленных субсидий оба приведенные условия выполняются.

Изложенное дает основания сделать вывод о том, что в праве Союза регламентация порядка предоставления государствами-членами специфических субсидий, а также запрет на предоставление запрещенных субсидий отнесены к единой политике.

В Консультативном заключении Большой коллегией Суда указаны лишь правила и условия предоставления двух указанных видов субсидий, однако окончательный вывод о виде реализуемой в Союзе в их отношении политики отсутствует.

Данное обстоятельство является принципиальным для понимания сути правового регулирования сферы промышленных субсидий, которая автономна по отношению к промышленной политике в рамках Союза, строящейся по отличным от нее принципам.

Единая политика, реализуемая для промышленных субсидий, a priori создает условия для унифицированного правового регулирования отношений в данной сфере сообразно целям и принципам функционирования Союза и в интересах всех государств-членов, что исключает саму возможность дисбаланса в отношении промышленных товаров производителей государств-членов, поскольку нормы статьи 93 Договора и Протокола № 28 подразумевают равный и единообразный для всех государств — членов Союза подход к порядку предоставления промышленных субсидий, согласования специфических субсидий и проведения разбирательств.

Большая коллегия Суда, приводя особенности для специфических и запрещенных субсидий, не указала о наличии в праве Союза еще одного вида субсидий — допустимых, нормы и правила в отношении которых также содержатся в Протоколе № 28.

В частности, Протокол № 28 предусматривает возможность предоставления допустимых субсидий государствами-членами без ограничений (в отношении таких субсидий не действуют положения, касающиеся применения компенсирующих и ответных мер или запрета на предоставление субсидий). Неотъемлемым условием предоставления допустимых субсидий является отсутствие искажения взаимной торговли государств-членов (пункт 19 Протокола № 28).

Таким образом, для допустимых субсидий прослеживается гармонизация правового регулирования, когда сходное (сопоставимое) нормативное правовое регулирование строится на их предоставлении в отсутствие признаков, характерных для запрещенных субсидий, а в некоторых случаях и специфических субсидий. Наличие данных характерных признаков позволяет сделать вывод о реализации в Союзе в отношении допустимых субсидий согласованной политики.

Соответственно приведенным двум видам политик в Союзе (согласованной для допустимых субсидий и единой для специфических и запрещенных субсидий) в круг полномочий Комиссии в рамках реализации положений статьи 93 Договора входит содействие в организации консультаций государств-членов по вопросам гармонизации и унификации национального законодательства в сфере предоставления субсидий (подпункт 2 пункта 6 статьи 93 Договора).

1.2 Для промышленной политики в рамках Союза установлены следующие особенности.

Во-первых, она формируется государствами-членами по основным направлениям промышленного сотрудничества, утверждаемым Евразийским межправительственным советом (абзац второй пункта 1 статьи 92 Договора). С момента образования Союза основные направления промышленного сотрудничества в рамках Союза (далее — Основные направления) утверждались дважды: Решением Евразийского межправительственного совета от 8 сентября 2015 г. № 9 «Об Основных направлениях промышленного сотрудничества в рамках Евразийского экономического союза» на срок с 2015 по 2020 годы, Решением Евразийского межправительственного совета от 30 апреля 2021 г. № 5 «Об Основных направлениях промышленного сотрудничества в рамках Евразийского экономического союза до 2025 года» (далее — Решение № 5) на срок с 2021 по 2025 годы.

Как следует из подготовительных материалов, для целей разработки Основных направлений использовались Методические рекомендации (направлены 26 января 2015 г. в адрес глав правительств государств-членов), подпунктом 2.2 пункта 2 которых установлено, что разрабатываемые Основные направления не затрагивают вопросы разработки, формирования и реализации национальных промышленных политик, включая предоставление промышленных субсидий, которые входят в национальную компетенцию в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 92 Договора.

Тем самым разграничивались меры, принимаемые на национальном уровне государствами-членами, и меры, принимаемые при проведении промышленной политики в рамках Союза.

Во-вторых, промышленная политика в рамках Союза осуществляется государствами-членами при консультативной поддержке и координации Комиссии. Для этой цели Комиссия наделена полномочиями, которые закреплены в пункте 2 Протокола о промышленном сотрудничестве, являющегося приложением № 27 к Договору (далее — Протокол № 27).

Как следствие, субъектами промышленной политики в рамках Союза выступают государства-члены.

