Статья. «Трудовой договор с работником фармацевтической организации» (начало)

(Н. И. Стрелкина)

(«Московские аптеки», 2004, № 11)

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР С РАБОТНИКОМ ФАРМАЦЕВТИЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

1. Общие положения

В своей деятельности организация может пользоваться различными видами гражданско-правовых договоров, какие-то никогда не использовать в своей хозяйственной деятельности, но без заключения трудового договора не обойдется ни одна организация. Любая организация, в том числе и фармацевтическая, нуждается в работниках. Основой трудовых отношений между сотрудником и фирмой является трудовой договор. При заключении трудового договора с фармацевтическими работниками необходимо учитывать особенности деятельности аптечной организации, находящие отражение в специфических требованиях, предъявляемых к работникам.

Определение трудового договора дано в статье 56 Трудового кодекса РФ, оно гласит, что это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Необходимость письменной формы договора обусловлена тем, что регулируемые им отношения рассчитаны на длительный срок, содержат существенные условия как для работника, так и для работодателя. Изменение этих условий должно быть согласованным и обоюдным.

Не исключается возможность возникновения трудовых отношений при фактическом допущении к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен (статья 15 ТК РФ). При этом следует иметь ввиду, что в статье 67 ТК РФ четко сказано, что с каждым работником необходимо заключить письменный трудовой договор. Ни положение об оплате труда, ни приказ руководителя трудовой договор не заменяют. Должностные лица организации, не оформляющей трудовые договоры с сотрудниками, могут быть оштрафованы инспекцией по труду. Штраф за такое нарушение предусмотрен статьей 5.27. Кодекса РФ об административных правонарушениях и составляет от пяти до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда. Нарушение законодательства о труде лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение, влечет дисквалификацию (лишение права занимать руководящие должности) на срок от одного до трех лет.

Если работник до 1 февраля 2002 года (до вступления в силу ТК РФ) был принят на работу без заключения трудового договора, то, по мнению Минфина РФ (Письмо № 04-02-05/1/9 от 14.02.03), документ, на основании которого он был принят на работу, следует рассматривать как трудовой договор.

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора (статья 68 ТК РФ). Это, по сути, внутренний документ организации, необходимый для ведения кадрового делопроизводства. Тем не менее, приказ объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. Работник вправе требовать выдачи ему надлежаще заверенной копии приказа (распоряжения).

2. Существенные условия трудового договора. Отличие трудового договора от других гражданско-правовых договоров

Существенными условиями договора являются: условия о предмете договора; условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Это понятие заимствовано из гражданского права (статья 432 ГК РФ).

При рассмотрении существенных условий трудового договора следует остановиться на отличиях трудовых договоров от других гражданско-правовых договоров близких по содержанию к трудовым договорам (договор подряда, возмездного оказания услуг, комиссии, агентирования и т.д.).

Поиск отличий между трудовыми договорами и гражданско-правовыми является актуальным, т.к. зачастую работодатель пытается подменить последними трудовой договор, особенно при приеме на временные работы. Работником же такой договор расценивается как трудовой. При этом последствия заключения гражданско-правового договора являются иными, чем при заключении трудового договора. Так, заключение гражданско-правового договора не влечет записи в трудовую книжку, а, следовательно, время работы по такому договору не увеличивает стаж работника. Кроме того, согласно пункту 3 статьи 238 Налогового кодекса РФ при исчислении суммы единого социального налога в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащего уплате в Фонд социального страхования РФ) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, включая авторские и лицензионные договоры.

Участники гражданско-правовых отношений являются равными и независимыми. В трудовых отношениях работник подчинен правилам внутреннего распорядка, но в тоже время имеет право на оплачиваемый больничный, отпуск, различные компенсации и льготы.

В статье 57 Трудового кодекса РФ приводится перечень существенных условий трудового договора. В договоре необходимо указывать: фамилию, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой договор.

Кодексом предусмотрена необходимость указания таких условий, как:

• место работы (с указанием структурного подразделения);
• дата начала работы;
• наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;
• права и обязанности работника;
• права и обязанности работодателя;
• характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;
• режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);
• условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
• виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Необходимо позаботиться о том, чтобы в трудовых договорах, заключаемых с работниками, содержался полный перечень выплат, которые могут производиться этим работникам. Это обусловлено тем, что в соответствии с пунктом 21 статьи 270 НК РФ расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам, помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров, для целей налогообложения по налогу на прибыль не учитываются.

В трудовом договоре могут предусматриваться условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя, а также иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с Трудовым кодексом РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями.

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.

По общему правилу, трудовой договор является бессрочным. В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами. В Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 № 2 (пункт 13) указывается, что заключение срочного трудового договора является правом, а не обязанностью работодателя.

Также Верховный суд РФ указал на то, что при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

В отличие от трудового договора, обязательным условием большинства возмездных гражданско-правовых договоров являются сроки начала и окончания действия договора. Наиболее распространенным видом гражданско-правовых договоров, используемых для регулирования трудовых отношений, является договор подряда. Статьей 702 ГК РФ договор подряда определен как договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Предметом договора подряда является определенный результат работы подрядчика, а не выполнение им конкретной трудовой функции, как это имеет место в трудовом договоре. Согласно статье 703 ГК РФ, договор подряда заключается на изготовление, переработку или обработку вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По общему правилу статьи 704 ГК РФ, подрядчик выполняет работу своим иждивением, то есть из своих материалов, своими силами и средствами. Работник выполняет предусмотренную трудовым договором функцию всегда лично, то есть своими силами, но предоставление материалов и средств, необходимых для выполнения работы, является обязанностью работодателя. Подрядчик, если из закона или договора подряда не вытекает его обязанность выполнить предусмотренную в договоре работу лично, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (пункт 1 статьи 706 ГК РФ). При этом трудовой договор подразумевает, что работник исполняет свои трудовые обязанности только лично.

