Статья: Судьба лекарств, оказавшихся вне поля зрения МДЛП

(Аникеев В.)

(«Фармацевтический вестник», 2019, № 39)

Можно ли эффективно использовать информацию о движении лекарственных средств, на которые нанесены двумерные коды системы «Честный знак»? В законодательстве много лакун, из-за которых недобросовестные участники рынка смогут продолжать заниматься «переливами» и перепродажей дорогостоящих лекарств на серый рынок, считает эксперт.

Теперь законная жизнь каждой закодированной упаковки начинается с момента ее эмиссии и заканчивается моментом выбытия. Незаконный оборот лекарств должен стать невозможным, так как все будет отслеживаться в онлайн-режиме. Но так ли это? Что будет с препаратами, которые продолжат жить нелегально, вне системы мониторинга движения лекарственных препаратов (МДЛП), например, после выбытия? Рассмотрим несколько кейсов.

Больница и лекарства вне МДЛП

На склад или в больницу во исполнение госконтракта поступила партия лекарств, на которые нанесена кодировка в рамках системы МДЛП. При считывании кодов оказывается, что часть упаковок числится за другим учреждением или выведена из оборота. Или часть кодов не считывается из-за повреждения. Именно так бывает, когда в больницу пытаются поставить лекарства вторичного оборота, т.е. похищенные из других больниц.

Что делать, если закодированные лекарства числятся за другим ЛПУ? Предположим, что эти препараты можно вернуть законному владельцу, а с поставщиком расторгнуть контракт и написать заявление в правоохранительные органы. В реальности не все так просто.

Вернуть препараты в больницу, за которой числятся упаковки по информации МДЛП, невозможно, так как МДЛП не является публично достоверным источником регистрации прав на лекарства. Это система мониторинга, а не реестр прав на лекарства. Распорядиться ими можно только по решению суда.

Если товар принят больницей, то он становится ее собственностью и на основании информации МДЛП передать этот товар другой больнице невозможно. Если больница не подписала акт приемки таких упаковок, то они являются собственностью поставщика, и, как бы ни подозревали компанию в нарушении закона, что-то делать с ее товаром, кроме как вернуть ей эти упаковки, нельзя. В любом случае придется обращаться в суд, отказываться от товара и расторгать контракт с таким поставщиком.

Нелегальные лекарства и арбитражный суд

В суде больницу спросят, чем, с точки зрения закона, является информация МДЛП и какие у истца претензии к товару, какие условия госконтракта нарушены — качество, количество, сроки? Российские арбитражные суды исповедуют нормативистский подход к праву и толкуют нормы закона буквально.

В суде истец покажет информацию МДЛП, а поставщик принесет документы, что приобрел товар у другой фирмы, имеющей необходимые лицензии, предоставит договор, товарно-транспортные документы и сертификаты качества. И заявит, что товар находится в свободном гражданском обороте, настаивая на приемке товара и взыскании неустойки за просрочку оплаты.

Поставщик будет ссылаться на ст. 309 ГК РФ (что обязательства из контракта исполнены надлежащим образом), ст. 506, 509 ГК РФ (что поставщик поставил товар в надлежащий срок, претензий по качеству нет) и, скорее всего, вспомнит ст. 525, 526 ГК РФ, регулирующие отношения из госконтрактов. За то, что в МДЛП поставщиком внесена некорректная информация, он, возможно, заплатит штраф в 100 тыс. руб.

Если у судьи останутся сомнения в добросовестности поставщика, он может заявить ходатайство о проведении экспертизы качества спорного товара, которая покажет, что он доброкачественный. И тут у суда возникнут вопросы, почему больница отказывается принимать качественные, законно произведенные лекарства и что с точки зрения законодательства означает информация МДЛП.

Введенное с 01.10.2019 кодирование лекарств никак не имплементировано в гражданское законодательство. Пока не ясно, что будет значить в арбитражной практике информация МДЛП.

Нелегальные лекарства и уголовный процесс

Есть вариант обратиться в правоохранительные органы. В рассматриваемом кейсе лекарства были произведены, закодированы, переданы под контроль МДЛП и введены в гражданский оборот полностью в соответствии с законом. Их никто не переупаковывал и не подделывал, но в какой-то момент их передвижение перестало совпадать с информацией МДЛП. Возможно, их похитили из больницы.

Соответственно, эти лекарства не являются контрафактными, фальсифицированными или недоброкачественными. К ним нельзя применить нормы ст. 238.1 УК РФ, ст. 6.33 КоАП РФ, а также нормы ст. 327.2 или ст. 171.1 УК РФ. Они не становятся запрещенными, их оборот не ограничивается.

Информация МДЛП, подтверждающая хищения, не является основанием для возбуждения уголовного дела. А изыматься лекарства из незаконного оборота могут только в рамках уголовного дела как вещественные доказательства или предмет хищения.

Для возбуждения уголовного дела о хищении нужно доказать, кто, когда и где незаконно вынес эти упаковки из больницы или со склада, где они числятся по МДЛП. Любое лицо, подозреваемое в таком хищении, будет защищено презумпцией невиновности.

Доказывать факт хищения придется по старинке: допросами, обысками или выемками. Изымать жизненно важные лекарства без перспектив появления обвиняемого и отправки дела в суд никто не будет. Легальный оборот лекарств, находящийся под контролем МДЛП, оказался не защищен уголовно-правовыми мерами ответственности.

Нелегальные лекарства и административное реагирование

Приостановление применения или изъятие из обращения лекарственного препарата реализуются в рамках фармаконадзора. Основания для применения таких мер — информация о фактах, представляющих угрозу жизни или здоровью человека, перечень которых пока не имеет отношения к информации о движении лекарств, которая фиксируется системой МДЛП.

Юридические факты, при которых лекарства должны быть уничтожены в соответствии со ст. 59 ФЗ № 61-ФЗ, также не имеют отношения к информации МДЛП и ограничены тремя случаями: контрафактность, фальсифицированность или недоброкачественность. В рассматриваемом случае лекарства введены в оборот в соответствии с законом и не имеют дефектов по качеству, а единственным дефектом является информация МДЛП, которая не соответствует их реальному перемещению.

Выводы

Система МДЛП живет своей жизнью, которая, к сожалению, проходит отдельно от правовой реальности. В этом нет вины оператора системы, так как он решает острые технические вопросы.

На стадии эксперимента маркировка лекарств неохотно принималась арбитражными судами, правоохранительными и контролирующими органами как доказательство в споре о нелегальности нахождения в обороте. Изменений правоприменения не произойдет, пока в законе не будет написано, какое значение имеет информация МДЛП с точки зрения гражданского и уголовного права.

В. Аникеев

21.11.2019

---