Статья. «Тендеры бывают разные: белые, серые, частные...»

(А.Мингазова)

(«Аптечный бизнес», 2006, № 5)

В русский язык слово «тендер» попало совсем недавно — это синоним словосочетания «проведение торгов» (tendering). Единого понятия «тендер» пока не существует. Для того чтобы в этом убедиться, обратимся к справочникам.

Словарь экономических терминов:

Тендер — предложение, поступающее при проведении торгов.

Современный энциклопедический словарь:

Тендер — международные торги, при которых конкурс для продавцов объявляет покупатель. Он же устанавливает технические и экономические характеристики товара.

Словарь юридических терминов:

Тендер — это конкурсная форма проведения подрядных торгов, представляющая собой соревнование представленных претендентами оферт.

Характеристики тендера:

1. равноправный конкурс между поставщиками, результатом которого является сделка;

2. тендер имеет условия, которые объявляются заранее;

3. тендер имеет смысл, если есть хотя бы два его участника;

4. целью устроителей тендера является обеспечение максимально выгодных для себя условий сделки.

Тендер бывает открытый и закрытый.

В открытом тендере может принять участие любая желающая компания. Для проведения открытого тендера нужно выполнить как минимум три условия:

1. опубликовать условия тендера в СМИ;

2. обеспечить тайную подачу участниками тендера своих предложений (обычно это делается путем пересылки запечатанных конвертов);

3. уведомить участников о результатах прошедшего тендера. Закрытым называют тендер с ограниченным числом участников. Его условиями накладывается ряд ограничений, направленных на отсечение неуместных претендентов. Иногда встречаются словосочетания «получатель тендера по итогам конкурса» и «конкурс на проведение тендера». Имеется в виду, что победитель конкурса получает право проводить какой-либо тендер (т.е. «тендер на тендер»).

ПРАВОВАЯ БАЗА

Законодательство Российской Федерации, как и во многих других вопросах, несколько отстает от реальной жизни. Понятия «тендер» в нем нет, но оговорена процедура заключения договора на торгах (ст. 447 ГК РФ «Заключение договора на торгах»). На основании п. 4 данной статьи, торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а выигравшим по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Таким образом, торги — это соревнование претендентов за договор, а аукцион — это битва бумажников. И никакого тендера! Статья 448 ГК РФ регламентирует процедуру организации и порядка проведения торгов. Извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения, содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В соответствии с законом устроитель заранее формирует конкурсную комиссию. Комиссия обязана выработать, а организатор — довести до участников критерии оценки тех условий, которые они должны предложить в ходе конкурса. В случае если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. Участники торгов вносят задаток и предоставляют на конкурсную комиссию пакет документов. Главные отличительные признаки законных торгов — гарантии, которые имеет как организатор торгов, так и участники (п. 5 ст. 448 ГК РФ):

1. Если организатор отказался от проведения закрытых торгов, независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ, он обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб от торгов.

2. Если победитель торгов отказывается от сделки, ему не возвращается задаток, более того, он вынужден будет возместить другой стороне несостоявшегося договора причиненные им убытки.

3. Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ТЕНДЕРЫ

Если дело касается государственных структур, то почему-то торги за право заключения договора, в котором государство выступает получателем денежных средств (продавцом, арендодателем), называют конкурсами. Торги же, по итогам которых государство будет расплачивающейся стороной (покупателем или заказчиком), продолжают именоваться тендерами.

ТАК БЫЛ ЛИ «ТЕНДЕР»?

Итак, слово «тендер» в рамках данной статьи будет использован не как юридический термин, а как общепринятое наименование процесса выбора будущим покупателем (заказчиком, арендатором и т.п.), то есть будущим плательщиком денежных средств, претендента на право заключения договора. При этом выбор такого претендента может осуществляться как в форме торгов (конкурса), так и в иных формах, когда существует несколько критериев такого выбора, а порядок проведения исключает ознакомление с предложениями других участников и ходом процесса принятия решения.