По договору подряда в соответствии со статей 705 ГК РФ, риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Этот риск подрядчика состоит в том, что в случае указанных случайных событий подрядчик полностью или частично утрачивает право на оплату выполненной работы. С работающим по трудовому договору такого произойти не может, поскольку все аналогичные имущественные риски ложатся на работодателя, а работник сохраняет свое право на получение платы за выполнение им предусмотренной трудовым договором функции, хотя предполагаемый результат по не зависящим от работника обстоятельствам и не был достигнут.

Цена работы в договоре подряда не относится к числу его существенных условий (статья 709 ГК РФ), размер и условия оплаты труда обязательно указываются в трудовом договоре (статья 57 ТК РФ).

Договор возмездного оказания услуг имеет большее сходство с трудовым договором, чем договор подряда, так как предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление им иной определенной деятельности (статья 779 ГК РФ), которая, как правило, не сопровождается созданием какой-либо определенной вещи. Кроме того, согласно статье 780 ГК РФ, исполнитель по общему правилу обязан оказать услуги лично. Поэтому основным критерием при разграничении трудового договора и договора о возмездном оказании услуг является наличие или отсутствие у исполнителя обязанности подчиняться при оказании услуги правилам внутреннего трудового распорядка заказчика. При этом следует обратить внимание, что к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о договоре подряда, если это не противоречит нормам ГК РФ о возмездном оказании услуг и особенностям предмета этого договора (статья 783 ГК РФ).

Необходимо отметить, что в абзаце 3 статьи 11 ТК РФ, если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения Трудового кодекса РФ.

3. Особенности заключения трудового договора с работниками фармацевтических предприятий

Для работы в аптечной организации требуется среднее или высшее фармацевтическое образование. Кроме того, необходимо наличие сертификата специалиста по фармацевтической специальности у работника.

В случае приема на работу студента-интерна задача усложняется, т.к. до настоящего времени четкой нормативной правовой базы, регламентирующей порядок прохождения интернатуры молодыми специалистами, включая получение сертификата, не разработано.

Основным документом по данному вопросу является статья 54 Основ законодательства РФ от 22.07.93 № 5487-1 «Об охране здоровья граждан». Кроме того, частично эти отношения регламентируются Приказами Минздрава СССР от 20.01.82 № 44 «О мерах по дальнейшему улучшению подготовки врачебных кадров в интернатуре» и от 16.08.72 № 669 «Об утверждении инструкции о порядке выплаты заработной платы врачам, проходящим одногодичную специализацию (интернатуру), и дополнительной оплаты заведующим отделениями городских (центральных районных), областных, краевых и республиканских больниц, осуществляющим непосредственное обучение врачей и выполнение указаний о порядке зачисления в интернатуру и на работу выпускников медицинских институтов».

4. Рабочее время. Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени

Отдельно следует остановиться на вопросе работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Трудовым законодательством предусмотрены два варианта работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени: сверхурочная работа (осуществляется по инициативе работодателя) и совместительство, в случае, если инициатива исходит от работника (статья 97 ТК РФ).

Сверхурочная работа — работа, производимая работником по инициативе работодателя за пределами установленной продолжительности рабочего времени, ежедневной работы (смены), а также работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

Работодатель вправе привлечь работника к сверхурочным работам в законодательно установленных случаях (статья 99 ТК РФ), при этом требуется письменное согласие работника. Если же работник привлекается к таким работам в связи с иными обстоятельствами, работодателю необходимо получить, помимо письменного согласия работника, еще и одобрение выборного профсоюзного органа данной организации. То есть выполнение сверхурочных работ проводится в рамках существующего трудового договора, нового трудового договора не заключается. Выполнение сверхурочной работы ограничено четырьмя часами в течение двух дней подряд и 120 часами в год.

Оплата сверхурочной работы производится за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы — не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором или трудовым договором.

В отличие от КЗоТ РФ, по желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно (статья 152 ТК РФ).

Работе по совместительству посвящена глава 44 Трудового кодекса России. Совместительством является выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы, так и в других организациях. Работа по совместительству, по общему правилу, не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю.

Отдельно Трудовой Кодекс РФ указывает на особенности работы по совместительству некоторых категорий работников, в том числе медиков и фармацевтов.

Постановлением Минтруда РФ от 30.06.03 № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры» установлено: для медицинских, фармацевтических работников разрешается внутреннее совместительство в случаях, когда установлена сокращенная продолжительность рабочего времени.

Продолжительность работы по совместительству указанных категорий работников в течение месяца устанавливается по соглашению между работником и работодателем, и по каждому трудовому договору она не может превышать:

• для медицинских и фармацевтических работников — половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;
• для медицинских и фармацевтических работников, у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю, — 16 часов работы в неделю.

При этом продолжительность работы по совместительству по конкретным должностям в учреждениях и иных организациях федерального подчинения устанавливается в порядке, определяемом федеральными органами исполнительной власти, а в учреждениях и иных организациях, находящихся в ведении субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления, — в порядке, определяемом органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления.

Кроме того, в этом Постановлении приводится перечень видов работ, не являющихся совместительством и не требующих заключения (оформления) трудового договора, поскольку выполнение данных работ разрешается в основное рабочее время с согласия работодателя.

Продолжение в № 12/04.

Подписано в печать

26.11.2004

---