Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 10.07.2020 № СЕ-2-1/2-20-БК

<По заявлению Министерства юстиции Российской Федерации о разъяснении подпункта 4 пункта 2 статьи 67 Договора о ЕАЭС от 29.05.2014, пункта 62 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (приложение № 16 к Договору о ЕАЭС от 29.05.2014), пунктов 3 и 15 Протокола по финансовым услугам (приложение № 17 к Договору о ЕАЭС от 29.05.2014)>

КОНСУЛЬТАТИВНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза в составе:

Председательствующего, Председателя Суда Баишева Ж.Н.,

судьи-докладчика Чайки К.Л.,

судей Ажибраимовой А.М., Айриян Э.В., Колоса Д.Г., Нешатаевой Т.Н., Сейтимовой В.Х., Скрипкиной Г.А., Туманяна А.Э., Федорцова А.А.,

при секретаре судебного заседания Чеченевой Н.С.,

исследовав материалы дела, заслушав судью-докладчика,

руководствуясь пунктами 46, 47, 50, 68, 69, 73 - 75, 96, 98 Статута Суда Евразийского экономического союза, статьями 14, 19, 72, 75, 85 Регламента Суда Евразийского экономического союза,

предоставляет консультативное заключение по заявлению Российской Федерации в лице Министерства юстиции о разъяснении подпункта 4 пункта 2 статьи 67 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, пункта 62 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, являющегося приложением № 16 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, пунктов 3 и 15 Протокола по финансовым услугам, являющегося приложением № 17 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года.

I. Вопрос заявителя

Российская Федерация в лице Министерства юстиции (далее — заявитель) обратилась в Суд Евразийского экономического союза (далее — Суд) с заявлением о разъяснении подпункта 4 пункта 2 статьи 67 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее — Договор), пункта 62 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, являющегося приложением № 16 к Договору (далее — Протокол о торговле услугами), пунктов 3 и 15 Протокола по финансовым услугам, являющегося приложением № 17 к Договору (далее — Протокол по финансовым услугам).

Заявитель полагает, что в праве Евразийского экономического союза (далее — Союз) имеется неопределенность в вопросе отнесения финансового лизинга, представляемого хозяйствующими субъектами, не являющимися банками, к финансовым услугам по смыслу пункта 3 Протокола по финансовым услугам и в правомерности распространения на него пруденциальных мер.

Заявление Министерства юстиции основано на следующих нормах права Союза.

Подпунктом 2в) пункта 3 Протокола по финансовым услугам, принятого для достижения целей раздела XVI «Регулирование финансовых рынков» Договора, предусмотрено, что к финансовым услугам относятся банковские услуги, в число которых включен финансовый лизинг.

Исходя из пункта 3 статьи 65 Договора в отношении финансовых услуг, охватываемых разделом XVI Договора, действуют в первую очередь его положения, тогда как нормы раздела XV «Торговля услугами, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций» применяются в части, не противоречащей правовому регулированию финансовых рынков.

Правовые основы торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в государствах-членах определяются Протоколом о торговле услугами. Во исполнение пункта 40 данного Протокола решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 110 утвержден перечень секторов (подсекторов) услуг, в которых функционирует единый рынок в рамках Союза (далее — Единый перечень секторов услуг в рамках Союза). Данный перечень включает отдельные виды лизинговых услуг, в отношении части из которых сделана оговорка об исключении из их числа финансовых услуг, предусмотренных разделом XVI Договора. По мнению заявителя, лизинговые услуги, в отношении которых Единый перечень секторов услуг в рамках Союза не содержит положение об исключении из их числа финансовых услуг, например, лизинговые услуги небанковских организаций, входят в сферу действия Протокола о торговле услугами. Министерство юстиции со ссылкой на пункт 62 Протокола о торговле услугами отмечает, что подобное правовое регулирование налагает на государства-члены обязательство не применять в отношении лизинговых услуг, предоставляемых небанковскими организациями, разрешительные требования и процедуры, которые аннулируют или сокращают выгоды и способны потенциально создавать барьеры для входа на рынок.

Заявитель указывает, что в отличие от общего правового режима оказания услуг, предусмотренного Протоколом о торговле услугами, пункты 15 и 19 Протокола по финансовым услугам предоставляют государствам-членам возможность осуществлять пруденциальное регулирование посредством принятия мер, относящихся к квалификационным требованиям и процедурам, техническим стандартам и требованиям лицензирования.

Необходимость пруденциальных мер в отношении лизинговой деятельности Министерство юстиции объясняет макро- и микроэкономическими факторами, а также целями защиты прав физических лиц и индивидуальных предпринимателей при заключении договоров лизинга в случае недобросовестного поведения лизингодателей. Заявитель, мотивируя данную позицию, обращается к опыту иных государств-членов и отмечает, что в законодательстве Республики Армения и Республики Беларусь закреплены полномочия центральных банков в сфере лизинговой деятельности, аналогичные изменения планируется внести в законы Кыргызской Республики.

Министерство юстиции, определяя экономическую природу финансового лизинга, со ссылкой на международную договорную практику, международные стандарты финансовой статистики, подходы международных организаций и законодательство государств — членов Союза акцентирует внимание на кредитных (финансовых) характеристиках данной услуги. По его мнению, отнесение финансового лизинга к предмету регулирования Протокола о торговле услугами или Протокола по финансовым услугам не может быть поставлено в зависимость от статуса лица, оказывающего соответствующую услугу.

Заявитель, полагая, что взаимосвязанное уяснение положений Договора не позволяет установить подход права Союза к регулированию лизинговой деятельности, просит Суд разъяснить:

• входят ли лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком, в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам либо они регулируются положениями Протокола о торговле услугами;
• соответствует ли Договору введение государством — членом Союза пруденциального регулирования лизинговой деятельности, включая, в частности, установление требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), установление финансовых нормативов и отчетности;
• вправе ли государство — член Союза при введении пруденциального регулирования лизинговой деятельности устанавливать особенности налогообложения прямыми налогами (налогом на прибыль и налогом на имущество организаций) организаций, заключающих договоры лизинга.

II. Выводы

Большая коллегия, осуществляя разъяснение права Союза, в соответствии с пунктом 50 Статута Суда, являющегося приложением № 2 к Договору, руководствуется нормами Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (далее — Венская конвенция), в частности, статьей 31 данной Конвенции, согласно которой международный договор толкуется добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, учитывая его преамбулу и приложения, а также в свете объекта и целей договора. Наряду с контекстом учитываются, в том числе любое последующее соглашение между участниками относительно применения положений договора, практика его применения и соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками.

1. Согласно пункту 1 статьи 65 Договора целью раздела XV является обеспечение свободы торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в рамках Союза в соответствии с условиями настоящего раздела и Протокола о торговле услугами.

Правовые основы регулирования торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в государствах-членах определяются Протоколом о торговле услугами.

Положения раздела XV в соответствии с пунктом 2 статьи 65 Договора применяются к мерам государств-членов, затрагивающим поставку и получение услуг, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций.

Исключение составляют государственные (муниципальные) закупки, регулируемые разделом XXII Договора, а также поставляемые услуги и осуществляемая деятельность во исполнение функций государственной власти.

Пунктом 3 статьи 65 Договора установлено, что услуги, охватываемые разделами XVI, XIX, XX и XXI настоящего Договора, регулируются положениями этих разделов соответственно. Положения раздела XV действуют в части, не противоречащей указанным разделам Договора.

Из данной правовой нормы следует, что раздел XV устанавливает общее регулирование для всех видов (секторов) услуг, в то время как разделы XVI, XIX, XX и XXI Договора устанавливают специальное регулирование для таких видов услуг как: финансовые (раздел XVI), естественных монополий (раздел XIX), энергетики (раздел XX), транспортные (раздел XXI). Это значит, что в соответствии с правовым принципом lex specialis derogat generali (специальный закон вытесняет общий) при наличии противоречий между общим и специальным регулированием применяются правила, установленные специальными нормами. К отношениям, которые не охвачены специальным регулированием, применяются общие нормы.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 66 Договора в целях обеспечения свободы торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций государства-члены проводят поэтапную либерализацию условий взаимной торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций, а также стремятся к созданию и обеспечению функционирования единого рынка услуг, предусмотренного пунктами 38 - 43 Протокола о торговле услугами, в максимальном количестве секторов услуг.

Либерализация торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций согласно пункту 1 статьи 67 Договора осуществляется с учетом международных принципов и стандартов путем гармонизации законодательства государств-членов и организации взаимного административного сотрудничества компетентных органов государств-членов.

Одним из принципов, которым руководствуются государства-члены в процессе либерализации торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций, в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 67 Договора является принцип последовательности, то есть принятие любых мер в отношении торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций, в том числе гармонизация законодательства государств-членов и административное сотрудничество, исходя из следующего:

• ни в одном из секторов услуг и видов деятельности недопустимо ухудшение условий взаимного доступа по сравнению с условиями, действующими на дату подписания настоящего Договора, и условиями, закрепленными в настоящем Договоре;
• поэтапное сокращение ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий, предусмотренных индивидуальными национальными перечнями ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий, утвержденных Высшим советом, указанных в абзаце 4 пункта 2 и пунктах 15 - 17, 23, 26, 28, 31, 33 и 35 Протокола о торговле услугами.

Следовательно, государства-члены взяли на себя обязательства не ухудшать условия взаимного доступа по сравнению с условиями:

а) существующими в соответствующем государстве-члене на дату подписания Договора;

б) закрепленными в самом Договоре.

Кроме этого, пунктом 1 статьи 66 Договора государства-члены установили, что не будут вводить новые дискриминационные меры в отношении торговли услугами, учреждения и деятельности лиц других государств-членов по сравнению с режимом, действующим на дату вступления в силу настоящего Договора.

Вместе с тем, пунктом 7 статьи 65 Договора установлено, что положения раздела XV не препятствуют государству-члену принимать или применять меры:

1. необходимые для защиты общественной морали и поддержания общественного порядка. Исключения по соображениям общественного порядка могут быть применены в тех случаях, когда складывается реальная и достаточно серьезная угроза в отношении одного из коренных интересов общества;

2. необходимые для защиты жизни или здоровья людей, животных или растений;

3. необходимые для соблюдения законодательства государств-членов, не противоречащего положениям настоящего раздела, включая меры, имеющие отношение к:

предотвращению вводящей в заблуждение и недобросовестной практики или последствий несоблюдения гражданско-правовых договоров;

защите от вмешательства в частную жизнь отдельных лиц при обработке и распространении сведений о личной жизни и счетов;

безопасности;

4. несовместимые с пунктами 21 и 24 Протокола о торговле услугами, при условии, что различие в фактически предоставляемом режиме продиктовано стремлением обеспечить справедливое или эффективное обложение прямыми налогами и их взимание с лиц другого государства-члена или третьих государств в отношении торговли услугами, учреждения и деятельности и такие меры не должны противоречить положениям международных договоров государств-членов;

5. несовместимые с пунктами 27 и 29 Протокола о торговле услугами, при условии, что различие в отношении режима является результатом соглашения по вопросам налогообложения, в том числе об избежании двойного налогообложения, участником которого является соответствующее государство-член.

При этом пунктом 8 статьи 65 Договора определено, что применение вышеперечисленных мер не должно приводить к произвольной или неоправданной дискриминации между государствами-членами или к скрытым ограничениям в торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций.

Согласно пункту 2 Протокола о торговле услугами его положения, как и положения раздела XV Договора, применяются к любым мерам государств-членов, затрагивающим поставку и получение услуг, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций.

В соответствии с пунктом 7 Протокола по торговле услугами услуги определяются и классифицируются на основе Международного классификатора основных продуктов, утвержденного Статистической комиссией Секретариата Организации Объединенных Наций (Central Products Classification; далее — CPC).

Решением Высшего совета от 23 декабря 2014 года № 110 утвержден Единый перечень секторов услуг в рамках Союза. В этот перечень включены:

• услуги в области лизинга или аренды строительных машин и оборудования без оператора, оказываемые в рамках строительных работ (CPC 5480) (подпункт 24 пункта 5 Единого перечня секторов услуг в рамках Союза);
• услуги в области лизинга и аренды машин и оборудования без оператора (CPC 73112, 73114, 73121 — 73123) (пункт 24 Единого перечня секторов услуг в рамках Союза):

1. автотранспортных средств без водителя, предназначенных для перевозки грузов,

2. мотоциклов, домов на колесах и жилых автоприцепов, предназначенных для перевозки грузов,

3. пассажирских транспортных средств,

4. сельскохозяйственных тракторов с навесным оборудованием, сеялок, сажалок, жаток, косилок и сортировальных машин,

5. тракторов для строительных и земляных работ, дорожных грейдеров, паровых катков, бульдозеров, экскаваторов, ковшовых фронтальных погрузчиков, неразборных лесов, строительных вагончиков,

6. всех видов офисных технических средств и оборудования, офисной мебели, сейфов;

• прокат предметов личного пользования в части услуг по лизингу всех видов бытовой аппаратуры, используемой для проведения досуга (CPC 73210) (пункт 25 Единого перечня секторов услуг в рамках Союза);
• услуги по аренде и лизингу прогулочных судов без оператора (экипажа), за исключением финансовых услуг, предусмотренных разделом XVI Договора (CPC 73240) (пункт 47 Единого перечня секторов услуг в рамках Союза).