В-третьих, пункт 2 статьи 92 Договора закрепляет принципы промышленной политики в рамках Союза, включая принцип недискриминации.

В-четвертых, в Договоре определены цели промышленной политики в рамках Союза.

Из подготовительных материалов, связанных с разработкой проектов статей 92 и 93 Договора, следует, что заложенные в статье 92 Договора цели и принципы были предназначены исключительно для координации национальных промышленных политик (письма Комиссии в адрес правительств государств-членов от 24 июня 2013 г. № ТВ-1245/03, к которым приложен проект раздела XIX «Промышленность» в составе статей 95 и 96; протоколы видеоконференции подгруппы по вопросам промышленности Рабочей группы по кодификации международных договоров, составляющих договорно-правовую базу Таможенного союза и Единого экономического пространства от 3 сентября 2013 г. № 11-365, от 20 сентября 2013 г. № 11-409).

В-пятых, пунктами 4 и 5 статьи 92 Договора предусмотрены меры, принимаемые государствами-членами для достижения целей осуществления промышленной политики в рамках Союза.

Промышленное сотрудничество в рамках Союза включает ряд инструментов (пункт 9 статьи 92 Договора), перечень которых не является исчерпывающим и детализируется в Основных направлениях. Также Основные направления содержат чувствительные товары и приоритетные виды экономической деятельности для промышленного сотрудничества, то есть виды деятельности, определенные всеми государствами-членами в качестве приоритетов для реализации основных направлений промышленного сотрудничества (пункт 1 Протокола № 27).

Для чувствительных товаров, то есть товаров с высоким уровнем конкуренции между производителями различных государств-членов (раздел II Основных направлений промышленного сотрудничества в рамках Союза до 2025 года, утвержденных Решением № 5), установлены следующие правила:

1. они приоритетны для промышленного сотрудничества;

2. в отношении них государства-члены обеспечивают предварительное взаимное информирование о планируемых направлениях реализации национальной промышленной политики, а перед принятием мер промышленной политики проводят консультации для взаимного учета позиций;

3. в отношении отдельных чувствительных товаров легкой промышленности Коллегией Комиссии рекомендовано Правительствам государств — членов Союза обеспечить равные условия доступа хозяйствующих субъектов государств — членов Союза, осуществляющих деятельность в сфере производства и реализации продукции легкой промышленности, к участию в государственных (муниципальных) закупках чувствительных товаров легкой промышленности по перечню согласно приложению к Рекомендации Коллегии Комиссии от 24 апреля 2017 г. № 10 «Об обеспечении равных условий доступа хозяйствующих субъектов государств — членов Евразийского экономического союза, осуществляющих деятельность в сфере производства и реализации продукции легкой промышленности, к участию в государственных (муниципальных) закупках». Равные условия допуска отдельных чувствительных товаров легкой промышленности в государственных (муниципальных) закупках, в свою очередь, отражают правовую сущность национального режима, закрепленного для данной сферы в пункте 1 статьи 88 Договора;

4. в отношении отдельных чувствительных товаров (автобусы, шины, постельное белье, одежда, обувь) в сфере государственных (муниципальных) закупок установлены условия, производственные и технологические операции, при выполнении которых товар считается происходящим из государства — члена Союза (приложение № 1 к Правилам определения страны происхождения отдельных видов товаров для целей государственных (муниципальных) закупок, утвержденным Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2020 г. № 105). Данные условия, производственные и технологические операции являются едиными для всех производителей государств-членов, имеют прямое действие на территории государств-членов для целей определения страны происхождения товара из других государств-членов при осуществлении государственных закупок, когда в государстве-члене установлены запреты, условия допуска или преференции.

Приведенные правила согласуются с пунктом 7 статьи 92 Договора, которым предусмотрено, что при разработке и реализации политик в торговой, таможенно-тарифной, конкурентной, в области государственных закупок, технического регулирования, развития предпринимательской деятельности, транспорта и инфраструктуры и других сферах учитываются интересы развития промышленности государств-членов.

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что промышленная политика в рамках Союза, ориентированная на промышленное сотрудничество, относится к скоординированной политике, которая предполагает осуществление сотрудничества государств-членов на основе общих подходов, одобренных в рамках органов Союза, необходимых для достижения целей Союза, предусмотренных Договором (статья 2 Договора).

