Статья. «Стоять, не бояться»

(Е.Мекшун)

(«Фармацевтический вестник», 2015, № 2)

«Фармацевтический вестник», 2015, № 2

новые «опасные» нормы

Завершилось общественное обсуждение «шестого антимонопольного пакета», разработанного ФАС России. Предполагается, что изменения будут внесены в «четвертый антимонопольный пакет», который готовят к рассмотрению Госдумой во втором чтении. Представители бизнеса, внимательно изучив положения нового документа, нашли как положительные моменты, так и нормы, которые вызывают у них серьезные опасения. Разработчики уверены: тревога напрасна, во всем виноват российский синдром неправильного правоприменения.

Очередной апгрейд

Общественное обсуждение «шестого антимонопольного пакета» завершилось 25 января. Антимонопольное ведомство предлагает дополнить «четвертый антимонопольный пакет», который еще в конце октября прошлого года был одобрен Госдумой в первом чтении, статьями о дискредитации, введении в заблуждение, некорректном сравнении, недобросовестной конкуренции, связанной с использованием результатов интеллектуальной деятельности. Недобросовестной конкуренцией, к примеру, согласно проекту, должны признаваться действия по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, в ходе которых незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, включая секреты производства (ноу-хау) конкурента.

Также авторы документа предлагают «четвертый антимонопольный пакет» дополнить нормой, согласно которой «комиссия при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах». Кандидатуры экспертов и круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется комиссией.

Проектом определены меры наказания за нарушение процедуры торгов, продаж государственного (муниципального) имущества, а также порядка заключения договоров по их результатам. В частности, за неразмещение информации о проведении торгов, равно как и за нарушение порядка определения их формы, должностных лиц ждет штраф от 40 тыс. до 50 тыс. руб., юридических — от 50 тыс. до 100 тыс. руб.

Движение есть!

«Отрадно, что поправки размещены на сайте оценки регулирующего воздействия, где каждый может ознакомиться с ними и высказать мнение. Помнится, когда в 2013 г. начинались дискуссии по „четвертому антимонопольному пакету“, нам потребовалось почти полгода на то, чтобы убедить ФАС в необходимости провести широкое обсуждение тех инициатив», — отметил эксперт «Деловой России», директор по развитию Национальной ассоциации институтов закупок Алексей Ульянов. — Более того, если в первоначальном варианте предыдущего проекта закона мы видели совершенно неприемлемые нормы и на его улучшение ушло два года, то, по крайней мере, три положения новых поправок нас вполне устраивают». Первый — отказ ФАС от контроля за необязательными торгами, т.е. за закупками частных компаний. «Условно говоря, сейчас антимонопольная служба может обвинить компанию — представителя малого бизнеса, объявившую торги по закупке офисной мебели, в том, что она выбрала „не того“ поставщика, ограничив конкуренцию, По проекту ведомство от такого права само отказывается», — пояснил г-н Ульянов. Кроме того, положение проекта о том, что решение ФАС по делу должно обязательно публиковаться на сайте, а также четкая регламентация процедуры рассмотрения дел, по его словам, стали «новым шагом навстречу повышению прозрачности процедуры, ограничению незаконных действий чиновников».

Дьявол кроется в деталях

Серьезные опасения представителей бизнеса вызывает блок новелл, посвященных недобросовестной конкуренции. «Сама идея обновления законодательства, может быть, и хороша. Однако положения о недобросовестной конкуренции, в отличие от других норм, не менялись 20 лет. Во многом именно из-за такой стабильности к работе ФАС по недобросовестной конкуренции меньше всего жалоб. Тогда зачем ее трогать?» — рассуждает Алексей Ульянов.

Как «вредное для бизнеса» расценивают на рынке положение нового проекта, согласно которому недобросовестной признается конкуренция со стороны компании, развивающей новый бренд и при этом создающей ситуацию, когда используется или может быть использована коммерческая ценность бренда другой компании, действующей на другом рынке. «Компания выводит на рынок новый бренд, соответственно, получает прибыль, признание потребителей и тем самым, конечно, мешает действующим брендам. Однако суть конкуренции как раз в том и состоит, чтобы новые игроки появлялись на рынке и выигрывали в борьбе за признание потребителей», — отмечает г-н Ульянов.