Большая коллегия утверждает, что из указанных выше и отмеченных в решении Высшего совета от 23 декабря 2014 года № 110 секторов (подсекторов) услуг, в которых функционирует единый рынок, ни одна не относится к финансовому лизингу и финансовым услугам. В CPC финансовый лизинг выделен как подкласс 71140 в группе 711 (финансовые услуги, кроме инвестиционных услуг банков, услуг по страхованию и пенсионному обеспечению) раздела 71 (финансовые и смежные услуги) секции 7 (финансовые и смежные услуги; услуги, связанные с недвижимым имуществом; лизинговые и арендные услуги). Наряду с этим в секции 7 CPC имеется раздел 73 (услуги по лизингу и аренде без оператора), куда по построению секции 7 включены не относящиеся к финансовым и смежным услугам лизинговые и арендные услуги. В пояснениях к CPC указано, что подкласс 71140 не включает услуги операционного лизинга раздела 73.

Учитывая изложенное, Большая коллегия констатирует, что услуги по финансовому лизингу не входят в Единый перечень секторов услуг в рамках Союза, в которых функционирует единый рынок, утвержденный решением Высшего совета от 23 декабря 2014 года № 110, куда входят иные виды услуг, которые в целом регулируются положениями раздела XV и Протокола о торговле услугами.

Согласно пункту 1 Протокола по финансовым услугам настоящий Протокол разработан в соответствии со статьей 70 Договора и применяется к мерам государств-членов, затрагивающим торговлю финансовыми услугами, а также учреждение и (или) деятельность поставщиков финансовых услуг.

При этом пунктом 3 Протокола по финансовым услугам определено понятие «финансовых услуг» как услуг финансового характера, в круг которых включены банковские услуги. Договором финансовый лизинг отнесен к банковским услугам и входит в понятие финансовых услуг.

Таким образом, деятельность по предоставлению такой финансовой услуги как финансовый лизинг регулируется положениями раздела XVI Договора и Протокола по финансовым услугам. Положения раздела XV Договора и Протокола о торговле услугами применимы к финансовому лизингу в части, не противоречащей разделу XVI и положениям Протокола по финансовым услугам.

2. Применительно ко второму вопросу Министерства юстиции Большая коллегия отмечает, что заявитель просит разъяснить, соответствует ли Договору введение государством — членом Союза пруденциального регулирования лизинговой деятельности, включая, в частности, установление требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), установление финансовых нормативов и отчетности.

Пруденциальное (упреждающее, ориентированное на потенциальные риски) регулирование представляет собой правовую форму закрепления экономически обоснованных требований к функционированию организаций в целях повышения их финансовой устойчивости и минимизации рисков неликвидности и неплатежеспособности.

В частности, установление требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), установление финансовых нормативов и отчетности, включаемых в пруденциальное регулирование, согласно вопросу заявителя, не является по смыслу Договора, норм иных международных договоров барьерами, ограничениями, разрешительными требованиями и процедурами, запретами или дискриминационными мерами, которые прямо или косвенно аннулируют или сокращают выгоды лизингодателей.

Финансовые нормативы являются показателями, отражающими минимальные, средние или максимально предельные величины, регулирующие формирование, распределение и перераспределение финансовых ресурсов организации.

К отчетности относится регулярно подводимый итог деятельности хозяйствующего субъекта, включающий определенный набор показателей, полученных доходов и произведенных расходов за истекший период, а к минимальному размеру собственных средств (капитала) — числовое значение норматива достаточности собственных средств.

Наличие данных финансовых инструментов присуще любому виду хозяйственной деятельности и является, a priory, неотъемлемым и общепринятым элементом государственного регулирования деятельности организаций в сфере финансов и движения материально-денежных средств.

Большая коллегия констатирует, что институт пруденциального регулирования не зависит от субъектного состава лиц, осуществляющих лизинговую деятельность и ее видов.

Установление такого регулирования исключительно для кредитных организаций — лизингодателей неизбежно повлечет нарушение прав и законных интересов не только данных хозяйствующих субъектов по сравнению с иными категориями лизингодателей, в отношении которых пруденциальное регулирование не применяется, но и лизингополучателей, ввиду существенного увеличения для них неоправданных рисков.

Следуя целям судебного разъяснения заявленных положений Договора в контексте взаимосвязанных норм, Большая Коллегия считает, что анализ положений пункта 1 статьи 66 Договора, пунктов 21, 24, 61 и 62 Протокола о торговле услугами показывает отсутствие противоречий и запретов на установление пруденциального регулирования государствами — членами Союза лизинговой деятельности без привязки к дате вступления Договора в силу по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 66 Договора «государства-члены не будут вводить новые дискриминационные меры в отношении торговли услугами, учреждения и деятельности лиц других государств-членов по сравнению с режимом, действующим на дату вступления в силу настоящего Договора».

Применение пруденциальных мер к лизинговой деятельности не тождественно введению дискриминационных мер в отношении торговли услугами, учреждения и деятельности других государств-членов, а наоборот — приводит к поддержанию стабильности и доверия к небанковским лизинговым организациям. Данный вывод соотносится с нормой пункта 57 Протокола о торговле услугами о том, что каждое государство-член обеспечивает, чтобы все меры этого государства-члена, влияющие на торговлю услугами, учреждение и деятельность, применялись разумным, объективным и беспристрастным образом.

Учитывая, что пруденциальное регулирование не имеет взаимосвязи с дискриминационными мерами, его введение в государствах — членах Союза пункту 1 статьи 66 Договора не противоречит.

При этом Большая коллегия констатирует, что положения пунктов 61 и 62 Протокола о торговле услугами устанавливают:

«61. Для обеспечения того, чтобы разрешительные требования и процедуры не создавали неоправданных барьеров при торговле услугами, учреждении и деятельности, Комиссия по согласованию с государствами-членами разработает правила, утверждаемые Высшим советом. Эти правила имеют целью обеспечить, чтобы такие разрешительные требования и процедуры среди прочего:»

1. основывались на таких объективных и гласных критериях, как компетентность и способность осуществлять торговлю услугами и деятельность;

2. не были более обременительными, чем это необходимо для обеспечения безопасности осуществляемой деятельности, а также безопасности и качества поставляемой услуги;

3. не являлись ограничением для торговли услугами, учреждения и (или) деятельности».

«62. Государства-члены не применяют разрешительные требования и процедуры, которые аннулируют или сокращают выгоды и:»

1. не соответствуют критериям, указанным в пункте 61 настоящего Протокола;

2. не были установлены законодательством государства-члена и не применялись соответствующим государством-членом на дату подписания Договора«.»

Правила регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности, утвержденные Решением Высшего Евразийского экономического совета от 26 декабря 2016 года № 24, разработанные в развитие пункта 61 Протокола о торговле услугами, не взаимосвязаны с вопросами пруденциального регулирования лизинговой деятельности. Как следствие, введение государством — членом Союза пруденциального регулирования не противоречит данному предписанию и относится к национальной юрисдикции.

В соответствии с абзацем пятым пункта 3 Правил «неоправданные барьеры (ограничения)» — это обязательные требования и (или) процедуры, приводящие к экономическим издержкам более значительным, чем это необходимо для достижения целей регулирования, в том числе целей обеспечения безопасности и качества поставляемых услуг, безопасности осуществляемых деятельности и (или) действий, с учетом социально-экономических последствий и последствий для бюджетов бюджетной системы государства-члена, осуществляющего соответствующее регулирование.

Смысловое содержание термина «разрешительные требования и процедуры» в пункте 62 Протокола о торговле услугами следует из норм подпунктов 16 и 17 пункта 6 данного Протокола и показывает отсутствие его тождественности понятию пруденциального регулирования.

К разрешительным процедурам отнесена совокупность процедур, реализуемых компетентными органами в соответствии с законодательством государства-члена, связанных с выдачей и переоформлением разрешений и их дубликатов, прекращением, приостановлением и возобновлением либо продлением срока действия, лишением (аннулированием) разрешений, отказом в выдаче разрешений, а также рассмотрением жалоб по таким вопросам.

К разрешительным требованиям относится совокупность стандартов и (или) требований (в том числе лицензионных, квалификационных) к заявителю, владельцу разрешения и (или) поставляемой услуге, осуществляемой деятельности, соответствующей законодательству государства-члена, направленных на обеспечение достижения целей регулирования, установленных законодательством государства-члена.

Большая коллегия считает, что разъяснение юридической конструкции термина «пруденциальное регулирование» необходимо в целях формулирования вывода о том, является ли данный вид регулирования правовым аналогом разрешительных процедур и разрешительных требований по смыслу пункта 62 Протокола о торговле услугами.

По целевому назначению и содержанию разрешительные процедуры и разрешительные требования имеют иной, самостоятельный предмет правового регулирования, чем институт пруденциального регулирования.

Меры пруденциального регулирования, перечисленные в пункте 19 Протокола по финансовым услугам и в Основополагающих принципах эффективного банковского надзора Базельского комитета по банковскому надзору, не идентичны определениям разрешительных процедур и разрешительных требований в подпунктах 15 и 16 пункта 6 Протокола о торговле услугами.

Большая коллегия считает, что отсутствует противоречие между институтом пруденциального регулирования лизинговых организаций и нормой пункта 62 Протокола о торговле услугами.

3. Большая коллегия, отвечая на вопрос заявителя о праве государства-члена при введении пруденциального регулирования лизинговой деятельности предусматривать особенности налогообложения прямыми налогами, приходит к следующим выводам.

Содержание статей 3 и 5 Договора свидетельствует, что Союз осуществляет свою деятельность в пределах и объемах компетенции, предоставленной ему государствами-членами на основании Договора и международных договоров в рамках Союза. Уяснение смыслового содержания данных правовых норм позволяет Большой коллегии прийти к выводу о том, что полномочия, не переданные Союзу, представляют собой компетенцию государств-членов.

Из анализа права Союза следует, что статьями 71 - 73 Договора и Протоколом о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг, являющимся приложением № 18 к Договору, установлены принципы и порядок взимания косвенных налогов.

Допустимость введения государствами-членами прямого налогообложения в отношении торговли услугами, включая взимание соответствующих налогов с лиц другого государства-члена, предусмотрена подпунктом 4 пункта 7 статьи 65 Договора.

Договор и международные договоры в рамках Союза не наделили интеграционное объединение компетенцией в области прямого налогообложения, что свидетельствует о регулировании соответствующих правоотношений законодательством государств-членов. Данному подходу соответствует позиция Суда, изложенная в решении Апелляционной палаты от 2 июня 2016 года по делу ООО «Севлад», согласно которой налоговые правоотношения отнесены правом Союза к национальной юрисдикции (абзац 9 пункта 7.3 решения).

Применение данной позиции в аспекте вопроса заявителя дает основания для вывода, согласно которому установление особенностей налогообложения прямыми налогами относится к компетенции государств-членов и не входит в сферу действия права Союза.

4. С учетом изложенного Большая коллегия считает обоснованным предоставить следующие ответы на вопросы заявителя.

4.1. Лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком, входят в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам.

4.2. Введение государством — членом Союза пруденциального регулирования лизинговой деятельности, осуществляемой лизинговыми компаниями, включая установление требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), установление финансовых нормативов и отчетности, соответствует Договору.

4.3. Установление особенностей налогообложения прямыми налогами относится к компетенции государств-членов и не входит в сферу действия права Союза.

III. Заключительные положения

Копию настоящего консультативного заключения направить заявителю.

Текст консультативного заключения опубликовать на официальном интернет-сайте Суда.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ КОЛОСА Д.Г.

Большой коллегией Суда Евразийского экономического союза 10 июля 2020 года предоставлено консультативное заключение по заявлению Российской Федерации в лице Министерства юстиции (далее — заявитель) о разъяснении подпункта 4 пункта 2 статьи 67 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (далее — Договор), пункта 62 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, являющегося приложением № 16 к Договору (далее — Протокол о торговле услугами), пунктов 3 и 15 Протокола по финансовым услугам, являющегося приложением № 17 к Договору (далее — Протокол по финансовым услугам).

Регламент Суда Евразийского экономического союза, утвержденный Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г. № 101 (далее — Регламент Суда), наделяет судью правом в случае несогласия с решением Суда Евразийского экономического союза (далее — Суд) или его отдельными положениями заявить особое мнение при вынесении решения Суда (пункт 1 статьи 79 Регламента Суда).

Полагаю, что изложенные в консультативном заключении Большой коллегии Суда по делу № СЕ-2-1/2-20-БК (далее — Консультативное заключение) правовые позиции не согласуются с нормами Договора и решениями органов Евразийского экономического союза (далее — Союз), разъяснение которых возложено на Суд.

В этой связи, не соглашаясь с Консультативным заключением и пользуясь предоставленным мне правом, заявляю особое мнение.

Заявитель просил Суд разъяснить:

1. входят ли лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком, в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам, либо они регулируются положениями Протокола о торговле услугами;

2. соответствует ли Договору введение государством — членом Союза пруденциального регулирования лизинговой деятельности, включая, в частности, установление требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), установление финансовых нормативов и отчетности;

3. вправе ли государство — член Союза при введении пруденциального регулирования лизинговой деятельности устанавливать особенности налогообложения прямыми налогами (налогом на прибыль и налогом на имущество организаций) организаций, заключающих договоры лизинга.

1. По первому вопросу заявителя Большая коллегия Суда пришла к выводу о том, что «деятельность по предоставлению такой финансовой услуги как финансовый лизинг регулируется положениями раздела XVI Договора и Протокола по финансовым услугам. Положения раздела XV Договора и Протокола о торговле услугами применимы к финансовому лизингу в части, не противоречащей разделу XVI и положениям Протокола по финансовым услугам». Как следствие, на первый вопрос заявителя Большой коллегией Суда дан ответ, что «лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком, входят в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам».