Принципы промышленной политики в рамках Союза, осуществляемой на уровне промышленного сотрудничества государств-членов, ориентированы на последних. Именно государства-члены являются адресатами в том числе принципа недискриминации при построении промышленной политики на уровне Союза и при формировании Основных направлений с определением приоритетных видов экономической деятельности для промышленного сотрудничества и перечня чувствительных товаров, а также тех инструментов, которые применяются для реализации промышленного сотрудничества в Союзе по Основным направлениям.

1.3 Таким образом, принимая во внимание, что нормы Протокола № 28 регламентируют отношения, связанные с предоставлением государствами-членами субсидий своим национальным производителям промышленных товаров, и одновременно статья 93 Договора не распространяется на правоотношения государств-членов с третьими странами (пункт 2 статьи 93 Договора), а также тот факт, что промышленное сотрудничество в рамках Союза, осуществляемое в рамках скоординированной политики, обособлено от промышленных субсидий (статья 93 Договора, Протокол № 28), в отношении которых в Союзе реализуется единая политика, правильным полагаю следующий ответ на первый вопрос Комиссии:

«Действие принципа недискриминации, закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, распространяется исключительно на промышленную политику в рамках Союза, реализуемую по основным направлениям промышленного сотрудничества, утверждаемым Евразийским межправительственным советом, и относящуюся к скоординированной политике.»

Осуществляемая в Союзе политика в отношении предоставления специфических и запрещенных промышленных субсидий является единой, предполагая унифицированное регулирование данной сферы на наднациональном уровне, что исключает возможность какой-либо дискриминации. В отношении допустимых субсидий в Союзе проводится согласованная политика».

2. Толкование содержания принципа недискриминации, упомянутого в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора в отношении скоординированной промышленной политики в рамках Союза, осуществлено Большой коллегией Суда посредством использования одного из правовых режимов Всемирной торговой организации (далее — ВТО) — режима наиболее благоприятствуемой нации (режим наибольшего благоприятствования), закрепленного в статье I Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. (далее — ГАТТ 1994).

Полагаю, что использование подобного подхода при толковании невозможно в отсутствие принятия государствами-членами соответствующих обязательств по применению режима наибольшего благоприятствования для скоординированной промышленной политики в рамках Союза, что следует из статьи 92 Договора и Протокола № 27, в которых такие обязательства государств-членов отсутствуют.

Одновременно пунктом 2 статьи 93 Договора сфера действия обязательств государств-членов при предоставлении промышленных субсидий прямо ограничена правоотношениями государств-членов между собой и не распространяется на правоотношения государств-членов с третьими странами.

Кроме того, в Консультативном заключении отсутствует аргументация выбора из нескольких закрепленных в ГАТТ 1994 правовых режимов именно режима наибольшего благоприятствования как единственно возможного для уяснения содержания принципа недискриминации в промышленной политике в рамках Союза.

2.1 В праве ВТО недискриминация реализована в обязательствах не только о предоставлении режима наиболее благоприятствуемой нации, но также и национального режима (статьи I, III ГАТТ 1994).

Соглашаюсь с тем, что право Союза признает обязательства государств-членов в рамках ВТО, как это следует из преамбулы Договора, Протокола о функционировании Евразийского экономического союза в рамках многосторонней торговой системы, являющегося приложением № 31 к Договору, которым предусмотрено применение к соответствующим отношениям Договора о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы от 19 мая 2011 г. (далее — Договор о функционировании ТС). Вместе с тем обращаю внимание, что до приведения права Союза в соответствие с Марракешским соглашением об учреждении Всемирной торговой организации (заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 г., далее — Соглашение ВТО) такие обязательства возлагаются на каждое конкретное государство — член Союза, присоединяющееся к ВТО, распространяются на его отношения с другими участниками ВТО и действуют в объеме и с учетом особенностей, закрепленных в протоколе о его присоединении к ВТО. Для других государств — членов и органов Союза такие обязательства в случае противоречия их праву Союза являются лишь основанием допущения для присоединяющегося к ВТО государства-члена индивидуальных исключений из права Союза.

Так, пунктом 1 статьи 2 Договора о функционировании ТС предусмотрено, что Стороны примут меры для приведения правовой системы Таможенного союза и решений его органов в соответствие с Соглашением ВТО, как это зафиксировано в Протоколе о присоединении каждой из Сторон, включая обязательства каждой Стороны, принятые в качестве одного из условий ее присоединения к ВТО. До того как эти меры приняты, положения Соглашения ВТО, включая обязательства, принятые Сторонами в качестве условий их присоединения к ВТО, имеют приоритет над соответствующими положениями международных договоров, заключенных в рамках Таможенного союза, и решений, принятых его органами.