ДЛЯ ЧЕГО НУЖНЫ ТЕНДЕРЫ?

Для заказчика тендер (он же — аукцион, он же — конкурс) — очень удобный механизм получения от участвующих в нем фирм наилучших предложений (временных и финансовых) по поставкам продукции или выполнения какого-либо проекта, так как в этом случае нет нужды убеждать фирму снизить цены — это сделают ее конкуренты. Если число участников тендера велико, то его проведение разбивается на этапы. Иногда с целью «дожать» фирму-участника до нужных заказчику условий, таких этапов может быть до десяти. Тендер позволяет существенно снизить накладные расходы, связанные с преддоговорными процедурами, с информационной аналитикой от потенциальных поставщиков (заказчиков), значительно экономится время подготовки сделки — следовательно, снижаются трудозатраты отделов снабжения и сбыта. Кроме того, тендер для заказчика — это способ уберечься от конкуренции безответственных предложений.

Участники подают заявки на тендер для того, чтобы получить заказ и заработать на нем.

Владельцы как компаний-заказчиков, так и участников получают значимое снижение риска злоупотреблений служебным положением со стороны наемных менеджеров по закупкам или продажам.

Все это в том случае, если тендер проводится по закону.

ПРАВИЛА ИГРЫ ЗА РУБЕЖОМ

Международные тендеры для России проводят пять организаций: Европейский банк реконструкции и развития, Международный валютный фонд, Мировой банк, ТАСИС и USAID — фирма, которая реализует проекты, осуществляемые в России Госдепартаментом США. Чтобы представить себе суммы тендеров, приведем пример. За год для стран СНГ Мировой банк проводит тендеры на сумму до 30 млрд. рублей.

Международные тендеры обязательно являются открытыми, но для участников могут вводиться разного рода ограничения: скажем, требуется опыт работы в этой области в течение № лет, финансовые соображения (такие как минимальный годовой оборот), географическое расположение и т.др.

Условия международных тендеров (у МВФ это весьма объемистая книга) в большинстве случаев сформулированы так, что исключают возможность получения контракта за взятки и подтасовки со стороны участников. Некоторые западные организации, часто объявляющие тендеры, имеют базы данных фирм, которым, как они считают, имеет смысл предлагать участие в них.

ПРИНЦИПЫ ПРОВЕДЕНИЯ ТЕНДЕРОВ ЗА РУБЕЖОМ

Заказчик создает тендерный комитет, куда кроме представителей заказчика обязательно входят сторонние консалтинговые фирмы. Важное условие: консультанты, входящие в комитет, не имеют права быть исполнителями работ по данному тендеру — за счет этого обеспечивается объективность и независимость принятия решения.

Тендерный комитет готовит всю документацию, в которую входят: инструкция для участников тендера, начальные стандартные требования к контракту, детализированная спецификация, форма гарантийного листа, проект договора.

Документация с условиями тендера рассылается по почте или участники приобретают ее за определенную (обычно незначительную) плату.

По решению тендерного комитета предложения, которые предполагают передачу (перепродажу) всего контракта субподрядчикам (субпоставщикам), могут быть отклонены. Заявки на участие в тендере подаются в закрытом виде, они не доступны для просмотра другим участникам тендера. Компании, желающие принять участие в тендере, обычно вносят страховой депозит (в зависимости от сложности предложения он может составлять, например, 25% общей стоимости проекта). Эта мера предусмотрена, чтобы после того как фирма выиграет тендер, она не отказалась от своих обещаний и довела дело до конца.

Организатор тендера имеет возможность просмотреть поданные предложения только по завершении подачи всех заявок.

Данные из тендерных заявок вносятся в «конкурентный лист», включающий основные положения тендера: название, дата открытия, дата закрытия, таблицу с информацией о закупаемом товаре, цене и требуемых характеристиках компаний-продавцов и комментарии.

Далее тендерный комитет анализирует представленные предложения, выбирает наиболее конкурентноспособную заявку и на основе этого принимает решение о выборе победителя тендера.

