Статья: Указатель аптеки рекламой не является

(Палько Е.А.)

(«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2023, № 4)

«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2023, № 4

Для торгующих предприятий очень важна реклама их деятельности, это касается и аптек. Правда, у рекламодателей могут возникать определенные обязательства. Поэтому надо разграничивать собственно рекламу и другую информацию о предприятии, в частности типичные указатели, устанавливаемые аптеками.

В качестве примера приведем ситуацию, изложенную в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2022 № 07АП-12509/2021 по делу № А45-11403/2021.

Товарищество собственников жилья является владельцем здания, в котором имеется производственное помещение, где размещена аптека. ООО, арендующее у ТСЖ это помещение, на фасаде здания разметило вывеску в виде зеленого креста и надписи «Аптека».

ТСЖ посчитало такую вывеску рекламной, пожелало взимать плату с аптеки и настаивало, что размещение вывески должно быть согласовано с городскими властями.

Аптека отказалась оплачивать выставляемые в ее адрес счета ТСЖ по основанию «Размещение рекламной конструкции». Она полагала, что это просто вывеска, не являющаяся рекламной конструкцией.

Суд напомнил, что к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с п. 1 ст. 3 данного Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. По окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются (ч. 5 ст. 19 Федерального закона № 38-ФЗ).

Обратите внимание! В случае если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме, полученного в порядке, установленном ЖК РФ. Заключение такого договора осуществляется лицом, уполномоченным на его заключение общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме.

Согласно ч. 9 ст. 19 Федерального закона № 38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии соответствующего разрешения, выданного органом местного самоуправления муниципального района, органом местного самоуправления муниципального округа или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагаются установка и эксплуатация рекламной конструкции.

Указанное заявление подает собственник или иной владелец недвижимого имущества (в данном случае ТСЖ) либо владелец рекламной конструкции в письменной форме или в виде электронного документа с использованием федеральной государственной информационной системы «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)» и (или) региональных порталов государственных и муниципальных услуг.

В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых она установлена (ч. 10 ст. 19 Федерального закона № 38-ФЗ).

Важным является п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», представляющий правовую позицию, согласно которой вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

При этом разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения конструкции.

Согласно п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 37 размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Здесь важным является обращение к обычаям делового оборота. В силу п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“ на основании п. 1 ст. 3 Федерального закона № 38-ФЗ информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым указанным Законом.»

При этом суды должны исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая, хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 9, 10 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Арбитры Седьмого арбитражного апелляционного суда указали, что обязательная для потребителей информация должна содержать профиль предприятия и его наименование <1>. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на нее не распространяются требования Федерального закона № 38-ФЗ независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

---

<1> При этом арбитры сослались на ст. 54 и 1225 ГК РФ.

По мнению судей, вывеска в виде зеленого креста и надписи «Аптека» указывает именно на профиль деятельности организации и не является рекламной конструкцией, соответственно, ее размещение на доме не требует дополнительного согласования с собственником.

В этой связи важным является также Письмо ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама». В нем говорится, в частности, что информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку не имеет объекта рекламирования.

Размещенные на фасаде торгового объекта или магазина фотографии товаров или изображения (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены товаров, не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

Также не подпадает под понятие рекламы информация, размещаемая на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, содержащая сведения о профиле ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) или ассортименте реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель) и направлении движения и расстоянии до организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц.

Указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) может быть признано обычаем делового оборота. Соответственно, на конструкции с такой информацией нормы Федерального закона № 38-ФЗ не распространяются.

Судьи отметили: если конструкции размещаются непосредственно рядом с помещением, используемым ответчиком в целях осуществления своей деятельности, и информация на вывесках содержит данные о деятельности ответчика в целях доведения ее до сведения потребителей, то такая информация не может быть отнесена к рекламе.

Конструкция с изображением креста и надписью «Аптека» предназначена не для формирования интереса, привлечения внимания к конкретной организации и продаваемым ею товарам. Она лишь несет общую информацию для потребителя о том, что рядом находится аптечная организация (см. также Определение ВС РФ от 12.02.2019 № 305-ЭС18-26198 по делу № А40-133708/2017).

Обратите внимание! Подобные конструкции, но содержащие, например, товарный знак аптечной сети, признаются рекламными в соответствии с Федеральным законом № 38-ФЗ (см., например, Определение ВС РФ от 05.11.2020 № 309-ЭС20-17612 по делу № А60-40401/2019), поскольку это очевидное средство индивидуализации юридического лица.

Е.А. Палько

---