Фактически, вывод о допустимости регулирования лизинговых услуг нормами Протокола по финансовым услугам сделан Большой коллегией Суда только лишь на основании отнесения финансового лизинга к банковским услугам пунктом 3 Протокола по финансовым услугам.

С таким выводом Большой коллегии Суда и ответом на первый вопрос заявителя не могу согласиться по следующим основаниям.

Согласно статье 50 Статута Суда Евразийского экономического союза, являющегося приложением № 2 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, Суд при осуществлении правосудия применяет:

1. общепризнанные принципы и нормы международного права;

2. Договор, международные договоры в рамках Союза и иные международные договоры, участниками которых являются государства — стороны спора;

3. решения и распоряжения органов Союза;

4. международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

Полагаю, что Большая коллегия Суда устранилась от последовательного системного толкования норм международного договора, как того требует Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (далее — Венская конвенция), которая устанавливает следующую логику толкования норм международного договора:

договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора (пункт 1 статьи 31 Венской конвенции);

для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения:

a) любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора;

b) любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору (пункт 2 статьи 31 Венской конвенции);

наряду с контекстом учитываются:

a) любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений;

b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования;

c) любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками (пункт 3 статьи 31 Венской конвенции).

В качестве дополнительного средства толкования возможно обращение в том числе к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора, чтобы подтвердить значение, вытекающее из применения статьи 31 Венской конвенции, или определить значение, когда толкование в соответствии со статьей 31 Венской конвенции:

a) оставляет значение двусмысленным или неясным; или

b) приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными (статья 32 Венской конвенции).

Таким образом, при толковании норм международного договора принимается во внимание положенное в основу договора намерение его создателей, обусловленное объектом и целями договора, контекст, последующие соглашения и практика применения договора, факультативно могут использоваться подготовительные материалы и обстоятельства заключения договора, когда толкование оставляет значение двусмысленным или неясным или приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными.

Пунктом 3 Протокола по финансовым услугам введено собирательное понятие финансовой услуги. В частности, дано определение финансовых услуг как услуг финансового характера, включающих в себя наряду с иными и банковские услуги, в том числе финансовый лизинг.

Кроме того, в пункте 3 Протокола по финансовым услугам содержится дефиниция кредитной организации, под которой понимается юридическое лицо государства-члена, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании лицензии, выданной уполномоченным органом государства-члена по регулированию банковской деятельности, имеет право осуществлять банковские операции в соответствии с законодательством государства-члена, на территории которого оно зарегистрировано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 31 Венской конвенции ответ на поставленный перед Судом вопрос требует детального анализа предмета регулирования Протокола по финансовым услугам, а также используемых в нем понятий посредством уяснения обычного значения, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей.

Для целей Протокола по финансовым услугам введено понятие «общий финансовый рынок» — финансовый рынок государств-членов, который соответствует следующим критериям:

гармонизированные требования к регулированию и надзору в сфере финансовых рынков государств-членов;

взаимное признание лицензий в банковском и страховом секторах, а также в секторе услуг на рынке ценных бумаг, выданных уполномоченными органами одного государства-члена, на территориях других государств-членов;

осуществление деятельности по предоставлению финансовых услуг на всей территории Союза без дополнительного учреждения в качестве юридического лица;

административное сотрудничество между уполномоченными органами государств-членов, в том числе путем обмена информацией (пункт 3 Протокола по финансовым услугам).

Согласно подпункту 9 пункта 22 Протокола по финансовым услугам в банковском секторе государства-члены гармонизируют требования по регулированию и надзору кредитных организаций, руководствуясь в своих действиях наилучшей международной практикой и Основополагающими принципами эффективного банковского надзора Базельского комитета по банковскому надзору, в том числе в отношении обеспечения финансовой надежности кредитной организации, в том числе определения иных, помимо банковских операций, видов деятельности, разрешенных для кредитных организаций, пруденциальных нормативов, обязательных резервов и специальных провизий.

В силу требований пункта 3 статьи 31 Венской конвенции Большой коллегии Суда надлежало наряду с контекстом Договора проанализировать последующие соглашения между его участниками относительно толкования Договора и применения его положений.

Так, в Концепции формирования общего финансового рынка Евразийского экономического союза, принятой Решением Высшего Евразийского экономического совета от 1 октября 2019 г. № 20, установлено, что общий финансовый рынок охватывает банковский сектор, сектор рынка ценных бумаг и страховой сектор каждого государства-члена, а также совокупность отношений, регулирующих взаимодействие между секторами финансового рынка.

Категория «финансовый рынок» раскрывается аналогичным ограничительным образом и в Соглашении об обмене информацией, в том числе конфиденциальной, в финансовой сфере в целях создания условий на финансовых рынках для обеспечения свободного движения капитала от 23 декабря 2014 г. (далее — Соглашение). Данное Соглашение заключено в развитие пункта 2 статьи 70 Договора, в подпункте 1 которого предусмотрено, что в целях создания на финансовом рынке условий для обеспечения свободного движения капитала государствами-членами применяются следующие основные формы сотрудничества, в том числе обмен информацией, в том числе конфиденциальной, между уполномоченными органами государств-членов по вопросам регулирования и развития банковской деятельности, страховой деятельности и деятельности на рынке ценных бумаг, контроля и надзора в соответствии с международным договором в рамках Союза.

Под финансовым рынком в Соглашении понимается рынок банковских услуг, рынок страховых услуг и услуг, относящихся к страховым, рынок ценных бумаг государств-членов (абзац десятый статьи 1 Соглашения).

Также в Соглашении приведены определения терминов:

«финансовые услуги» — услуги финансового характера, включающие в себя банковские услуги, страховые услуги и услуги, относящиеся к страховым, услуги на рынке ценных бумаг;

«финансовая организация» — юридическое лицо, которое осуществляет деятельность по предоставлению финансовых услуг на финансовом рынке в соответствии с законодательством государства-члена (абзацы девятый и восьмой статьи 1 Соглашения).

Поскольку Соглашение касается обмена информацией, пунктом 2 статьи 3 в нем установлены требования к размещению информации о состоянии финансового рынка и деятельности финансовых организаций. Так, на официальных сайтах уполномоченных органов в информационно-коммуникационной сети «Интернет» размещается информация о состоянии финансового рынка и деятельности финансовых организаций (по каждому из государств-членов), в том числе по трем названным сферам.

В частности, в сфере банковских услуг — это информация об активах банков в целом, в том числе трансграничных организаций; обязательствах банков в целом, в том числе трансграничных организаций; собственном капитале банков в целом, в том числе трансграничных организаций (подпункт 3 пункта 2 статьи 3 Соглашения).

Таким образом, финансовые услуги, раскрываемые в пункте 3 Протокола по финансовым услугам и в статье 1 Соглашения, а именно услуги финансового характера, включающие в себя банковские услуги, страховые услуги и услуги, относящиеся к страховым, услуги на рынке ценных бумаг, являются элементами финансового рынка государств-членов. Исходя из содержания информации о финансовом рынке, которую государства-члены должны размещать в открытом доступе, информация, касающаяся банковских услуг как вида финансовых услуг, имеет отношение только к банкам (кредитным организациям).

Подобная логика прослеживается и в Решении Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г. № 110 «Об утверждении перечня секторов (подсекторов) услуг, в которых функционирует единый рынок услуг в рамках Евразийского экономического союза». Данным Решением утвержден Перечень секторов (подсекторов) услуг, в которых функционирует единый рынок услуг в рамках Евразийского экономического союза (далее — Перечень).

В частности, пункт 47 Перечня относит к единому рынку услуг «услуги по аренде и лизингу прогулочных судов без оператора (экипажа), за исключением финансовых услуг, предусмотренных разделом XVI Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (из CPC 73240)».

Согласно пункту 7 Протокола о торговле услугами для его целей сектора услуг определяются и классифицируются на основе Международного классификатора основных продуктов, утвержденного Статистической комиссией Секретариата Организации Объединенных Наций (Central Products Classification) <1> (далее — CPC).

---

<1> https://unstats.un.org/unsd/publication/SeriesM/SeriesM_77ver1_1r.pdf

В секции 7 CPC определены: «Финансовые и смежные услуги; услуги, связанные с недвижимым имуществом; лизинговые и арендные услуги», включающие в себя:

Раздел 71 Услуги по финансовому посредничеству, страхованию и вспомогательные услуги;

Раздел 72 Риэлторские услуги;

Раздел 73 Услуги по лизингу или аренде без оператора.

Текстуальное толкование пункта 47 Перечня, а также содержание подкласса CPC 73240, на который имеется ссылка в данном пункте, позволяет заключить, что услуги по аренде и лизингу прогулочных судов без оператора (экипажа) подразделяются на две группы:

1. услуги по аренде и лизингу, не относящиеся к финансовым услугам (финансовому лизингу). Исходя из описания подкласса 73240 CPC, он включает в себя услуги по лизингу, аренде или найму оборудования для проведения досуга и отдыха и в соответствии с описанием раздела 73 CPC не включает в себя услуги по лизингу машин и оборудования, предназначенных для личных и бытовых целей на чисто финансовой основе (т.е. услуги по финансовому лизингу), ср. 71100, при этом продолжительность предоставления услуги не влияет на ее классификацию;

2. услуги по аренде и лизингу, относящиеся к финансовым услугам (финансовый лизинг). Данный вид услуг классифицируется в подклассе 71100 CPC.

Отсылка в содержащемся в пункте 47 Перечня исключении к финансовым услугам, предусмотренным разделом XVI Договора, указывает на необходимость принимать во внимание при классификации услуг круг субъектов, на которых данный раздел распространяет свое действие.

Данное разделение в пункте 47 Перечня может быть истолковано исключительно как произведенное в целях использования классификационного критерия по субъектному составу: в первом случае лизингодателем выступает хозяйствующий субъект, во втором — кредитная организация (банк); в первом случае такие услуги подпадают под регулирование раздела XV Договора и Протокола о торговле услугами, во втором - раздела XVI Договора и Протокола по финансовым услугам.

Таким образом, в дополнение к CPC, базирующемся на объектном критерии, Протокол по финансовым услугам и Перечень основываются на субъектном критерии, в связи с чем государствам — членам Союза при установлении регуляторных мер необходимо принимать во внимание правовой статус субъекта, оказывающего финансовые услуги (в том числе финансовый лизинг).

Правовой статус кредитной организации (банка), включающий правовые основы и порядок осуществления, прекращения ее деятельности, в том числе банковской, порядок создания, ее правосубъектность, предопределяют установленные Протоколом по финансовым услугам правила. Для Протокола по финансовым услугам первостепенным остается субъект финансового рынка (кредитная организация), к деятельности которого применимы предусмотренные Протоколом по финансовым услугам требования и условия оказания банковских услуг и осуществления банковской деятельности. Если финансовые услуги, хотя и относящиеся к банковским (в данном случае — финансовый лизинг), оказываются иным субъектом, не являющимся кредитной организацией (банком), подлежат применению правила Протокола о торговле услугами.

В Консультативном заключении Большой коллегией Суда не дана оценка travaux preparatories и обстоятельствам заключения Протокола по финансовым услугам в качестве дополнительного средства толкования с целью подтвердить значение, вытекающее из применения статьи 31 Венской конвенции, как того требует статья 32 Венской конвенции, несмотря на имеющиеся в материалах дела документы и пояснения заслушанного в судебном заседании представителя Евразийской экономической комиссии (далее — Комиссия).

Как следует из материалов дела, в частности:

письма Департамента финансовой политики Комиссии от 14 марта 2014 г. № 09-78;

протокола заседания Консультативного комитета по финансовым рынкам от 19 марта 2014 г. № 1-ТС/ККФ;

письма Комиссии от 1 апреля 2014 г. № ТС-631/09;

письма Национального Банка Республики Казахстан от 4 апреля 2014 г. № 10203/1623, адресованного Комиссии;

протокола совещания под председательством Члена Коллегии (Министра) по экономике и финансовой политике Комиссии Т.М. Сулейменова по обсуждению раздела XI «Регулирование финансовых рынков», включая приложение № 16, проекта Договора о Евразийском экономическом союзе от 15 апреля 2014 г. № 6-ТС;

письма Комиссии от 22 апреля 2014 г. № ТС-800/09;

письма Комиссии от 23 апреля 2014 г. № ТС-825/09;

протокола совещания под председательством директора Департамента финансовой политики Комиссии Б.В. Хулхачиева по обсуждению Приложения № 1 и Приложения № 2 к протоколу № 16 Раздела XI «Регулирование финансовых рынков» проекта Договора о Евразийском экономическом союзе от 25 апреля 2014 г. № 09-14/пр;

письма Департамента финансовой политики Комиссии от 28 апреля 2014 г. № 09-118;

письма Центрального банка Российской Федерации от 13 мая 2014 г. № 015-51/3563 «О замечаниях и предложениях по разделу XVI проекта Договора о Евразийском экономическом союзе», адресованного Комиссии;

проектов статьи 79 Договора и Протокола по финансовым услугам (с приложениями) по состоянию на 19 марта 2014 г., 27 марта 2014 г., 15 апреля 2014 г., -

банковский сектор финансового рынка рассматривался и понимался участвовавшими в работе над проектом Договора представителями государств-членов и Комиссии как включающий специальных субъектов — кредитные организации, банки.