«Новый бренд — пожалуйста, вводите! Однако нормы проекта регулируют ситуацию, когда компания, не понеся никаких значительных затрат и назвав, образно говоря, белое бежевым, выдает это за нечто принципиально новое», — пояснил зав. сектором Института государства и права РАН, докт. юрид. наук, проф. Сергей Максимов, до недавнего времени занимавший должность зам. начальника Правового управления ФАС и участвующий в разработке документа.

Дьявол, по его словам, кроется в деталях. «Где заканчивается добросовестная и начинается недобросовестная конкуренция? С какого момента начинается незаконное пользование чужой новацией? Такие вопросы невозможно разрешить лишь с помощью закона, однако без подобной нормы в хозяйственном споре не может восторжествовать справедливость. Если вы затратились на то, чтобы изменить содержание товара, можете доказать это в суде и получить свою долю рынка», — считает г-н Максимов. Новая норма, по его мнению, «предупреждение для тех, кто ищет легких денег с помощью обмана».

Правоприменение нормы о запрете на приобретение исключительного права на средство индивидуализации все же вызовет определенную сложность в разночтении формулировок, используемых в законе, считает директор по правовым вопросам фармацевтической компании «Вертекс» Елена Шелудякова. Потребуется обобщение практики и ее трактовки. «Такие факты, как общеизвестность товара, длительность его производства и присутствия на рынке, отсутствие ранних регистраций товарного знака, узнаваемость наименования и производство аналогичного товара несколькими производителями, могут стать критериями правоприменения», — отметила она.

По словам Алексея Ульянова, «очень настораживает» блок норм по дезорганизации деятельности юрлица; «Мы боимся, что даже переманивание сотрудников на работу с более высокой зарплатой будет расцениваться как нарушение. У нас крепостного права нет! Специалист имеет полное право перейти на более высокооплачиваемую работу даже к конкурентам своей компании».

В данном случае незаконными признаются действия, когда с использованием неполной или искаженной информации лицо принуждается к отказу или ненадлежащему исполнению договоренностей с другим хозяйствующим субъектом, пояснил представитель разработчиков нового проекта. «Попросту говоря, если обманом вас вынуждают отказаться от договора, такая ситуация вполне возможна во взаимоотношениях, к примеру, розницы и дистрибьюторов, обман всегда должен быть наказан», — считает Сергей Максимов.

Процедурный — тоже важный

Новыми поправками ФАС предлагает ввести около десятка новых штрафов за нарушение правил торгов, которые проводят госкомпании и естественные монополии, — в основном за мелкие процедурные нарушения. «Мы бы предложили ограничиться небольшим числом штрафов за действительно серьезные нарушения, ограничивающие конкуренцию на торгах. Иначе к рассмотрению добавятся сотни тысяч дел, но ни к чему кроме повышенной нагрузки на ведомство и роста издержек для самих компаний (им потребуется новый штат сотрудников, занимающихся проведением торгов) не приведет», — уверен Алексей Ульянов.

Как показывает практика, часто из-за так называемых процедурных нарушений невозможно обеспечить ответственность по основным составам, поясняет Сергей Максимов. Например, пока не была введена ответственность за непредоставление информации для расчета штрафа, было невозможно собственно назначить штраф. «Казалось бы, это процедурное нарушение. Но оно существенно! Все процедурные правила направлены на обеспечение применимости основных норм», — подчеркнул Сергей Максимов.

«Необходим комплекс мер, направленных на борьбу с коррупцией в целом. Если расценивать новации в части ужесточения наказания за нарушения при проведении торгов как начало формирования подобного комплекса мер, то я всецело поддерживаю такое начало», — поделилась г-жа Шелудякова.

«Сегодня потенциальные участники отношений, которых касаются те или иные новые законодательные нормы, воспринимают новеллы через призму их недобросовестного правоприменения, под которым можно понимать как коррупцию, так и разгильдяйство, непрофессионализм. Эти проблемы действительно существовали всегда. Однако если безоговорочно учитывать подобные опасения, то придется отказаться, к примеру, и от уголовного наказания за убийство, другие серьезные преступления. Решение вопроса о наказании не должно зависеть от ложного страха перед неминуемой несправедливостью», — уверен Сергей Максимов.

Подписано в печать

22.01.2015

---