В решении Апелляционной палаты Суда по делу по заявлению закрытого акционерного общества «Дженерал Фрейт» от 21 июня 2016 г. выработаны два кумулятивных условия для применения в рамках Союза международных договоров, не являющихся международными договорами в рамках Союза или международными договорами Союза с третьей стороной: 1) все государства — члены Союза являются участниками международного договора; 2) сфера действия международного договора относится к области единой политики в рамках Союза.

Таким образом, в условиях, когда не все государства — члены Союза являются членами ВТО, и промышленная политика в рамках Союза является скоординированной, а не единой, невозможно утверждать о включении в содержание принципа недискриминации в промышленной политике в рамках Союза при его толковании режима наибольшего благоприятствования в значении, используемом в статье I ГАТТ 1994, как обязательного для всех государств-членов.

Полагаю, что действие содержащегося в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора принципа недискриминации не может выходить за пределы сотрудничества государств-членов по Основным направлениям. В этой связи не могу согласиться с выводом Большой коллегии Суда в ответе на второй вопрос Комиссии о том, что обычное значение принципа недискриминации, в том числе закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, состоит в обеспечении режима наибольшего благоприятствования.

В разделе XXIV «Промышленность» Договора отсутствуют конкретные обязательства государств-членов относительно предоставляемого правового режима в целом в отношении промышленных товаров (режим наибольшего благоприятствования, национальный режим), а для промышленной политики в рамках Союза установление таких обязательств в принципе невозможно в силу ее координирующего характера.

И наоборот, конкретные обязательства государств-членов по обеспечению правового режима для товаров, услуг в зависимости от проводимой в Союзе политики содержатся в соответствующих разделах Договора и иных актах права Союза (разделы XV «Торговля услугами, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций», XVIII «Общие принципы и правила конкуренции», XXI «Транспорт», XXII «Государственные (муниципальные) закупки» Договора, Договор о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза от 11 апреля 2017 г. и иные).

2.2 С учетом изложенного, полагаю правильным следующий ответ на второй вопрос Комиссии:

«Принцип недискриминации как принцип промышленной политики в рамках Союза призван в равной степени учесть интересы государств-членов при формировании и реализации основных направлений промышленного сотрудничества в Союзе, в том числе в отношении приоритетных видов экономической деятельности для промышленного сотрудничества, осуществляемой на территории государств-членов, и чувствительных товаров, производимых производителями государств-членов. Наличие данного принципа в разделе XXIV „Промышленность“ Договора (статья 92) не позволяет на основании данной нормы сформулировать вывод о наличии обязательства у государства-члена в обеспечении какого-либо режима (наибольшего благоприятствования, национального, не менее благоприятных условий) для товаров других государств-членов по отношению к товарам третьих стран, поскольку приведенный в данной статье принцип недискриминации распространяется исключительно на сферу промышленного сотрудничества государств-членов при осуществлении промышленной политики в рамках Союза».

3. Ответы на вопросы Комиссии, сформулированные in abstracto и с использованием ограниченного в самих вопросах набора норм права Союза, не устраняют правовую неопределенность применительно к конкретной ситуации, разрешение которой являлось основной целью обращения Комиссии в Суд. В этой связи полагаю, что при принятии Консультативного заключения Большой коллегии Суда необходимо было учитывать предпосылки возникновения самих вопросов Комиссии, дополнительно давая толкование in concreto и используя иные, помимо указанных в заявлении о разъяснении, нормы права Союза, применимые к соответствующим правоотношениям.

Как следует из подготовительных и дополнительно направленных в Суд материалов, обращение Комиссии за разъяснением связано с принятием и.о. Министра сельского хозяйства Республики Казахстан приказа от 23 июля 2018 г. № 317 «Об утверждении Правил субсидирования по возмещению части расходов, понесенных субъектом агропромышленного комплекса, при инвестиционных вложениях» (далее — Приказ № 317), которым для сельскохозяйственной техники и оборудования производства Республики Казахстан, стран Содружества Независимых Государств, Китайской Народной Республики, Украины устанавливалась меньшая максимальная допустимая стоимость единицы товара для расчета исчисляемых в процентном отношении к ней субсидий на ее приобретение, чем для моделей производства Азии, Европы, Америки (в том числе произведенных на территории Республики Казахстан, стран Содружества Независимых Государств, Китайской Народной Республики, Украины).