В своих пояснениях заслушанный в судебном заседании представитель Комиссии подтвердил, что при подготовке Протокола по финансовым услугам сферу его регулирования планировалось распространить на меры государств-членов, затрагивающие торговлю финансовыми услугами, а также учреждение и (или) деятельность поставщиков финансовых услуг. Данная деятельность связана с определенными субъектами, наделенными, как правило, специальной правоспособностью. В ходе работы над проектом Протокола по финансовым услугам предполагалось, что круг субъектов, на которых распространяются его нормы, включает три группы специальных субъектов — поставщиков финансовых услуг — кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, профессиональный участник страхового рынка. Соответственно данным группам субъектов в составе финансовых услуг рассматривались осуществляемые ими услуги — банковские, на рынке ценных бумаг, страховые и относящиеся к страховым.

Таким образом, учитывая контекст Протокола по финансовым услугам, последующие соглашения и практику его применения, подготовительные материалы и пояснения представителя Комиссии о намерениях сторон при его разработке, финансовый лизинг как вид банковской услуги, упоминаемый в пункте 3 Протокола по финансовым услугам, входит в предмет регулирования данного протокола только в случае, если осуществляется кредитными организациями (банками).

Соответственно правоотношения в области финансового лизинга, не относящегося к банковской услуге и осуществляемого иными, кроме кредитных организаций, субъектами, регулируются правилами Протокола о торговле услугами.

Также считаю необходимым обратить внимание на логическое противоречие, содержащееся в Консультативном заключении.

При подготовке проекта Протокола по финансовым услугам в пункте 22 проекта, датированного 15 апреля 2014 г., декларировалось установление гармонизированных требований в сфере регулирования финансового рынка в трех секторах услуг: банковский сектор, страховой сектор и сектор рынка ценных бумаг.

В свою очередь в банковский сектор включались только кредитные организации, требования к которым предлагалось гармонизировать (пункт 23 указанного проекта).

Нормы аналогичного содержания закреплены соответственно в пунктах 21 и 22 ныне действующего Протокола по финансовым услугам.

Таким образом, предмет регулирования Протокола по финансовым услугам составляют три сектора — банковский, страховой и услуг на рынке ценных бумаг, при этом в банковский сектор по субъектному составу входят исключительно кредитные организации, осуществляющие банковские операции (пункты 3, 22 Протокола по финансовым услугам).

Большая коллегия Суда пришла к выводу, что «лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком, входят в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам».

В этой связи возникает вопрос о секторе финансового рынка, субъектами которого могут выступать лизинговые компании, не являющиеся банками.

Если следовать логике Консультативного заключения, лизинговую деятельность, осуществляемую лизинговой компанией, можно отнести только к банковскому сектору. Однако это невозможно ввиду отсутствия у лизинговой компании статуса кредитной организации (пункт 22 Протокола по финансовым услугам).

Данное обстоятельство также подтверждает правильность вывода о том, что деятельность не являющихся банками лизинговых компаний регулируется нормами Протокола о торговле услугами.

2. По второму вопросу заявителя Большая коллегия Суда посчитала, что «отсутствует противоречие между институтом пруденциального регулирования лизинговых организаций и нормой пункта 62 Протокола о торговле услугами», в связи с чем сформулировала ответ о соответствии Договору введения государством — членом Союза пруденциального регулирования лизинговой деятельности, осуществляемой лизинговыми компаниями, включая установление требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), установление финансовых нормативов и отчетности.

Не соглашаясь с подобным выводом, считаю его не только не соответствующим Договору и Протоколу о торговле услугами, но и создающим реальную угрозу для развития интеграции и функционирования Союза.

Полагаю, что пруденциальные требования, в том числе используемые в качестве примера во втором вопросе заявителя, приводят к созданию таких разрешительных требований и процедур, которые не были установлены законодательством государства-члена и не применялись им на дату подписания Договора, что запрещено подпунктом 2 пункта 62 Протокола о торговле услугами, а также противоречат принципу последовательности, закрепленному в подпункте 4 пункта 2 статьи 67 Договора, устанавливающему недопустимость ухудшения условий взаимного доступа по сравнению с условиями, действовавшими на дату подписания Договора.

Так, в статье 70 Договора сформулированы цели и принципы согласованного регулирования финансовых рынков, включающие в том числе определение требований, предъявляемых к банковской деятельности, страховой деятельности и деятельности на рынке ценных бумаг (пруденциальных требований) (подпункт 5 пункта 1 статьи 70 Договора).

Буквальное толкование данной нормы позволяет прийти к выводу, что пруденциальные требования предъявляются к названным в нем видам деятельности, включая банковскую.

На основании определения «кредитной организации», данного в пункте 3 Протокола по финансовым услугам, можно констатировать, что банковскую деятельность составляют банковские операции.

Право Союза не относит финансовый лизинг к числу банковских операций, составляющих банковскую деятельность.

Кроме того, правовая сущность финансовой аренды (лизинга) во всех государствах — членах Союза схожа и по своей природе является гражданско-правовой.

В гражданском законодательстве государств — членов Союза лизинг представляет собой:

вид аренды (имущественного найма), то есть временное владение и пользование имуществом (статья 677 Гражданского кодекса Республики Армения, статья 636 Гражданского кодекса Республики Беларусь, статья 565 Гражданского кодекса Республики Казахстан, статья 603 Гражданского кодекса Кыргызской Республики, статья 665 Гражданского кодекса Российской Федерации);

гражданско-правовой договор, сторонами которого выступают лизингодатель (арендодатель) и лизингополучатель (арендатор) (независимо от вида лизинга).

Классификация финансовой аренды (лизинга) по различным критериям позволяет лишь выявить его возможные отличительные черты и соответственно урегулировать отношения между сторонами договора, однако не является основанием для отнесения его к банковским операциям, составляющим банковскую деятельность. К примеру, такие виды лизинга, как финансовый и операционный, позволяют учесть его стоимостной аспект.

В пункте 1 статьи 1 Конвенции Международного института унификации частного права (УНИДРУА) о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г. (далее — Оттавская Конвенция) сделки финансового лизинга определяются как сделки, в которых одна сторона (лизингодатель):

a) в соответствии с техническими условиями другой стороны (лизингополучателя) заключает соглашение (соглашение о поставке) с третьей стороной (поставщиком), согласно которому лизингодатель приобретает предприятие, средства производства или другое оборудование на условиях, утверждаемых лизингодателем в той степени, в какой они касаются его интересов, и

b) заключает соглашение (соглашение о лизинге) с лизингополучателем, предоставляющее лизингополучателю право использовать оборудование при условии выплаты арендной платы.

Характерными чертами сделки финансового лизинга являются следующие:

a) лизингополучатель указывает оборудование и выбирает поставщика, при этом не полагаясь главным образом на компетентность и мнение лизингодателя;

b) оборудование приобретается лизингодателем в связи с соглашением о лизинге, которое, насколько это известно поставщику, либо было, либо должно быть заключено между лизингодателем или лизингополучателем;

c) суммы арендной платы, подлежащей уплате согласно соглашению о лизинге, рассчитываются таким образом, чтобы учитывалась, в частности, амортизация всей стоимости оборудования или существенной ее части (пункт 2 статьи 1 Оттавской Конвенции).

Таким образом, согласно Оттавской Конвенции сделка финансового лизинга предопределяет необходимость заключения «соглашения о поставке» и «соглашения о лизинге». В национальных законодательствах государств — членов Союза это соответственно гражданско-правовые договорные конструкции — купли-продажи (поставки) и финансовой аренды (лизинга).

На основании изложенного можно констатировать, что в соответствии с Договором установление пруденциальных требований допустимо только в отношении банковской деятельности, включающей в себя банковские операции, и осуществляющих ее субъектов — кредитных организаций (банков), но невозможно в отношении вида банковской услуги — финансового лизинга, не относящегося к числу банковских операций.

В то же время Протокол о торговле услугами допускает введение рестриктивных мер, но иного содержания, чем предусмотренные Протоколом по финансовым услугам, которыми государства-члены могут воспользоваться в рамках регулирования правоотношений финансового лизинга как торговли услугами.

Так, в пункте 61 Протокола о торговле услугами указано: «для обеспечения того, чтобы разрешительные требования и процедуры не создавали неоправданных барьеров при торговле услугами, учреждении и деятельности, Комиссия по согласованию с государствами-членами разработает правила, утверждаемые Высшим советом. Эти правила имеют целью обеспечить, чтобы такие разрешительные требования и процедуры среди прочего:»

1. основывались на таких объективных и гласных критериях, как компетентность и способность осуществлять торговлю услугами и деятельность;

2. не были более обременительными, чем это необходимо для обеспечения безопасности осуществляемой деятельности, а также безопасности и качества поставляемой услуги;

3. не являлись ограничением для торговли услугами, учреждения и (или) деятельности».

Правила регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности, о которых идет речь в пункте 61 Протокола о торговле услугами, разработаны Комиссией и утверждены Решением Высшего Евразийского экономического совета от 26 декабря 2016 г. № 24.

Особенно важным является то, что в силу пункта 62 Протокола о торговле услугами государства-члены не применяют разрешительные требования и процедуры, которые аннулируют или сокращают выгоды и:

1. не соответствуют критериям, указанным в пункте 61 Протокола о торговле услугами;

2. не были установлены законодательством государства-члена и не применялись соответствующим государством на дату подписания Договора.

Статьей 66 Договора закреплена международно-правовая обязанность государств-членов проводить поэтапную либерализацию условий взаимной торговли услугами.

В статье 67 Договора сформулированы принципы такой либерализации. К их числу относится фундаментальный принцип последовательности (подпункт в) пункта 2 статьи 67 Договора), который создает правовую основу евразийской интеграции и обеспечивает ее развитие.

Содержательно принцип последовательности допускает возможность принятия мер в отношении торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций, в том числе гармонизации законодательства государств-членов и административного сотрудничества, только при соблюдении следующих условий:

ни в одном из секторов услуг и видов деятельности недопустимо ухудшение условий взаимного доступа по сравнению с условиями, действующими на дату подписания Договора, и с условиями, закрепленными в Договоре;

поэтапное сокращение ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий, предусмотренных индивидуальными национальными перечнями ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий, утверждаемых Высшим Евразийском экономическим советом, указанных в абзаце 4 пункта 2 и пунктах 15 - 17, 23, 26, 28, 31, 33 и 35 Протокола о торговле услугами (подпункт 4 пункта 2 статьи 67 Договора).

Установление приведенного во втором вопросе заявителя пруденциального регулирования деятельности лизинговых компаний, не являющихся кредитными организациями, включающего в себя в том числе требования к минимальному размеру собственных средств (капитала), является не существовавшим ранее дополнительным разрешительным требованием, которое аннулирует или сокращает выгоды и может ограничить взаимный доступ хозяйствующих субъектов на рынок лизинговых услуг. Кроме того, если круг субъектов сектора лизинговых услуг ограничивается только организациями, которым присуще наличие собственных средств (капитала), из него исключаются иные хозяйствующие субъекты, оказывающие в настоящее время лизинговые услуги, — индивидуальные предприниматели.

Установление не существовавших ранее пруденциальных требований является de facto ухудшением условий взаимного доступа по сравнению с правовым регулированием, имевшим место на момент подписания Договора, что нивелирует принципы поэтапной либерализации и последовательности, на которых строится евразийская интеграция, является нарушением статей 66 и 67 Договора как основополагающего акта права Союза и категорически недопустимо с точки зрения соблюдения цели Союза — стремления к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза (статья 4 Договора).

Одним из основных принципов функционирования Союза, закрепленных в статье 3 Договора, является соблюдение принятых на себя международно-правовых обязательств: государства-члены создают благоприятные условия для выполнения Союзом его функций и воздерживаются от мер, способных поставить под угрозу достижение целей Союза.

Принятие в отношении деятельности лизинговых компаний мер, относящихся к разрешительным требованиям и разрешительным процедурам, аннулирующим и сокращающим выгоды, могло иметь место только до подписания Договора.

Так, в Республике Беларусь Указ Президента Республики Беларусь от 25 февраля 2014 г. № 99 «О вопросах регулирования лизинговой деятельности» был принят до подписания Договора. Названным нормативным правовым актом установлен и применяется порядок осуществления лизинговой деятельности, а также требования к лизингодателям, которые дифференцированы в зависимости от правового статуса субъекта и условий заключаемых договоров финансовой аренды (лизинга).

Лизинговую деятельность в Республике Беларусь вправе осуществлять:

1. лизинговые организации, включенные Национальным банком Республики Беларусь в реестр лизинговых организаций, а также

2. без включения в реестр лизинговых организаций:

а) юридические лица и индивидуальные предприниматели при условии заключения не более трех договоров финансовой аренды (лизинга) в течение одного календарного года и (или) общей стоимости предметов лизинга, передаваемых по одному или нескольким договорам финансовой аренды (лизинга), заключенным этими лизингодателями в одном календарном году, менее 10000 базовых величин;

б) иностранные организации, осуществляющие лизинговую деятельность в Республике Беларусь через постоянное представительство;

в) юридические лица, имеющие право предоставлять имущество на условиях финансовой аренды (лизинга) в соответствии с решениями Президента Республики Беларусь;

г) банки, небанковские кредитно-финансовые организации.

