Статья. «Прошлогодние тенденции»

(М.Борзова)

(«Медицинский вестник», 2014, № 10)

«Медицинский вестник», 2014, № 10

ПРОШЛОГОДНИЕ ТЕНДЕНЦИИ

Январь и февраль 2014 года стали началом переходного периода от действовавшего ранее Закона № 94-ФЗ о государственных закупках к новому закону № 44-ФЗ о контрактной системе. При этом тренды правоприменительной практики в указанный период отражали основные тенденции 2013 года. Практика прошлого года показала, что большинство спорных моментов государственных закупок связано с формированием документации об аукционе, а также с оценкой комиссией государственного заказчика поданных заявок. Не стал исключением и названный переходный период.

Доводы заказчика

Практика показывает, что при рассмотрении споров в сфере размещения государственного заказа суды часто признают, что потребности государственного заказчика являются определяющим фактором при формировании требований к товару. Однако в начале 2014 года начали встречаться решения как за, так и против государственного заказчика.

Одно из рассмотренных в переходный период судебных дел касалось аукциона на поставку лекарственного препарата, объявленного еще в апреле 2013 года (при рассмотрении дел о закупках, объявленных до 1 января 2014 года применяется закон № 94-ФЗ (письмо МЭР России от 27.12.2013 № 29401-ЕЕ/Д28и, ФАС России от 30.12.2013 № АД/53811/13). Аукционная комиссия не допустила одного из участников к аукциону, так как заявка не соответствовала требованиям к дозировке и фасовке препарата, установленным в аукционной документации, и участник закупки обратился в суд, чтобы оспорить решение аукционной комиссии.

Суд первой инстанции поддержал участника аукциона, решив, что определяющее значение для предмета аукциона имело количество действующего вещества лекарственного средства, а не объем жидкого вещества, в котором он содержится. Однако суд апелляционной инстанции не согласился с выводами нижестоящего суда, посчитав требования заказчика обоснованными.

Иными словами, заказчику удалось доказать апелляционному суду, что формирование требований к лекарственному препарату было обусловлено объективными потребностями больных и лечебных учреждений, для чего были использованы следующие доводы:

• требования к препарату были сформированы на основании заявок ЛПУ с учетом индивидуальной потребности каждого больного;
• требования к препарату были обусловлены стремлением заказчика избежать болезненных побочных эффектов для пациентов (в частности, заказчик указал, что меньший объем препарата содержит меньшее количество вспомогательных веществ, что снижает количество побочных эффектов);
• требования к препарату учитывали индивидуальность дозировки для каждого больного и удобство использования препарата больным в домашних условиях.

Были судами приняты и другие доводы заказчика, обосновывающие его потребности (постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 года по делу № А68-6280/2013, решение УФАС по Республике Коми от 17 февраля 2014 года № 04-02/1250). В частности, антимонопольный орган и суды подтвердили, что потребность заказчика в определенном количестве препарата может быть обусловлена невозможностью повторного использования оставшегося препарата (что также отражает принцип экономии бюджетных средств). Более того, правоприменительная практика переходного периода подтвердила в одном из дел, что государственный заказчик при формировании требований к препарату вправе учитывать назначение лекарственного средства. Требование к хранению приготовленного раствора при определенной температуре было обосновано государственным заказчиком возможностью использования данного препарата как в момент приготовления, так и в течение длительного времени после разведения в условиях отделения интенсивной реанимации, что часто является необходимым условием при экстренных и длительных хирургических вмешательствах, при проведении дополнительных диагностических исследований.

Безусловно, можно говорить о том, что все это позитивные примеры, в которых правоприменитель соглашается с разумным обоснованием заказчиком своих потребностей. Однако указанная практика не единообразна.

С другой стороны...