Из текста Приказа № 317 следует, что он закрепляет меры национальной промышленной политики Республики Казахстан и не связан с вопросами промышленной политики в рамках Союза, а следовательно и с распространяемым исключительно на нее закрепленным в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора принципом недискриминации при ее осуществлении.

Согласно пункту 1 статьи 92 Договора реализация национальной промышленной политики государствами-членами не должна противоречить статье 93 Договора, а в соответствии с ней и Протоколу № 28.

Вместе с тем Приказом № 317 регулируются вопросы предоставления субсидий на приобретение сельскохозяйственной техники и оборудования субъектам агропромышленного комплекса Республики Казахстан, не являющимся ее производителями, тогда как Протокол № 28 регулирует правила предоставления государством-членом субсидий своим производителям промышленных товаров.

Таким образом, следует констатировать, что, применительно к конкретным ситуациям, связанным не с предоставлением субсидий производителям промышленных товаров, а с вопросами обеспечения не менее благоприятных условий доступа на внутренний рынок Союза товарам государств-членов по сравнению с аналогичными товарами третьих стран, правовая неопределенность не может быть устранена посредством применения указанных в вопросе Комиссии правовых инструментов — закрепленного в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора принципа недискриминации в сфере промышленной политики в рамках Союза и механизмов предоставления государствами-членами субсидий своим производителям промышленных товаров, предусмотренных в статье 93 Договора и Протоколе № 28.

В то же время при подготовке ответа in concreto Суд не связан исключительно указанными в заявлении о разъяснении правовыми нормами, а имеющаяся правовая неопределенность устраняется путем толкования и использования всех релевантных рассматриваемой ситуации норм права Союза.

Таким образом, полагаю, что оценка соответствия праву Союза принимаемых государствами-членами мер, аналогичных указанным в Приказе № 317, а равно установление факта наличия либо отсутствия дискриминации в виде создания происходящим из третьих стран промышленным товарам более благоприятных условий по сравнению с товарами государств-членов, должны производиться с использованием норм права Союза, регламентирующих вопросы осуществления государствами-членами торговли товарами как между собой, так и с третьими странами, а не в контексте промышленной политики в рамках Союза.

В этой связи считаю необходимым проанализировать содержание конкретных обязательств государств-членов по обеспечению недискриминационных условий в рамках отношений, охватываемых таможенным союзом, и единым экономическим пространством.

Так, в рамках функционирования таможенного союза действует единый режим торговли товарами в отношениях с третьими сторонами (подпункт 3 пункта 1 статьи 25 Договора).

Одновременно Договором декларируется, что внешнеторговая политика Союза строится на недопущении произвольной или необоснованной дискриминации третьих стран, а также скрытого ограничения внешней торговли товарами (пункт 39 Протокола о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран, являющегося приложением № 7 к Договору).

На основании статьи 34 Договора в отношении внешней торговли товарами действует режим наибольшего благоприятствования в понимании ГАТТ 1994 в тех случаях и на условиях, когда применение режима наибольшего благоприятствования предусмотрено международными договорами Союза с третьей стороной, а также международными договорами государств-членов с третьей стороной.

Таким образом, установление в Союзе режима наибольшего благоприятствования во внешней торговле с третьими странами обусловлено заключением с ними Союзом или государствами-членами соответствующих международных договоров.

Контекст Договора, включая его преамбулу, закрепляющую стремление укрепить экономики государств — членов Союза и обеспечить их гармоничное развитие и сближение, гарантировать устойчивый рост деловой активности, сбалансированную торговлю и добросовестную конкуренцию, основные принципы функционирования Союза, среди которых обеспечение взаимовыгодного сотрудничества, равноправия и учета национальных интересов Сторон, соблюдение принципов рыночной экономики и добросовестной конкуренции (статья 3 Договора), а также цели Союза, в том числе стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза (статья 4 Договора), демонстрируют установление в Союзе равных, сбалансированных условий для развития внутренней торговли.

Согласно статье 28 Договора взаимная торговля в рамках функционирования внутреннего рынка осуществляется без применения ввозных и вывозных таможенных пошлин (иных пошлин, налогов и сборов, имеющих эквивалентное действие), мер нетарифного регулирования, специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер, за исключением случаев, предусмотренных Договором.