Таким образом, в законодательстве Республики Беларусь созданы правовые условия для осуществления лизинговой деятельности как резидентами, так и нерезидентами Республики Беларусь, как с включением в реестр лизинговых организаций, так и без такого включения. Более того, лизинговую деятельность в Республике Беларусь при определенных условиях вправе осуществлять и индивидуальные предприниматели без включения в реестр лизинговых организаций.

При этом применение таких мер не противоречит статье 67 Договора и пункту 62 Протокола о торговле услугами, поскольку они были установлены на дату подписания Договора.

Кроме того, ответ Большой коллегии Суда на первый и второй вопросы заявителя создает правовую неопределенность относительно правового режима de lege lata и de lege ferenda финансового лизинга в государствах-членах, включая Республику Беларусь, а также нарушает принцип законных ожиданий субъектов рынка лизинговых услуг. В частности, вправе ли при таком подходе государство — член Союза разрешить индивидуальным предпринимателям (не лизинговым организациям) осуществление лизинговой деятельности. Отрицательный ответ создаст предпосылки для запрещенной Договором дискриминации по субъектному критерию; положительный ответ приведет к выводу о том, что лизинговая деятельность, осуществляемая индивидуальными предпринимателями, не должна подпадать под действие Протокола по финансовым услугам и, соответственно, не должна квалифицироваться как финансовая услуга, что противоречит правовой позиции, содержащейся в Консультативном заключении.

3. По третьему вопросу соглашаюсь с выводом Большой коллегии Суда в части того, что установление особенностей налогообложения прямыми налогами относится к исключительной компетенции государств-членов и не входит в сферу действия права Союза.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Договора Союз наделяется компетенцией в пределах и объемах, установленных Договором и международными договорами в рамках Союза.

Учитывая отсутствие в Договоре регулирования вопросов, связанных с установлением и взиманием прямых налогов, государства-члены самостоятельно реализуют налоговую политику в данной сфере.

Вместе с тем, как отмечено выше, пруденциальное регулирование может применяться только в отношении банковской деятельности, осуществляемой кредитными организациями, но не в отношении лизинговой деятельности, осуществляемой лизинговыми компаниями.

В этой связи ответ на поставленный заявителем вопрос, содержащий в качестве обязательного условия введение пруденциального регулирования лизинговой деятельности, не может быть дан ввиду невозможности выполнения данного условия.

Кроме того, установление законодательством государства-члена особенностей обложения прямыми налогами не входит в предмет пруденциального регулирования, основной целью которого является обеспечение стабильного и надежного функционирования банковской системы в целом, а также защита интересов вкладчиков с помощью установления экономических нормативов функционирования банков для минимизации рисков банковской деятельности.

На основании изложенного, полагаю необходимым сформулировать следующие ответы на поставленные заявителем вопросы:

1. Лизинговые услуги, оказываемые хозяйствующим субъектом, не являющимся кредитной организацией (банком), регулируются Протоколом о торговле услугами и не входят в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам.

2. Введение государством — членом Союза пруденциального регулирования (пруденциальных требований) в отношении лизинговой деятельности, включая установление требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), установление финансовых нормативов и отчетности, не соответствует Договору.

3. Государство — член Союза вправе устанавливать особенности налогообложения прямыми налогами (налогом на прибыль и налогом на имущество организаций) хозяйствующих субъектов, осуществляющих лизинговую деятельность, но не в рамках пруденциального регулирования лизинговой деятельности, введение которого противоречит Договору.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ НЕШАТАЕВОЙ Т.Н.

Полностью согласна с резолютивной частью консультативного заключения Большой коллегии Суда Евразийского экономического союза (далее — Суд, Суд ЕАЭС) от 10 июля 2020 года (далее — консультативное заключение). Одновременно не могу согласиться с мотивировочной частью консультативного заключения, поскольку в ней в нарушение пункта 50 Статута Суда (приложение № 2 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 марта 2014 года) исключается международно-правовой характер как вопроса, так и отсутствует международно-правовой анализ норм (в частности, пункта 2 статьи 1, статьи 2 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее — Договор, Договор о ЕАЭС)).

Нахожу данный подход не соответствующим нормам о толковании международных договоров, установленных в самом Договоре, статьях 31, 32 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (далее — Венская конвенция), поскольку национальное право может быть использовано для толкования норм международного права как часть контекста, в котором действует соответствующая норма международного права (подпункт b пункта 2 статьи 31 Венской конвенции).

Полагаю необходимым дополнить правовое обоснование выводов Суда, изложенных в консультативном заключении, и в соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 101, заявляю особое мнение.

1. Договор о ЕАЭС является сложным с точки зрения юридической техники: основополагающую роль в нем выполняют принципы (например, свободы движения товаров, услуг, капитала, рабочей силы, согласно пункту 1 статьи 1 Договора), которым подчиняются все остальные разделы, нормы, затем раскрываемые в специальных нормах протоколов к Договору.

Применительно к настоящему делу содержание указанных принципов раскрывается в нормах Договора: о единой, согласованной, скоординированной политиках в Евразийском экономическом союзе (далее — Союз, ЕАЭС) (статьи 1, 2 Договора), согласованной макроэкономической политике (статья 62 Договора), торговли услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (статьи 65 - 69 Договора), регулировании финансовых рынков (статья 70 Договора); а также раскрываются в специальных нормах Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (приложение № 16 к Договору; далее — Приложение № 16), Протокола по финансовым услугам (приложение № 17 к Договору; далее — Приложение № 17).

Договор не содержит определения понятия «лизинг», однако использует данное понятия для регулирования различных общественных отношений: как совместную меру по развитию экспорта (статья 41 Договора), как один из видов финансовых услуг (подпункт 2в) пункта 3 Приложения № 17)), в связи с особенностями применения налоговых ставок НДС (пункт 4 Протокола о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг (приложение № 18 к Договору)) и иное.

Учитывая, что преамбула Договора устанавливает, что данный международный договор заключен на основе приверженности целям и принципам Устава Организации Объединенных Наций, а также другим общепризнанным принципам и нормам международного права, принимая во внимание нормы, правила и принципы Всемирной торговой организации (далее — ВТО), Суду следует установить, как эти понятия определяются в нормах общего международного права и права ВТО.

Следовательно, исходя из того, что Договор не определяет понятия «лизинг», «финансовый лизинг», «оперативный лизинг», «возвратный лизинг», Суду следовало разъяснить указанные экономические понятия в их юридическом смысле, руководствуясь пунктом 1 статьи 31 Венской конвенции, согласно которому договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Обычное значение понятия «лизинг», «финансовый лизинг» установлено в источниках международного права — Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 года, Конвенции Содружества Независимых Государств о межгосударственном лизинге от 25 ноября 1998 года, Кейптаунской конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования от 16 ноября 2001 года.

В силу пункта 2 статьи 1 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 года сделка финансового лизинга — это сделка, включающая следующие характеристики:

а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя;

б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором; и

в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются, в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.

Применительно к настоящему делу ключевым вопросом является то, на чьи средства (собственные или заемные) происходит приобретение оборудования.

Согласно статье 1 Конвенции Содружества Независимых Государств о межгосударственном лизинге от 25 ноября 1998 года под финансовой арендой (лизингом) понимается вид инвестиционно-предпринимательской деятельности, связанной с приобретением имущества и передачей его в пользование по договору государству в лице его уполномоченных органов, физическому или юридическому лицу на определенный срок в целях получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта с учетом амортизации предмета лизинга при участии лизингодателя, поставщика, лизингополучателя и других участников лизингового проекта.

Кроме того, Кейптаунская конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования от 16 ноября 2001 года устанавливает, что лизинговые правоотношения не ограничиваются исключительно сдачей оборудования в аренду, но также включают в себя комплексные вопросы финансирования данного вида сделок.

Таким образом, конвенционное регулирование предполагает, что в рамках лизинговых правоотношений арендодателем с использованием заемных средств приобретается имущество (оборудование) по указанию арендатора для его пользования. Арендатор при этом осуществляет периодические платежи в течение действия договора лизинга как за пользование чужими денежными средствами, так и за пользование арендованным имуществом.

Следовательно, сделка, оформляемая в виде договора финансового лизинга, предполагает, что в ней реализуются две группы правоотношений, связанные, во-первых, с привлечением заемных средств, а затем с приобретением и передачей в пользование вещей за плату (правоотношений займа, купли-продажи и аренды), во-вторых, с выплатой лизингополучателем платы за пользование денежными средствами лизингодателя, выражаемой в процентах годовых на размер финансирования (финансовые правоотношения).

2. Учитывая, что лизингом считаются лишь отношения, первоначально связанные с заемными (кредитными) средствами, полагаю, что передача в наем оборудования за плату относится к классическим арендным отношениям, и в отсутствие отношений займа (кредита) эти отношения не могут считаться лизингом.

Данный вывод также подтверждается подходами высших судов Российской Федерации, которые рассматривают договор лизинга в качестве смешанного договора, содержащего в себе элементы договора аренды и купли-продажи (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 14 октября 2014 года по делу № А56-70987/2012; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2011 года по делу № А28-732/2010-31/18), а также констатируют, что в ходе лизинговых правоотношений имеется особенность — получение лизингодателем платы за финансирование в процентах годовых на размер финансирования (пункт 3.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга»).

Из этого следует, что лизинговые правоотношения образуют сложный юридический состав, фактически опосредованный четырьмя гражданско-правовыми договорами:

1. займа (при привлечении заемных средств и получении лизингодателем платы за финансирование сделки);

2. купли-продажи (приобретение лизингодателем предмета лизинга);

3. аренды (сдача в пользование лизингополучателю за плату);

4. купли-продажи (в случае выкупа лизингополучателем у лизингодателя предмета лизинга).

Иными словами, лизинговые правоотношения распадаются на финансовое обязательство (заем, кредит — долговое финансовое обязательство) и имущественное гражданско-правовое обязательство (купля-продажа, аренда).

Исходя из этого, обычное значение понятий «лизинг», «финансовый лизинг» предполагает, что данные правоотношения подразумевают сложный юридический состав, в основе которого лежат, во-первых, финансовое обязательство, связанное с финансированием приобретения предмета лизинга, а также получения лизингодателем процента за пользование денежными средствами, во-вторых — обязательства, связанные с куплей-продажей и арендой вещи, Большой коллегии Суда следовало определить, какие принципы и нормы Договора и Протоколов к Договору применяются к регулированию правоотношений, связанных с лизингом.

В связи с тем, что приобретение оборудования возможно лишь при привлечении заемного капитала, а затем — его инвестирования в товар, лизинговые правоотношения предполагают реализацию трех принципов Договора - свободы движения капитала (в ходе приобретения, а затем — платы за оборудование, перечисления лизинговых платежей за пользование предметом лизинга, уплаты процента за пользование денежными средствами), свободы движения услуг (инвестирование) и товаров (при приобретении предмета лизинга и сдаче его в аренду лизингодателем).

Комплексный характер лизинговых правоотношений также предполагает, что, с одной стороны, к ним применяются специальные правила публичного (финансового, административного) права (при регулировании статуса лизинговых компаний как специального субъекта, особенностей отчетности, налогообложения, уплаты таможенных пошлин), с другой стороны — частного (гражданского) права (которое регулирует вопросы инвестирования, купли-продажи, сдачи товара в аренду). В национальных правовых системах это нормы различных отраслей права, что предполагает конкуренцию данных норм между собой.

Применительно к настоящему делу Суду следовало определить объем прав государств по регулированию финансовых (лизинговых) услуг как части свободы движения капитала, то есть определить пределы установления норм публичного права, регулирующего деятельность лизинговых компаний, не затрагивая аспект свободы движения товаров (то есть предмета лизинга) и гражданско-правовой квалификации прав и обязанностей участников лизинговых правоотношений, поскольку вопросы частного права не являются ключевыми в настоящем деле.

Как отмечал Суд в консультативном заключении от 4 апреля 2017 года, статья 1 Договора устанавливает, что в Союзе реализуется скоординированная, согласованная и единая политика, которые предусматривают различную степень единообразия правового регулирования.

В статье 2 Договора «единая политика» определяется как политика, осуществляемая государствами-членами в определенных ими сферах, предусмотренных Договором, предполагающая применение государствами-членами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий.

«Согласованная политика» означает политику, осуществляемую государствами-членами в различных сферах, предполагающую гармонизацию правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза, в такой степени, которая необходима для достижения целей Союза, предусмотренных Договором.

«Скоординированная политика» — это политика, предполагающая осуществление сотрудничества государств-членов на основе общих подходов, одобренных в рамках органов Союза, необходимых для достижения целей Союза, предусмотренных Договором.

В силу правовой позиции Суда, выраженной в консультативном заключении от 4 апреля 2017 года, статья 2 Договора предусматривает, что для отнесения определенной сферы к единой политике необходимо соответствие следующим условиям: 1) наличие унифицированного правового регулирования; 2) передача государствами-членами компетенции в данной сфере органам Союза в рамках их наднациональных полномочий.

Следовательно, в Союзе в рамках единой политики правовое регулирование является унифицированным, его принятие осуществляет общий орган, как правило, Евразийская экономическая комиссия (далее — ЕЭК, Комиссия), на государства возлагается обязанность по выполнению решений данного органа. В рамках согласованной и скоординированной политик происходит гармонизация правового регулирования государств — членов Союза, сотрудничество между государствами на основе принципов и норм Договора, что предполагает постепенное снятие барьеров во взаимной торговле, сформировавшихся вследствие разночтений в законодательстве государств — членов Союза.

Пункт 1 статьи 70 Договора предусматривает, что государства-члены в рамках Союза осуществляют согласованное регулирование финансовых рынков.

