Статья: Сговор на рынке поставок лекарств становится труднее доказать. Картелям не хватает логичности

(Погонцева Е.)

(«Фармацевтический вестник», 2021, № 22)

«Фармацевтический вестник», 2021, № 22

Арбитражные суды стали критичнее оценивать доказательства по делам о картелях на рынке поставок лекарственных препаратов и медицинских изделий. Несколько решений территориальных органов ФАС о заключении антиконкурентных соглашений были признаны незаконными и отменены. «ФВ» проанализировал судебную практику.

Пермский край

Пермское УФАС признало дистрибьюторов «Пермфармацию» и «Фарма Софт» виновными в образовании картеля, суммарный доход от которого превысил 100 млн руб., и выдало предписание о прекращении нарушения закона. В числе доказательств — минимальное снижение цены от НМЦК на торгах и использование одного ip-адреса для подачи заявок.

Компании свою вину не признавали. Они утверждали, что у них нет необходимости заключать картельное соглашение хотя бы потому, что они входят в единую группу. Еще в 2015 году «Фарма Софт» заключила договор доверительного управления со 100%-ной долей в уставном капитале с фирмой «Капитал-Ф», которая также управляет «Пермфармацией» (договоры 2005 года). В период проведения спорных аукционов обе фирмы находились под управлением этой фирмы и действовали под ее контролем.

Однако ни пермское УФАС, ни Арбитражный суд Пермского края, ни 17-й Арбитражный апелляционный суд к этим доводам не прислушались. И лишь Арбитражный суд Уральского округа указал, что факт вхождения в одну группу был недостаточно изучен, отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (Постановление от 9 июля 2021 года). Первое заседание запланировано на октябрь. «ФВ» будет следить за развитием событий.

Ростовская область

Ростовское УФАС признало ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» виновными в создании картеля ради поддержания цен на 29 торгах. В августе 2019 года управление оштрафовало «Фармцентр» на 10,1 млн руб., «Фармсервис» и «Кубаньфармацию» — по 49,6 млн руб., «Севастопольфармацию» — на 4,7 млн руб.

Поставщики обратились в суд с требованием признать незаконным решение УФАС и проиграли. Апелляционная жалоба тоже не помогла. Перелом в деле снова произошел в кассации. Суд обратил внимание на то, что в спорных торгах принимали участие и другие компании, имелась конкуренция, но коллеги не дали оценку этим обстоятельствам. Дело отправили на повторное рассмотрение, и там оно развалилось.

Все организации приняли участие только в четырех аукционах, а не в 29, указал 15-й Арбитражный апелляционный суд. Доказательств, подтверждающих использование идентичных IP-адресов, в дело не предоставлено, а диск, на котором они якобы находились, не открывается. В сумму штрафа «Севастопольфармации» включили и торги с НМЦК на 32,8 млн руб., к которым компанию даже не допустили.

Не любое соглашение между хозяйствующими субъектами — конкурентами может (даже теоретически) повлечь ограничение конкуренции и, соответственно, подлежать квалификации в качестве картеля, подчеркивается в Постановлении апелляционного суда в июле. Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 31 августа оставил его без изменений.

Ханты-Мансийский край

Ханты-Мансийское УФАС признало ООО «Алевфарм», ООО «Фармацевтический альянс», ООО «Фармкапитал» участниками картельного соглашения ради поддержания цен на торгах. Заключение это строилось на том, что компании подавали свои заявки на поставку лекарств с одного IP-адреса, сами заявки были очень похожи, а цены на торгах были снижены незначительно.

Дистрибьюторы объясняли совпадение IP-адреса нахождением по одному адресу в Тюмени и использованием сети Интернет по общедоступному выходу, однако УФАС не приняло этот довод во внимание. «Фармкапитал» оштрафовали на 2,6 млн руб., «Фармацевтический альянс» — на 4,7 млн руб., а «Алевфарм» — на 6 млн руб.

Компании благополучно обжаловали эти решения в арбитражном суде. Они настаивали, что УФАС не доказало получение экономической выгоды участниками ограничивающего конкуренцию соглашения; не изучило вопрос о наличии у них возможности повлиять на результаты электронных торгов.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа согласился с аргументами истцов и отменил решения УФАС о наложении штрафов. Судебный акт по заявлению «Фармкапитала» был вынесен в августе и вступил в законную силу. Два других оглашены 15 сентября и еще могут быть обжалованы.

Саратовская область

Прокуратура Саратовской области требовала признать ничтожным исполненный госконтракт на поставку дорогостоящего медицинского оборудования на том основании, что для победы в аукционе участники заключили картель.

В аукционе на поставку аппаратов цифровой рентгенографии с начальной (максимальной) ценой контракта 34 млн руб. участвовали две компании: ЗАО «НИПК „Электрон“ и ООО „СМС Технологии“. Первый предложил скидку в 2%, а второй — в 2,5% и стал победителем. Именно это обстоятельство, а также идентичность заявок, по мнению прокуратуры, доказывают антиконкурентный сговор. Производитель по определению может дать скидку больше, чем перекупщик, а раз он этого не сделал, значит, с ним договорились.»

Суд указал, что предметом договора была поставка оборудования, исполнить эту услугу мог любой дистрибьютор. Следовательно, ограничения конкуренции не было. Если бы это был картель, фирмы не стали бы давать никаких скидок, и одна из них получила госконтракт по максимальной цене.

Если же контракт признать ничтожным, то денежные средства, на которые приобреталось оборудование, подлежат возврату в федеральный бюджет, добавил суд. Однако проведение новых торгов невозможно, поскольку действие программы, в рамках которой приобретались рентген-аппараты, завершено. Это негативным образом отразится на доступности медицинской помощи, сказано в решении суда. Прокуратура обжаловала его, дойдя до кассационной инстанции, но 21 сентября Арбитражный суд Поволжского округа оставил жалобу надзорного органа без удовлетворения.

Что говорят эксперты

Наметилась тенденция критичной оценки судами представленных территориальными управлениями ФАС доказательств в рамках рассмотрения дел о картелях при снижении качества доказывания со стороны антимонопольных органов, говорит адвокат юридической фирмы BRACE Роман Шабров.

По его словам, как правило, обоснование наличия картеля строится на косвенных доказательствах, которые должны быть выстроены в логическую системную связь. Однако в ряде последних картельных дел суды признавали недостаточными представленные антимонопольными органами доказательства.

«Судебная практика дополнительно подтверждает, что при оценке доказательств наличие одного из признаков, указывающих на формирование картелей (один IP-адрес, поочередная подача заявок, незначительное снижение цены, отзыв поданных заявок и др.), не может расцениваться само по себе как неоспоримое доказательство антиконкурентного соглашения, — констатировал Шабров. — При этом каждое из доказательств, представленных антимонопольным органом, может быть проверено в судебном порядке и при наличии оснований оспорено».

Расследование дел о картелях — сложная работа, особенно если у тебя недостаток качественных кадров, рассказывал в интервью «ФВ» (N 20(1059) от 14.09.2021) бывший руководитель Управления по борьбе с картелями ФАС Андрей Тенишев и добавил: «По зарплате для молодых сотрудников служба конкурирует разве что с „Макдональдсом“. По его данным, в 2020 году 50,4% всех решений ФАС о картельных сговорах было обжаловано в суде, а отменено 3,9%. В первом полугодии 2021 года этот показатель стал расти и составил уже 12,9%, сказал Тенишев.»

«ФВ» направил запрос в ФАС с просьбой прокомментировать судебную практику.

Е. Погонцева

23.09.2021

---