Допустимые исключения из порядка функционирования внутреннего рынка товаров, предусмотренные статьей 29 Договора, следуя сформированной Судом в консультативном заключении от 30 октября 2017 г. позиции, сопоставимы с институтом общих исключений — статьями XX, XXI ГАТТ 1994. Они могут применяться для достижения некоторых определенных в Договоре целей и только при условии, когда такие меры не являются средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли (статья 29 Договора). Таким образом, применение государствами — членами Союза ограничительных мер также основывается на принципе недискриминации.

Единое экономическое пространство составляет внутренний рынок Союза (пункт 2 статьи 28 Договора).

Сферы и отношения, входящие в единое экономическое пространство, в равной степени подчиняются основным принципам функционирования и целям Союза, что выражается в недопущении дискриминации, обеспечении национального режима, режима наибольшего благоприятствования в значении, установленном для конкретных сфер, охватываемых Договором, а также недопустимости предоставления третьим странам режима более благоприятного, чем предоставляемый государствам-членам (пункт 8 статьи 65, пункт 1 статьи 88, статья 90, пункт 2 статьи 92 Договора, подпункт 10 пункта 3 Протокола о мерах, направленных на проведение согласованной валютной политики, являющегося приложением № 15 к Договору, пункты 15, 21 - 29, 68 - 69, 78 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, являющегося приложением № 16 к Договору, пункт 4 Протокола по финансовым услугам, являющегося приложением № 17 к Договору, пункт 30 Протокола о порядке регулирования закупок, являющегося приложением № 25 к Договору).

Таким образом, принимая во внимание преамбулу Договора, основные принципы функционирования и цели Союза, учитывая приведенные выше нормы права Союза о таможенном союзе и едином экономическом пространстве, прихожу к выводу, что обеспечение свободы движения товаров, соблюдение принципов рыночной экономики и добросовестной конкуренции возможны только при условии создания государствами — членами Союза для их товаров режима не менее благоприятного, чем для товаров, происходящих из третьих стран. Утверждение об обратном приводит к допущению функционирования не только Союза, но и каждого из государств-членов в ущерб заявленным целям создания Союза.

Как следствие, при оценке принимаемых государствами-членами мер, в том числе мер национальной промышленной политики, определяющим выступает характер их влияния на функционирование внутреннего рынка Союза, режим торговли товарами государств-членов и декларируемые в Союзе четыре свободы (пункт 1 статьи 1 Договора).

Подобное понимание сути интеграционного объединения в силу принятых международных обязательств исключает в рамках Союза какие-либо односторонние действия государств-членов, искажающие четыре свободы Союза, в том числе свободу движения товаров.

С учетом изложенного, полагаю правильным дополнить предложенный ответ на второй вопрос Комиссии следующим:

«Регулирование сфер и отношений в рамках обеспечения основополагающих свобод Союза, в том числе свободы движения товаров, базируется на основных принципах функционирования и целях Союза, в связи с чем в данной сфере не допускается принятие мер как создающих дискриминационные условия для товаров государств — членов Союза, так и предоставляющих товарам государств-членов менее благоприятные условия по сравнению с товарами третьих стран».

4. Не могу согласиться с ответом Большой коллегии Суда на второй вопрос Комиссии и в той части, что принцип недискриминации, закрепленный в подпункте 4 пункта 2 статьи 92 Договора, предусматривает наличие обязательств государств — членов Союза обеспечивать режим наибольшего благоприятствования промышленным товарам не только государств-членов, но также и третьих стран.

Следуя данной логике Консультативного заключения, режим наибольшего благоприятствования в Союзе означает в том числе следующее: любое преимущество, предоставляемое промышленному товару, происходящему из государства-члена, должно немедленно предоставляться аналогичному товару, происходящему из любых третьих стран, даже если это не предусмотрено международными договорами Союза с третьей стороной, а также международными договорами государств-членов с третьей стороной, что, по моему мнению, не только не имеет под собой правового основания, но и противоречит статье 34 Договора.

Полагаю, что статьей 34 Договора установлен режим наибольшего благоприятствования во внешней торговле товарами, означающий предоставление такого режима на рынке Союза товарам третьих стран исключительно по отношению друг к другу (но не по отношению к товарам, происходящим из государств — членов Союза, торговля которыми регулируется нормами права Союза о внутреннем рынке) и только при условии заключения соответствующих международных договоров, в том числе обязательств в рамках ВТО.

При этом в Союзе также могут быть установлены обязательства по предоставлению товарам третьих стран режима наибольшего благоприятствования не только по отношению друг к другу, но и по отношению к товарам государств — членов Союза, однако не как общее правило, а исключительно в рамках заключения соответствующих международных договоров.

---