Одновременно пункт 3 статьи 70 Договора предусматривает, что государства-члены в соответствии с международным договором в рамках Союза и с учетом Приложения № 17 и статьи 103 Договора осуществляют гармонизацию своего законодательства в сфере финансового рынка.

При этом Приложение № 17 по финансовым услугам напрямую не предусматривает каких-либо прав и обязанностей Комиссии по регулированию финансовых услуг, но устанавливает права и обязанности государств — членов Союза в данной сфере. Как следствие, Суду следовало исходить из того, что в настоящее время финансовые услуги не составляют часть единой политики Союза и входят в согласованную политику Союза.

Следовательно, при регулировании оказания финансовых услуг государства — члены Союза обязаны соблюдать принципы и нормы Договора, но вправе самостоятельно определять содержание норм национального законодательства, регулирующих оказание финансовых услуг.

3. Исходя из содержания запроса Российской Федерации, Большой коллегии Суда следовало определиться в вопросе о приоритете в применении приложений к Договору (протоколов), регулирующих оказание лизинговых услуг.

Право Союза содержит общие и специальные нормы, которые регулируют свободу движения услуг. Так, общие нормы установлены в Приложении № 16. Одновременно применительно к финансовым услугам принято специальное Приложение № 17, которое применяется к мерам государств-членов, затрагивающим торговлю финансовыми услугами, а также учреждение и (или) деятельность поставщиков финансовых услуг.

Приложение № 16 не содержит каких-либо норм, конкретизирующих особенности реализации свободы движения лизинговых услуг. Лизинг в Приложении № 16 упоминается исключительно в приложении № 2 к Приложению № 16, согласно которому устанавливаются особенности реализации соглашений о разделе продукции.

Пунктом 7 Приложения № 16 предусмотрено, что для целей настоящего Протокола сектора услуг определяются и классифицируются на основе Международного классификатора основных продуктов, утвержденного Статистической комиссией Секретариата Организации Объединенных Наций (Central Products Classification).

Таким образом, право Союза исходит из того, что классификация секторов услуг в Союзе осуществляется на основе универсального регулирования, установленного Организацией Объединенных Наций.

Следовательно, для установления применимости Приложения № 16 к торговле определенными видами услуг следует обращаться к регулированию, установленному на универсальном уровне Организацией Объединенных Наций.

Применительно к финансовому лизингу Международный классификатор основных продуктов, утвержденный Статистической комиссией Секретариата Организации Объединенных Наций, указывает, что финансовый лизинг включен в секцию 7 «финансовые и относящиеся к ним услуги...» (Section 7. Financial and related services...).

Одновременно подпунктом в) пункта 2 Приложения № 17 установлено, что финансовый лизинг входит в перечень финансовых услуг.

Следовательно, исходя из взаимосвязанного прочтения пункта 7 Приложения № 16, универсального регулирования Организации Объединенных Наций, подпункта в) пункта 2 Приложения № 17, лизинг в юридическом смысле является финансовой услугой. Соответственно, применительно к лизинговым правоотношениям приоритетом обладает Приложение № 17, раскрывающее принцип свободы движения капитала.

4. Согласно пункту 3 Приложения № 17 к финансовым услугам относятся услуги финансового характера, включающие в себя страховые и банковские услуги, к которым относится, среди прочего, финансовый лизинг.

Следовательно, с точки зрения Приложения № 17 понятие «финансовая услуга» является широким (родовым), а «банковская услуга» является одним из видов возможных финансовых услуг (видовым).

При этом практика государств — членов Союза показывает, что банковские услуги могут предоставляться небанковскими организациями (например, расчетной небанковской кредитной организацией, платежной небанковской кредитной организацией, кредитно-депозитной небанковской кредитной организацией, микрофинансовой компанией, микрокредитной компанией и прочими). Услуга финансового лизинга предоставляется как банками, так и небанковскими организациями — лизинговыми компаниями.

Таким образом, в логику Приложения № 17 положен сущностный критерий (содержательный). Иное толкование может повлечь исключение из-под действия данного акта организаций, оказывающих банковские услуги, но не являющихся банками, и приведет к пробельному правовому регулированию в Союзе.

В этой связи также следует учесть опыт регулирования лизинговых правоотношений на универсальном уровне.

С точки зрения универсального регулирования ВТО «финансовой услугой» является любая услуга финансового характера, предлагаемая поставщиком финансовых услуг государства-члена (подпункт (vii) пункта 5 Приложения по финансовым услугам к Генеральному соглашению по торговле услугами от 14 апреля 1995 года (далее — Приложение по финансовым услугам к ГАТС). С точки зрения данного Приложения финансовый лизинг составляет один из видов финансовых услуг.

Следует также отметить, что другие международные договоры Российской Федерации включают финансовый лизинг в финансовые услуги. Например, согласно Приложению № 6 к Соглашению о партнерстве и сотрудничестве, учреждающему партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня 1994 года, под финансовой услугой понимается любая услуга финансового характера, предоставляемая поставщиком финансовых услуг одной из Сторон. В частности, согласно данному документу к финансовым услугам относятся страхование, услуги по осуществлению платежей, предоставление финансовых данных и финансовый лизинг.

Важно также учитывать, что высшие суды Российской Федерации полагают, что финансовый лизинг является финансовой услугой (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 июля 2011 года № 20-П; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 2014 года № 222-О; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2011 года по делу № А28-732/2010-31/18). Законодательство Российской Федерации исходит из того, что лизинг является финансовой услугой (пункт 2 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, право Союза с учетом универсального, двустороннего и национального регулирования предполагает, что финансовый лизинг является финансовой услугой, следовательно, к данной услуге применяются нормы Приложения № 17. В основе финансовой услуги лежит движение денежных средств: в виде кредитного или долгового обязательства, предполагающего уплату процентов за пользование чужими денежными средствами. Следовательно, к данным правоотношениям применяется принцип свободы движения капитала. Однако данная свобода согласно современному правовому регулированию всегда сопровождается надзорными регулирующими мерами.

5. Контролю за движением денежных средств в международном праве уделяется особое внимание, он продиктован необходимостью борьбы с терроризмом (Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма от 9 декабря 1999 года), коррупцией (Конвенция ООН против коррупции от 31 октября 2003 года), организованной преступностью (Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 года) и иными правонарушениями.

В сфере лизинговых услуг в аспекте финансовых обязательств также существуют правонарушения (например, через использование «возвратного лизинга», «фирм-однодневок» в качестве лизингополучателей, завышение стоимости лизингового оборудования, приобретение одного и того же оборудования в лизинг несколько раз, оформление лизинга на подставных лиц и иное). Данные правонарушения могут становиться предметом оценки правоохранительными органами на предмет соответствия уголовному (административному) законодательству.

Одновременно указанные действия могут негативно сказываться на правах неопределенного круга лиц и стабильности финансовой системы.

Для гарантирования стабильности финансовой системы государства выработали специализированный режим — пруденциальный надзор, осуществляемый специализированными органами пруденциального надзора (в их числе может быть центральный банк). Он предполагает наблюдение за банками и небанковскими организациями, оказывающими различные финансовые услуги, применение предупредительных и принудительных мер воздействия к кредитным организациям-нарушителям, установление минимального размера риска для заемщика, нормативов достаточности собственных средств (капитала), отчетности и иных требований.

Государство, осуществляя пруденциальный надзор, реализует свое позитивное обязательство по поддержанию макроэкономической стабильности, превентивно не допуская возможности нанесения финансового ущерба третьим лицам.

Следует отметить, что в настоящее время государства вводят пруденциальный надзор в отношении лизинговых компаний. Так, органы пруденциального надзора устанавливают стандарты для лизинговых компаний (например, в Бельгии), одновременно центральные банки государств самостоятельно вводят подобные стандарты (например, Центральный банк Китайской Народной Республики, Республики Сербия, Национальный банк Пакистана), а также с одобрения Европейского центрального банка (например, позиция Европейского центрального банка по вопросу пруденциального надзора в отношении лизинговых компаний в Республике Кипр от 19 октября 2015 года (CON/2015/37)).

В отсутствие универсального подхода государства имеют дискрецию по введению каких-либо мер (см. дело Постоянной палаты международного правосудия по делу «Лотус» 1927 года — S.S. Lotus (France v. Turkey), 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10 (Sept. 7). В настоящее время такие меры включают, среди прочего, пруденциальное регулирование в отношении лизинговых компаний.

Право Союза и право ВТО предусматривают полномочия государств на введение пруденциального надзора. Пунктом 19 Приложения № 17 устанавливается следующий подход: ничто в настоящем Протоколе не препятствует государству-члену принимать пруденциальные меры, включая защиту интересов инвесторов, вкладчиков, страхователей, выгодоприобретателей и лиц, перед которыми поставщик услуг несет фидуциарную ответственность, или меры для обеспечения целостности и стабильности финансовой системы. Аналогичная норма содержится в подпункте (а) пункта 2 Приложения по финансовым услугам к ГАТС.

В соответствии с этим в Союзе пруденциальное регулирование лизинговых компаний уже установлено в Республике Беларусь (письмо Министерства юстиции Республики Беларусь от 6 марта 2010 года № 07-16/255). В Республике Армения лизинговые услуги оказывают банки и кредитные организации, деятельность которых является лицензируемой, надзор за их деятельностью осуществляет Центральный банк Республики Армения.

Следовательно, государства — члены Союза не считают, что Договор содержит запрет на пруденциальное регулирование деятельности лизинговых компаний. Как было выяснено в ходе судебного заседания 7 июля 2020 года, ЕЭК против введенных мер не возражает.

Пруденциальное регулирование (надзор) не может рассматриваться в качестве мер дискриминационного характера не только согласно праву Союза. Международное право, в частности, право ВТО, под дискриминационной мерой понимает такую меру, которая создает неравные условия хозяйствования для субъектов из разных государств, предоставляя преференциальное регулирование для национальных компаний или компаний какой-либо другой страны (статья II ГАТС).

Общепринятые правила регулирования движения капитала, в том числе по установлению требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), финансовых нормативов и отчетности, единый налоговый режим не являются дискриминационными мерами, ибо не предполагают создания различных стандартов для лизингодателей из разных юрисдикций. Общий стандарт создается для всех компаний, оказывающих лизинговые услуги. Более того, установление минимального размера собственных средств (капитала) является не дискриминационной, а защитной мерой, создающей гарантию как для финансового рынка, так и защиты неопределенного круга лиц (потребителей этих услуг) от недоборосовестных действий финансово несостоятельных фирм, быстро появляющихся и исчезающих на этом рынке (фирм-однодневок); в то же время установление финансовой отчетности создает гарантию прозрачности, транспарентности данного сектора рыночных услуг.

6. Отмечаю, что налогообложение прямыми налогами (налогом на прибыль и налогом на имущество организаций) не относится к сфере пруденциального регулирования (надзора) исходя из его целевой направленности.

Основываясь на позиции, изложенной в консультативном заключении Суда от 7 декабря 2018 года, подчеркну, что осуществление государствами-членами своих полномочий в области прямого налогообложения должно согласовываться с положениями Договора и, в частности, с обязательствами, взятыми в области торговли услугами.

В этой связи считаю, что введение любых мер, изменяющих положение хозяйствующих субъектов в части прямого налогообложения их деятельности по оказанию или получению услуг, должно производиться таким образом, чтобы не нарушать взятые на себя государствами-членами обязательства о недискриминационном характере таких мер.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ЧАЙКИ К.Л.

1. 10 июля 2020 года Большой коллегией Суда Евразийского экономического союза (далее — Большая Коллегия) вынесено консультативное заключение по заявлению Российской Федерации в лице Министерства юстиции о разъяснении подпункта 4 пункта 2 статьи 67 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее — Договор), пункта 62 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, являющегося приложением № 16 к Договору (далее — Протокол о торговле услугами), пунктов 3 и 15 Протокола по финансовым услугам, являющегося приложением № 17 к Договору (далее — Протокол по финансовым услугам).

В соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 101 (далее — Регламент), в случае несогласия с решением Суда или его отдельными положениями судья вправе заявить особое мнение.

Пользуясь предоставленным мне правом, заявляю особое мнение.

2. Министерство юстиции обратилось в Суд с заявлением о предоставлении консультативного заключения в связи с имеющейся, по его мнению, в праве Союза неопределенностью по вопросу о допустимости распространения пруденциального регулирования на деятельность лизинговых компаний, не являющихся банками. Основанием для обращения послужила проводимая в Российской Федерации реформа регулирования лизинговой деятельности, в рамках которой проектом Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Законопроект) предусматривается введение пруденциального надзора в отношении субъектов лизинговой деятельности, не являющихся банками, посредством установления требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), введению финансовых нормативов и отчетности.

В связи с изложенным Министерство юстиции Российской Федерации поставило перед Судом вопрос о (1) распространении Протокола по финансовым услугам на регулирование небанковского сектора и о (2) соответствии Договору введения государством-членом пруденциальных мер в виде установления требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), финансовых нормативов и отчетности в отношении небанковских организаций, оказывающих услуги лизинга. Заявитель также просил Суд разъяснить, (3) вправе ли государство — член Союза при введении пруденциального регулирования лизинговой деятельности устанавливать особенности налогообложения прямыми налогами (налогом на прибыль и налогом на имущество организаций) организаций, заключающих договоры лизинга.

