Статья: Закупка: участие фарморганизации в сговоре, замыслы и последствия

(Подкопаев М.В.)

(«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2021, № 9)

«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2021, № 9

Фармацевтические организации нередко участвуют в торгах по закупкам лекарственных средств и медицинских изделий в качестве поставщиков. Стремление получить выгодный контракт иногда перевешивает законопослушность, и организация идет на сговор с целью избежать конкуренции с другими поставщиками.

Но это может привести к серьезным штрафным санкциям.

В силу ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения (если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах), либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов (если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников), либо участие в них влечет:

• наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 000 до 50 000 руб. или дисквалификацию на срок до трех лет;
• наложение на юридических лиц административного штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

По норме ч. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции <1> под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

---

<1> Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно п. 17 этой же статьи признаки конкуренции следующие:

• сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;
• рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;
• отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
• определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
• иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ.

Из ч. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции следует, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Иначе говоря, речь идет не о том, что соглашение может иметь какую-либо обязательную форму, соответствующую нормам гражданского законодательства, важен лишь факт его наличия в любой форме и одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности <2>.

---

<2> Пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 16.03.2016.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами — конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу (или приобретение) товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести:

• к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• сокращению или прекращению производства товаров;
• отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В результате подобных действий принципы конкуренции в сфере закупок грубо нарушаются и государственные органы принимают меры к наказанию виновных.

К сведению. В силу п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках <3> закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд — совокупность действий, осуществляемых в установленном данным Законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

---

<3> Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Пример этому можно найти в Постановлении АС ВВО от 02.07.2020 № Ф01-8816/2020 по делу № А38-2930/2019 <4>.

---

<4> Определением ВС РФ от 24.09.2020 № 301-ЭС20-14137 отказано в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства.

Несколько предприятий в форме ООО, как выяснили контролирующие органы, организовали картель. То есть они заключили соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение участникам картеля победы на торгах на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения. Итог соглашения — минимальное снижение установленной заказчиком начальной максимальной цены по ряду позиций.

Примечательно, что расследование этих действий было начато по жалобе ИП, который, очевидно, оказался пострадавшим от них, то есть неконкурентоспособным в борьбе с целым картелем.

Антимонопольный орган собрал много свидетельств наличия соглашения, в частности:

• минимальное снижение НМЦК (либо отсутствие ее снижения) по результатам проведения рассматриваемых ОАЭФ (открытых аукционов в электронной форме);
• устойчивая модель поведения заявителей, состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных ОАЭФ;
• подача заявок, ценовых предложений и участие в электронных аукционах с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов), принадлежащих ООО «Р.»;
• осуществление доступа к системе «Клиент-Банк» с использованием IP и MAC-адресов, принадлежащих иным заявителям;
• совпадение свойств файлов заявок;
• договорные отношения между обществами — участниками аукциона и ООО «Р.», направленные на постоянное сотрудничество;
• договоры аренды нежилых помещений, находящихся в собственности ООО «Р.»;
• перечисления между заявителями, в том числе заемные отношения;
• устойчивые связи между обществами;
• использование единых телефонных номеров при заключении договоров с банками, контрактов.

При этом ООО «Р.» являлось единым поставщиком медицинских изделий для участников картеля и было признано координатором общих действий, направленных на получение максимальной выгоды от участия в торгах.

В данном случае судом было установлено, что между организациями имелось устное соглашение, в рамках реализации которого они участвовали в торгах с целью поддержания цен.

Реализация указанного соглашения продолжалась по дату исполнения контрактов (договоров), заключенных по результатам торгов, в которых организации участвовали в рамках его реализации. Соглашение было завершено путем перечисления заказчиками последних платежей денежных средств в рамках исполнения обязательств по заключенным контрактам.

К сведению. В соответствии со ст. 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства — со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Кроме того, реализация соглашения выразилась не только в обеспечении победы организаций в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены, но и в фактическом разделе товарного рынка по составу продавцов. Организациям вменялось не только заключение, но и реализация соглашения, в связи с чем выявленный картель признан длящимся нарушением.

Датой обнаружения правонарушения стала дата издания приказа государственного органа о возбуждении дела и начале проверки.

Таким образом, суд в данной ситуации признал наличие сговора между несколькими организациями (фактически — при координации со стороны одного юридического лица) и подтвердил факт нарушения антимонопольного законодательства.

В дальнейшем от имени одной из организаций — участников картеля была совершена попытка вновь избежать последствий допущенного нарушения по формальным признакам, но арбитры не нашли нарушений ни со стороны УФАС, ни со стороны судов (см. Определение ВС РФ от 25.02.2021 № 306-ЭС20-24515 по делу № А65-34190/2019).

В данном случае кто-то из участников закупок — поставщиков лекарственных средств и медицинских изделий, возможно, найдет для себя подсказки, как действовать, чтобы избежать выявления сговора при участии в торгах, но получить от такого сговора максимальную выгоду.

Мы же со своей стороны имели цель показать, что у государственных органов может оказаться очень много аргументов, чтобы выявить сговор, и лучше не осуществлять таких попыток, а честно побеждать в конкурентной борьбе.

Подписано в печать

10.09.2021

---