На запрос любого участника тендерный комитет обязан сообщить, по каким причинам было отклонено его предложение, на каких основаниях предпочтение отдано другому исполнителю.

ИСТОРИЯ ТЕНДЕРОВ В РОССИИ

Я полагаю, что тендеры, описываемые в книгах и статьях, весьма далеки от реальной жизни. Это относится как к «внешним» (связанным с западными деньгами) тендерам, так и к внутренним. Просто в случае участия Запада принято делать больше формальных шагов и прикрываться более громоздкой и объемной типовой документацией.

По существу, то, что проводится в России, назвать тендерами нельзя, поскольку в них отсутствует самый главный принцип — законность проведения и открытость результатов. Чаще всего отечественные псевдотендеры имеют заранее предсказанный результат, и нужны для того, чтобы прикрыть получаемые взятки.

Глава одной крупной компании по этому поводу сказал: «Ради Бога, мы готовы платить взятки, но был бы результат». Самое печальное, что результатов-то от проведения тендеров как раз и нет, и никто за это не отвечает.

ОСОБЕННОСТИ РОССИЙСКОГО ТЕНДЕРА

1. Тендер проводится не владельцами бизнеса, а наемными топ-менеджерами. Если наемный начальник волен самостоятельно без хозяина принимать решения по тендеру, распоряжаясь деньгами, значит, тендер превратится в формальность. В этом случае победитель ему уже известен, а для отвода глаз привлекаются еще и те, кто напишет красивые бумажки для хозяина.

2. Владельцы поручили топ-менеджеру подготовить проект (бизнес-план или другую разработку), а человек не смог справиться сам. Он объявляет тендер (хотя денег на него не выделялось), выбирает лучшее решение, а потом реализует его как свое собственное. Такие случаи вынуждают претендентов сначала узнать подноготную, а потом уже давать согласие на участие, чтобы не потратить время зря.

3. Условия тендера формулируются так, что им может соответствовать единственная фирма. Вывод из этого простой — под нее и был организован тендер.

4. Тендер проводится наемным топ-менеджером, где в тендерной комиссии он один и представлен. При этом возникает полная закрытость причин отклонения предложений для участников и результатов реализации проектов тендера от владельцев компании-заказчика.

5. Чем больше финансовых средств распределяется через тендер, тем меньшее значение придается объективности сравнительных оценок технических решений.

6. Существуют «анти-аукционы»: в числе конкурсных условий которых, как правило, просматривается явно или скрыто выраженный обратный аукцион — кто из претендентов заявит минимальную цену предложения.

В результате практика проведения отечественных тендеров, к сожалению, дискредитирована. Все вышесказанное подчеркивает наличие в России нерыночных методов борьбы за действительно крупные заказы.

СПИСОК ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИХ ПРОЦЕДУРЫ ПРОВЕДЕНИЯ ТОРГОВ И АУКЦИОНОВ

1. Статьи Гражданского Кодекса РФ:

Глава 28. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

Статья 447. «Заключение договора на торгах»

Статья 448. «Организация и порядок проведения торгов»

Статья 449. «Последствия нарушения правил проведения торгов»

Глава 23. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Статья 380. «Понятие задатка. Форма соглашения о задатке»

Глава 57. ПУБЛИЧНЫЙ КОНКУРС

Статья 1057. Организация публичного конкурса

Глава 60. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ВСЛЕДСТВИЕ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО ОБОГАЩЕНИЯ

Статья 1102. Обязанность возвратить неосновательное обогащение

Статья 1103. Соотношение требований о возврате неосновательного обогащения с другими требованиями о защите гражданских прав

Статья 1107. Возмещение потерпевшему неполученных доходов

2. Статьи Уголовного кодекса РФ:

Глава 22. ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Статья 178. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции

Статья 178. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ)

Статья 179. Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения

Глава 23. ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ИНТЕРЕСОВ СЛУЖБЫ В КОММЕРЧЕСКИХ И ИНЫХ ОРГАНИЗАЦИЯХ

---