В рамках ответа на первый вопрос заявителя Большая коллегия установила, что в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам входят лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком. По второму вопросу Большая коллегия пришла к выводу, что введение государством — членом Союза пруденциального регулирования лизинговой деятельности, осуществляемой лизинговыми компаниями, в том числе не входящими в банковский сектор Российской Федерации, включая установление требований к минимальному размеру собственных средств (капитала), установление финансовых нормативов и отчетности, соответствует Договору. Применительно к налогообложению прямыми налогами в консультативном заключении сделан вывод, что соответствующий вопрос относится к компетенции государств-членов и не входит в сферу действия права Союза.

Считаю, что выводы Большой коллегии о распространении сферы регулирования Протокола по финансовым услугам на деятельность лизинговых компаний, функционирующих вне банковского сектора, а также о соответствии Договору введения пруденциальных мер в отношении лизинговых компаний, не являющихся банками, не соответствуют праву Союза и целям евразийской экономической интеграции, противоречат намерениям и установлениям государств-членов при создании Договора. Полагаю, что в отсутствие прямой отсылки к национальному законодательству используемые в Договоре правовые категории, в том числе понятие «финансовый лизинг» как банковская услуга, в силу вытекающего из статьи 6 Договора автономного характера правовой системы интеграционного объединения следует толковать в специальном значении, придаваемом им правом Союза.

3.1. Взаимосвязанное уяснение части 1 статьи 3 и пункта 1 статьи 5 Договора свидетельствует, что Союз осуществляет деятельность в рамках компетенции, предоставляемой ему государствами-членами в пределах и объемах, установленных Договором и международными договорами в рамках Союза. В свою очередь, согласно статье 2 и пункту 2 статьи 5 Договора государства-члены реализуют единую, скоординированную или согласованную политику в пределах и объемах, установленных Договором и международными договорами.

Из смыслового содержания статьи 2 Договора следует, что критерием определения единой политики служит применение государствами-членами унифицированного правового регулирования, предусмотренного Договором, в том числе на основе решений органов Союза, в то время как согласованная политика предполагает гармонизацию (сближение) законодательства государств-членов на основе решений органов Союза.

Контекстное толкование пунктов 1 и 3 статьи 65 Договора означает, что в области торговли услугами, за исключением финансовых услуг, услуг в области естественных монополий, энергетики и транспорта, государства-члены реализуют единую политику в соответствии с условиями раздела XV «Торговля услугами, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций» Договора, а также Протокола о торговле услугами.

Осуществление Союзом единой политики в сфере торговли услугами, за исключением отдельных видов услуг, поименованных в разделах XVI, XIX, XX и XXI Договора, предопределяет принятое на себя государствами-членами в статье 67 Договора обязательство по ее либерализации. В силу подпункта 4 пункта 2 указанной статьи одним из принципов либерализации является последовательность принятия любых мер в отношении торговли услугами, в том числе гармонизации законодательства государств-членов исходя из того, что ни в одном из секторов услуг и видов деятельности недопустимо ухудшение условий взаимного доступа на рынок услуг по сравнению с условиями, действующими на дату подписания Договора, то есть на 29 мая 2014 года.

Таким образом, основным элементом либерализации торговли услугами является обязательство государств-членов сохранения ранее действовавшего режима торговли услугами, содержащееся в пункте 62 Протокола о торговле услугами. В соответствии с названной правовой нормой, подлежащей применению во взаимосвязи с положениями пункта 61 данного Протокола, государство-член не применяет разрешительные требования и процедуры, которые не предусматривались его законодательством и не применялись на дату подписания Договора, в случае если такие требования и процедуры аннулируют или сокращают выгоды. Кроме того, не допускается применение новых разрешительных требований и процедур, в случае если они представляют собой ограничения для торговли услугами.

3.2. Пунктом 1 статьи 70 раздела XVI «Регулирование финансовых рынков» Договора предусмотрено, что государства-члены осуществляют согласованное регулирование финансовых рынков, имеющее целью создание в рамках Союза общего финансового рынка, определение пруденциальных требований, предъявляемых к банковской и страховой деятельности, а также деятельности на рынке ценных бумаг. Положения данной статьи подлежат истолкованию с учетом раздела I Концепции формирования общего финансового рынка Союза (далее — Концепция), утвержденной решением Высшего Евразийского экономического совета 1 октября 2019 года № 20, согласно которому общий финансовый рынок охватывает только банковский сектор, сектор рынка ценных бумаг и страховой сектор каждого государства-члена.

Согласно разделу III Концепции правовой основой общего финансового рынка является система нормативных правовых актов, регулирующих общий финансовый рынок, и состоящая из: (1) законодательства государств-членов, (2) Договора, (3) международных договоров в рамках Союза и (4) актов его органов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 70, пунктом 1 статьи 103 Договора, подразделом 2 раздела V Концепции государства-члены для формирования единого финансового рынка к 2025 году осуществят гармонизацию законодательства в соответствии с Соглашением от 6 ноября 2018 года и с учетом Протокола по финансовым услугам.

Изложенное означает, что в настоящее время общий финансовый рынок находится в стадии формирования, а ключевую роль в его регулировании играет законодательство государств-членов. До окончания гармонизации законодательств государств-членов, прямое действие права Союза ограничено положениями Протокола по финансовым услугам, применимого к мерам государств-членов, затрагивающим торговлю финансовыми услугами, а также учреждение и (или) деятельность поставщиков данных услуг. Следствием данного процесса является разноскоростная интеграция в области предоставления финансовых услуг, обусловленная тем, что на момент подписания Договора в государствах-членах осуществлялось различное регулирование соответствующей деятельности.

3.3. Данный подход в аспекте первого вопроса заявителя о соответствии праву Союза интерпретации содержащегося в Протоколе по финансовым услугам понятия «финансовый лизинг» как включающего услуги, оказываемые небанковскими организациями, позволяет установить следующее.

Протокол по финансовым услугам в подпункте 2в) пункта 3 использует понятие «финансовый лизинг», но не дает ему определения. Иные положения Союза также не раскрывают содержание данной правовой категории.

Учитывая автономный характер правовой системы Союза, закрепленный в статье 6 Договора, понятия, используемые в Договоре и иных актах интеграционного правопорядка, подлежат истолкованию в значении, которое придает им исключительно право Союза. Подобный подход содействует достижению цели единообразного применения наднациональных правовых норм, указанной в пункте 2 Статута Суда, являющегося приложением № 2 к Договору. Правовая категория «финансовый лизинг» подлежит автономной интерпретации исходя из контекстного уяснения Протокола по финансовым услугам и с учетом целей, которые преследует соответствующее правовое регулирование. Источником автономного толкования на основании пункта 50 Статута служат общепризнанные принципы и нормы международного права. Исходя из пункта 3 статьи 31 и статьи 32 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (далее — Венская конвенция) Суду надлежало использовать нормы международных договоров, участниками которых являются государства-члены, а в качестве дополнительного инструмента интерпретации — обратиться к положениям национального законодательства.

К числу международно-правовых актов, регулирующих финансовый лизинг, относятся Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 года (далее — Оттавская Конвенция), Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования от 16 ноября 2001 года (далее — Кейптаунская конвенция), сторонами которой являются Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация, Конвенция Содружества Независимых Государств «О межгосударственном лизинге» от 25 ноября 1998 года (далее — Конвенция СНГ).

На момент подписания Договора участниками Кейптаунской конвенции являлись все государства-члены, что позволяет рассматривать положения указанного международного договора в качестве общепризнанных норм международного права по смыслу пункта 50 Статута. Данный подход согласуется с позицией Суда, изложенной в консультативном заключении от 12 сентября 2017 года по заявлению Евразийской экономической комиссии (абзац 7 пункта 6).

Принимая во внимание состав участников Оттавской конвенции, сторонами которых являются не все государства-члены, и тот факт, что Конвенция СНГ ратифицирована только двумя государствами-членами, ничто не препятствовало Большой коллегии использовать положения указанных Конвенций при разъяснении права Союза. В качестве субсидиарного статута Большой коллегии следовало применить положения законодательства государств-членов, посвященные договору финансового лизинга.

В силу пункта q) статьи 1 Кейптаунской конвенции соглашение о лизинге означает соглашение, по которому лизингодатель предоставляет лизингополучателю право на владение или управление объектом с правом или без права его покупки за арендную или иную плату.

Статья 1 Конвенции СНГ определяет финансовую аренду (лизинг) как вид инвестиционно-предпринимательской деятельности, связанной с приобретением имущества и передачей его в пользование на определенный срок в целях получения прибыли с учетом амортизации предмета лизинга при участии лизингодателя, поставщика, лизингополучателя и других участников лизингового проекта.

Положения перечисленных международно-правовых актов частично имплементированы в законодательство государств-членов.

Статьей 2 Федерального закона Российской Федерации от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (далее — Закон о лизинге) договор лизинга определяется как договор, в соответствии с которым за счет собственных или привлеченных средств лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Из совместного толкования пункта 1 статьи 4 и пунктов 1, 4 статьи 5 Закона о лизинге следует, что в качестве лизингодателя вправе выступать физическое или юридическое лицо (лизинговая компания), которое приобретает имущество, являющееся предметом лизинга. Из содержания данных правовых норм следует, что лизинговыми компаниями могут являться как банки и кредитные организации, так и юридические лица, не обладающие специальным статусом. При этом, Закон о лизинге, как и другие законодательные акты Российской Федерации, не предусматривает лицензирования лизинговой деятельности, а также не устанавливает обязательных требований к минимальному размеру собственных средств, финансовым нормативам и отчетности лизинговых компаний. Пункт 5 статьи 5 Закона о лизинге устанавливает лишь требования к руководителю и главному бухгалтеру лизинговой организации. Аналогичное правовое регулирование присуще законодательству государств-членов о лизинге.

4.1. Уяснение смыслового содержания понятия «финансовый лизинг» для целей Протокола по финансовым услугам требует не только определения его материально-правовой природы, но и установления особенностей, которые право Союза придает данной правовой категории.

Буквальное толкование подпункта 2в) пункта 3 Протокола по финансовым услугам свидетельствует, что финансовый лизинг представляет собой разновидность банковской услуги, которая, в свою очередь, является финансовой услугой.

В силу пункта 3 Протокола по финансовым услугам правовая категория «финансовые услуги» представляет собой услуги финансового характера, включающая страховые и банковские услуги, а также услуги на рынке ценных бумаг. Таким образом, правом Союза перечень секторов финансовых услуг определен исчерпывающе и ограничен услугами, поименованными в данном пункте Протокола. Изложенное означает, что Протокол по финансовым услугам не регулирует правоотношения с участием субъектов, действующих в иных секторах экономики (услуг).

Из материалов, представленных Евразийской экономической комиссией по запросу Суда и содержащих позиции государств-членов, высказанные при подготовке Договора, следует, что при разработке Договора его создатели исходили из того, что Протокол по финансовым услугам не распространяется на торговлю услугами, не входящими в банковский и страховой сектора, а также сектор рынка ценных бумаг.

4.2. Незавершенность процесса формирования общего финансового рынка и реализация в соответствующей области согласованной политики обуславливает закрепление в пункте 19 Протокола по финансовым услугам правила, в силу которого государства-члены сохраняют право принимать пруденциальные меры, направленные на защиту интересов инвесторов, вкладчиков, страхователей, выгодоприобретателей и лиц, перед которыми поставщик услуг несет фидуциарную ответственность, а также меры для обеспечения целостности и стабильности финансовой системы.

Пункт 21 Протокола по финансовым услугам содержит обязательство государств-членов выработать гармонизированные требования в сфере регулирования финансового рынка в банковском и страховом секторах, а также секторе услуг на рынке ценных бумаг на основе международных принципов и стандартов либо наилучшей международной практики. Из взаимосвязанного уяснения пунктов 19 и 21 Протокола по финансовым услугам следует, что создатели Договора ограничили право государств-членов принимать пруденциальные меры только к банковскому и страховому секторам, а также сектору рынка ценных бумаг. Данный вывод подтверждает и уяснение понятия «фидуциарная ответственность», которое согласно пункту 19 Протокола по финансовым услугам распространяется лишь на правоотношения с участием банковских и страховых организаций, а также лиц, действующих на рынке ценных бумаг.

Применение подхода, в силу которого нормы раздела XV Договора и Протокола о торговле услугами соотносятся с положениями раздела XVI Договора и Протокола по финансовым услугам как общее и специальное, свидетельствует, что введение государствами-членами пруденциального регулирования в отношении лиц, действующих вне банковского и страхового секторов, а также сектора рынка ценных бумаг, не соответствует праву Союза.

4.3. Протокол по финансовым услугам не содержит определений понятий «финансовая услуга» и «банковская услуга», а раскрывает их содержание путем перечисления отдельных видов услуг, которые они включают. Анализ юридической техники, используемой при описании финансовых услуг, дает основания для вывода, что в основу выделения правовых понятий положен субъектный критерий — лицо, оказывающее соответствующую услугу. Конститутивным элементом банковской услуги по смыслу права Союза является ее предоставление банком как хозяйствующим субъектом, обладающим специальным статусом.

Аналогичный подход присущ Приложению по финансовым услугам к Генеральному соглашению по торговле услугами Всемирной торговой организации (далее — ВТО), которое является неотъемлемой частью Соглашения ВТО и подлежит применению в рамках Союза на основании Протокола о функционировании Союза в рамках многосторонней торговой системы, являющегося приложением № 31 к Договору, а также пункта 1 статьи 1 и пункта 1 статьи 2 Договора о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы.