В январе-феврале 2014 года было рассмотрено несколько дел, которые свидетельствуют о противоположном подходе антимонопольного органа. В одном из размещенных до 1 января 2014 года заказов (постановление УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 20 февраля 2014 года № 04-02/40-2014) было установлено требование поставить товар определенной дозировки с определенной комплектностью лекарственного препарата («с устройством безопасности иглы»). Антимонопольный орган пришел к выводу, что формулировки аукционной документации не позволяли предложить к поставке эквивалентную продукцию с аналогичным МНН. Иными словами, требование было сформулировано таким образом, что оно соответствовало лишь одному торговому наименованию лекарственного препарата. Решение правоприменителя было аргументировано тем, что терапевтический эффект должен определяться не объемом раствора, а количеством вещества, растворенного в лекарственном средстве (вывод, прямо противоречащий решениям, рассмотренным выше). При этом требование к комплектности (к обязательному наличию устройства безопасности иглы), по мнению антимонопольного органа, не влияло на терапевтический эффект лекарственного препарата, что привело к ограничению конкуренции при проведении аукциона.

Учитывая такое неоднозначное толкование, можно только посоветовать заказчику при формировании требований к товару в аукционной документации каждый раз проверять, может ли он объективно обосновать его технические характеристики. Для этого полезно изучить разъяснения антимонопольного органа в отношении взаимозаменяемости отдельных препаратов или некоторых медицинских изделий. Это позволит сократить риски подачи жалоб потенциальными участниками закупки, а также позволит подтвердить, что требования к товару обусловлены необходимостью исполнения обязательств перед пациентами по обеспечению адекватной, качественной и безопасной медицинской помощи. Однако полностью риски исключить вряд ли возможно, по крайней мере, до тех пор, пока практика антимонопольного органа и судов не станет единообразной.

Читать внимательно

Применительно к новому законодательству в сфере закупок можно сказать, что, несмотря на то, что в марте уже начала формироваться практика по применению положений закона № 44-ФЗ (а теперь все заказы, размещенные с начала года, должны соответствовать требованиям этого закона), решений, которые можно было бы проанализировать, пока объективно немного. Связаны они в основном с формальными нарушениями закона.

В феврале 2014 года был объявлен аукцион на поставку лекарственных средств (решение Брянского УФАС от 4 марта 2014 года № 32), при размещении которого заказчик:

• сделал ссылку на норму закона, определяющую положения об обеспечении заявки при проведении аукциона, но не раскрыл порядок внесения денежных средств в качестве такого обеспечения;
• не раскрыл порядок предоставления обеспечения исполнения контракта;
• сделал ссылку на норму закона, определяющую содержание первой части заявки, но не раскрыл порядок подачи заявки участниками закупки;
• сделал ссылку на норму закона, определяющую требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе, но не указал документы, подтверждающие правомочность участника закупки заключать договор;
• не указал порядок предоставления обеспечения исполнения контракта при снижении участником закупки цены договора на двадцать и более процентов;
• не установил срок осуществления заказчиком приемки поставленного товара и срок оформления результатов такой приемки;
• не включил в проект контракта ответственность заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом;
• не установил срок возврата заказчиком поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта;
• сделал в документации указание на торговые наименования лекарственных средств, а не на международные непатентованные наименования.

Вышеперечисленные действия заказчика были признаны нарушением закона № 44-ФЗ.

Формальные нарушения (решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 5 марта 2014 года № 04-01/21-2014) законодательства были выявлены и в другом деле. При размещении документации заказчик не заполнил на сайте вкладку «журнал событий» полностью, а по окончании проведения закупки не перевел на сайте статус закупки на этап «закупка завершена». Помимо этого государственный заказчик при размещении заказа по ошибке указал несуществующую форму лекарственного препарата и не опубликовал начальную (максимальную) цену контракта. Антимонопольный орган расценил эти действия как нарушение закона № 44-ФЗ и выдал предписание о проведении повторной закупки с учетом выявленных нарушений.

Все это говорит только об одном — представителям государственного заказчика и ЛПУ, формирующих заявки на поставки лекарственных препаратов и медицинских изделий, необходимо внимательно читать положения нового законодательства, а также готовить (для внутренних целей) объективное обоснование требований к закупаемым товарам.

Старший юрист

08.04.2014

---