Согласно подпункту а) пункта 5 Приложения ВТО по финансовым услугам финансовой услугой является любая услуга финансового характера, предлагаемая поставщиком финансовой услуги члена. Финансовые услуги включают все страховые и относящиеся к страховым услуги, а также все банковские и другие финансовые услуги (помимо страхования). В свою очередь, банковские и другие финансовые услуги охватывают, в том числе прием вкладов и прочих возвратных денежных средств от населения, выдачу ссуд всех видов; все виды услуг по платежам и денежным переводам; финансовый лизинг.

Право Союза и универсальные международные договоры не дают определение понятию «банк». Пункт 3 Протокола по финансовым услугам содержит правовую характеристику такого хозяйствующего субъекта как «кредитная организация». Последняя представляет собой юридическое лицо государства-члена, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании лицензии, выданной уполномоченным органом государства-члена по регулированию банковской деятельности, имеет право осуществлять банковские операции в соответствии с законодательством государства-члена, на территории которого оно зарегистрировано.

Принимая во внимание содержащуюся в указанной правовой норме отсылку к национальному законодательству и учитывая, что Концепция общего финансового рынка в качестве его правовой основы указывает законодательство государств-членов, Большой коллегии следовало обратиться к национальным нормам о банках и банковской деятельности.

Анализ соответствующих правовых положений свидетельствует, что перечень банковских операций, которые вправе осуществлять кредитные организации для приобретения ими статуса банков в государствах-членах является различным. При этом по смыслу законодательства всех государств-членов ключевыми элементами, необходимыми для признания кредитной организации банком, служат наличие у нее возможности в совокупности осуществлять такие банковские операции, как привлечение денежных средств на счета и (или) во вклады; размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности; открытие и ведение банковских счетов. Помимо перечисленных операций, банки государств-членов вправе производить иные банковские операции и заключать сделки, в число которых входит финансовый лизинг.

Отнесение таких операций, как прием депозитов и выдача кредитов, к числу ключевых для банковской организации согласуется с принципом 4 Основополагающих принципов эффективного банковского надзора Базельского комитета по банковскому надзору (далее — Базельские принципы) и положениями Компендиума, являющегося их неотъемлемой частью. Применение названного международного акта основано на указании пункта 22 Протокола по финансовым услугам, который содержит прямую отсылку к данному документу.

Уяснение норм законодательства государств-членов, учет положений права ВТО и Базельских принципов указывает, что банковская услуга по смыслу Протокола по финансовым услугам представляет собой финансовую услугу, оказываемую юридическими лицами государств-членов, обладающими специальной правоспособностью, выражающейся в праве привлекать денежные средства во вклады, выдавать ссуды и кредиты, вести банковские счета.

Применение данного подхода к определению понятия «финансовый лизинг» означает, что по смыслу Протокола по финансовым услугам он представляет собой услугу, оказывать которую вправе лишь банки как хозяйствующие субъекты, наделенные специальной правоспособностью.

Сформулированная правовая позиция согласуется с целью создания в рамках Союза общего финансового рынка, охватывающего рынки банковских и страховых услуг, а также рынок ценных бумаг, на достижение которой, исходя из пункта 1 статьи 70 Договора, направлен Протокол по финансовым услугам.

4.4. Характеристика финансового лизинга как банковской услуги означает, что создатели Договора, руководствуясь пунктом 4 статьи 31 Венской конвенции, при формулировании Протокола по финансовым услугам имели намерение наделить указанный термин специальным значением. Данный вывод следует из материалов, представленных Евразийской экономической комиссией. При подготовке Договора государства-члены исходили из того, что в перечень финансовых услуг, регулирование которых осуществляется Протоколом по финансовым услугам, входит финансовый лизинг, в рамках которого лизингодателем является банк, в то время как предоставление услуг лизинга небанковскими организациями составляет предмет Протокола о торговле услугами. Данная позиция высказана и уполномоченными государственными органами Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и представителями Комиссии в ходе обсуждения в 2018 — 2019 годах по инициативе Российской Федерации соотношения Протокола о торговле услугами и Протокола по финансовым услугам.

Исходя из пункта 4 статьи 31 Венской конвенции специальные нормы применяются в строгом соответствии с их назначением и к тем случаям, которые ими прямо предусмотрены. Поэтому придание термину «финансовый лизинг» специального значения по смыслу Протокола по финансовым услугам исключает возможность его расширительного толкования за счет включения в объем данного понятия услуг лизинга, оказываемых небанковскими организациями.

Исходя из изложенного и основываясь на международно-правовом регулировании финансового лизинга, нашедшем отражение в законодательстве государств-членов, следует, что под услугой финансового лизинга по смыслу Протокола по финансовым услугам понимается приобретение банком, выступающим в качестве лизингодателя, в собственность имущества, указанного лизингополучателем у определенного им продавца, и предоставление данного имущества за плату лизингополучателю во временное владение и пользование на определенный срок в целях получения прибыли.

В аспекте вопроса заявителя указанная правовая позиция дает основания для вывода, согласно которому в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам входят услуги финансового лизинга, оказываемые банками, в то время как услуги лизинга, предоставляемые хозяйствующими субъектами, не являющимися банками, регулируются Протоколом о торговле услугами.

Данный подход реализован в решении Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 110 «Об утверждении перечня секторов (подсекторов) услуг, в которых функционирует единый рынок услуг в рамках Евразийского экономического союза», которое в силу подпункта a) пункта 3 статьи 31 Венской конвенции представляет собой последующее соглашение между участниками Договора относительно применения его положений. Из Единого перечня секторов услуг в рамках Союза следует, что услуги лизинга разделяются на банковский финансовый лизинг и небанковский лизинг, что согласуется с Международным классификатором основных продуктов, утвержденным Статистической комиссией Секретариата Организации Объединенных Наций, применяемым в Союзе на основании пункта 7 Протокола о торговле услугами.

С учетом вышеизложенных правовых установлений Большой коллегии следовало прийти к выводу, что предметом регулирования Протокола по финансовым услугам является не любая лизинговая услуга, а лишь услуга финансового лизинга, которую оказывают банки и кредитные организации. Лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком или кредитной организацией по смыслу права Союза, не входят в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам и регулируются положениями Протокола о торговле услугами.

5.1. Из пункта 19 Протокола по финансовым услугам следует, что совокупность пруденциальных мер, направленных на защиту интересов частных лиц, включая инвесторов, вкладчиков, страхователей, выгодоприобретателей и лиц, перед которыми поставщик услуг несет фидуциарную ответственность, а также мер, призванных обеспечивать целостность и стабильность финансовой системы образует понятие «пруденциальное регулирование», вопрос о допустимости которого в отношении лизинговой деятельности ставит заявитель.

Обращение к изложенной в пункте 4.4 настоящего особого мнения позиции, согласно которой сфера действия Протокола по финансовым услугам ограничена регулированием отдельных видов финансовых услуг, включая банковский финансовый лизинг, свидетельствует, что введение государством-членом пруденциального регулирования в отношении деятельности банков, оказывающих услуги финансового лизинга, согласуется с целью установления пруденциальных требований подпункта 5 пункта 1 статьи 70 Договора.

Возможность введения пруденциального регулирования исключительно в отношении банков подтверждает обращение к Базельским принципам как основополагающему акту мягкого права (soft law) в данной сфере. Из взаимосвязанного уяснения пунктов 17 и 43 предисловия к Базельским принципам исходит, что содержащиеся в них требования распространяются на банки, а в отдельных юрисдикциях на небанковские организации при условии, что они принимают депозиты и оказывают финансовые услуги, которые по общему правилу считаются банковскими. Данное положение означает направленность Базельских принципов на деятельность банков как кредитных организаций, конститутивным признаком которых служит привлечение денежных средств в виде вкладов и депозитов. Изложенное означает, что целью пруденциального регулирования служит защита прав лиц, разместивших денежные средства в банках посредством внесения вкладов (депозитов).

При таких обстоятельствах применение мер пруденциального регулирования в отношении услуг финансового лизинга, оказываемых банками, обусловлено происхождением денежных средств, инвестируемых в приобретение предмета лизинга, и направлено на защиту прав и законных интересов вкладчиков, а не участников лизинговых правоотношений. Подобное уяснение цели пруденциального регулирования исключает его применение к деятельности лизинговых компаний, не являющихся банками, поскольку при приобретении предмета лизинга они не используют денежные средства, привлекаемые во вклады и депозиты.

5.2. Учитывая, что пункт 19 Протокола по финансовым услугам, предусматривая возможность применения государством-членом пруденциальных мер, не раскрывает их содержание, для определения видов подобных мер, следует обратиться к пункту 22 указанного Протокола и Базельским принципам. Применение Базельских принципов для определения мер, которые входят в понятие «пруденциальное регулирование», согласуется с практикой Органа по разрешению споров ВТО (доклад по делу Аргентина — Финансовые услуги (WT/DS453/R).

В силу подпунктов 3, 4, 9 и 12 пункта 22 Протокола по финансовым услугам гармонизация пруденциальных мер государств-членов в отношении кредитных организаций охватывает требования к (1) их бухгалтерской (финансовой) отчетности; (2) определению минимального размера уставного капитала кредитной организации; (3) обеспечению финансовой надежности кредитной организации, банковских групп и банковских холдингов.

В свою очередь, Базельские принципы к числу пруденциальных мер относят, в частности: (1) требования к минимальному уровню достаточности капитала банка; (2) условие о концентрации рисков, подразумевающее установление лимитов максимального размера кредита, предоставляемого одному заемщику; (3) обязанность банков вести отчетность в соответствии с последовательной политикой и практикой бухгалтерского учета (принципы 16, 17, 19 и 27).

При оценке соответствия Договору введения в отношении деятельности по финансовому лизингу, входящей в банковский сектор, таких пруденциальных мер как установление минимального размера собственных средств, финансовых нормативов и отчетности, следует исходить из уяснения указанных понятий в соответствии с их обычным значением, а под финансовыми нормативами понимать инструмент, направленный на ограничение концентрации рисков, что согласуется с подпунктами 3, 4, 9 и 12 пункта 22 Протокола по финансовым услугам, а также с принципами 16, 17, 19 и 27 Базельских принципов.

5.3. Введение требований к минимальному размеру собственных средств, установление финансовых нормативов и отчетности, которые заявитель указывает в качестве пруденциальных мер, отвечают понятию разрешительных требований в значении, которое им придает подпункт 17 пункта 6 Протокола о торговле услугами.

Поскольку в Российской Федерации на дату вступления в силу Договора отсутствовали разрешительные требования, применяемые к лизинговым компаниям, не являющимся кредитными учреждениями (банками), и выражающиеся в лицензировании лизинговой деятельности, установлении обязательных требований к минимальному размеру собственных средств, финансовым нормативам и отчетности лизинговых компаний, их введение вступит в противоречие с подпунктом 4 пункта 2 статьи 67 Договора, пунктами 61 и 62 Протокола по финансовым услугам, что не согласуется со статьей 26 Венской конвенции о добросовестном выполнении договоров.

Неприменение пруденциальных требований к лизинговым компаниям, не входящим в банковский сектор, тем не менее, не препятствует Российской Федерации в рамках Законопроекта предусмотреть регулирование и контроль в отношении соответствующих лиц с соблюдением положений подпункта 4 пункта 2 статьи 67 Договора и принятого в его развитие пункта 62 Протокола о торговле услугами.

5.4. Применительно к ссылке заявителя на пункт 15 Протокола по финансовым услугам в части права государств-членов принимать в отношении финансовых услуг меры по лицензированию, следует исходить из того, что принцип 5 Базельских принципов не относит лицензирование к числу пруденциальных мер.

6. Исходя из изложенного считаю, что Большая коллегия при предоставлении консультативного заключения необоснованно не проанализировала и не применила статьи 70 и 103 Договора, пункты 19, 21 и 22 Протокола по финансовым услугам, Концепцию формирования общего финансового рынка Союза, утвержденную решением Высшего Евразийского экономического совета 1 октября 2019 года № 20, а также Базельские принципы, являющиеся основой сближения законодательств государств-членов в сфере надзора за кредитными организациями. При таких обстоятельствах сделанный в резолютивной части консультативного заключения вывод о распространении действия Протокола по финансовым услугам на лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком, а также о соответствии Договору введения государством — членом Союза пруденциального регулирования лизинговой деятельности, осуществляемой лизинговыми компаниями, не входящими в банковский сектор, не основан на праве Союза и влечет риски для создания общего рынка интеграционного объединения, являющегося его ключевым элементом.

Из взаимосвязанного уяснения пунктов 4 и 6 статьи 78, а также статьи 85 Регламента следует, что консультативное заключение должно быть логичным, не содержать внутренних противоречий, несовместимых положений, а его резолютивная часть должна соответствовать выводам, изложенным в мотивировочной части. Между тем, Большая коллегия, установив в резолютивной части, что лизинговые услуги, оказываемые лизинговой компанией, не являющейся банком, входят в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам и на них распространяется пруденциальное регулирование, не подтвердила данный подход выводами, сделанными в мотивировочной части.

7. Полагаю, что при ответе на первый и второй вопросы заявителя Большой коллегии следовало сформулировать следующие выводы:

• в предмет регулирования Протокола по финансовым услугам входят услуги финансового лизинга, оказываемые банками и кредитными организациями;
• пруденциальное регулирование деятельности банков и кредитных организаций по оказанию услуг финансового лизинга в форме установления требований к минимальному размеру собственных средств, введению финансовых нормативов и отчетности соответствует Договору.

---